la creación de derechos reales
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7/25/2019 La Creacin de Derechos Reales
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La creacin de derechos reales. Sistema de numerus clausus o de
numerus apertus
Tradicionalmente, el sistema de creacin de derechos reales ha tenido dos posiciones ampliamente enfrentadas en el ordenamiento
jurdico espaol. Aquella basada en el, segn la cual nuestro sistema tendra una relacin cerrada de
derechos reales, o de, segn la cual los particulares podran, haciendo uso de la autonoma de la voluntad,
crear derechos reales atpicos.
a) Numerus clausus; Segn los defensores de este sistema, bastara con conocer el del derecho real para saber,
sin gnero de duda, su contenido y alcance. Basado en el funcionamiento del derecho alemn, reforzara la seguridad jurdica, pues:
Considera que la autonoma de la voluntad no juega en el mbito de los derechos reales, en donde es rector el principio de orden
pblico.
El contenido del artculo 2.2 de la Ley Hipotecaria, que, tras una enumeracin de derechos reales tpicos, se referira aotros
cualesquiera realescomo aquellos ya previstos en otra Ley o que se puedan regular en el futuro.
b)Numerus apertus; Por el contrario, los defensores de esta idea entienden como una lista abierta el catlogo de derechos reales
reconocidos en las leyes. Como ventaja, y al igual que en el derecho francs, cree importante que esta materia se pueda adaptar a la
voluntad privada, dibujando nuevas figuras. Se fundamenta su existencia en:
El contenido del artculo 1255 del Cdigo Civil, segn el cualLos contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y
condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico.
El artculo 7 del Reglamento Hipotecario, que, en mencin del artculo 2 de la LH, establece queConforme a lo dispuesto en elartculo 2 de la Ley , no slo debern inscribirse los ttulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el
dominio o los derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos de la misma
naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde
luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales.
.- Ahora bien Cul es el sistema que rige en el Derecho Espaol?
La DGRN en numerosos pronunciamientos ha establecido que la creacin de derechos reales atpicos (idea defendida por el
ha de ser sometida siempre al cumplimiento de determinados requisitos; entre ellos:
Que exista causa justificada para la creacin de un derecho real atpico;
Que se eviten vinculaciones perpetuas de los bienes;
Que se cumplan con las exigencias del principio registral de determinacin;
Que no se trate de garantas reales, pues las normas sobre concurrencia y prelacin de crditos y ejecucin degarantas reales son imperativas.
Fruto de estas ideas, y desde su creacin, la DGRN admiti figuras relativamente recientes que hoy ya tienen desarrollo legal, entre
las que cabe destacar lamultipropiedad(tambin llamado aprovechamiento por turno de bienes inmuebles), eltanteo
convencionalomodalidades atpicas de servidumbrecomo el andamiaje o la colocacin de carteles en terraza ajena.
1) Sistema del numerus clausus: reconocen como nicos derechos reales los que califica y regula as el
ordenamiento jurdico.
2) Sistema del numerus apertus: entienden que puede ser reales no slo los que tipifica el ordenamiento como
tales, sino aquellos derechos que se constituyen con carcter real.
!uestro "digo ci#il no dice ni que el sistema sea de numerus apertus ni que sea de numerus clausus. $a $ey
%ipotecaria &art. 2) esta'lece qu( derechos tienen acceso al egistro de la *ropiedad: +n los egistros
e-presados en el artculo anterior egistro de la *ropiedad/ se inscri'irn:
10 $os ttulos traslati#os o declarati#os de dominio de los inmue'les o de los derechos reales impuestos so're los
mismos.
20 $os ttulos en que se constituyan, reconocan, transmitan, modifiquen o e-tingan derechos de usufructo, uso,
ha'itacin, enfiteusis, hipoteca, censos, ser#idum'res y otros cualesquiera derechos reales.
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0 $os actos y contratos en cuya #irtud se adjudiquen a algunos 'ienes inmue'les o derechos reales, aunque sea
con la o'ligacin de transmitirlos a otro o de in#ertir su importe en o'jeto determinado.
30 $as resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal para administrar, la ausencia, el
fallecimiento y cualesquiera otras por las que se modifique la capacidad ci#il de las personas en cuento a li're
disposicin de sus 'ienes.
40 $os contratos de arrendamiento de 'ienes inmue'les, y los su'arriendos, cesiones y su'rogaciones de los
mismos.
50 $os ttulos de adquisicin de los 'ienes inmue'les y derechos reales que pertenecan al stado, o a las
corporaciones ci#iles o eclesisticas, con sujecin a lo esta'lecido en las leyes o reglamentos6.
7rt. 8 eglamento %ipotecario: +"onforme a lo dispuesto en el artculo segundo de la $ey no slo de'ern
inscri'irse los ttulos en que se declare, constituya, reconoca, transmita, modifique, o e-tinga el dominio o los
derechos reales que en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relati#os a derechos de la misma
naturalea, as como cualquier acto o contrato de trascendencia real que, sin tener nom're propio en derecho,
modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas de las facultades del dominio so're 'ienes inmue'les o inherentes
a derechos reales6.
l criterio mayoritario es que nuestro sistema es numerus apertus, que es posi'le crear derechos reales distintos
a los ya regulados por el ordenamiento. 9on ms seguros los sistemas cerrados. !o o'stante, en principio,
pueden, en 'ase a la autonoma de la #oluntad, crear derechos reales a la medida de sus necesidades. n la
prctica no ser fcil la creacin de un derecho real porque casi todos los supuestos estn agotados. *or otra
parte, lo que s reconoce nuestro erecho es la posi'ilidad de que los particulares configuren derechos reales
que ya e-isten a la medida de sus intereses. *or ejemplo, dentro de las ser#idum're, donde se esta'lece que +...
pueden esta'lecer... las ser#idum'res que tengan pro con#eniente...6. $o que s es necesario es que si los
interesados crean un nue#o derecho real es que ese derecho tenga las caractersticas propias de los derechos
reales &poder directo e inmediato y la eficacia erga omnes). 9i no es as, sera un derecho de cr(dito, de
o'ligacin.
$o que ocurre es que la ireccin ;eneral de los egistros y !otariados se muestra reacia a inscri'ir derechos
reales distintos de los ya tipificados en el ordenamiento jurdico. "uando eso pasa, los interesados pueden
recurrir ante la ireccin ;eneral de los egistros, que dicta una resolucin de o'ligado cumplimiento para el
registrados.
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>ampoco es posi'le crear figuras #inculadoras &sujeto o amortiado, que no puede mo#erse por el trfico jurdico)
de la propiedad. e'e quedar clara la #oluntad de los sujetos de esta'lecer un derecho real y en la determinacin
del o'jeto del derecho. 9i esas circunstancias son dudosas, se interpretarn de forma restricti#a, a ser
considerados derecho de cr(dito, no como un derecho real.
3.= "?!>!@? ?A$@;7"@?!7$ "?!B? 7 $?9 "%?9 7$9.
n el marco de los derechos reales pueden surgir el cumplimiento de determinadas o'ligaciones &relacin de
#ecindad, que imponen a los sujetos el cumplimiento de una serie de o'ligaciones). >am'i(n surgen cuando se
producen situaciones de concurrencia so're un mismo o'jeto de distintos derechos reales. >am'i(n se produceen situaciones de cotitularidad.
-isten tam'i(n otras tres situaciones:
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