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JUZGADO DE LO SOCIAL Nº OCHO DE

MALAGA Y SU PROVINCIA

Nº Procedimiento:408/15

CONVENIO COLECTIVO

SENTENCIA Nº15/17

En la Ciudad de Málaga, a veintisiete de enero de dos mil

diecisiete.

Vistos por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS MANJÓN-CABEZA MARÍN,

Magistrado del Juzgado de lo Social número OCHO de los de

Málaga y su Provincia, los presentes autos por causa de

convenio colectivo, seguidos entre partes, de una y como

demandante ASOCIACIÓN PROFESIONAL Y EMPRESARIAL DE HOSTELERIA

(APYEHMA); y de otra, como demandados el SINDICATO DE

COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS DE

MÁLAGA(FECOHT-CCOO), FEDERACIÓN DE SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD

Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES (SMC-UGT),

ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS HOTELEROS DE LA COSTA DEL SOL

(AEHCOS), EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA

ASOCIADOS, COSTA DEL SOL (EHMA), ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE

HOSTELERÍAS DE LA PROVINCIA DE MÁLAGA (AEHMA), ASOCIACIÓN DE

EMPRESARIOS DE RESTAURANTES A LA CARTA (ASERCA), ASOCIACIÓN DE

EMPRESARIOS DE BARES MUSICALES (ABEMUS) y ASOCIACIÓN MÁLAGA

HOSTELERÍA (MAHOS); y

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ANTECEDENTES DE HECHO

1. Con fecha 06.05.15 por la parte actora se presentó demanda

que fue admitida, proveyéndose y citándose de comparecencia a

las partes para la celebración del acto del juicio, habiéndose

suspendido, señalándose al efecto el día 12.09.16 a las

10:00 horas; haciendo las partes comparecientes las

alegaciones que estimaron pertinentes a su derecho,

practicándose prueba, con el resultado que consta en la

grabación.

2. Debiéndose declarar a la vista de lo actuado como

HECHOS PROBADOS

1. La demandante APYEHMA es una asociación creada al amparo de

la Ley 19/1977.

2. AEHCOS depositó sus estatutos en el registro

correspondiente en fecha 30.06.77 (BOP Málaga 14.07.77),

modificados el 22.12.14. Obra en autos y se da por reproducida

documental aportada por la referida demandada en fecha

22.09.15.

3. En fecha 05.09.13 se constituyó la mesa negociadora del

Convenio de Hostelería de la Provincia de Málaga 2014-2017.

4. En la primera de dichas reuniones ambas partes negociadoras

se reconocieron legitimidad y capacidad suficiente, formando

parte del banco empresarial exclusivamente AEHCOS y AEHMA.

5. AEHCOS y AEHMA (antes AEHM) venían representando desde hace

años los intereses de las empresas del sector en la provincia

de Málaga en todos y cada uno de los convenios colectivos

firmados hasta la fecha.

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6.1. EHMA se incorporó con posterioridad a la negociación

sucediendo en la misma a AEHMA, siendo la misma reconocida y

admitida como tal por las demás partes negociadoras.

6.2. Sus estatutos se depositaron el 19.11.13.]

7.1. En la constitución de la comisión negociadora intervino

Dª. , en representación de AEHMA.

7.2. En las sucesivas reuniones intervinieron en nombre de

AEHMA D. , D. , D. y D. . Estas personas figuran en el

acta final en representación de ASERCA, ABEMUS, EHMA y ASERCA,

respectivamente.

8. En la reunión de 16.06.14 Dª. , figura como representante

de EHMA, ASERCA y ABEMUS.

9. Según la hoja estadística cumplimentada por AEHCOS y

presentada al Registro de Convenios colectivos, el convenio

colectivo afecta a unos 70.000 trabajadores y a unas 30.000

empresas.

10. Según los certificados aportados a los autos por la

Subdirección General de Estadística del Ministerio de Empleo y

Seguridad Social (SGE MEYSS), en septiembre de 2013 el

número de trabajadores empleados por las empresas de la

provincia de Málaga dedicadas a los sectores de alojamiento

(CNAE 55), comidas y bebidas (CNAE 56), actividades de juegos

de azar y apuestas (CNAE 92) y otras actividades recreativas y

de entretenimiento (CNAE 9329) asciende a 54.423, de los

cuales 52.026 pertenecen a los sectores de alojamientos

(16.145 trabajadores), comidas y bebidas (35.881 trabajadores).

Así mismo, según este organismo, el número de empresas con

trabajadores para los sectores referidos asciende a 8.275,

de las cuales 7.906 pertenecen a los sectores de alojamientos

(632 empresas), comidas y bebidas (7.274 empresas).

Igualmente, con el certificado aportado por este Organismo a

fecha noviembre de 2013, el número de trabajadores

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empleados por las empresas de la provincia de Málaga dedicadas

a los sectores de alojamiento (CNAE 55), comidas y bebidas

(CNAE 56), Actividades de juegos de azar y apuestas (CNAE

92) y Otras actividades recreativas y de entretenimiento

(CNAE 9329) asciende a 44.479, de los cuales 42.449

pertenecen a los sectores de alojamientos (11.386

trabajadores), comidas y bebidas (31.063 trabajadores).

Según este mismo organismo, el número de empresas con

trabajadores para los sectores referidos asciende a 7.908

empresas en noviembre de 2013, de las cuales 7.263

empresas pertenecen a los sectores de alojamientos (571

empresas), comidas y bebidas (6.692 empresas).

11. Según el certificado que consta en Autos remitido por

el Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía

(IAE), en septiembre de 2013 el número de trabajadores

empleados por las empresas de la provincia de Málaga

dedicadas a los sectores de alojamiento (CNAE 55), comidas

y bebidas (CNAE 56), Actividades de juegos de azar y

apuestas (CNAE 92) y Otras actividades recreativas y de

entretenimiento (CNAE 9329) asciende a 53.960, de los

cuales 51.598 pertenecen a los sectores de alojamientos

(15.927 trabajadores), comidas y bebidas (35.671

trabajadores). Según este organismo, el número de

empresas para los sectores referidos asciende a 12.399

empresas en el año 2013, de las cuales 11.338 empresas

pertenecen a los sectores de alojamientos (1.019

empresas), comidas y bebidas (10.319 empresas). Este

organismo no tiene datos registrados en noviembre de 2013.

12. Obran en autos y se dan por reproducidos los

siguientes documentos aportados por la demandada AEHCOS:

1º. Diligencia pública notarial de Acta de Requerimiento a

instancias de AEHCOS.

2º. Certificado que acompaña el documento elaborado por el

representante de la sociedad VRI MANAGEMET ESPAÑA, S.L. y

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PICADILLY INVESTMENTS, S.L. aportado en fecha 2 de abril de

2014 a la mesa interna de negociación de AEHCOS,

constituida con motivo de la negociación del Convenio

Colectivo de Hostelería.

3º. Recibos abonados a AEHCOS por las sociedades fundadoras de

APYEHMA (HOTELES COACH, S.A., VRI MANAGEMENT, S.A. y BAY

MANAGEMET, S.L.) durante la negociación del Convenio

Colectivo para la Hostelería de la provincia de Málaga.

4º. Comunicación de baja en AEHCOS presentada por la sociedad

HOTELES COACH, S.A. en fecha 31.07.14.

5º. Recibos abonados a AEHCOS por la sociedad BAY MANAGEMENT,

S.L. y VRI MANAGEMENT ESPAÑA, S.L. (PICADILLY INVESTMENTS,

S.L.) hasta septiembre de 2015.

6º. Actas de las reuniones celebradas en el seno de la

asociación AEHCOS de fechas 4 y 25 de julio, y 30 de octubre

de 2014.

7º. Hoja de afiliación a AEHCOS de la sociedad VRI

MANAGEMENT, S.L.U., en fecha 20.11.2013.

8º. Solicitudes de participación y autorización al

representante de VRI MANAGEMENT ESPANA, S.L. y PICADILLY

INVESTMENTS, S.L. para participar en la comisión interna de

AEHCOS para la negociación del Convenio Colectivo para la

Hostelería de la provincia de Málaga, como representante

del holding CLUB LA COSTA WORLD RESORTS & HOTELS.

9º. Documentación mercantil extraída de la plataforma

SABI, relativa la relación mercantil existente entre las

sociedades PICADILL y INVESTMENTS, S.A. y VRI MANAGEMENT

ESPAÑA, S.L.

10º. Certificado que acompaña la documentación de trabajo

elaborada por el representante de VRI MANAGEMENT ESPAÑA, S.L.

y PICADILLY INVESTMENTS, S.L. durante la negociación del

Convenio Colectivo de Hostelería, titulada 'Reflexiones en voz

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alta sobre los puntos a negociar en materia de jornada en el

Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga".

11º. Burofax remitido por el representante de VRI

MANAGEMENT ESPAÑA, S.L. y PICADILLY INVESTMENTS, S.L. en fecha

22.08.14 al Presidente de AEHCOS.

12º. Extractos de convenios colectivos de la hostelería

para la provincia de Málaga firmados por AEHCOS y AEHMA en la

década de los 70-80.

13º. Certificado que acredita la presencia de AEHCOS

desde sus inicios en la negociación de convenios colectivos

para la hostelería de la provincia de Málaga, así como

reconocimientos obtenidos.

14º. Noticias de prensa digital en las que se hace

referencia a la amenaza de huelga que existía en el sector de

la hostelería en la provincia de Málaga.

13. Obran en autos -documentación aportada con carácter

anticipado por AEHCOS, solicitada por la demandante en su

escrito de demanda- y se dan por reproducidos:

1º. Relación de empresas y empresarios asociados a AEHCOS

y número de trabajadores por cuenta ajena que engloban esas

empresas.

2º. Inscripción de AEHCOS en el Registro de Asociaciones

de CMAC y documento acreditativo de la fecha de depósito de

sus estatutos.

3º. Estatutos de AEHCOS a fecha 31.07.14.

14. Obran en autos -documental aportada por anticipado- y se

dan por reproducidos:

1º. Acta de constitución de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL y

EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA DE MÁLAGA.

2º. Estatutos de APYEHMA, firmados en fecha 15 de

septiembre de 2014.

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3º. Convenio Colectivo de la Hostelería para la provincia

de Málaga 2014-2017 (B.O.P. Málaga de 31.10.14).

4º. Actas levantadas con motivo de la negociación del

Convenio Colectivo de la Hostelería para la provincia de

Málaga 2014-2017.

5º. Informe sobre las Estadísticas de Empresas inscritas

en la Seguridad Social (EMP) realizado por el Ministerio de

Empleo y Seguridad Social.

6º. Memoria Técnica de la Actividad "Sistema de

Información del Mercado de Trabajo Andaluz", elaborada por el

Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía, de la

Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

7º. Listado de empresas que se encuentran bajo el CNAE

9329: Otras actividades recreativas y de entretenimiento.

15. Obra en autos -documento único de la demandada UGT- y se

da por reproducida resolución de la Dirección General de

Empleo por la que se anuncia el depósito de la fusión de SMC-

UGT y de FeS-UGT solicitada en fecha 06.06.16.

16. Obra en autos -documento 9 presentado por MAHOS en fecha

22.09.15 con listado de empresas que integran la citada

asociación, con su razón social, categoría y dirección.

17. Obra en autos -documento presentado por MAHOS en fecha

07.09.16- y se da por reproducido listado con CIF de las

empresas que integran la referida asociación.

18. Obra en autos -documento 2 demandante de 22.09.15- y se da

por reproducido certificado del registro de asociaciones CMAC

Málaga, conforme al cual EHMA, ASERCA y ABEMUS no tienen

depositados a la referida fecha sus estatutos en dicho

registro.

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19. EHMA se encuentra inscrita en el registro de asociaciones

de la Consejería de Interior de la Junta de Andalucía.

20. EHMA se constituyó con seis empresas. Obra acta

fundacional -documento aportado 22.09.15- que se da por

reproducida.

21. MAHOS fue inscrita en el registro de asociaciones CMAC

Málaga en fecha 10.02.15.

22. Las empresas BAY MANAGEMENT, S.L. y HOTELES COACH, S.A.,

actualmente integradas en la demandante, se integraron en

AEHCOS en fecha 10.02.97 y 01.08.77, respectivamente.

23. En fecha 31.07.14 se procedió a la firma del Convenio de

Hostelería de la Provincia de Málaga. Obra en autos y se dan

por reproducidas las actas de las reuniones habidas en el

curso de dicho proceso negociador.

24. El referido convenio se publicó en BOP 31.10.14.

25. En fecha 17.11.14 se subsanaron una serie de omisiones del

Convenio.

26. Se intentó conciliación ante el SERCLA -documento 6

aportado con demanda-. En el referido acto comparece Dª. ,

en la representación que se hace constar en Acta levantada.

27. La demanda se presentó el día 06.05.15.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. Resumen de posiciones.

Mediante la demanda que da origen a estos autos se

solicita, con carácter principal, que se declare la nulidad

del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga

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(BOP 31.10.14) sin otorgarle naturaleza estatutaria;

subsidiariamente, declarando su naturaleza extraestatutaria.

Ello con fundamento en los hechos y razonamientos jurídicos

que se exponen en la misma y que aquí se dan por reproducidos.

Por los demandados se formula oposición a la demanda, en

cuanto al fondo en los términos que igualmente constan en la

grabación de la vista y se dan por reproducidos. Se oponen las

excepciones de incompetencia de jurisdicción, inadecuación de

procedimiento y falta de legitimación activa.

Tras la práctica de la prueba propuesta y admitida, las

partes presentaron escritos complementarios de sus

conclusiones, conforme a lo acordado en diligencia final,

sosteniendo, en definitiva, sus iniciales pretensiones.

En síntesis, las cuestiones que plantea la demandante son

las siguientes:

A) Si las asociaciones empresariales firmantes del citado

Convenio ostentaban la legitimación exigida legalmente para

suscribirlo, precisamente en el momento en que se constituyó

la mesa negociadora.

B) Si las demandadas EHMA y MAHOS estaban legitimadas para

firmar el referido Convenio, a pesar de que, según la

demandante, no formaban parte de la comisión negociadora en el

momento de su constitución.

C) Si el Convenio debe ser declarado nulo por -según la

demandante- carecer las asociaciones empresariales demandadas

de personalidad jurídica, al no tener depositados sus

estatutos en el Registro de Asociaciones Empresariales del

CMAC de la Junta de Andalucía.

D) Si los firmantes del Convenio carecían de facultades y

de legitimación suficiente para representarlas, toda vez que,

según la demandante, ni consultaron ni aprobaron con carácter

previo en sus respectivas asambleas su contenido.

La primera de las cuestiones citadas se plantea desde

varias perspectivas:

1) Si, como la demandante afirma, ninguna de las

asociaciones empresariales firmantes del Convenio representaba

al 10% de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación.

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2) Si, como la demandante afirma, ninguna de las empresas

asociadas a dichas asociaciones empleaban al 10% o, en su

caso, al 15% de los trabajadores afectados por el Convenio.

3) Si la comisión negociadora se constituyó conforme a lo

establecido legalmente, en la medida en que, según la

demandante, las empresas asociadas a las asociaciones

empresariales firmantes no empleaban a la mayoría de los

trabajadores afectados por el Convenio.

Al inicio del acto del juicio el demandante se afirmó y

ratificó en su demanda.

En relación con las pretensiones que se articulan en la

presente demanda conviene avanzar que varios de los demandados

plantearon, bien que sin identificarla formalmente como

excepción procesal, la cuestión relativa a la falta de

determinación positiva y expresa por la demandante de los

concretos porcentajes de representación que ostentan las

asociaciones firmantes del convenio impugnado. Cuestión

relevante en la medida en que lo que se cuestiona por dicho

demandante es precisamente la legitimidad y capacidad de

representación tanto de las asociaciones empresariales

demandadas como de las empresas asociadas a las mismas. Y es

lo cierto que, tras la demanda y la ratificación de ésta, la

demandante continuó sin fijar en ningún momento qué número de

trabajadores y empresas del sector, inferior a los límites que

mencionaba, sostiene que representaban las asociaciones

firmantes del convenio; habiéndose limitado a declarar,

siempre en el ámbito de la hipótesis, que no alcanzan el

límite establecido. Esta carga definitoria de la pretensión

correspondía exclusivamente a la demandante que ya en la misma

demanda aducía -Hecho 6º- que no constan publicados los datos

de representatividad de las asociaciones firmantes y a

continuación exponía los pasos que dio para intentar

obtenerlos antes de presentar la demanda (asumiendo así que

era tarea que le incumbía). Así, dice que requirió a la

Comisión Paritaria, sin éxito, puesto que su solicitud nunca

fue contestada. También, se añade, con ocasión del trámite de

conciliación -que se instó a pesar de no ser preceptivo- se

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aprovechó la demanda de conciliación para solicitar

expresamente a dichas asociaciones que aportasen al acto de

conciliación la información necesaria sobre su

representatividad en el ámbito del convenio, a fin de

comprobar si dichas asociaciones reunían los requisitos de

representatividad exigidos en los artículos 87.3.c y 88.2 del

Estatuto de los Trabajadores. Concluye sobre esta cuestión la

demandante afirmando que en dicho acto las asociaciones

profesionales codemandadas se negaron expresamente a facilitar

los datos interesados, remitiendo a la demandante a la

jurisdicción social para poder acceder a dicha información. De

estas alegaciones cabe colegir algunas conclusiones,

relacionadas con la cuestión procesal de que tratamos. En

primer lugar, y por hipótesis, que la propia demandante

reconoce esta notable carencia de su demanda, pues considera,

con acierto, que es elemento esencial para la correcta

articulación de su pretensión la determinación, siquiera sea

de forma provisional, del porcentaje de representatividad de

las codemandadas, pues si no lo hubiera entendido así se

habría abstenido de dar esos pasos previos. En segundo lugar,

asume que esa carga definitoria le correspondía precisamente a

ella, sin perjuicio de que, en un momento procesal posterior,

también debiera probarla, haciendo uso, en su caso, de las

posibilidades de requerimiento de material probatorio a la

contraparte o a terceros, por principio de facilidad de acceso

a la prueba. Y tercero, que si ello era así, como ciertamente

lo es, no se entiende bien el motivo por el que la demandante

comparece ante la jurisdicción social sin haber agotado su

actividad investigadora y, en particular, sin haber hecho uso

con antelación a la presentación de la demanda del mecanismo

procesal que parece más idóneo para un caso como el que nos

ocupa, previsto en los artículos 76 y 77 de la Ley Reguladora

de la Jurisdicción Social. Es cierto que como diligencias de

requerimiento solicitó de todas y cada una de las codemandadas

un listado “en el que conste la siguiente información que

acredite su representatividad para la negociación y firma de

un convenio colectivo (...)”. Ya al solicitar este material

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probatorio la demandante reconoce que “es conocedora de su

obligación procesal de destruir la presunción de legitimidad

que tienen las partes negociadoras del convenio colectivo”.

Pues bien, precisamente por esa presunción de legitimidad

tendría que haber situado, al menos como hipótesis de partida

y sin perjuicio de su prueba, una afirmación hipotética del

porcentaje de representación, a su parecer insuficiente, que

presentaban las codemandadas. Invoca la demandante el artículo

217.7 LEC, que dice: “Para la aplicación de lo dispuesto en

los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá

tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que

corresponde a cada una de las partes del litigio”. Pero antes,

el apartado 1 de ese mismo precepto expresa que “Cuando, al

tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal

considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión,

desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o

las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u

otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos

y fundamenten las pretensiones”. Y el número 2 que

“Corresponde al actor (...) la carga de probar la certeza de

los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las

normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico

correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la

reconvención”. Y en el presente caso el demandante no ha ha

hecho una afirmación positiva, sino negativa, de los hechos.

Ha negado expresamente la presunción de legitimidad de las

codemandadas para suscribir el convenio colectivo en base a

una mera sospecha, si es que así puede decirse, basada pura y

llanamente en que las referidas demandadas le han negado los

datos referidos a su cuestionada representatividad. Igualmente

(Más Documental 2 a 5) traslada injustamente la demandante a

las codemandadas la carga de la actividad procesal de traer al

procedimiento determinados datos.

Sentado lo anterior, es lo cierto que no se advirtió en su

momento por el órgano judicial defecto legal -en todo caso,

susceptible de subsanación- en el modo de proponer la demanda,

que la práctica de las referidas diligencias encaminadas a la

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práctica de la prueba fue admitida por el juzgador, y que las

codemandadas no han opuesto formalmente excepción procesal

alguna relativa a esta materia, por lo que en este momento no

procede sino entrar a determinar si con el material probatorio

obrante en autos ha quedado determinado el hecho esencial en

el que se sustenta la pretensión de la demandante, esto es, el

negado nivel de representatividad suficiente de las

codemandadas. En este sentido, y por la Secretaría General

Técnica de la Subdirección General de Estadística del

Ministerio de Empleo y Seguridad Social se contestó a este

órgano judicial, en relación con el requerimiento que se le

hiciera siguiendo las solicitudes del demandante, en los

términos que figuran en dicho escrito con su Anexo, que ya se

ha dado por reproducido en el precedente relato fáctico. Por

su parte, la Jefa de Servicio de Difusión y Publicaciones del

Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía,

dependiente de la Consejería de Economía y Conocimiento de la

Junta de Andalucía, en relación con la solicitada

certificación de afiliados y número de empresas, se contestó

en los términos que constan en dicho escrito, que ya se ha

dado por reproducido en el precedente relato fáctico. En

cuanto a ASOCIACIÓN DE HOSTELEROS DE MÁLAGA (MAHOS) aportó al

juzgado la prueba documental que se le había requerido por la

demandante, en los términos que se han dado por reproducido

en el precedente relato fáctico. Por su parte, AEHCOS,

mediante escrito de fecha 22.09.15 aportó documentación

requerida por la demandante, tanto en lo que se refiere a

número de empresas asociadas como de trabajadores en alta de

las mismas, en los términos que igualmente constan en el

precedente relato fáctico. El demandante, entendiendo que no

se había dado exacto cumplimiento a lo que había solicitado,

presentó escrito en fecha 25.09.15 insistiendo en los términos

de su inicial solicitud. En fecha 29.01.16 TGSS contestó en

los términos que constan en cuanto al listado de trabajadores

de las empresas relacionadas, de la que se dio traslado a las

partes por DO de 03.02.16. En fecha 25.07.16 la demandante

presenta escrito aportando prueba documental solicitada de

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contrario -entre la que se incluye listado de asociados de la

demandante, establecimientos y trabajadores por cada asociado-

e insistiendo en el incumplimiento de las codemandadas en

relación con el requerimiento de aportación de prueba

documental. En el acto del juicio demandante y demandadas

presentaron prueba documental con el resultado que consta en

autos. Como diligencia final y ante la amplitud y complejidad

de la prueba documental aportada, se dio plazo a las partes

para completar sus conclusiones, lo que llevaron a efecto en

los términos que constan en los respectivos escritos

presentados.

2. Excepciones. Incompetencia de jurisdicción.

El artículo 2.h LRJS dice que “los órganos

jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo

establecido en el artículo anterior, conocerán de las

cuestiones litigiosas que se promuevan sobre impugnación de

convenios colectivos y acuerdos, cualquiera que sea su

eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones

públicas cuando sean de aplicación exclusiva a personal

laboral; así como sobre impugnación de laudos arbitrales de

naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la

negociación colectiva, en conflictos colectivos, en

procedimientos de resolución de controversias y en

procedimientos de consulta en movilidad geográfica,

modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos

colectivos, así como en suspensiones y reducciones temporales

de jornada. De haberse dictado respecto de las

Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en

exclusiva al personal laboral”.

Por parte de la demandada AEHCOS se opone la excepción de

incompetencia de jurisdicción, entendiendo que correspondería

la competencia al orden jurisdiccional civil, en lo relativo a

los actos internos y decisiones de las demandadas. No procede

estimar dicha excepción, sin perjuicio de lo que se dirá en

cuanto al argumento de la supuesta extralimitación de los

representantes de AEHCOS en el ejercicio de sus funciones, y

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ello por cuanto es el demandante el que determina la acción

que se pretende ejercitar, y en el presente caso no es otra

que la de impugnación de convenio colectivo, siendo el cauce

procesal adecuado precisamente el observado.

3. Excepciones. Legitimación activa de la demandante.

El artículo 163 LRJS dice que “1. La impugnación de un

convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto

Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los

laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que

conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés

de terceros, podrá promoverse de oficio ante el juzgado o Sala

competente, mediante comunicación remitida por la autoridad

correspondiente.

2. Si el convenio colectivo no hubiera sido aún registrado

ante la oficina pública correspondiente conforme a lo

dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 del Texto Refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los representantes

legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que

sostuvieran la ilegalidad del convenio o los terceros

lesionados que la invocaran, deberán solicitar previamente de

la autoridad laboral que curse al juzgado o Sala su

comunicación de oficio.

3. Si la autoridad laboral no contestara la solicitud a la que

se refiere el apartado anterior en el plazo de quince días, la

desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido

registrado, la impugnación de éstos podrá instarse

directamente por los legitimados para ello por los trámites

del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la

vigencia de la correspondiente norma convencional.

El artículo 165.1 LRJS dice que “la legitimación activa

para impugnar un convenio colectivo, por los trámites del

proceso de conflicto colectivo corresponde: a) Si la

impugnación se fundamenta en la ilegalidad, a los órganos de

representación legal o sindical de los trabajadores,

sindicatos y asociaciones empresariales interesadas, así como

al Ministerio Fiscal, a la Administración General del Estado y

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a la Administración de las Comunidades Autónomas su respectivo

ámbito. A los efectos de impugnar las cláusulas que pudieran

contener discriminaciones directas o indirectas por razón de

sexo, están también legitimados el Instituto de la Mujer y los

organismos correspondientes de las Comunidades Autónomas; b)

si el motivo de la impugnación fuera la lesividad, a los

terceros cuyo interés haya resultado gravemente lesionado. No

se tendrá por terceros a los trabajadores y empresarios

incluidos en el ámbito de aplicación del convenio”. Según la

excepcionante, la demandante carece de legitimación activa

porque no solamente está integrada por empresarios, sino

también por trabajadores; no sería, por tanto, una asociación

empresarial. La excepción, sin embargo, no puede ser estimada,

pues se sustenta en un hecho puramente nominal, la mención de

“profesional” en nombre y estatutos, sin que se haya acredita

efectivamente la inclusión de trabajadores asalariados entre

sus miembros y en grado tal que desnaturalicen su carácter de

asociación empresarial. También se alega como fundamento de la

referida excepción de falta de legitimación activa, que la

creación de la demandante no tuvo otra finalidad que la de,

precisamente, impugnar el convenio colectivo. No puede ser

admitido este argumento porque, aparte estar basada en una

mera presunción o suposición es lo cierto que, aunque fuese

cierta esa intención impugnatoria, ello no afectaría a la

legitimación activa si la demandante entiende que la defensa

del interés empresarial pasa por la derogación del convenio

que se considera perjudicial para los intereses de dicho

colectivo. Como tampoco priva de legitimación activa a la

demandante el hecho de que determinados miembros de la misma

lo fueran antes de alguna de las demandadas, por diferentes

que pudieran ser sus posturas respecto al convenio antes y

después de su firma, o que algunos de sus asociados estén

integrados, de una forma u otra, tanto en la demandante como

en alguna de las demandadas, pues la legitimación se predica

de las asociaciones y no de los asociados a cada una de ellas.

Por lo demás, la personalidad jurídica y plena capacidad de

obrar de la demandante se acredita mediante documento 1

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aportado en fecha 22.09.15 consistente en certificado de

registro de asociaciones de CMAC Málaga. El ámbito de

actuación (hostelería) se acredita mediante documento 2

-estatutos- presentado en la misma fecha. El requisito de

tener trabajadores asalariados de los asociados y actividad

real se acredita mediante documento 1 y 4 de 02.09.16.

Consecuentemente, la excepción de falta de legitimación activa

debe ser desestimada.

4. Excepciones. Inadecuación de procedimiento.

El artículo 163 LRJS dice que “1. La impugnación de un

convenio colectivo de los regulados en el Título III del Texto

Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o de los

laudos arbitrales sustitutivos de éstos, por considerar que

conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés

de terceros, podrá promoverse de oficio ante el juzgado o Sala

competente, mediante comunicación remitida por la autoridad

correspondiente.

2. Si el convenio colectivo no hubiera sido aún registrado

ante la oficina pública correspondiente conforme a lo

dispuesto en el apartado 2 del artículo 90 del Texto Refundido

de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los representantes

legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que

sostuvieran la ilegalidad del convenio o los terceros

lesionados que la invocaran, deberán solicitar previamente de

la autoridad laboral que curse al juzgado o Sala su

comunicación de oficio.

3. Si la autoridad laboral no contestara la solicitud a la que

se refiere el apartado anterior en el plazo de quince días, la

desestimara o el convenio colectivo ya hubiere sido

registrado, la impugnación de éstos podrá instarse

directamente por los legitimados para ello por los trámites

del proceso de conflicto colectivo, mientras subsista la

vigencia de la correspondiente norma convencional”.

Conforme al artículo 153.1 LGSS “Se tramitarán a través

del presente proceso las demandas que afecten a intereses

generales de un grupo genérico de trabajadores o a un

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colectivo genérico susceptible de determinación individual y

que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma

estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia,

pactos o acuerdos de empresa, o de una decisión empresarial de

carácter colectivo, incluidas las que regulan el apartado 2

del artículo 40, el apartado 2 del artículo 41, y las

suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo

47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de

trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el

apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, o

de una práctica de empresa y de los acuerdos de interés

profesional de los trabajadores autónomos económicamente

dependientes, así como la impugnación directa de los convenios

o pactos colectivos no comprendidos en el artículo 163 de esta

Ley. Las decisiones empresariales de despidos colectivos se

tramitarán de conformidad con lo previsto en el artículo 124

de esta Ley.

2. También se tramitará en este proceso la impugnación de

convenios colectivos y de los laudos arbitrales sustitutivos

de éstos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo IX

del presente Título.

Por parte del demandado CCOO se opone la excepción de

inadecuación de procedimiento, en relación con uno de los

motivos de impugnación esgrimidos por la demandante, la

supuesta extralimitación de los firmantes del convenio. La

excepción ha de ser desestimada, remitiéndonos a lo después se

dirá sobre la referida supuesta extralimitación.

5. Excepciones. Litisconsorcio pasivo necesario.

Por parte de UGT se opone la excepción de litisconsorcio

pasivo necesario, entendiendo que no ha sido llamado al

procedimiento, ni ha tenido oportunidad de constituirse en

parte por tanto otro sindicato, como consecuencia de fusión.

Debe ser desestimada en la medida en que de la documental

aportada, referenciada en el relato fáctico se desprende que

se trata de hechos posteriores a la interposición de la

demanda, no puestos en conocimiento de este juzgado ni de las

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demás partes con antelación. Como el propio letrado de UGT

reconoce, aún no estaba publicada la existencia del nuevo

sindicato en el boletín Oficial correspondiente, es decir, no

existe frente a terceros, con lo cuál ninguna obligación tiene

el demandante de ampliar la demanda. Por lo demás, dados los

términos en que se expresa dicha excepción resulta patente que

la entidad resultante de la fusión ha tenido conocimiento de

la litis y eventualmente nada le ha impedido intentar la

personación, lo que no ha llevado a efecto.

6. Sobre la legitimidad de las asociaciones empresariales

demandadas para negociar el convenio colectivo impugnado.

Se cuestiona por la demandante la legitimidad de las

asociaciones empresariales demandadas para negociar el

convenio colectivo impugnado. El artículo 87.3.c ET dice que

“en representación de los empresarios estarán legitimados para

negociar en los convenios colectivos sectoriales, las

asociaciones empresariales que en el ámbito geográfico y

funcional del convenio cuenten con el diez por ciento de los

empresarios, en el sentido del artículo 1.2, y siempre que

estas den ocupación a igual porcentaje de los trabajadores

afectados, así como aquellas asociaciones empresariales que en

dicho ámbito den ocupación al quince por ciento de los

trabajadores afectados”. Reconociéndose mutuamente legitimidad

y capacidad las partes negociadoras, y habiéndose publicado el

convenio, el principio de seguridad jurídica conlleva una

presunción de legitimación para negociar y una presunción de

legalidad que deberán ser destruidas por quien las niega.

Debemos volver aquí a la cuestión de la obligación de

determinar el hecho positivo cuya falta se pretende acreditar.

Así, quien niega la legitimidad es quien tiene que soportar

esas cargas, siendo inadmisible que pretenda desplazarlas a

quienes se benefician de esas presunciones.

En relación con el volumen de empleadores asociados y

número de empleados de aquellos, la demandante se atiene a los

datos proporcionados por el Instituto Nacional de Estadística

(códigos CNAE) obviando la finalidad y naturaleza que los

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mismos tienen, no constituyendo los mismos una clasificación

oficial de actividades, así como la falta de correspondencia

de los mismos con las actividades que el convenio contempla

dentro de su ámbito funcional. Lo que interesa desde el punto

de vista laboral, y por tanto, desde el punto de vista de la

legitimidad aquí cuestionada era la efectiva realidad

empresarial de los asociados, la efectiva existencia de

relaciones laborales – y no de otra naturaleza distinta a la

laboral- de los trabajadores con las empresas asociadas, la

efectiva prestación de esos servicios laborales para las

empresas del sector afectado por el convenio, y no para

empresas de trabajo temporal que ceden a sus trabajadores para

prestar servicios en empresas de hostelería, y que las

empresas asociadas tengan como actividad principal y no

secundaria la hostelería. El recurso a los códigos CNAE del

INE no permite conocer, por tanto el dato relevante para

sostener la afirmación de la demandante en relación con la

representatividad de las demandadas.

La debilidad e insuficiencia de las fuentes utilizadas por

la demandante ha sido puesta de manifiesto y acreditada por

las demandadas. Dichas fuentes se nutren, a su vez, de la

información facilitada por TGSS, y resulta que el concepto o

unidad del que la TGSS se sirve es el de “Centro de

Cotización” (Código Cuenta Cotización), siendo notorio que un

mismo empresario puede tener normalmente asignado más de un

CCC. Así como que también el concepto de trabajador o

asalariado que maneja TGSS es más amplio que el que maneja el

Estatuto de los Trabajadores, incorporando autónomos.

En cuanto a las estadísticas del INE (CNAE) no permite

conocer el número de empresas activas y con trabajadores por

cuenta ajena que existen en el momento de constitución de la

mesa negociadora, sino que informa del número de locales o

establecimientos existentes.

En cuanto a los datos provenientes de la Subdirección

General de Estadística del Ministerio de Empleo, resulta que,

en cuanto a las empresas personas físicas que incluye a

empresas inscritas aunque no den ocupación a trabajadores. En

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cuanto al número de trabajadores, no se corresponde con el

número de afiliados en alta, sino con el de situaciones que

generan obligación de cotizar. En definitiva, no discrimina

entre empresas con y sin trabajadores, cuando el artículo 87.3

ET exige que se trate de empresas con trabajadores.

En cuanto a las estadísticas del IAE cabe hacer las mismas

prevenciones que respecto al INE.

7. Sobre la legitimación de EHMA y MAHOS.

Como se ha indicado, EHMA fue admitida en su momento sin

controversia en el seno de la Comisión Negociadora,

correspondiendo a la demandante desvirtuar este hecho,

habiéndose limitado a decir que de AEHMA no sólo resultó EHMA

(con lo que viene a reconocer que EHMA es sucesora de AEHMA a

efectos de la negociación), sino también AMARES, basando su

afirmación en un suelto de prensa. De donde cabe deducir que

ningún obstáculo ni incidencia causó esta circunstancia en la

negociación del Convenio Colectivo, con lo que no se desvirtúa

la presunción otorgada por el reconocimiento mutuo de todas

las partes.

En relación a MAHOS, ha quedado acreditado que integra a

las asociaciones EHMA (antes AEHMA), ASERCA y ABEMUS, no formó

parte como tal asociación ni en la constitución de la Comisión

Negociadora ni en el desarrollo de las sesiones ni en la firma

del Convenio, interviniendo como tal sólo tras el depósito de

sus estatutos el 10/02/2015 -documento 5 MAHOS-.

En conclusión, existe una presunción fuerte de

legitimación negociadora del convenio colectivo que proviene

de tres datos insoslayables: a) el reconocimiento mutuo y

constante a lo largo del proceso negociador por las demás

partes negociadoras; b) el reconocimiento mutuo desde hace

décadas en anteriores procesos de negociación y convenios

colectivos del sector; y c) el sometimiento al control de

dicho proceso por la autoridad laboral. Dicha presunción,

consistente, no puede entenderse desvirtuada por la prueba

aportada por la demandante. En definitiva, la demandante viene

a cuestionar en juicio una representatividad que las partes

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negociadoras nunca discutieron, en particular no lo hicieron

las ahora integradas en la demandante y que entonces

representaban a algunas de las hoy demandadas.

8. Sobre la supuesta extralimitación de las asociaciones

empresariales firmantes del Convenio.

Se sostiene por la demandante que las asociaciones

empresariales firmantes del Convenio colectivo impugnado se

extralimitaron firmando un texto que no había sido previamente

consultado ni apropiado por las respectivas asambleas. Este

motivo de impugnación no puede ser considerado como cuestión

de fondo en este orden jurisdiccional, de acuerdo con lo

previsto en el artículo 40 LO 1/2002, de 22 de marzo, pues la

cuestión que subyace al mismo es materia civil, y no consta

que se haya planteado ante dicho orden reclamación alguna. En

todo caso, constan en autos -documento 6 AEHCOS- actas de

reuniones informativas que tienen como contenido precisamente

la información acerca del estado de la negociación del

referido Convenio. En contra de lo que sostiene la demandante

en su escrito de complemento de conclusiones, la prueba

testifical practicada en modo alguno acredita esa supuesta

extralimitación, no dejando de ser la de la Sra. Martínez,

Directora de Hotel y en su día -pero ya no- Secretaria de la

APYEHMA, una opinión parcial e interesada.

9. Sobre la pretensión subsidiaria articulada en la demanda.

Con carácter subsidiario la demandante solicita en su

demanda que, de no estimarse la principal de nulidad del

convenio colectivo, sin otorgarle naturaleza extraestatutaria,

se declare ésta última. Pretensión que, por lo dicho hasta el

momento, tampoco puede ser acogida, en la medida en el que el

convenio suscrito y ahora impugnado reúne todos los requisitos

exigidos en los artículos 82 y ss. ET para ser considerado

como estatutario.

10. Sobre la supuesta mala fe procesal de las codemandadas.

Por la demandante se solicita que en sentencia

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expresamente se condene a pago de multa de las codemandadas

por mala fe procesal. Sin embargo, de lo actuado el juzgador

no advierte en absoluto mala fe procesal por ninguna de las

demandadas, que se han limitado a ejercitar sus derechos

procesales dentro de los amplios márgenes del derecho de

defensa, sin que de sus respectivas conductas pueda deducirse

una intención encaminada a obtener mediante actos lícitos un

resultado antijurídico en perjuicio de la demandante. Por las

razones que ya se han indicado al principio, es cuando menos

cuestionable que pueda trasladarse a las demandadas la carga

que correspondía a la demandante de expresar con el detalle

imprescindible, sin perjuicio de su posterior prueba, lo que

constituía su afirmación esencial, formulada negativamente, de

que las demandadas no reunían los requisitos de

representatividad, tanto en términos de empresas asociadas

como de trabajadores que prestan sus servicios para las

mismas. Si ello es así, muy difícilmente podrá calificarse

como mala fe procesal una hipotética falta de diligencia a la

hora de aportar estos datos, hasta que los mismos fueron

requeridos judicialmente, puesto que anteriormente no se

siguió dicha vía.

11. Sobre la admisión de documentos aportados por las

demandadas fuera de plazo.

No puede estimarse la pretensión de expulsar del

procedimiento dichos documentos, y ello por cuanto la

posibilidad de llevar a cabo un examen de los documentos

aportados finalizada la vista fue acordada precisamente para

posibilitar que tal examen con las necesarias garantías para

la contraparte. Cierto que la documentación debió presentarse

con antelación, lo que hubiera evitado tal diligencia final,

pero es lo cierto que, tratándose de documental solicitada con

insistencia por la demandante, cuya indisponibilidad había

denunciado reiteradamente, parecía lo más lógico y favorable

para su defensa habilitar un plazo añadido para su examen.

Pero es que, examinada dicha documental y las alegaciones

vertidas por las partes sobre la misma, este juzgador no

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advierte la concurrencia de un elemento que sería fundamental

para acoger esa impugnación, y es que con dicha presentación

se hubiera causado indefensión a la contraparte.

12. Recursos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de

suplicación en los términos previstos en el artículo 191 LRJS.

FALLO

1. Desestimar, en su totalidad, las excepciones opuestas por

los demandados.

2. Desestimar la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN

PROFESIONAL Y EMPRESARIAL DE HOSTELERÍA MÁLAGA (APYEHMA)

contra el SINDICATO DE COMERCIO, HOSTELERIA Y TURISMO DE

COMISIONES OBRERAS DE MÁLAGA(FECOHT-CCOO), FEDERACIÓN DE

SERVICIOS PARA LA MOVILIDAD Y EL CONSUMO DE LA UNION GENERAL

DE TRABAJADORES (SMC-UGT), ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS HOTELEROS

DE LA COSTA DEL SOL (AEHCOS), EMPRESARIOS DE HOSTELERÍA DE LA

PROVINCIA DE MÁLAGA ASOCIADOS, COSTA DEL SOL (EHMA),

ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE HOSTELERÍAS DE LA PROVINCIA DE

MÁLAGA (AEHMA), ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE RESTAURANTES A LA

CARTA (ASERCA), ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS DE BARES MUSICALES

(ABEMUS) y ASOCIACIÓN MÁLAGA HOSTELERÍA (MAHOS); absolviendo a

dichos demandados de las pretensiones de la demandante.

Incorpórese la presente sentencia al correspondiente Libro,

librándose testimonio de la misma para su unión a los autos, y

notifíquese a las partes interesadas, advirtiéndoles que

contra la misma y de conformidad con lo dispuesto en la

vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cabe Recurso

de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de Andalucía, anunciándolo ante este Juzgado de lo

Social dentro de los CINCO DÍAS HÁBILES siguientes a la

notificación de la presente.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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