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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
Secretaría General
Informe jurídico del CGPJ 1
CERTIFICACIÓN DE ACUERDO RELATIVO A INFORME
Acto que se certifica: Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General
del Poder Judicial en su reunión del día 22 de septiembre de 2015, por el
que se ha aprobado el siguiente:
INFORME SOBRE EL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE
DESARROLLA EL ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
I. ANTECEDENTES
Con fecha 27 de julio de 2015, procedente de la Secretaria de Estado de
Justicia del Ministerio de Justicia, tuvo entrada en el Consejo General del
Poder Judicial a efectos de evacuación del correspondiente informe
conforme a lo dispuesto en el artículo 561.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de
1 de julio, del Poder Judicial, el Proyecto de Real Decreto por el que se
desarrolla el estatuto de la administración concursal (en adelante, el
Proyecto).
La Comisión Permanente del Consejo, en su reunión de 21 de agosto de
2015, designó Ponente de este informe a la Vocal doña María del Mar
Cabrejas Guijarro.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN
CONSULTIVA DEL CGPJ
1.- La función consultiva del Consejo General del Poder Judicial a que se
refiere el artículo 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en la redacción
dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio), tiene
por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales que afecten
total o parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto
legal, a “[n]ormas procesales o que afecten a aspectos jurídico-
constitucionales de la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de
derechos fundamentales” (apartado 6 del art. 561.1 LOPJ).
2.- Atendiendo a este dictado, en aras a una correcta interpretación del
alcance y sentido de la potestad consultiva que allí se prevé a favor de este
Consejo, y considerado el contenido del Proyecto remitido, el informe que
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se emite se limitará al examen y alcance de las normas sustantivas o
procesales que en él se incluyen específicamente, evitando cualquier
consideración sobre cuestiones ajenas al Poder Judicial o al ejercicio de la
función jurisdiccional que éste tiene encomendada.
3.- Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de colaboración
entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder Judicial ha
venido indicando la oportunidad de efectuar en sus informes otras
consideraciones relativas, en particular, a cuestiones de técnica legislativa o
de orden terminológico, con el fin de contribuir a mejorar la corrección de
los textos normativos y, por consiguiente, a su efectiva aplicabilidad en los
procesos judiciales, por cuanto son los órganos jurisdiccionales quienes, en
última instancia, habrán de aplicar posteriormente las normas sometidas a
informe de este Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.
4.- El Proyecto que se somete a consideración de este Consejo tiene por
objeto fundamentalmente el desarrollo del estatuto de la administración
concursal, y en particular la regulación de los requisitos de acceso a la
misma y la determinación de los distintos elementos del nuevo sistema de
designación establecido en el artículo 27 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (en adelante, LC), en la redacción dada por el artículo único,
apartado segundo, de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se
adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración
de deuda empresarial (Ley 17/2014), al tiempo que se revisa el diseño del
arancel de la administración concursal, ajustándolo a los principios que no
se encuentran recogidos en el Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre,
por el que se establece el arancel de los administradores concursales –
respecto de cuyo proyecto este Consejo emitió su preceptivo informe con
fecha 7 de julio de 2004-, y se regula la nueva sección cuarta del Registro
Público Concursal como el mecanismo a través del cual se habrá de dotar
de publicidad al órgano de administración concursal y se habrá llevar a cabo
la designación de los administradores concursales en cada uno de los
concretos concursos.
5.- La regulación proyectada incide, por tanto, en el régimen jurídico del
órgano de la administración concursal que, con las amplias funciones que le
atribuye el artículo 33 de la LC –que comprenden funciones de carácter
procesal junto con otras que afectan a los derechos del deudor concursado,
a los trabajadores y a los acreedores del concursado, así como funciones de
secretaría y de asistencia al secretario judicial-, se configura como un
órgano auxiliar del juez del concurso que actúa bajo los principios de
profesionalidad, imparcialidad e independencia, a los que no es ajena la
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concreción de un régimen retributivo que asegure la efectividad de tales
principios y la consecución de la finalidad propia del procedimiento
concursal, pues, como se indica en la Exposición de Motivos del texto
proyectado, con la incorporación del principio de eficiencia se pretende
asegurar un incentivo que fomente la calidad, la diligencia y la agilidad de la
administración concursal, lo que de suyo redundará en el logro de los fines
a que el proceso concursal está ordenado. Del mismo modo, la regulación
de la nueva sección cuarta del Registro Público Concursal ha de ser objeto
de la función consultiva propia de este órgano constitucional, en la medida
en que se erige en el instrumento a través del cual no solo se ha de dotar
de publicidad y de transparencia al acceso a la condición de administrador
concursal, sino que además sirve para llevar a cabo su designación en un
específico concurso, generalmente a través de un sistema de turno corrido,
que no excluye, sin embargo, las facultades discrecionales del juez del
concurso a la hora de designar administrador concursal en los concursos de
mayor tamaño conforme a los criterios legal y reglamentariamente
establecidos.
II.- ESTRUCTURA Y CONTENIDO
6.- El Proyecto que se somete a informe consta de un capítulo preliminar,
que define el objeto y el ámbito de la norma proyectada, y tres capítulos.
7.- El capítulo I (artículos 3 a 6, ambos incluidos) regula los requisitos de
acceso a la administración concursal.
8.- El capítulo II (artículos 7 a 13) contiene las normas sobre la designación
de la administración concursal en función del tamaño del concurso, y
establece los criterios para clasificar los concursos en función de su tamaño.
9.- El capítulo III versa sobre el régimen de retribución de la administración
concursal, y se subdivide en nueve secciones. La primera de ellas contiene
las disposiciones y las reglas generales que integran el régimen de la
retribución de la administración concursal. La sección segunda regula la
retribución en la fase común del concurso, y las siguientes –la sección
tercera y cuarta- la correspondiente a las fases de convenio y de
liquidación, respectivamente. La sección quinta recoge la regulación de las
retribuciones complementarias, y la sexta las normas sobre la distribución
de la retribución en los casos de muerte y de separación del administrador
concursal. La sección séptima se destina a la retribución del auxiliar
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delegado, y la octava a regular la garantía de la retribución y la cuenta de
garantía arancelaria en desarrollo del principio de efectividad. La sección
novena, por último, regula la retribución del mediador concursal.
10.- El texto cuenta con una disposición adicional, una disposición
transitoria y una disposición derogatoria, por la que se deroga el Real
Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, regulador del arancel de derechos
de los administradores concursales.
11.- El proyecto cuenta también con una disposición final primera a través
de la cual se lleva a cabo la modificación del Real Decreto 892/2013, de 15
de noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, añadiendo
a este un nuevo capítulo V, que contiene el régimen de la sección cuarta del
Registro, y un nuevo capítulo VI, destinado a regular el portal de
liquidaciones concursales. Añade igualmente a dicho Real Decreto una
nueva disposición adicional tercera, por la que se establece la gratuidad de
los trámites registrales de la sección cuarta, y una nueva disposición
adicional cuarta, relativa al portal de venta de sociedades.
12.- El texto del Proyecto se cierra con una disposición final segunda, que
contiene la autorización para el desarrollo normativo de la norma
proyectada, una disposición final tercera, que recoge la regla de atribución
competencial, y una disposición final cuarta, que establece la entrada en
vigor del Real Decreto.
III.- CONSIDERACIONES GENERALES
a) Origen y antecedentes de la norma proyectada
13.- El Real Decreto proyectado trae causa inmediata de la reforma
introducida por la Ley 17/2014 en el régimen jurídico del estatuto de la
administración concursal –a su vez heredera del Real Decreto-ley 4/2014,
de 7 de marzo-, que afectó tanto a la composición del órgano, a los
requisitos de capacitación que han de reunir quienes aspiren a formar parte
del mismo, al sistema de acceso y de designación del órgano, a las
incapacidades, incompatibilidades, y prohibiciones, así como a sus funciones
y su retribución.
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14.- El régimen de la administración concursal se encuentra recogido en el
Título II de la LC (artículos 26 a 39) y se complementa con el Real Decreto
1860/2004, de 6 de septiembre por el que se establece el arancel de
derechos de los administradores concursales, con el Real Decreto
1333/2012, de 21 de septiembre, por el que se regula el seguro de
responsabilidad civil y la garantía equivalente de los administradores
concursales, y con el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el
que se regula el Registro Público Concursal.
15.- La inicial regulación del estatuto de la administración concursal ha sido
objeto de diversas modificaciones desde que vio la luz la LC. El Real
Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia
tributaria, financiera y concursal ante la evolución económica, introdujo
algunos cambios que afectaban a la administración concursal,
especialmente en materia de su retribución mediante arancel, que pasaría a
estar regida por los principios de exclusividad, identidad, limitación y
efectividad recogidos en el artículo 34.2 LC. Al mismo tiempo, se imponía a
la administración concursal la obligación de hacerse cargo de la contratación
de expertos independientes y de su coste (artículo 7.3, que reformaba el
artículo 83 LC); se reforzaba la publicidad del concurso a través del Registro
Público Concursal (artículo 6.11, que modificaba el artículo 198 LC, y
Disposición adicional tercera); y se habilitaba al Gobierno para regular el
funcionamiento de la cuenta de garantía arancelaria como instrumento a
través del cual se habrían de efectuar los ingresos y pagos en metálico a los
administradores concursales en concepto de retribución efectiva.
16.- La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la LC, llevó a cabo un
reforzamiento de las funciones y responsabilidad de la administración
concursal y modificó los requisitos para su nombramiento con objeto de
permitir al juez del concurso valorar en mejores condiciones la experiencia y
la formación específica para el desempeño del cargo, exigiendo a los
administradores concursales la acreditación de su experiencia en el ámbito
concursal para poder integrar las listas de los Decanatos y la suscripción de
un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en el momento de
la aceptación del cargo. Singularmente, modificaba el artículo 27 LC, que
regula las condiciones subjetivas para el nombramiento de administradores
concursales, estableciendo con carácter general su composición
unipersonal, y exigiendo la condición de abogado en ejercicio con cinco años
de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía y la
acreditación de formación especializada en derecho concursal, o la condición
de economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de
experiencia profesional y con especialización demostrable en el ámbito
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concursal. Al mismo tiempo, contempló la posibilidad de la designación
como administración concursal de una persona jurídica en la que se integre,
al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o
auditor de cuentas y que garantice la debida independencia y dedicación en
el desarrollo de las funciones de administrador concursal, y como
excepción, se previó la designación, junto con el administrador concursal,
de un administrador concursal acreedor en el caso de concursos ordinarios
de especial trascendencia que regulaba el artículo 27 bis LC, actualmente
derogado por la Ley 17/2014. Paralelamente, se introdujeron
modificaciones en el régimen de incapacidades, incompatibilidades y
prohibiciones, impidiendo el acceso a la administración concursal a las
personas naturales que hubieran sido designados para dicho cargo por el
mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, y se
dio nueva regulación al artículo 198, que regula el Registro Público
Concursal, dejando para un ulterior desarrollo reglamentario la
determinación de la estructura, el contenido y el sistema de publicidad a
través de las dos secciones en que se articulaba el Registro. Dicho
desarrollo reglamentario se llevó a cabo mediante el Real Decreto
892/2013, de 15 de noviembre, regulador del Registro Público Concursal.
17.- Este Consejo General del Poder Judicial ya había emitido el preceptivo
informe sobre el anteproyecto de la ley de reforma y sobre el proyecto del
Real Decreto por el que se había de regular el referido registro público. En
el informe al anteproyecto legislativo se ponía de relieve –en lo que ahora
interesa- el giro, no explícito ni definitivo, hacia un modelo de
profesionalización estricta de la administración concursal (de tal modo que
la función sea desempeñada por sujetos especialistas en la gestión de
procedimientos concursales), en detrimento del modelo de
“profesionalización por adición” que hasta aquel momento recogía la LC,
pero sin abandonar la fórmula –típica del modelo de profesionalización por
adición- de exigir que uno de los miembros técnicos de la administración
concursal sea un abogado, mientras otro habría de reunir la condición de
economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. Al mismo tiempo se
destacaba la voluntad del legislador de potenciar el nombramiento en todo
concurso de un administrador concursal persona jurídica que reúna la
condición de sociedad profesional cuyo objeto social sea el ejercicio de la
administración concursal, con el plausible objetivo de que con el
nombramiento de una persona jurídica de estas características se pueda
lograr de una sola vez la designación de los dos miembros técnicos de la
administración concursal.
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18.- No obstante, en las conclusiones del informe se alertaba acerca del
riesgo de que la instauración de un criterio de selección de los
administradores concursales técnicos basado en la específica formación en
materia concursal pudiera incidir en la selección de sujetos con una
trayectoria mínima de dedicación efectiva en el desempeño de la profesión
de que se tratase.
19.- Respecto del Real Decreto 892/2013, que incorporaba la creación de
una sección tercera del Registro Público Registral, relativa a la publicación
de listas de administradores concursales, no prevista en la LC, este Consejo
puso de manifiesto, entre otros extremos, el exceso de habilitación
reglamentaria y la necesidad de cohonestar el contenido de dicha sección
tercera con el del artículo 27 LC, así como de destacar que sus efectos eran
meramente informativos, en modo alguno vinculantes para jueces y
magistrados a quienes cumple la función de nombramiento de los
administradores concursales.
b) El deficiente marco regulatorio del estatuto de la
administración concursal y la oportunidad, la motivación y los
objetivos de la propuesta normativa proyectada
20.- La Ley 17/2014, en la cual se halla el origen de la norma proyectada
objeto de informe, abunda en la configuración unitaria de la administración
concursal y consagra un modelo de especialización y “profesionalización sin
corporativización”, teniendo a la vista las deficiencias que presenta el actual
régimen estatutario de la administración concursal, que, como se indica en
la MAIN que acompaña al Proyecto, vienen originadas por un conjunto de
problemas que interactúan entre sí, y de ahí la conveniencia de abordar su
corrección de manera simultánea.
21.- Esos diferentes problemas, que lastran la eficiencia del procedimiento
concursal, y que se encuentran en la génesis de la norma de desarrollo
legislativo cuyo Proyecto se informa, se resumen por el prelegislador del
siguiente modo:
i) Insuficiencia, falta de aplicación homogénea y falta de
transparencia de los requisitos de acceso a la administración
concursal, que no garantizan que los administradores concursales
que integran las listas de los Decanatos cuenten con los
conocimientos y las aptitudes necesarias para desarrollar con
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solvencia las funciones de la administración concursal, del mismo
modo que el requisito de formación inicial y el compromiso de
formación continua no permiten asegurar que los profesionales
que los cumplen tengan los conocimientos mínimos necesarios,
con la consecuencia de la adopción de criterios de cumplimiento
de los requisitos generalmente laxos y el subsiguiente aumento
del tamaño de las listas de administradores concursales en los
Decanatos, que es incompatible con el objetivo de especialización
y profesionalización.
ii) Falta de información precisa para que los jueces de lo mercantil
puedan ejercer adecuadamente la facultad de elección del
administrador concursal, que ha dado lugar a la configuración de
mecanismos informales y espontáneos de designación de
administradores concursales en algunos juzgados de lo mercantil
(v.gr. en Málaga y en el País Vasco).
iii) Disparidad en las remuneraciones de la administración concursal y
ausencia de incentivos suficientes para la consecución de los
objetivos del concurso, entre los cuales cobra mayor relevancia la
conservación de la empresa y la preservación de la actividad
económica frente al tradicional de la maximización de la
satisfacción de los acreedores, lo que comporta primar las
soluciones convencionales, las ventas de unidades productivas y,
en su caso, liquidaciones ágiles.
iv) Excesivo peso de la retribución de los administradores concursales
en los créditos contra la masa, que desvirtúa el sentido último del
procedimiento concursal, y que requiere el desarrollo del principio
de limitación enunciado por el artículo 34.2 LC.
v) Paralelamente, si bien en sentido opuesto, la falta de incentivos
derivados de la insuficiencia de la masa del concurso para
satisfacer la remuneración de los administradores y en general los
créditos contra la masa, que ha abocado al establecimiento de una
cuenta de garantía arancelaria ya prevista desde el Real Decreto-
ley 3/2009, de 27 de marzo, en desarrollo del principio de
efectividad asimismo enunciado en el artículo 34.2 LC.
22.- Con el diagnóstico de los problemas expuestos, el legislador abordó la
reforma con el objetivo último de mejorar la eficiencia del procedimiento
concursal, impulsando la profesionalización definitiva de la administración
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concursal capaz de discriminar en mayor medida las empresas viables y
susceptibles de reestructuración de aquellas no lo son y están abocadas a
la liquidación. La profesionalización requiere la integración del órgano de
administración concursal por personas, físicas o jurídicas, que estén
especializadas, cuenten con un número de concursos a sus espaldas que les
permita acumular experiencia y puedan obtener una remuneración
razonable, todo ello sin perjuicio de garantizar la competencia y de permitir
la entrada de nuevos competidores en el mercado.
23.- Este objetivo global define los rasgos de la reforma introducida por la
Ley 17/2014, que se contrae, en esencia a lo siguiente: 1º.- Se opera una
deslegalización de las condiciones para ser administrador concursal, que se
sustituyen por la mera previsión de las directrices que guiarán el sistema de
requisitos para llevar a cabo la función, abriendo la posibilidad de exigir la
superación de pruebas o cursos específicos. 2º.- Se contempla una
clasificación de los concursos en función de su tamaño a los efectos de
determinar los requisitos de aptitud y la designación de la administración
concursal, que ha de permitir modular los requisitos exigidos a la
administración concursal en atención a la complejidad previsible de cada
concurso. 3º.- Desaparece en términos generales la discrecionalidad del
juez para designar a los administradores concursales, previendo que sea el
Registro Público Concursal, en cuya sección cuarta deberán inscribirse todas
las personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos
reglamentariamente establecidos para acceder a la administración concursal
–y que sustituye a las actuales listas de los Decanatos-, el que proporcione
al juez el administrador concursal por un sistema de turno correlativo, que
solo cede en los casos de concursos de gran tamaño. 4º.- Se da nueva
enunciación a los principios rectores de la remuneración de la
administración concursal, incorporando el principio de eficiencia, que
relaciona la remuneración de la administración concursal con la calidad y los
resultados de su trabajo, al hilo de lo cual se enumeran las funciones de los
administradores concursales, profundizando en la concepción del arancel
como mecanismo incentivador de la calidad, la diligencia y la agilidad en el
desempeño de las funciones por la administración concursal, al tiempo que
se incide en el desarrollo del principio de efectividad de las retribuciones en
aquellos concursos en que la masa sea insuficiente, garantizándose el pago
de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente mediante la
cuenta de garantía arancelaria dotada con las aportaciones obligatorias de
los administradores concursales. 5º.- Se prevé, en consecuencia, el
desarrollo reglamentario tanto de los requisitos de acceso a la
administración concursal, como de la clasificación de los concursos a tales
efectos y a efectos de la designación del concreto administrador concursal,
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como, en fin, del régimen arancelario al que habrá de ajustarse la
retribución de los administradores concursales, incluyendo la dotación de
los recursos de la cuenta de garantía arancelaria.
24.- Estos objetivos parciales, que facilitan la consecución final de aquel
objetivo global, son los que a su vez aborda el prelegislador en la norma de
desarrollo legislativo proyectada, que tiende a configurar el desarrollo
reglamentario legalmente previsto. Por una parte, se persigue elevar los
requisitos de acceso de forma que se garantice que los administradores
concursales que los cumplan cuenten con los conocimientos precisos para
desarrollar sus funciones con solvencia, eliminando las exigencias de
formación inicial y continua para sustituirlas por un examen de acceso que
permita comprobar de manera objetiva los conocimientos de los candidatos.
Por otra parte, se pretende mejorar la publicidad y la transparencia del
sistema mediante los dos pilares que representan el examen de acceso y el
desarrollo de la sección cuarta del Registro Público Concursal. Al tiempo, se
persigue adecuar las condiciones subjetivas de los administradores
concursales a la complejidad previsible del concurso, en desarrollo de los
apartados tercero a quinto del artículo 27 LC, que contemplan la
determinación reglamentaria de los parámetros de la clasificación de los
concursos según su tamaño, como aproximación a su complejidad, y la
fijación de los requisitos adicionales para los administradores concursales
que quieran desarrollar sus funciones en concursos medianos y grandes,
estableciéndose el sistema de designación para cada una de las categorías
del concurso. Asimismo, se acomete la reforma del sistema de retribución
de los administradores concursales al paso del desarrollo de los principios
de limitación, de efectividad y de eficiencia, lo que comporta, por un lado,
establecer una limitación retributiva tanto en términos absolutos como
relativos en función de la masa activa del deudor concursado; por otro,
incidir en la remuneración ligada al trabajo efectivamente desarrollado, al
ejercicio diligente de las funciones enumeradas –no de forma cerrada- en el
artículo 33 LC, y al resultado de la actuación, evitando honorarios
desproporcionados en relación con el tamaño del concurso, los trabajos
realizados y los resultados obtenidos; también conlleva el diseño de la
cuenta de garantía arancelaria determinando quién debe contribuir a su
dotación, por qué cuantía y quien tiene derecho a ser pagado con cargo a
ella y en qué importe; y, en fin, fijar un sistema retributivo que genere los
incentivos adecuados en atención a los dos grandes objetivos de la LC, a
saber, la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad
económica y los puestos de trabajo ligados a ella, incentivos que, además
de contemplar todos los resultados posibles y deseables del concurso, no
son solo monetarios, pues en ellos se incluye el momento de cobro de los
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honorarios para coincidir con los hitos del procedimiento que deben
alcanzarse y se revisa el sentido en el que evoluciona la remuneración en la
fase de liquidación en función de su duración.
25.- La propuesta normativa, bajo el panorama descrito, y con los indicados
objetivos, merece una valoración general positiva, tanto más cuanto
mediante ella se lleva a cabo el desarrollo reglamentario legalmente
previsto, y se consagra la reclamada profesionalización del órgano de
administración concursal, al tiempo que se incrementa la publicidad y la
transparencia en su configuración, y se revisa el sistema retributivo para
incentivar la consecución de los objetivos y fines del procedimiento
concursal.
26.- Esta valoración general positiva debe venir acompañada, sin embargo,
de ciertas observaciones acerca del modo en que el prelegislador ha llevado
a efecto el desarrollo normativo y de su contenido, que serán recogidas al
efectuar el examen del mismo en el siguiente apartado de este informe, así
como de ciertas consideraciones que cabe avanzar desde ahora y que
afectan al conjunto de la disposición proyectada.
27.- La primera de ellas viene dada por la decisión del legislador de llevar a
cabo la reforma del régimen de acceso y designación de la administración
concursal y, en definitiva, de establecer un estatuto de una administración
concursal profesionalizada, a través de una deslegalización que no ha sido
siempre bien entendida y aceptada. Debe admitirse, en línea de principio,
que la regulación de las condiciones esenciales de acceso a una profesión –y
se quiere que la administración concursal lo sea-, así como sus limitaciones,
ha de estar sometida a reserva legal de manera que sea la ley la que
determine unas y otras, en la medida en que se trata de requisitos que
afectan al ejercicio de la libertad individual de las personas, dejando a la
norma de rango inferior el desarrollo de aquellas condiciones en sus
aspectos accesorios. Consecuentemente, tales condiciones y limitaciones
deberían haberse incorporado a la ley, y no haberse pospuesto para un
desarrollo reglamentario, como también deberían haberse incorporado a la
ley los criterios de clasificación de los concursos a efectos de la
determinación de los requisitos para acceder al órgano de administración
del concurso y de la designación para el ejercicio del cargo. Así lo ha
comprendido el legislador cuando ha regulado por ley los requisitos de
acceso, entre otras, a las profesiones de abogado y procurador (Ley
34/2006, de 30 de octubre), o para realizar la actividad de auditoría de
cuentas (Ley 19/1998, de 12 de julio, y Real Decreto Legislativo 1/2011, de
1 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Auditoría
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de Cuentas), y, desde luego, así lo ha venido comprendiendo desde la
publicación de la LC, incluyendo la reforma operada por la Ley 38/2011. Al
no haberse actuado así, la norma proyectada arrastra un vicio que se
encuentra en su origen, en la propia norma que trata de desarrollar, y que
se traslada a su propio contenido, en tanto que aborda aspectos que
deberían haber sido regulados por la ley, incurriendo en lo que cabría
calificar como un exceso teórico de habilitación reglamentaria y una
deslegalización inadecuada, o, desde otra perspectiva, en una dejación de
las competencias de la ley, con el subsiguiente efecto que conlleva tal
deslegalización, puntalmente en orden a permitir ulteriores modificaciones
del régimen de condiciones y de limitaciones para el acceso a la condición
de administrador concursal por vía de Real Decreto. Y así también lo ha
entendido el prelegislador en otros ámbitos, quien en el artículo 5 del
anteproyecto de Ley de servicios profesionales, actualmente en tramitación,
reserva a una norma con rango de ley o a una norma de derecho de la
Unión Europea el establecimiento de las restricciones de acceso a una
actividad profesional o a una profesión basadas en la cualificación.
28.- La segunda consideración general que cabe hacer al proyecto
normativo parte del hecho de que el régimen de condiciones de acceso y de
designación de la administración concursal que ha diseñado la Ley 17/2014
tiene suspendida su eficacia hasta el momento en que se apruebe el
desarrollo reglamentario que contempla. Por consiguiente, este debe partir
del contenido normativo de la disposición a desarrollar, pero ha de
completar sus carencias y vacíos y despejar las dudas interpretativas ya
detectadas en la regulación actualmente vigente, introducida por la Ley
38/2011, principalmente en punto a las condiciones que deben cumplir las
personas jurídicas para ser administradores concursales y a la integración
en ella de los profesionales con especialidad jurídica y económica.
29.- Pero también es necesario que el proyecto normativo tenga a la vista
las normas recientemente publicadas que afectan al estatuto de la
administración concursal, particularmente las reformas introducidas por la
Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad,
reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, cuyo
artículo 1.2, apartado cuarto, modifica el párrafo primero y las letras b) y c)
del apartado segundo del artículo 34 relativo a la retribución de la
administración concursal, estableciendo, en desarrollo del principio de
limitación, la cantidad total máxima que podrá percibir en el concurso, e
introduciendo en los nuevos artículos 34 bis, ter y quáter el régimen de
apertura, de gestión y de dotación de la cuenta arancelaria, y en su
disposición adicional segunda el régimen de remuneración del mediador
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concursal -que el prelegislador incluye en el Proyecto que se informa, en
desarrollo de la habilitación legal que se contiene en la Disposición adicional
segunda de la Ley 25/2015-; regulación que se completa con las
disposiciones transitorias tercera y cuarta de la referida Ley, que
establecen, respectivamente, el régimen del arancel de derechos de los
administradores concursales y el régimen transitorio de pago con cargo a la
cuenta de garantía arancelaria hasta que no se apruebe el desarrollo
reglamentario previsto por la LC tras la reforma introducida por la Ley
17/2014.
30.- Y, en fin, a la vista del contenido de la norma proyectada, que se
contrae a llevar a efecto el desarrollo reglamentario legalmente previsto, se
suscita la conveniencia de extender el régimen –sin perjuicio de la
oportunidad de su tratamiento preferiblemente desde la ley- a otros
aspectos que afectan al estatuto de la administración concursal, como el
establecimiento de un sistema de acreditación periódica de los requisitos
exigidos, la configuración de un código de conducta o de buenas prácticas
elaborado por una comisión especialmente creada al efecto, de modo
similar a la guía elaborada por el Insolvency Service británico, así como de
un régimen de supervisión o control del adecuado cumplimiento de los
requisitos de idoneidad y de la actuación de la administración, labor que en
el Reino Unido se lleva a cabo por las asociaciones y corporaciones
profesionales, en tanto que en Francia se desarrolla por el Consejo Nacional
de Administradores y Mandatarios Judiciales, y en Portugal por una entidad,
instituída por la Ley 22/2013, pero que todavía no ha entrado en
funcionamiento, encargada del seguimiento, la fiscalización y la disciplina de
los administradores concursales.
IV.- EXAMEN DEL CONTENIDO
a) Los requisitos de acceso a la administración concursal
31.- El capítulo I del Proyecto tiene por objeto regular los requisitos de
acceso a la administración concursal y las condiciones para la designación
de los administradores concursales. El capítulo se abre tras un capítulo
preliminar dedicado a establecer el objeto y el ámbito subjetivo de la
norma, que se aplicará a los administradores concursales, a los auxiliares
delegados y a los mediadores concursales.
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32.- La inclusión de estos últimos en la regulación del régimen estatutario
de la administración concursal encuentra actualmente el respaldo formal
que ofrece la habilitación del desarrollo reglamentario del régimen
retributivo del mediador concursal prevista en la disposición adicional
segunda, apartado segundo, de la Ley 25/2015, y en el artículo 233.1 LC,
en la redacción dada por el artículo 1.2, apartado tercero, de la referida Ley
25/2015, por más que dichas disposiciones no estuviesen vigentes en el
momento en que el texto del Proyecto fue elaborado y al tiempo en que se
solicitó el informe preceptivo de este Consejo General del Poder Judicial.
Con todo, resulta cuestionable la inclusión del régimen retributivo del
mediador concursal en la norma que está llamada a desarrollar el estatuto
de la administración concursal, por cuanto la figura del mediador concursal
no forma parte, en rigor, del órgano de administración del concurso, sino
que constituye una figura cuyas funciones se enmarcan en el procedimiento
que tiene por objeto la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos
regulado en los artículos 231 y siguientes LC, y cuyas condiciones de
acceso, designación y funciones difieren de las establecidas para la
administración concursal, hasta el punto de que no constituye en sí mismo
un órgano del concurso, sino una figura traída por un mecanismo de
mediación singular, en la medida que viene impuesta al deudor y a los
acreedores, cuya finalidad es proporcionar vías pre y paraconcursales de
solución de situaciones de insolvencia actual o inminente. Baste retener que
el artículo 233, apartados primero, segundo y tercero, de la LC, en la
redacción dada por el artículo 1.2, apartado tercero, de la Ley 25/2015,
regula el nombramiento de mediador concursal, que habrá de recaer en la
persona natural o jurídica que de forma secuencial corresponda de entre las
que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente
del Boletín Oficial del Estado, la cual será suministrada por el Registro de
Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia, y que el
mediador concursal deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con
la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,
si bien tal condición podrán ostentarla las Cámaras Oficiales de Comercio,
Industria, Servicios y Navegación, o la Cámara Oficial de Comercio,
Industria, Servicios y Navegación de España, cuando la solicitud de acuerdo
extrajudicial haya sido dirigida a ellas. Y debe retenerse también que el
párrafo segundo del artículo 233.1 LC, en la vigente redacción dada por la
Ley 25/2015, dispone que las reglas para el cálculo de la retribución del
mediador concursal, que deberá fijarse en el acta de su nombramiento, se
determinarán reglamentariamente, si bien la retribución a percibir deberá
acomodarse en todo caso a los criterios establecidos en la propia norma, así
como en la Disposición adicional segunda de la citada Ley 25/2015 a saber,
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el tipo de deudor, su pasivo y activo y el éxito alcanzado en la mediación,
debiendo estarse, en todo lo no previsto en la LC en cuanto al mediador
concursal, a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos
independientes.
33.- A la anterior consideración no empece el hecho de que en el concurso
consecutivo abierto tras la imposibilidad de alcanzar un acuerdo
extrajudicial de pagos o por su incumplimiento deba ser designado
administrador concursal, salvo justa causa, quien ha desempeñado la
función de mediador, nombramiento que estará supeditado en todo caso a
que este reúna las condiciones previstas en el artículo 27 LC –y en su
desarrollo reglamentario- para acceder a la administración concursal, tal y
como se desprende de lo dispuesto en los artículos 233.1, primer párrafo, y
242.2-2ª LC, en la redacción dada por la Ley 25/2015. Bastaría, para
acomodar el contenido de la norma proyectada a su estricto objeto, con
incluir en ella previsiones específicas para la designación del administrador
concursal en los concursos consecutivos cuando sea precisa y este no haya
de ser el mediador, así como, en su caso, para la determinación de su
retribución considerando las funciones mediadoras previamente realizadas,
en la medida en que puedan considerarse integradas, como un todo, en las
posteriores funciones de la administración concursal.
34.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del texto proyectado, el acceso
a la administración concursal se produce como consecuencia del
cumplimiento de los siguientes requisitos: a) poseer titulación universitaria;
b) acreditar al menos cinco años de experiencia profesional en los ámbitos
jurídico y económico; c) haber superado el examen de aptitud profesional; y
d) acreditar la cobertura de la responsabilidad civil mediante un contrato de
seguro o garantía equivalente.
35.- El cumplimiento de estos requisitos habilita para inscribirse en la
sección cuarta del Registro Público Concursal, que con carácter general
servirá de instrumento para la designación del administrador concursal en
cada concurso concreto, previa solicitud de inscripción manifestando la
voluntad del solicitante de ejercer las funciones de la administración
concursal en el ámbito nacional o en el de determinados juzgados con
competencia en el ámbito mercantil, pudiendo manifestar asimismo su
disposición para ser nombrados auxiliares delegados, y haciendo constar la
información relativa a su titulación, experiencia profesional, especialidad y
formación (artículo 6 del Proyecto).
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36.- Tratándose de personas jurídicas, podrán inscribirse en la sección
cuarta del Registro Público Concursal aquellas en las que se integren, al
menos, un profesional de la especialidad jurídica y otro de la especialidad
económica que reúnan los requisitos del artículo 3.1 del Proyecto –los
exigidos con carácter general para acceder a la administración concursal-, y
que además acrediten la responsabilidad civil mediante un contrato de
seguro o garantía equivalente. En todo caso –según preceptúa el artículo
3.2-, la dirección de los trabajos y la representación de la persona jurídica
que haya sido designada deberán recaer sobre un administrador concursal
persona natural integrado en la estructura de aquella. E igualmente se
deberán reunir, en su caso, los requisitos adicionales exigidos para los
concursos de tamaño medio y grande. A los efectos de la consideración de
la experiencia profesional, también le será reconocida al administrador
concursal que actúe en representación de la persona jurídica la que le
corresponda por su intervención en los concursos en los que la misma
hubiera sido designada.
37.- Los artículos 4 y 5, por su parte, se destinan a regular las
características y el desarrollo del examen de aptitud profesional.
38.- Conviene recordar que el marco legal que es objeto de desarrollo se
encuentra en el artículo 27 LC, que dispone:
<<1.-La administración concursal estará integrada por un único miembro.
2.- Únicamente podrán ser designadas las personas físicas o jurídicas que
figuren inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal y que
hayan declarado su disposición a ejercer las labores de administrador
concursal en el ámbito de competencia territorial del juzgado del concurso.
3.- Podrán inscribirse en la sección cuarta del Registro Público Concursal las
personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se determinen
reglamentariamente. Dichos requisitos podrán referirse a la titulación
requerida, a la experiencia a acreditar y a la realización o superación de
pruebas o cursos específicos. Se podrán exigir requisitos específicos para
ejercer como administrador concursal en concursos de tamaño medio y
gran tamaño.
4.- A los efectos de la designación de la administración concursal se
distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande.
Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan
definir el tamaño del concurso.
5.- La designación del administrador concursal recaerá en la persona física o
jurídica del listado de la sección cuarta del Registro Público Concursal que
corresponda por turno correlativo y que, reuniendo las condiciones exigidas
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en los aparatados anteriores, haya manifestado al tiempo de solicitar su
inscripción en dicho registro, o con posterioridad, su voluntad de actuar en
el ámbito de competencia territorial del juzgado que lo designe la primera
designación de la lista se realizará mediante sorteo.
No obstante, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera
motivada, podrá designar un administrador concursal distinto del que
corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del
administrador alternativo se adecúa mejor a las características del
concurso. El juez deberá motivar su designación atendiendo a alguno de los
siguientes criterios: la especialización o experiencia previa acreditada en el
sector de actividad del concursado, la experiencia con instrumentos
financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes
de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o
extinción colectiva de las relaciones laborales.
6.- En caso de concurso de una entidad de crédito, el juez nombrará
administrador concursal de entre los propuestos por el Fondo de
Reestructuración Ordenada Bancaria. Igualmente nombrará administradores
de entre los propuestos por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
cuando se trate de concursos de entidades sujetas respectivamente a su
supervisión, o por el Consorcio de Compensación de Seguros en caso de
entidades aseguradoras.
7.- Por excepción a lo dispuesto en el apartado 1, en aquellos concursos en
que exista una causa de interés público que así lo justifique, el juez del
concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá
nombrar como segundo administrador concursal a una Administración
Pública acreedora o a una entidad de Derecho Público acreedora vinculada o
dependiente de ella. En este supuesto, la representación de la
administración deberá recaer sobre algún empleado público con titulación
universitaria, de graduado o licenciado, que desempeñe sus funciones en el
ámbito jurídico o económico, y su régimen de responsabilidad será el
específico de la legislación administrativa. En estos casos, la representación
de la administración concursal frente a terceros recaerá sobre el primer
administrador concursal.
La Administración Pública acreedora o la entidad vinculada a ella podrá
renunciar al nombramiento.
8.- En supuestos de concursos conexos, el juez competente para la
tramitación de estos podrá nombrar, en la medida en que ello resulte
posible, una administración concursal única, designando auxiliares
delegados.
En caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento
podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes>>.
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39.- El desarrollo reglamentario configurado por el prelegislador responde a
la idea de establecer un modelo de administración concursal
profesionalizada no corporativa, abandonando el anterior modelo, regulado
en el artículo 27 LC, en la redacción anterior a ser reformado por la Ley
17/2014, propio de fórmulas corporativas no profesionalizadas. Tal y como
se explica en la MAIN, esta “descorporativización” se produce, ante todo, al
eliminar las restricciones de acceso a la administración concursal a
determinadas profesiones. Para el prelegislador no está justificada la
restricción para acceder a la administración concursal limitando su acceso a
quienes ostenten la condición de abogado, economista, titulado mercantil o
auditor de cuentas, pues la pertenencia a estas profesiones no es condición
necesaria ni suficiente para garantizar la calidad de la administración
concursal. Por ello –explica- la condición de acceso se flexibiliza exigiéndose
acreditar únicamente la posesión de una titulación universitaria, si bien se
requiere adicionalmente contar con experiencia en los ámbitos jurídico y
económico y la superación del examen de aptitud profesional, que se
configura como una prueba objetiva para evaluar los conocimientos
imprescindibles para el ejercicio de la administración concursal y como un
requisito homogéneo que proporciona mayor transparencia y menores
cargas de trabajo y gestión que la acreditación de cursos de formación.
40.- La opción elegida por el prelegislador se presenta, en efecto, como
adecuada para la consecución del objetivo de establecer una administración
concursal profesionalizada, y lo es también para dotar de transparencia al
órgano y para asegurar su correcto funcionamiento, con eficiencia e
independencia, y la consecución de los objetivos y finalidades del concurso.
El requisito de superación de una prueba objetiva que habilite con carácter
nacional para el desempeño de la función de administrador concursal sirve
convenientemente a aquel objetivo, y no es desconocido en los países de
nuestro entorno, como Reino Unido, Francia y Portugal, cuyos
ordenamientos exigen la superación de pruebas específicas en las que se
constate su nivel de conocimientos y experiencia práctica.
41.- Con todo, cabe advertir en la configuración del modelo una soterrada y
todavía existente tensión, acaso no enteramente resuelta, entre la
profesionalización y la corporativización, por una parte, y entre la
profesionalización y la libre competencia y libre prestación de servicios, por
otra.
42.- En efecto, aun cuando el prelegislador abre la puerta a cualesquiera
titulaciones universitarias para acceder a la administración concursal, no
prescinde, en cambio, de exigir para el desempeño del cargo experiencia
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Informe jurídico del CGPJ 19
profesional en los ámbitos jurídico y económico, y articula la prueba
objetiva en dos partes, una general y otra específica que comprobará los
conocimientos en la especialidad jurídica o económica escogida, y que
ponderará un 40% en la calificación final del examen, restringiéndose la
posibilidad de realización de la parte correspondiente a la especialidad
jurídica a quienes tengan la condición de abogados. Ciertamente, el
adecuado desempeño de las funciones de la administración concursal
requiere de forma indudable poseer conocimientos jurídicos, especialmente
en Derecho Concursal, y económicos, pero, dado el carácter poliédrico del
concurso, exige también tener conocimientos y experiencia en otros
campos, como el de la gestión empresarial, la gestión administrativa, o las
relaciones laborales. El modelo diseñado por el prelegislador incide
cumulativamente en los conocimientos y la experiencia en los ámbitos
jurídico y económico, con el riesgo de polarizar en estos campos el sistema
de acceso al órgano de administración del concurso y de que se monopolice
por los mismos profesionales a quienes queda circunscrito en la regulación
vigente, a saber, abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores
de cuentas. De ese modo, la apertura a toda titulación universitaria, y el
efecto positivo en la competencia, quedan diluidos en gran medida,
consecuencia indeseable que, en una adecuada ponderación de las
necesidades a satisfacer y de los objetivos a alcanzar, pudiera evitarse, o
paliarse al menos, aminorando el peso de la puntuación obtenida en la
parte específica de la prueba en el total de la puntuación del examen.
43.- El análisis del modelo propuesto ofrece un resultado distinto desde la
perspectiva de la libertad de prestación de servicios profesionales. En el
plano de las condiciones de acceso a la libre prestación de servicios
establecidas por la normativa de la Unión Europea, contenida
específicamente en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo , de 12 de diciembre de 2006 (DO L 376/36, de 27.12.2006), que
ha sido objeto de transposición por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la
Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su
adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio, la regulación propuesta no debe merecer reproche alguno. Y ello
no tanto porque el examen del conjunto de condiciones establecidas para
acceder al ejercicio de la administración concursal, atendido el interés
económico general inherente al concurso, a su finalidad, y a las funciones
de la administración concursal consecuentes a ella, supere el test de no
discriminación, necesidad y proporcionalidad impuesto por los artículos 15 y
16 de la Directiva 2006/123, sino porque su artículo 17 dispone que el
artículo 16, que incluye, entre otras, la prohibición de la restricción de la
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libre prestación de servicios mediante la imposición de la obligación de que
el prestador obtenga una autorización concedida por las autoridades
competentes nacionales, incluida la inscripción en un registro o en un
colegio o asociación profesional que exista en el territorio nacional, salvo los
casos previstos en la Directiva o en otros instrumentos de Derecho de la
Unión, no se aplicará, entre otros supuestos, a las materias a las que se
refiere la Directiva 77/249/CEE, del Consejo, de 22 de marzo de 1977 (DO L
78, de 26.3.1977, modificada por el Acta de adhesión de 2003), dirigida a
facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los
abogados, así como a las actividades de cobro de deudas por vía judicial, y,
en fin, y especialmente, a las materias a las que se refiere el título II de la
Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de
septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones
profesionales, incluidos los requisitos de los Estados miembros en que se
presta el servicio por los que se reserva una actividad a una determinada
profesión, excluyendo así, en definitiva, a las reservas de actividad basadas
en cualificaciones profesionales de la obligación de aplicar un test de
necesidad y de proporcionalidad.
44.- Al margen de lo anterior, el régimen de acceso a la administración
concursal que desarrolla el prelegislador es merecedor de las siguientes
consideraciones y observaciones:
1ª.- Al regular el acceso de las personas jurídicas al órgano de la
administración concursal el artículo 3.2 del Proyecto impone como
condición que en ellas se integren, al menos, un profesional de la
especialidad jurídica y otro de la especialidad económica que reúnan los
requisitos establecidos con carácter general en el apartado anterior.
La posibilidad de que la administración concursal sea desempeñada por
una persona jurídica fue considerada desde su origen por el legislador
nacional, y se alinea con el ejemplo que ofrecen otras legislaciones,
como la francesa (Decreto 2012-536, de 20 de abril de 2012, que
desarrolla la Ley 2011-331, de 28 de marzo), italiana (D. Leg. Núm.
169, de 12 de septiembre de 2007), y portuguesa (DL núm. 54/2004, de
18 de marzo). Tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, el artículo
27.1 LC, todavía vigente hasta que no se produzca el desarrollo
reglamentario de las previsiones de la Ley 17/2014, dispone que
también podrá designarse como administrador concursal a una persona
jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un
economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la
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Informe jurídico del CGPJ 21
debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de
administración concursal.
El precepto había suscitado dudas interpretativas acerca de qué tipo de
sociedad podía acceder a la administración concursal, y en particular si
debía tratarse de una sociedad profesional.
El Proyecto adolece de la misma falta de claridad en este punto, que, por
tanto, debería ser objeto de precisión, en el sentido, mayoritariamente
aceptado por la doctrina científica, de que las personas jurídicas
aspirantes a la administración concursal han de revestir la forma de
sociedades profesionales. Y ello tanto porque tal conclusión viene
avalada por lo dispuesto en la Exposición de Motivos de la LC, que alude
a las personas jurídicas que, en alguna de sus formas, como es la
sociedad profesional, favorecen el ejercicio de la función de la
administración concursal por profesionales que cuenten con la necesaria
formación y experiencia –defensa de las sociedades profesionales que se
ha mantenido en el apartado VII del Preámbulo de la Ley 38/2011-,
cuanto porque la definición y configuración de estas en el artículo 1 de la
Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales –que
establece que <<las sociedades profesionales que tengan por objeto
social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán
constituirse como sociedades profesionales en los términos de la
presente Ley>>- se acomoda al requerimiento de profesionalización,
independencia y dedicación que se predica de la administración
concursal. Es este el criterio, por lo demás, que han mantenido los
Magistrados de lo Mercantil en las conclusiones alcanzadas en la reunión
sobre criterios de aplicación de la reforma de la LC celebrada el 13 de
diciembre de 2011, y el que cabe ver en la resolución de la DGRN de 20
de junio de 2013 (BOE del 29 de julio), que mantiene que << (…) sólo
las sociedades profesionales están llamadas a ejercer el cargo de
administrador concursal. Es cierto que la Ley Concursal lo podría haber
determinado con mayor rotundidad, pero lo cierto es que del conjunto
normativo examinado resulta claramente que el ejercicio del cargo de
administrador concursal es una actividad reservada exclusivamente a
determinados profesionales, lo que conlleva que tratándose de personas
jurídicas han de adoptar imperativamente la forma de sociedad
profesional>>.
2ª.- El Proyecto no resuelve tampoco la duda, que igualmente suscita la
todavía vigente redacción del artículo 27.1 LC, acerca de qué tipo de
integración en la persona jurídica se predica de los profesionales de la
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especialidad jurídica y económica. Al no precisarse, cabría sostener, en
principio, que tal integración comprende no solo las relaciones
societarias, sino también otras distintas, como las de dependencia
laboral o incluso de colaboración mercantil. No obstante, en la señalada
reunión de Magistrados de lo Mercantil celebrada el 13 de diciembre de
2011 se llegó a la conclusión de que la integración a que alude el artículo
27.1 LC lo es solo en la condición de socio, lo que es coherente con la
necesidad de que la persona jurídica revista la forma de sociedad
profesional, y con el hecho de que el artículo 4.1 a) de la Ley de
Sociedades Profesionales disponga que <<Son socios profesionales las
personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la
actividad profesional que constituye el objeto y la ejerzan en el seno de
la misma>>. También alguna resolución de la DGRN se ha pronunciado
en ese sentido (v. gr. la de 14 de noviembre de 2011, BOE de 17 de
enero de 2012).
Por otra parte, la integración de los profesionales como socios de la
sociedad es lo que permite anudar con mayor facilidad las condiciones
de acceso a la administración concursal a la persona jurídica misma,
cuando se han de cumplir no solo por la persona que la represente, sino
también por dichos profesionales. Asimismo, es coherente con la
previsión recogida en el nuevo artículo 19 que el texto proyectado
introduce en el Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el que
se regula el Registro Público Concursal, que, entre los datos que el
administrador persona jurídica debe proporcionar a dicho registro
público, incluye la identidad de los administradores concursales personas
naturales –y debe recordarse que los profesionales integrados lo deben
ser, o al menos cumplir las condiciones para serlo- << que integre en su
estructura>>.
3ª.- Conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 3.2, la
inscripción de la persona jurídica como administrador concursal requiere
no solo la integración de aquellos profesionales que reúnan las
condiciones para ser administradores concursales, sino también que esta
condición de administrador concursal se de en la persona que la
represente y dirija los trabajos. El artículo 30.1 LC establece que cuando
el nombramiento de administrador concursal recaiga en una persona
jurídica, esta, al aceptar el cargo, deberá comunicar la identidad de la
persona natural que haya de representarla y asumir la dirección de los
trabajos en el ejercicio de su cargo. La Ley no exige, por tanto, que el
designado representante y director de la persona jurídica ostente la
condición de administrador concursal, dejando para el desarrollo
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reglamentario la determinación de quien ha de reunir las condiciones
habilitantes de tal condición. De este modo, cuando la proyectada norma
de desarrollo establece que dichas condiciones han de concurrir también
en la persona natural designada como representante de la entidad no
excede de la amplia habilitación que le confiere la Ley. Ahora bien, no
puede perderse de vista que la norma proyectada, tal y como está
concebida, exige la concurrencia del cumplimiento de las condiciones
para acceder a la administración concursal al menos en tres personas,
los profesionales de las especialidades jurídica y económica y el
representante designado, y, además, requiere de este último la
condición de administrador concursal, lo que rectamente debe
entenderse tan solo como que figure inscrito como tal en la sección
cuarta del Registro Público Concursal y pueda ser designado en tal
condición para ejercer la administración concursal en un concreto
concurso, si no se quiere atribuir a la inscripción en el registro público un
carácter constitutivo de la condición que no se desprende, al menos con
nitidez, de lo dispuesto en el artículo 27 LC ni en las normas que lo
desarrollan reglamentariamente y las que modifican la estructura del
Registro Público Concursal.
Esta exigencia acumulativa de la concurrencia de las condiciones
habilitantes de la administración concursal, si bien no excede de los
límites de la habilitación legal, pudiera en cambio considerarse excesiva
y desproporcionada. Es lógico que, siendo preciso referir el cumplimiento
de los requisitos de acceso a la administración concursal,
específicamente la superación de la prueba objetiva, a una persona
natural, tal exigencia se predique de quien, estando integrado en su
estructura, no solo va a representar a la persona jurídica, sino que
también va a dirigir los trabajos propios de la administración concursal.
En tal labor de dirección se deben poner de manifiesto los conocimientos
y la experiencia acumulada en materia concursal que se requieren para
desarrollar adecuadamente las funciones propias de la administración
concursal. Es coherente, por lo demás, esta exigencia con el hecho de
que se someta al representante de la persona jurídica al régimen de
incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como de
responsabilidad y separación, establecidas con carácter general para los
administradores concursales (artículo 30.3 LC). Sería más cuestionable,
sin duda, la necesidad de exigir tales condiciones habilitantes, y en
particular la superación del examen, a los profesionales integrados en la
persona jurídica, cuando en definitiva la condición de administrador
concursal la ostenta la persona moral. Bastaría con requerir el
cumplimiento de todas las condiciones a aquella persona física que,
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Informe jurídico del CGPJ 24
integrada en la estructura de la persona jurídica, la represente en el
ejercicio de las funciones de administración concursal; o, lo que es lo
mismo, que quien vaya a ejercer las funciones de representación y
dirección de aquella en el marco del concurso cumpla con todos los
requisitos habilitantes, de forma que pueda predicarse de la persona
jurídica representada la habilitación subsiguiente al cumplimiento de las
condiciones de acceso al cargo por parte de su representante. Con todo,
la extensión de tal exigencia responde a la legítima opción del legislador,
y como tal debe respetarse, tanto más cuanto con ella se abunda en la
profesionalización de la administración concursal y se redunda en
garantía de la eficacia e independencia en el ejercicio de la función que
le corresponde. Con ella se garantizaría al juez del concurso que la
persona jurídica administrador concursal cuenta en su estructura, no
solo con un administrador persona física que ha de dirigir los trabajos y
representar a la sociedad, sino también con profesionales que, por reunir
las condiciones habilitantes para ser administrador concursal, aseguren
la calidad de los trabajos desempeñados.
4ª.- Tal y como se explica en la MAIN, la suscripción de un seguro de
responsabilidad civil no es un requisito novedoso introducido por la
reglamentación proyectada, pero sí lo es el momento de su acreditación.
El artículo 3.1 d) del Proyecto adelanta el momento de la acreditación de
la suscripción del seguro de responsabilidad civil –y, por tanto, esta
misma- a la inscripción en el Registro Público Concursal, y condiciona la
inscripción a dicha acreditación. Esta previsión puede, sin embargo,
contravenir el tenor de la norma habilitante. El artículo 27.3 LC, que
dispone que podrán inscribirse en la sección cuarta de dicho registro
público las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se
determinen reglamentariamente, debe ponerse en relación con el
artículo 29.1 LC, que sitúa la acreditación de la suscripción del seguro al
comparecer el designado ante el juzgado dentro de los cinco días
siguientes al recibo de la comunicación del nombramiento. Por tanto, la
acreditación es posterior a la designación, y esta es a su vez posterior a
la inscripción en el Registro Público Concursal, y se produce como
resultado de ella. Se debería, por tanto, cohonestar el requisito
establecido en la letra d) del artículo 3.1 del texto proyectado con lo
dispuesto en el artículo 29.1 LC, lo que cabría lograr considerando tal
requisito, en tanto requisito de acceso a la administración concursal, en
términos de disponibilidad o posibilidad (“estar en disposición o en
condiciones de suscribir el seguro”), y supeditar en cambio la
designación a la acreditación del cumplimiento de tal requisito en el
momento previsto en el artículo 29.1 LC. Coherentemente, deberían
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acomodarse a lo expuesto las previsiones de los nuevos artículos 18 y 19
del Real Decreto 892/2013, por cuanto incluyen en la información a
proporcionar al Registro por el administrador concursal para su
inscripción en la sección cuarta la póliza del contrato de seguro de
responsabilidad civil profesional o la garantía equivalente que se hubiera
constituido.
Por lo demás, y en todo caso, en un plano meramente formal y de
técnica legislativa debería corregirse la referencia contenida en el
apartado segundo del artículo 3 del Proyecto a la acreditación por la
persona jurídica de “la responsabilidad civil mediante un contrato de
seguro o garantía equivalente”, pues lo que habrá de acreditarse es la
suscripción de la póliza o de la garantía equivalente que asegure la
responsabilidad civil del administrador concursal.
45.- En lo que concierne a la regulación del examen de aptitud profesional,
su contenido, puntuación, composición del comité examinador y
organización de su desarrollo (artículos 4 y 5 del texto del Proyecto), nada
tiene que objetar este Consejo más allá de lo ya expuesto acerca de la
conveniencia de disminuir el peso de la puntuación correspondiente a la
parte específica de la prueba a la hora de obtener la calificación final, y de
que parece más adecuado, atendido el objeto y contenido de la prueba, que
forme parte de dicho comité examinador un juez o un magistrado
especialista en lo mercantil, o, en su defecto, un juez o un magistrado que
haya estado destinado en órganos con competencia en materia mercantil al
menos durante un determinado periodo de tiempo con antelación a su
designación, de forma que pueda garantizarse también en el órgano
examinador el necesario grado de conocimiento y especialización en la
materia. Sería igualmente deseable contar con un miembro con un
suficiente grado de especialización en materia laboral, bien proveniente del
mundo universitario, bien de la carrera judicial, habida cuenta de que el
concurso se extiende a esta materia en aspectos de no escasa importancia.
Y, en fin, se debe incidir en la conveniencia de que dicha composición
viniera determinada por norma de rango legal, en vez de establecer su
regulación en una norma de carácter reglamentario.
b) La designación de la administración concursal en
función del tamaño del concurso.
46.- El capítulo II del texto del Proyecto, que comprende los artículos 7 a
13 de su articulado, tiene por objeto, por una parte, llevar a cabo el
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desarrollo reglamentario contemplado en el artículo 27.4 de la LC y
establecer las características que permiten definir el tamaño de los
concursos y los criterios conforme a los cuales se clasifican según su
tamaño, y por otra parte, establecer los requisitos adicionales exigibles a
los administradores concursales que quieran ser designados en concursos
medianos y grandes.
47.- Conviene puntualizar, respecto de esto último, que el prelegislador ha
renunciado a configurar tales requisitos específicos como condiciones
habilitantes para ejercer como administrador concursal en los concursos de
tamaño medio y de gran tamaño, como autoriza el apartado tercero del
artículo 27 LC, y los establece, sin salirse de los límites de la autorización
legislativa, como condiciones para ser designado en dichos concursos,
añadiendo a los requisitos habilitantes establecidos con carácter general un
requisito adicional basado en la experiencia profesional consustancial a la
intervención como administración concursal en un número determinados de
concursos de pequeño y mediano tamaño, según los casos, y en la
capacidad para gestionar el concurso de que se trate.
48.- Los criterios y los umbrales que sirven al prelegislador para clasificar
los concursos se establecen en los artículos 8 a 10, ambos incluidos, y se
resumen en un determinado número de trabajadores y de acreedores del
concursado, un determinado importe del activo y pasivo del concurso, y
una determinada cifra de negocios, siendo precisa la concurrencia de al
menos tres de las variables consideradas para clasificar el concurso dentro
de una u otra categoría.
49.- La clasificación de los concursos a efectos de la designación de la
administración concursal conforme a variables que permitan presumir el
tamaño del concurso, y por tanto, atender al tamaño del mismo
determinado conforme a las variables contempladas por el prelegislador,
constituye un criterio que, en efecto, puede servir de aproximación a la
previsible complejidad del concurso y a la necesidad de que la
administración concursal cuente con una mayor experiencia y medios.
Sobre la base de que los valores utilizados para conformar los criterios y el
umbral establecido para cada variable se han debido obtener de datos
estadísticos, y que, como pone de manifiesto la MAIN, responden a
promedios capaces de permitir una clasificación aplicable a toda España, la
valoración que este Consejo ha de hacer de dicha regulación se debe
ajustar estrictamente al canon de suficiencia, y conforme al mismo el
resultado de tal valoración debe ser positivo.
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50.- Y con arreglo al mismo canon de suficiencia, dentro del respeto de la
opción del prelegislador, debe ser también valorada positivamente la
configuración global del método clasificatorio, en la medida en que atiende
no solo al tamaño del concurso, sino también a otras circunstancias,
enumeradas en el apartado segundo del artículo 9 y en el artículo 11 del
texto del Proyecto, capaces de expresar una menor o mayor complejidad
del concurso, y la necesidad, por tanto, en este último caso, de una mayor
experiencia y medios en la administración concursal. Entre tales
circunstancias se encuentran, por una parte, que el concursado persona
natural no desarrolle ninguna actividad empresarial o profesional, que
determinará que en todo caso el concurso sea considerado de pequeño
tamaño; y por otra parte, como expresivas de mayor complejidad, la
dispersión geográfica nacional o internacional de los bienes, derechos y
unidades productivas del deudor, el número de establecimientos,
explotaciones o unidades productivas que figuren en el inventario, la
naturaleza de algunos de los instrumentos financieros emitidos por el
concursado, la especial naturaleza de este –que sea una entidad de crédito
o de seguros, o entidad sometida a la supervisión de la CNMV-, la
tramitación de expediente de modificación sustancial de las condiciones de
trabajo o de suspensión o modificación colectiva de las relaciones laborales,
la conexidad de concursos, que se trate de una sociedad en la que la
participación pública alcance, al menos, el 10% del capital o de los derechos
de voto, y que el concursado tenga atribuida la gestión de servicios
públicos.
51.- Esta enumeración de circunstancias expresivas de una mayor
complejidad del concurso no merece otra consideración que la necesidad de
coordinar la inclusión entre ellas de la especial naturaleza del concursado,
cuando se trata de una entidad de crédito, de seguros, o sometida a la
supervisión de la CNMV, con la regla específica contenida en el artículo 27.6
para la designación del administrador concursal en tales casos, pues
conforme a dicho precepto la designación deberá recaer en alguno de los
propuestos por el FROB, por el Consorcio de Compensación de Seguros o
por la CNMV, respectivamente.
52.- Los artículos 12 y 13 regulan los requisitos para la designación como
administrador concursal en los concursos de tamaño medio y de gran
tamaño, respectivamente. Para los primeros se exige que el administrador
concursal hubiera sido designado como tal al menos en cinco ocasiones en
concursos de tamaño pequeño, y que sea persona jurídica o persona natural
que cuente, al menos con un colaborador o, en su defecto, solicite la
designación de un auxiliar delegado, y que en ambos casos, complementen
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su especialidad. Para los concursos de gran tamaño se requiere la
acreditación de su nombramiento como administrador concursal en, al
menos, cinco concursos de tamaño mediano y que, además, cuente con
estructura o equipo de trabajo disponible y adecuado a la complejidad del
concurso para ser destinados de manera efectiva a las funciones de la
administración concursal, presumiéndose tal concurrencia en aquellos
administradores concursales que cuenten con un equipo multidisciplinar
compuesto, al menos por diez profesionales con experiencia en los ámbitos
jurídico y económico o en gestión o administración de empresas.
53.- Es preciso tener en cuenta que la efectividad de este modelo de
profesionalización de la administración concursal no es completa, pues, a
tenor de lo previsto en la disposición transitoria única, apartado tercero, del
texto del Proyecto, la superación del examen de aptitud profesional no será
exigible a aquellos administradores concursales que acrediten haber sido
designados en, al menos, 20 concursos ya concluidos. Además, cuando al
menos 10 de esos concursos hubieran sido ordinarios, el administrador
concursal podrá incorporarse al listado de administradores concursales de
concursos de gran tamaño, siempre que cumpla con los requisitos del
artículo 13.2, y si fueran al menos 5, al listado de administradores
concursales de concursos medianos.
54.- Puede cuestionarse la justificación de esta exención en el cumplimiento
de los requisitos de acceso a la administración concursal y de estas
especialidades en la designación de aquellos que hubieran intervenido en al
menos 20 concursos, en la medida en que los criterios en torno a los cuales
se establece la exoneración y la especialidad de la designación se
consideren faltos del debido fundamento, y puedan responder a meras
razones de oportunidad. La garantía de la profesionalización a que se
orienta el sistema diseñado por el prelegislador aconseja someter a aquellos
a quienes se exonera de la superación del examen de aptitud a mayores
requisitos que la simple acreditación de su designación en, al menos, 20
concursos concluidos, sin concretarse la entidad y características de los
mismos. Podría, de este modo, darse el resultado paradójico, e indeseable,
de que un administrador concursal que hubiera intervenido en 20 concursos
de pequeño tamaño y de sencilla tramitación viera reconocida su aptitud
para ser administrador concursal sin acreditar suficientemente sus
conocimientos y experiencia en materia concursal, mientras que otro que no
alcanzase esa cifra, pero que hubiera actuado en concursos de gran calado,
se vea abocado a superar la prueba objetiva. No puede perderse de vista
que el hecho de que la intervención lo haya sido en concursos ya concluidos
induce a pensar que no tenían un tamaño excesivo o que no presentaban
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excesiva complejidad. La mera intervención en un número determinado de
concursos, por significativo que sea, no asegura la profesionalización
perseguida por el nuevo modelo de la administración concursal. Y en todo
caso deberían exigirse, para ser designado administrador en concursos
medianos, los mismos requisitos que se exigen en el proyectado artículo 12
relativos a la necesidad de ser persona jurídica o persona natural que
cuente, con al menos un colaborador o que solicite la designación de un
administrador judicial que complemente su especialidad.
c) El régimen retributivo de la administración concursal
55.- El Proyecto informado dedica el capítulo III (artículos 14 a 37) a
regular el régimen retributivo de la administración concursal y la cuenta de
garantía arancelaria.
56.- El marco legal en que se desenvuelve esta regulación se encuentra en
el artículo 34 LC, que contiene el régimen retributivo de los administradores
concursales. El contenido de la norma proviene de la reforma introducida
por la Ley 17/2014, que mantuvo el sistema de retribución mediante
arancel aprobado reglamentariamente, <<que atenderá al número de
acreedores, a la acumulación de concursos y al tamaño del concurso según
la clasificación considerada a efectos de la designación de la administración
concursal>>. La ley de reforma prescindió, por tanto, de la cuantía del
activo y del pasivo como módulo objetivo para fijar la cantidad base en la
fase común del concurso junto con el carácter ordinario o abreviado del
procedimiento, la acumulación de concursos o la previsible complejidad,
para establecer los criterios de determinación de la retribución de la
administración concursal en torno al número de acreedores, la acumulación
de concursos y el tamaño del concurso. Esta opción del legislador no dejó
de producir cierta sorpresa en la doctrina científica, pues los elementos
utilizados para establecer el criterio retributivo son los que en otros
ordenamientos jurídicos sirven para modular la remuneración, normalmente
al alza, pero no para fijar la cantidad básica. Al mismo tiempo, la norma no
deja de originar cierta incertidumbre, pues utiliza como criterios para definir
la remuneración el número de acreedores y la acumulación de concursos
junto con el tamaño del concurso, cuando aquellos elementos deberían de
servir, y de hecho sirven en la reglamentación proyectada, para determinar
el tamaño del concurso y su clasificación.
57.- El artículo 34.2, tras la reforma introducida por la Ley 17/2014, se vio
completado en la enumeración de los principios rectores del régimen
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retributivo de la administración concursal, pues a los principios de
exclusividad, limitación y efectividad que se consagraron por la reforma
llevada a cabo por la Ley 38/2011, se añadió el principio de eficiencia
(artículo 34.2,d), por virtud del cual <<La retribución de la administración
concursal se devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones
previstas en el artículo 33. La retribución inicialmente fijada podrá ser
reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las
obligaciones de la administración concursal, un retraso atribuible a la
administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la
calidad deficiente de sus trabajos>>. Y añade el precepto: <<En todo caso,
se considerará que la calidad del trabajo es deficiente y deberá reducirse la
retribución, salvo que el juez, atendiendo a circunstancias objetivas o a la
conducta diligente del administrador, resuelva lo contrario, cuando la
administración concursal incumpla cualquier obligación de información a los
acreedores, cuando exceda en más del cincuenta por ciento cualquier plazo
que deba observar o cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario
o en la lista de acreedores en favor de los demandantes por una proporción
igual o superior al diez por ciento del valor de la masa activa o de la masa
pasiva presentada por la administración concursal en su informe. En este
último caso, la retribución será reducida al menos en la misma
proporción>>.
58.- La enunciación del principio de eficiencia tal y como fue concebido por
el legislador suscitaba, sin embargo, ciertas dudas, la primera de las cuales
recaía sobre su propia configuración y su coordinación con lo manifestado
en la Exposición de Motivos de la LC, en cuyo apartado VI se indica que
<<se persigue que el arancel no solo sea un mecanismo de retribución, sino
también un mecanismo de incentivos que fomente la calidad, la diligencia y
la agilidad de la administración concursal>>. Y es que en la configuración
del principio de eficiencia previsto por el legislador, en donde parece que la
remuneración solo podrá reducirse, y no aumentarse, se sanciona la
ineficiencia, más que premiarse la eficiencia, y por ello es cuestionable que
sirva a la expuesta finalidad de articular el régimen retributivo de la
administración concursal como un incentivo para la adecuada actuación del
órgano de administración del concurso y para la consecución de los fines de
éste.
59.- Por otra parte, la ley de reforma dejó abiertos otros interrogantes y dio
paso a dudas interpretativas. Así, no se aclara si la reducción en la
retribución se produce en la cantidad total que debe percibir el
administrador concursal –la correspondiente a la fase común sumada a la
correspondiente a otras fases del concurso calculadas con arreglo a un
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porcentaje sobre la cantidad fijada para la fase común-, habiéndose
suscitado por autorizadas voces de la doctrina científica la conveniencia de
que la eficiencia se mida más allá de la fase común, incentivando en fases
posteriores actuaciones, ya no solo diligentes –lo que debe ser
consustancial al ejercicio de sus funciones-, sino especialmente provechosas
para los objetivos y fines del concurso (venta exitosa y singularmente
rentable de una unidad productiva, o la obtención de beneficios como
consecuencia de una buena gestión de la empresa o de una acertada
decisión empresarial, por ejemplo).
60.- Las dudas interpretativas se proyectan también sobre el último inciso
del apartado segundo del artículo 34 LC, pues cabe cuestionar si la
expresión “en todo caso” debe entenderse en el sentido de que la
deficiencia en la calidad del trabajo se ha de apreciar cuando se dan las
circunstancias que allí se contemplan y solo ellas, o si cuando se den tales
circunstancias el juez debe siempre considerar que la calidad del trabajo es
deficiente y, en consecuencia, reducir la retribución del administrador. No
queda tampoco claro, fuera del último caso previsto en dicho precepto, en
qué suma habrá de reducirse la remuneración, si bien parece que la rebaja
queda a la decisión discrecional del juez; y, en fin, no es fácil conciliar la
potestad que se atribuye al juez de no reducir la retribución del
administrador atendiendo a su conducta diligente, cuando el incumplimiento
de sus obligaciones ordinariamente ha de poner de manifiesto, al menos,
una falta de diligencia.
61.- El régimen retributivo de la administración concursal se ha visto
completado con las modificaciones introducidas por la Ley 25/2015, algunas
de ellas consecuencia de las enmiendas introducidas durante la tramitación
del procedimiento de convalidación del Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de
febrero, del que trae causa la ley de reforma. Esta ha dado una nueva
redacción al párrafo primero y a las letras b) y c) del apartado 2 del artículo
34 LC, referidos a los criterios definidores de la retribución de la
administración concursal, y a los principios de limitación y de efectividad,
respectivamente.
62.- A los criterios conforme a los cuales se configura la retribución se
añade ahora el ejercicio de las funciones que efectivamente desempeñe el
administrador concursal de las previstas en el artículo 33 LC, lo que, por lo
demás, se encontraba implícito en la enunciación del principio de eficiencia
recogido en la letra d) del artículo 34.2 LC. El principio de limitación se ve
completado con la fijación de una cantidad total máxima de la retribución,
que será la menor de las dos siguientes: i) la cantidad resultante de
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multiplicar el activo del deudor por un 4%; ii) un millón quinientos mil
euros. Este límite sin embargo, podrá superarse por decisión motivada del
juez, y previa audiencia de las partes, cuando debido a la complejidad del
concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifique,
sin que en ningún caso el importe de la remuneración pueda exceder del
50% de la cantidad total máxima. Este porcentaje, no obstante, puede ser
modificado por vía reglamentaria, según autoriza la disposición final
decimoctava de la Ley 25/2015. Y el principio de efectividad se enuncia del
siguiente modo: <<En aquellos concursos que concluyan por la insuficiencia
de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, se garantizará
el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía
arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los
administradores concursales>>. La constitución, el régimen y la dotación de
esta cuenta se regulan en los nuevos artículos 34 bis, ter y quáter LC.
63.- El régimen retributivo de la administración concursal se ha venido
completando con su desarrollo reglamentario llevado a cabo por el Real
Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel
de derechos de los administradores concursales, respecto de cuyo Proyecto
este Consejo, como ya ha quedado indicado, emitió en su día el preceptivo
informe. El Proyecto ahora sometido a consulta está llamado a derogar el
referido Real Decreto, consecuencia ineludible traída por la necesidad de
acomodar el régimen retributivo a los principios y a la regulación contenida
en el artículo 34 LC, tal y como ha quedado redactado tras las reformas
introducidas por la ley 17/2014 y la Ley 25/2015.
64.- La sección primera del capítulo III del Proyecto contiene las
disposiciones generales aplicables al régimen retributivo de la
administración concursal, que se articula en torno a una retribución básica
sobre la que se realizan los ajustes por las específicas circunstancias del
concurso, por su complejidad y por la eficiencia de la administración
concursal, y unas retribuciones complementarias. La retribución, por otra
parte, sigue el sistema establecido en el vigente Real Decreto 1860/2004, y
se estructura conforme a las diversas fases del procedimiento concursal,
constituyendo la base de la retribución la remuneración fijada para la fase
común, a partir de la cual se fija la correspondiente a las fases de convenio
y de liquidación mediante la aplicación de un porcentaje sobre aquella.
65.- El artículo 14, que abre la sección, reproduce, en esencia, lo dispuesto
en el artículo 1 del Real Decreto 1860/2004, si bien hace expresa referencia
a la intervención en el concurso de la administración concursal, en vez de al
ejercicio de sus funciones, para evitar las dudas acerca de la remuneración
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por la dirección técnica de determinados recursos, que, sin embargo, ya
habían sido en gran medida disipadas por la reforma operada por la Ley
3/2009, primero, y por la Ley 38/2011, después, que modificaron el artículo
184.6 LC para darle la actual redacción, conforme a la cual la dirección
técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones
del letrado miembro de la administración concursal.
66.- Se mantiene, por otra parte, la previsión del artículo 1.2 del Real
Decreto 1860/2004 por virtud del cual el ejercicio de las funciones
atribuidas por el convenio a los administradores concursales será retribuido
sin sujeción a arancel conforme a lo establecido en el propio convenio. Se
suprime, sin embargo, el segundo inciso de dicho precepto, que dispone
que, en defecto de previsión, se retribuirán conforme a lo que establezca el
juez del concurso atendiendo a la importancia de dichas funciones. Esta
supresión es coherente con lo dispuesto en el artículo 133.4 LC, conforme al
cual en el convenio se podrá encomendar a todos o algunos de los
administradores concursales, con el previo consentimiento de los
interesados, el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración
que se considere oportuna. A este respecto debería tenerse en cuenta que
se ha ido conformando un consolidado criterio jurisprudencial que distingue
entre las funciones que la Ley atribuye al administrador concursal, aunque
se prolonguen una vez que el convenio haya adquirido eficacia, de aquellas
cualesquiera otras, cuyo origen se encuentra en el propio convenio, y cuya
realización dará lugar a la correspondiente retribución fijada en el propio
convenio, que se acumulará a la fijada conforme al arancel [cfr. SAP
Barcelona, Sección 15ª, de 11 de octubre de 2012
(ECLI:ES:APB:2012:11850].
67.- El artículo 15 recoge el principio de exclusividad de la retribución,
refiriéndola a la intervención de los administradores en el concurso, también
de forma coherente con el enunciado del artículo 34.1 a) LC y con el
precedente artículo 14 del texto del Proyecto. Se suprime, sin embargo, el
segundo inciso del apartado primero del artículo 3 del Real Decreto
1860/2004, que exceptúa del principio de exclusividad las cantidades
correspondientes a los gastos justificados de desplazamiento fuera del
ámbito de la competencia territorial del juzgado que tramite el concurso. El
prelegislador explica esta supresión por la falta de justificación de la
remuneración de dichos costes, y en que quedan incluidos en el arancel
general. Tratándose de gastos justificados, ha de ser esta última, sin
embargo, la razón que explique la supresión de dicha excepción, y no su
falta de justificación. Por otra parte, la supresión de los apartados segundo
y tercero del artículo 3 del Real Decreto vigente, que impide la percepción
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por el administrador concursal de cantidad alguna por la supervisión de las
cuentas anuales de la concursada que se formulen durante la tramitación
del concurso, ni por su formulación, así como por la dirección técnica de los
recursos, es consustancial a la formulación del principio de exclusividad y se
muestra coherente con el artículo 14 del texto del Proyecto. También es
coherente con la formulación de este principio el precepto que contiene el
segundo apartado del artículo 15, que establece que las cantidades
correspondientes a las costas a cuyo pago sea condenada la parte contraria
en aquellos procedimientos judiciales en los que intervenga la
administración concursal, bien en propio nombre, bien en representación
del concursado, se integrarán en la masa activa, sin que la administración
concursal tenga derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
68.- El artículo 16 recoge el principio de limitación reproduciendo, en lo
esencial, el contenido del artículo 34.2 b) LC, en la redacción dada por la
Ley 25/2015, después de que el prelegislador, sin duda, haya tenido a la
vista las enmiendas presentadas durante el procedimiento de convalidación
del Real Decreto-ley 1/2015, del que aquella trae causa. Ha de tenerse en
cuenta aquí la previsión, ya anunciada, contenida en la Disposición final
decimoctava de la Ley 25/2015, que permite la modificación del porcentaje
del 50% del límite máximo que a su vez opera como límite del ejercicio de
la facultad conferida al juez de aprobar una remuneración superior a aquel
límite máximo justificada por la complejidad del concurso y los costes
asumidos por la administración concursal.
69.- Los restantes principios, el de efectividad y el de eficiencia, se
distribuyen a lo largo del articulado del Proyecto, el primero al regular en la
sección octava de este capítulo la garantía de la retribución y la cuenta de
garantía arancelaria, y el segundo al establecer las reglas de ajuste de la
retribución de la fase común según la eficiencia de la administración
concursal (artículo 20).
70.- La sección segunda de este capítulo (artículos 17 a 21) contiene las
reglas para fijar la retribución correspondiente a la fase común del
concurso. El cálculo de la base retributiva sigue descansando en el valor de
las masas activa y pasiva al que se aplican los porcentajes correspondientes
establecidos en el anexo I del texto del Proyecto, que no varían respecto de
la norma vigente. Cabe considerar que la norma respeta el marco legal que
se establece en el artículo 34.2 de la LC, y se acomoda, aunque de forma
indirecta, a los criterios conforme a los cuales se habrá de determinar el
arancel, pues aunque en estos no se incluye de forma expresa el valor del
activo y del pasivo, el valor de las masas activa y pasiva sirve para fijar el
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tamaño del concurso según la clasificación considerada a los efectos de la
designación de la administración concursal, y el tamaño del concurso sí
constituye un criterio que expresamente contempla la Ley. Por lo demás, se
mantienen en esencia las previsiones del apartado 4 del artículo 3 del
vigente Real Decreto 1860/2004 para determinar el valor de la masa activa
y pasiva hasta que el inventario y la lista de acreedores tengan carácter
definitivo, si bien se precisa que cuando el valor resultante del inventario y
la lista difieran del inicialmente señalado por el deudor, el juez realizará el
ajuste al alza o a la baja, según proceda, en el arancel en el momento de
abonar el último pago correspondiente a la fase común. Es evidente que
este ajuste habrá de venir precedido de la correspondiente resolución que
justifique el ajuste realizado.
71.- Se incluye en el apartado cuarto del artículo 17, como novedad, una
específica previsión para el caso de concursos declarados conjuntamente o
acumulados que se tramiten por una administración concursal única. En
esos casos, los porcentajes del anexo I se aplicarán sobre las masas activa
y pasiva consolidadas de los deudores concursados, y la distribución de la
retribución entre los distintos concursos se efectuará de manera
proporcional al peso de la masa activa y pasiva de cada deudor sobre las
masas activa y pasiva consolidada. El prelegislador recoge de este modo el
criterio seguido por los autos de la Sección Decimoquinta de la Audiencia
Provincial de Barcelona de fechas 9 de febrero de 2012
(ECLI:ES:APB:2012:8614A) y 28 de marzo de 2012
(ECLI:ES:APB:2012:3322A), que establecieron el criterio retributivo en el
caso de grupos de sociedades.
72.- El artículo 18 contempla los ajustes sobre la base retributiva en función
de las circunstancias concurrentes. Interesa destacar que el prelegislador en
este punto quiere potenciar las facultades discrecionales del juez, al
configurar los ajustes no mediante porcentajes fijos, sino utilizando estos
como límites del incremento o de la reducción de la base retributiva.
73.- Se mantiene, en primer lugar, el incremento, ya previsto en el artículo
4.2 del Real Decreto 1860/2004, para los supuestos de suspensión de las
facultades de administración y disposición del concursado, si bien se reduce
el porcentaje del incremento, que pasa del 50 al 25%, por considerarse
excesivo el actual porcentaje, y se configura este porcentaje del 25% como
un límite, y no con carácter fijo. También se mantiene la reducción prevista
en el caso de cese o de suspensión de la actividad empresarial que viniera
ejerciendo el deudor que contempla el vigente artículo 5 del Real Decreto
1860/2004, si bien el prelegislador ha optado no por establecer un
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porcentaje fijo de la reducción, sino un límite del mismo, que coincide en el
25% de la base retributiva. Respecto de este último ajuste conviene retener
que, según el criterio establecido por la Sección 15ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona (cfr. Auto de 8 de febrero de 2013), para que
proceda la reducción por cese de actividad no es preciso que este sea
completo, sino que basta una reducción parcial de la actividad del deudor
concursado.
74.- Se mantiene asimismo el supuesto contemplado por el artículo 6.1 a)
del vigente Real Decreto –si bien como expresivo de la previsible
complejidad del concurso-, consistente en la existencia de una discrepancia
de, al menos, un 25% entre el valor de los bienes y derechos que figuren
en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado, o
entre el importe del pasivo que resulte de la relación de acreedores
presentada por el deudor y la definitivamente aprobada, en cuyo caso la
retribución básica se incrementará hasta en un 5%. El hecho de que esta
regla se haya desvinculado de los criterios que determinan la especial
complejidad del concurso se explica por el hecho de que esta se determina
con arreglo a circunstancias objetivas de las que se desprende el tamaño
del concurso, y que, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 34.2 LC,
ha de venir determinado por la clasificación considerada a efectos de la
designación del administrador concursal. Mediante este ajuste se pretende
remunerar el mayor trabajo que para la administración concursal conlleva la
existencia de una discrepancia significativa entre los datos facilitados por el
deudor y los resultantes del inventario definitivamente aprobado, que
compele a aquel a realizar las oportunas comprobaciones y correcciones.
75.- Se suprime, en cambio, la previsión que prohíbe modificar la
remuneración por la prórroga del plazo para la presentación del informe de
la administración concursal o por la impugnación del inventario y la lista de
acreedores (artículo 4.3 del Real Decreto 1860/2004). Esta supresión es
consecuencia obligada del principio de eficiencia y de lo dispuesto en el
artículo 34.2 d), segundo párrafo, LC, que prevé la posibilidad de reducción
de la remuneración cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario
o la lista de acreedores en un porcentaje suficientemente expresivo de la
deficiente calidad de la labor desarrollada por la administración concursal.
76.- Se elimina también el incremento previsto en el artículo 4.5 del Real
Decreto vigente cuando se hubiera ordenado la tramitación abreviada del
concurso. Este incremento quería encontrar su justificación en que la
tramitación abreviada del concurso reducía los costes asociados al mismo y
permitía lograr más rápidamente sus finalidades. El prelegislador, según
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explica en la MAIN, considera, en cambio, que este incremento no genera
ningún incentivo deseable para la administración concursal, pues no premia
ningún acto, sino que se remunera en función de una decisión que
corresponde al juez –y se impone por disposición legal-, y tampoco
responde a una circunstancia que eleve sustancialmente los costes en que
debe incurrir el administrador concursal. Tales razones son, sin duda,
suficientes para justificar la desaparición del incremento, que remunera en
función de una circunstancia procesal ajena a la administración concursal y
que no comulga con el diseño de un régimen retributivo en el que rige el
principio de eficiencia. Similares razones justifican, por lo demás, la
supresión del incremento por convenio anticipado (artículo 7 del Real
Decreto 1860/2007).
77.- La complejidad del concurso se contempla (artículo 19), como en la
regulación vigente, como criterio de ajuste al alza –y hasta un 5%- de la
remuneración. La complejidad del concurso se aprecia conforme a los
criterios que sirven para establecer el tamaño del concurso y que
determinan su clasificación a los efectos de la designación del administrador
concursal; en tal sentido, se ajusta a lo ordenado por el artículo 34.2 LC,
que dispone que la retribución se determinará atendiendo, entre otros
extremos, al tamaño del concurso según la clasificación considerada a
efectos de la designación de la administración concursal, y en la medida en
que la complejidad es consustancial al tamaño del concurso.
78.- El artículo 20 sirve para incorporar el principio de eficiencia previsto en
el artículo 34.2 d) LC, y contempla la reducción de la remuneración en los
términos previstos en este. Ninguna especial consideración merece, pues,
más allá de la ya expuesta acerca de la configuración legal del principio de
eficiencia y los incentivos que debe promover el sistema retributivo de la
administración concursal, cuya adecuada implementación conllevaría
establecer no solo reducciones, sino también incrementos retributivos en
atención al logro de los objetivos y finalidades del concurso.
79.- Las novedades que introduce el articulo 21 en los plazos para la
percepción de la retribución correspondiente a la fase común se contraen,
por una parte, a reducir el importe de la cantidad inicial –del 50 al 25%-,
que será abonado dentro de los cinco días siguientes al de la firmeza del
auto que la fije; y por otra parte, a situar el momento del pago del otro
25% en los cinco días siguientes a la publicación del informe de la
administración concursal, dejando el abono del 50% restante para los cinco
días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase
común. El importe correspondiente al segundo 25% de la retribución podrá
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reducirse a la baja aplicando los ajustes del artículo 20. Esta previsión, sin
embargo, debe aclararse, o, en su caso, corregirse, a la vista de lo previsto
en el último inciso de la letra c), que dispone que el abono del último 50%
de la retribución contendrá los ajustes –todos, por tanto- contemplados en
la sección. Por otra parte, es factible que en el momento en que debe
abonarse el segundo tramo de la retribución –en los cinco días siguientes a
la publicación del informe de la administración concursal- no se hayan dado
todos los supuestos previstos en el artículo 20 para reducir, por razón de
ineficiencia, la retribución. Por lo demás, la fórmula de periodificación de
pagos prevista por el prelegislador merece un juicio favorable en la medida
en que reduce la presión de tesorería, incentiva la pronta emisión del
informe de los administradores concursales, y responde a un modelo
retributivo que tiende a remunerar el trabajo efectiva y eficientemente
realizado a medida en que se vaya realizando.
80.- La sección tercera se compone de un único artículo (artículo 22) en el
que se regula la retribución durante la fase de convenio. El Proyecto
mantiene la fórmula vigente en la actualidad, si bien se reduce el porcentaje
a aplicar sobre la remuneración definitiva de la fase común al 5%. La
novedad se introduce en el segundo párrafo del artículo, que premia con un
pago adicional del 0,5% la aprobación judicial del convenio. Este incentivo
debe valorarse positivamente, por cuanto, a diferencia de la conclusión de
un convenio anticipado, aquí se premia la labor del administrador concursal
que coadyuva a la consecución del convenio.
81.- La sección cuarta (artículos 23 al 26) se destina a regular la retribución
de la fase de liquidación. La regulación propuesta por el prelegislador
demuestra que ha sido sensible al hecho de que la mayor parte de los
procesos concursales se ven abocados a la liquidación, y que la regulación
actualmente vigente era manifiestamente deficiente, pues en vez de
premiar la realización de actuaciones liquidatorias eficaces se propicia su
prolongación, al establecer una retribución al margen de los resultados de la
actuación de la administración concursal que se distribuye linealmente y de
forma indefinida (el 10% de la remuneración de la fase común durante los
seis primeros meses, y el 5% a partir del séptimo mes),
independientemente del resultado que arrojen los informes trimestrales de
liquidación previstos en el artículo 152 LC.
82.- Si debe valorarse positivamente que el prelegislador haya abordado la
corrección de las deficiencias que presenta el sistema vigente, con todo lo
más positivo es que haya reaccionado frente al reproche del que fue
merecedor el legislador al formular la enunciación del principio de eficiencia:
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pues si el enunciado del mismo en el artículo 34.2 d) LC hacía dudar acerca
de la eficacia misma del principio, en la medida en que parecía concebido
únicamente para castigar la ineficiencia, y no para premiar la eficiencia,
estas dudas se disipan mediante la reglamentación proyectada, que no
entra en contradicción con el marco legal habilitante, al establecer ajustes
de la retribución en la fase de liquidación que premian la eficiencia de la
administración concursal en aquellos casos en los que por su intervención
se logra la transmisión de una unidad productiva o cuando el valor total de
realización de los bienes y derechos en liquidación que componen el
inventario sea superior al 70% de su valor definitivo en el informe de la
administración concursal (artículo 24.1 del texto proyectado).
83.- El sistema retributivo en esta fase del concurso se articula en torno a la
elaboración del plan de liquidación, con cuya presentación y puesta de
manifiesto en la oficina judicial se produce el devengo de la retribución del
5% de la remuneración de la fase común, hasta un máximo de 3.000 euros
(artículo 23.1, en relación con el artículo 25.1 del Proyecto). A partir de la
presentación del plan de liquidación la retribución se establece mediante la
aplicación de un porcentaje decreciente en función de la duración de la fase
de liquidación, y hasta llegar a la decimotercera mensualidad, momento en
que se dejará de percibir remuneración, salvo que el juez, de forma
motivada, y previa audiencia de las partes, decida, atendiendo a las
circunstancias del caso, prorrogar dicho plazo. Este misma fórmula se
contempla también para el procedimiento abreviado, en el que la
retribución se calculará como un porcentaje del valor del inventario
definitivo, reduciéndose en función del tiempo empleado en la liquidación, y
hasta el quinto mes, a partir del cual no se devengará retribución salvo que
el juez decida prorrogar el plazo para la liquidación hasta un máximo de
tres meses (artículo 26).
84.- El sistema se cierra, por una parte, mediante la aplicación de
reducciones –no meramente potestativas- cuando el administrador
concursal incumpla la obligación de comunicar los informes de seguimiento
de la liquidación recogida en el artículo 152 LC y cuando el juez aprecie una
demora injustificada en el proceso de la liquidación imputable a la
administración concursal; por otra parte, anudándose el devengo y abono
de la retribución a la presentación de los informes trimestrales de
liquidación y a la presentación del informe final (artículos 25.2 y 26.2); y
finalmente mediante la aplicación de retribuciones complementarias por el
ejercicio exitoso de acciones de reintegración y de condena pecuniaria a
personas afectadas por la calificación y a cómplices de concurso culpable
(artículo 27).
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85.- La fórmula retributiva diseñada por el prelegislador pretende, en
efecto, unir el desincentivo de la prolongación de la fase de liquidación del
concurso con el incentivo de su pronta terminación y fomenta, ciertamente,
la realización de actividades favorecedoras de los objetivos del concurso. El
sistema, por tanto, tiende a desarrollar el principio de eficiencia; pero es
cuestionable que la fijación de un límite temporal en el devengo de la
retribución se acomode a dicho principio, que conceptualmente se orienta a
configurar la remuneración del administrador concursal conforme vaya
cumpliendo sus funciones, y no es coherente con el hecho de que la LC no
establezca un límite temporal para la conclusión de la fase de liquidación del
concurso, al tiempo que introduce una limitación en paralelo al límite
cuantitativo fijado en aplicación del principio de limitación. Al establecer el
prelegislador un límite temporal en el devengo de la retribución en la fase
de liquidación no solo permite que las actuaciones desarrolladas más allá de
dicho límite temporal queden sin remunerar, sino que además se
desentiende de los costes que pueda representar para la administración
concursal la realización de tales funciones superado el plazo máximo
previsto y el de las posibles prórrogas. Por otra parte, el hecho de que el
artículo 153 LC permita a cualquier acreedor solicitar la separación de la
administración concursal transcurrido un año desde la apertura de la fase
de liquidación no autoriza a considerar que dicho plazo constituye un
término que deba operar de modo fatal respecto de las operaciones
liquidatorias. Y no debe perderse de vista que será en los concursos de gran
tamaño donde razonablemente se han de prolongar las operaciones
liquidatorias, y que es en ellos donde, por la necesaria configuración de la
administración concursal, incurrirá esta en mayores costes para el ejercicio
de sus funciones.
86.- Este cúmulo de razones conduce a reflexionar acerca de la oportunidad
de introducir un límite temporal para el devengo de la retribución en la fase
de liquidación, o, alternativamente, sobre la conveniencia de reconsiderar
los plazos previstos, que pueden resultar exiguos en concursos complejos
que requieran la realización de operaciones liquidatorias igualmente
complejas.
87.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la disposición transitoria
tercera de la Ley 25/2015 establece las normas para fijar la retribución de
los administradores concursales hasta que no se apruebe el nuevo régimen
retributivo en desarrollo del artículo 27 de la LC, y en ella se contempla,
como ahora hace el texto proyectado, que a partir del decimotercer mes
desde la apertura de la fase de liquidación la administración concursal no
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percibirá remuneración alguna salvo que el juez, de manera motivada y
previa audiencia de las partes, decida, atendiendo a las circunstancias del
caso, prorrogar dicho plazo mediante prorrogas trimestrales que no podrán
superar en total los seis meses. Debe retenerse que esta disposición, por la
que se modifica de facto el régimen retributivo de la administración
concursal hasta que no se publique el desarrollo reglamentario, es de
aplicación desde el día siguiente a la entrada en v¡gor de la Ley 25/2015, lo
que, por virtud de su disposición final vigesimoprimera, tuvo lugar el día
siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado, es decir, el día 30
de julio de 2015. Esta previsión normativa, que ya anticipa la fijación de un
límite temporal para el devengo de la retribución en la fase de liquidación
del concurso, condiciona, ciertamente, en gran medida el mantenimiento
del mismo límite temporal en el texto proyectado, so pena de hacer de peor
condición a los administradores concursales que se vieran afectados por la
señalada norma de derecho intertemporal.
88.- Cabría sugerir al prelegislador, con todo, que considere la conveniencia
de introducir mecanismos que permitan a la administración concursal
resarcirse de los costes realmente incurridos en la realización de las
operaciones liquidatorias más allá del límite temporal previsto –el inicial y el
de sus prórrogas-, y, en todo caso, que reconsidere los plazos establecidos
en concursos de gran tamaño o que, por sus características, requieran
operaciones liquidatorias complejas o que normalmente deban prolongarse
en el tiempo.
89.- Conviene detenerse, por otra parte, en las normas sobre la distribución
de la retribución que se recogen en la sección sexta del capítulo III
(artículos 29 y 30), para el caso de muerte del administrador concursal y de
separación de la administración concursal. Al respecto, cabe hacer las
siguientes consideraciones: i) la norma contempla la muerte del
administrador concursal persona natural, pero no la extinción de la persona
jurídica que ostentase el cargo; ii) la regla, que distribuye la retribución en
proporción al número de días de ejercicio del cargo, no debería prescindir
de las reglas sobre el devengo de la retribución previstas previamente, por
lo que dicha regla distributiva debería operar solo de forma subsidiaria o
complementaria de aquellas; iii) el artículo 30 establece como regla general
el mantenimiento de la retribución, o del derecho a percibirla, del
administrador cesado, regla que cede en los casos en que el juez, en la
misma resolución que acuerde el cese, establezca otra cosa consignando los
motivos en los que funde su decisión. Como quiera que se trata de la
privación de un derecho, siquiera de contenido económico, es cuestionable
su tratamiento normativo a través de una norma reglamentaria sin contar
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con una norma de rango legal habilitante. En todo caso, deberían
establecerse las líneas generales que autoricen la adopción de tal medida
excepcional, la cual habría de adoptarse previa audiencia del administrador
concursal afectado.
90.- La sección octava contiene la regulación de la garantía de la retribución
y la cuenta de garantía arancelaria. Con ella se desarrolla el principio de
efectividad previsto en la letra c) del artículo 34.2 LC, que se recoge en el
artículo 32 del texto proyectado.
91.- La creación de una cuenta de garantía arancelaria ya fue prevista en el
Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, para hacer efectiva la retribución
de los administradores concursales en aquellos concursos sin masa o con
masa insuficiente.
92.- La Ley 25/2015 ha modificado el artículo 34.2, letra c) de la LC, y ha
añadido los artículos 34 bis, 34 ter y 34 quáter, mediante los que se regula,
ya desde la Ley, la apertura, el régimen y la dotación de la cuenta
arancelaria.
93.- Conforme a dicho régimen, las únicas personas autorizadas para
disponer de los fondos existentes en la cuenta de garantía arancelaria serán
los secretarios judiciales de los juzgados con competencia en materia
concursal, quienes gestionarán la cuenta y controlarán los ingresos y los
cargos a través de la aplicación informática de titularidad del Ministerio de
Justicia que este determine, y que deberá ser validada por el Consejo
General del Poder Judicial y por la Fiscalía General del Estado. La aplicación
dispondrá de los mecanismos adecuados de control y de seguridad, y
deberá garantizar la autenticidad, confidencialidad, integridad y
disponibilidad de los datos, permitir la disposición de fondos mediante la
expedición de órdenes telemáticas de transferencia y mandamientos de
pago, así como proporcionar información sobre los movimientos y saldos de
las cuentas. En los casos de falta de medios informáticos adecuados o
imposibilidad técnica sobrevenida, se podrán emitir mandamientos de pago
u órdenes de transferencia de forma manual utilizando los impresos
normalizados y cuidando en estos casos los secretarios judiciales del control
de los mandamientos u órdenes emitidos. El Libro de Registro de la cuenta
se obtendrá de la propia aplicación informática, y el Ministerio de Justicia
podrá supervisar el estado de la cuenta de garantía arancelaria mediante el
aplicativo informático desarrollado al efecto por la entidad de crédito
adjudicataria (artículo 34 ter LC).
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94.- Las cantidades a ingresar en la cuenta se calcularán sobre las
retribuciones que efectivamente perciba cada administrador concursal por
su actuación en el concurso aplicando los siguientes porcentajes: i) un 2,5%
por la remuneración obtenida que se encuentre entre los 2.565 euros y los
50.000 euros; ii) Un 5% por la remuneración obtenida que se encuentre
entre los 50.001 euros y los 500.000 euros; iii) Un 10% por la
remuneración obtenida que supere los 500.000 euros. Las aportaciones
obligatorias, calculadas sobre las cantidades efectivamente percibidas,
deberán ser ingresadas por la administración concursal dentro de los cinco
días hábiles siguientes al de la percepción, y simultáneamente deberá dar
cuenta al secretario judicial del juzgado donde se tramita el concurso del
importe ingresado. Están excluidos de la obligación de dotación de la cuenta
los administradores concursales cuya retribución no alcance para el
conjunto del concurso los 2.565 euros, y aquellos que tengan derecho a ser
resarcidos con cargo a la referida cuenta. El concursado o cualquier otro
tercero que abone cualquier clase de retribución a la administración
concursal estarán obligados a comunicar esta circunstancia al secretario
judicial ante el que se tramita el concurso, con indicación del importe
abonado y la fecha del pago. La misma obligación recaerá sobre la
administración concursal respecto de las retribuciones de cualquier clase
que pueda percibir (artículo 34 quáter LC).
95.- El legislador, por tanto, a través de la reforma operada por la Ley
25/2015, ha querido llevar a la LC la regulación del régimen y la dotación
de la cuenta de garantía arancelaria, y ha dejado al desarrollo
reglamentario su funcionamiento y el régimen de distribución de la misma
(artículo 34 bis.2, y 34 quáter.5).
96.- La regulación del régimen y las dotaciones de la cuenta que se lleva a
cabo en el texto proyectado parece haberse concebido a espaldas de la
reforma legislativa introducida por la Ley 25/2015, y de manera
desacompasada respecto de ella. A la vista de los actuales artículos 34 ter y
quáter, el Proyecto excede de la habilitación reglamentaria y contraviene la
ley al prever la posibilidad de que la gestión de la cuenta se encomiende a
los Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de
Economistas y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España,
disponiendo (artículo 33.1) que corresponderá a estos el control de las
aportaciones y la distribución de la cantidad resultante, sin contar con las
competencias que sobre esta materia se atribuyen en exclusiva a los
secretarios judiciales. Y tampoco se atiene al mandato legal cuando
establece unos porcentajes para calcular las aportaciones y cuando son los
previstos distintos a los establecidos en la ley.
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97.- Es consustancial a la obligación de aportación establecer las
consecuencias de su incumplimiento (artículo 34.3 del Proyecto), que
pasan, previo el oportuno apercibimiento para que se lleve a efecto, por la
imposibilidad de designación del administrador concursal incumplidor
mientras no efectúe las aportaciones que le corresponden en la cuenta de
garantía arancelaria. Es preciso, sin embargo, que se concrete la forma en
que el secretario judicial habrá de comunicar al encargado del Registro
Público Concursal tal circunstancia, y que esta se contemple como causa
para no proceder a la designación conforme al turno correlativo
correspondiente. Asimismo, es necesario que esta previsión se coordine con
lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 892/2013, de 15 de
noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, que se
introduce por la disposición final primera, apartado séptimo, del propio
Proyecto, pues en este se contempla el incumplimiento de la obligación de
ingresar las aportaciones que proceda en la cuenta de garantía arancelaria
como causa de baja en la sección cuarta del Registro, y no como causa
impeditiva de su designación como administrador concursal mientras no
efectúe las aportaciones que le correspondan.
98.- El mandato del desarrollo reglamentario del régimen de distribución de
la cuenta de garantía arancelaria que se contiene en el artículo 34.5 quáter
de la LC, introducido por la reforma operada por la Ley 25/2015, se lleva a
cabo a través del artículo 35.1 del texto proyectado. Conforme al mismo, la
cuantía máxima a percibir con cargo a la cuenta será igual a la diferencia
entre la remuneración efectivamente percibida y la que hubiera
correspondido al administrador concursal por aplicación del arancel,
deduciéndose, en su caso, las cantidades que hubieran debido destinarse a
la propia cuenta de garantía y, en todo caso, con el límite que resulte de
dividir el total ingresado durante un año, más el remanente de dos años
anteriores, si lo hubiere, entre el número de administradores con derecho a
cobrar de la cuenta. Y si lo ingresado para su distribución anual no cubriese
la retribución total debida a los administradores, la cantidad máxima a
percibir por cada uno de ellos con cargo a la cuenta guardará la misma
proporción que represente el total ingresado en dicha cuenta sobre el total
pendiente de pago. La disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2015
contiene el régimen transitorio de pago con cargo a la cuenta de garantía
arancelaria hasta que sea aprobado reglamentariamente el régimen de
distribución de la cuenta, que en esencia no difiere del propuesto más que
en contar con todo el remanente existente –sin limitación alguna- para
establecer el límite máximo de la remuneración.
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99.- Cabe advertir a este respecto que, aunque no frecuente, puede darse
el caso de que en un concurso que concluya por insuficiencia de masa activa
para satisfacer los créditos contra la masa, en el que dicha insuficiencia no
se diera en origen o fuera apreciada inicialmente, y donde el administrador
concursal hubiera percibido efectivamente como retribución por las
funciones desarrolladas una cantidad superior a aquella que obliga a realizar
la aportación a la cuenta, este no hubiera cumplido su obligación. La
consecuencia de este incumplimiento, la interdicción de su designación
como administrador concursal, se proyecta hacia el futuro, pero, en rigor,
no impide que, pese a ser incumplidor, pueda percibir con cargo a la cuenta
la diferencia entre la remuneración efectivamente percibida y la que le
hubiera correspondido por aplicación del arancel, deducida la cantidad que
hubiera debido destinarse a la cuenta. Se corre el riesgo, de este modo, de
fomentar el incumplimiento de la obligación, al hacerse del incumplidor de
mejor condición frente al cumplidor, pues aquel puede aprovecharse de los
efectos de su incumplimiento, circunscritos a la deducción de las cantidades
que hubiera debido destinar a la cuenta. Para evitar esta posible situación,
sin duda no deseable, cabría supeditar el percibo de la remuneración con
cargo a la cuenta al efectivo cumplimiento de la obligación de aportación,
con independencia de la consecuencia de la interdicción de la designación
como administrador concursal del incumplidor en tanto no efectúe las
aportaciones que le corresponden.
100.- La sección novena cierra el capítulo III del texto del Proyecto
regulando la retribución del mediador concursal mediante un único artículo,
el 37. La base de cálculo de la remuneración por su intervención para
alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos se determina aplicando sobre el
activo y el pasivo del deudor los porcentajes establecidos en el anexo del
texto proyectado, con las reducciones correspondientes en función de si el
deudor es persona natural sin actividad económica, es persona natural
empresario, o persona jurídica, y aplicando una retribución complementaria
en el caso de aprobación del acuerdo extrajudicial de pagos.
101.- El régimen retributivo se acomoda a lo previsto en la disposición
adicional segunda de la Ley 25/2015, por lo que nada cabe objetar al
mismo, más allá de la oportunidad y conveniencia de incluirlo en la norma
llamada a desarrollar el estatuto de la administración concursal, conforme a
las consideraciones que más arriba se han recogido.
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d) La modificación del Real Decreto 892/2013, de 15 de
noviembre, por el que se regula el Registro Público
Concursal, y la regulación de la sección cuarta, relativa
a los administradores concursales y auxiliares
delegados, así como del portal de liquidaciones
concursales y del portal de venta de sociedades.
102.- El texto proyectado introduce a través de su disposición final primera
las modificaciones del Real Decreto 892/2013, de 15 de noviembre, por el
que se regula el Registro Público Concursal (en lo sucesivo, RD 892/2013),
exigidas por el desarrollo del sistema de designación de la administración
concursal previsto en el artículo 27 de la LC, que comporta la creación y la
regulación de la sección cuarta del Registro Público Concursal, así como por
el desarrollo del régimen de los procedimientos de acuerdos extrajudiciales
de pagos contenido en el título X de la LC, y del régimen de segunda
oportunidad, tal y como han quedado configurados tras el Real Decreto-ley
1/2015, de 27 de febrero, primero, y después por el artículo 1, apartado
segundo, de la Ley 25/2015. Asimismo, se desarrolla la previsión contenida
en la disposición adicional segunda de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de
medidas urgentes en materia concursal, relativa a la constitución en el seno
del Registro Público Concursal de un portal de liquidaciones concursales en
el que se concentre toda la información relativa a las empresas que, dentro
de un concurso, se encuentren en fase de liquidación, y que tiene por
finalidad establecer el mecanismo de publicidad que facilite la información y
el conocimiento de la situación de la concursada de cara a posibilitar su
enajenación, o la enajenación de sus activos, garantizando la mayor
concurrencia que permita la obtención del mejor precio posible.
103.- El marco normativo objeto de la modificación reglamentaria se
contiene, como es sabido, en el artículo 198 de la LC, que, tras las
sucesivas modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley 3/2009, de 27
de marzo, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, la Ley 14/2013, de 27 de
septiembre, y la Ley 14/2014, de 30 de septiembre, establece lo siguiente:
<<1. El Registro Público Concursal se llevará bajo la dependencia del Ministerio
de Justicia y constará de cuatro secciones:
a) En la sección primera, de edictos concursales, se insertarán ordenados por
concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo previsto
en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el Secretario Judicial.
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b) En la sección segunda, de publicidad registral, se harán constar, ordenadas
por concursado y fechas, las resoluciones registrales anotadas o inscritas en todos
los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las
que declaren concursados culpables y en virtud de certificaciones remitidas de
oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspondiente asiento.
c) En la sección tercera, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura
de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización.
d) En la sección cuarta, de administradores concursales y auxiliares delegados,
se inscribirán las personas físicas y jurídicas que cumplan los requisitos que se
establezcan reglamentariamente para poder ser designado administrador concursal
y hayan manifestado su voluntad de ejercer como administrador concursal, con
indicación del administrador cuya designación secuencial corresponda en cada
juzgado mercantil y en función del tamaño de cada concurso. También se
inscribirán los autos por los que se designen, inhabiliten o separen a los
administradores concursales, así como los autos en los que se fije o modifique su
remuneración.
Cuando un administrador concursal sea separado en los términos del
artículo 37, se procederá a la baja cautelar del administrador concursal separado.
En el caso de personas físicas, se indicará el nombre, dirección profesional,
correo electrónico, número de identificación fiscal, ámbito territorial en el que se
declara la disposición para ejercer y se señalarán todas las personas jurídicas
inscritas en la sección cuarta con las que se encuentre relacionada. Adicionalmente
se indicará la experiencia en todos los concursos previos, señalando la identidad del
deudor, el sector de actividad de su razón social y el tipo de procedimiento y la
remuneración percibida.
En el caso de las personas jurídicas se indicará el nombre, domicilio social,
forma jurídica, correo electrónico, dirección de cada oficina en la que se realice su
actividad y el ámbito territorial en el que se declara la disposición para ejercer.
También se señalará el nombre, dirección de cada uno de los socios y de cualquier
persona física inscrita en la sección cuarta que preste sus servicios para la persona
jurídica. Asimismo, se consignará toda la información sobre la experiencia en los
concursos previos del párrafo anterior, indicando la persona física encargada de la
dirección de los trabajos y de la representación de la persona jurídica.
2. La publicación de las resoluciones judiciales o sus extractos tendrá un valor
meramente informativo o de publicidad notoria.
3. Reglamentariamente se desarrollarán la estructura, contenido y sistema de
publicidad a través de este registro y los procedimientos de inserción y acceso, bajo
los principios siguientes:
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1.º Las resoluciones judiciales podrán publicarse en extracto, en el que se
recojan los datos indispensables para la determinación del contenido y alcance de
la resolución con indicación de los datos registrables cuando aquéllas hubieran
causado anotación o inscripción en los correspondientes registros públicos.
2.º La inserción de las resoluciones o sus extractos se realizará
preferentemente, a través de mecanismos de coordinación con el Registro Civil, el
Registro Mercantil o los restantes registros de personas en que constare el
concursado persona jurídica, conforme a los modelos que se aprueben
reglamentariamente.
3.º El registro deberá contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar
fehacientemente el inicio de la difusión pública de las resoluciones e información
que se incluyan en el mismo.
4.º El contenido del registro será accesible de forma gratuita por Internet u
otros medios equivalentes de consulta telemática>>.
104.- Las modificaciones que introducen los apartados primero al sexto,
inclusive, de la disposición final primera del texto del Proyecto responden,
por tanto, a razones técnicas derivadas de la necesidad de adaptar los
artículos afectados por la modificación a las previsiones legales contenidas
tanto en el artículo 198 de la LC, en su redacción vigente, como en los
artículos 178 y 178 bis, 231, 232, 233, 234, 235, 235, 238, 238 bis, 239,
240, 241, y 242 bis de la misma ley.
105.- Se incluye, de este modo, una letra d) en el apartado primero del
artículo 4 del RD 892/2013 para contemplar en la estructura y contenido del
Registro Público Concursal la nueva sección cuarta, de los administradores
concursales y auxiliares delegados, y correlativamente se lleva a un nuevo
apartado cuarto la determinación de su contenido y el régimen de
publicidad de la misma.
106.- A este respecto, debe tenerse presente, por una parte, que la
publicidad que ofrece el Registro respecto de los administradores
concursales y los auxiliares delegados es una publicidad meramente
informativa, tal y como se desprende del artículo 198.3 de la LC, distinta,
por tanto, a la publicidad registral de las resoluciones concursales
inscribibles en los registros públicos a la que se refiere el artículo 24 de la
LC y sus concordantes, pues la eficacia de la inscripción no está dirigida a
servir de verdad jurídica oponible frente a terceros, sino que se limita a
cumplir una función informativa general que refuerza la eficacia que
proporcionan los registros de personas, o, en términos de la Sentencia de la
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Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007
(ECLI:ES:TS:2007:2237), establecer un sistema de publicidad <<que por
su propia naturaleza y facilidad de acceso permite una mayor agilidad y
rapidez en relación al conocimiento y consiguiente publicidad de las
resoluciones previstas en el artículo 198 de la Ley (…), agilidad y facilidad
de acceso que sin ninguna duda refuerzan la garantizada publicidad
registral>>. Esta función informadora o de publicidad notoria es coherente
con el acceso a la información que ofrece el Registro, que, según lo
dispuesto en el artículo 3.1 del RD 892/2013, será público, gratuito y
permanente, sin que requiera justificar o manifestar interés legítimo
alguno; acceso de carácter universal este que no mereció reproche alguno
de este Consejo General del Poder Judicial en su informe aprobado por el
Pleno en sesión de 15 de diciembre de 2005, sobre el Proyecto de Real
Decreto regulador del Registro de Resoluciones Concursales –que dio lugar
al Real Decreto 685/2005-, y en su posterior informe aprobado el 28 de
junio de 2012 relativo al Proyecto de Real Decreto regulador del Registro
Público Concursal, que sería finalmente aprobado como Real Decreto
892/2013. No obstante, conviene retener que, conforme a lo previsto en el
vigente artículo 178 bis.3-5º v) de la LC, el acceso a la sección del Registro
Público Concursal donde conste la obtención del beneficio de exoneración
del pasivo está limitada a las personas que tengan un interés legítimo en
averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen tal
interés quienes realicen una oferta en firme al deudor, ya sea de crédito, ya
de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga
que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su
solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales
habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el
ejercicio de sus funciones. Esta excepción al régimen de acceso universal al
contenido del registro no ha sido tomada en consideración por el
prelegislador, aunque hubiera sido deseable que lo hubiera hecho, para
ajustar el contenido del régimen reglamentario del Registro Público
Concursal al marco legal vigente.
107.- Por otra parte, esta publicidad meramente informativa convive con la
función que dispensa el Registro de servir de instrumento material para
llevar a cabo la designación de los administradores concursales con arreglo
al mecanismo de turno correlativo entre aquellos que figuren inscritos y
reúnan las condiciones exigidas para cada específico concurso, que se
desarrolla en el nuevo capítulo V, relativo a la sección cuarta del Registro,
que se introduce ex novo en el Real Decreto 892/2013.
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Informe jurídico del CGPJ 50
108.- Cumple decir desde ahora que, como en general sucede respecto del
contenido de las restantes secciones del Registro, la regulación del
contenido de esta nueva sección y del portal de liquidaciones concursales,
en los términos que se derivan de lo dispuesto en el artículo 5 del RD
892/2013 –cuyo apartado primero establece que la finalidad y uso de los
datos incorporados al Registro son los previstos en la LC, sin que puedan
emplearse para un fin distinto-, se ajusta a las exigencias y requisitos
establecidos en el artículo 20 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de
Protección de Datos de Carácter Personal, por cuanto la creación,
modificación o supresión del fichero de titularidad pública se lleva a cabo
por una disposición de carácter general publicada en el BOE, que ha de
indicar la finalidad y uso previsto, quién debe remitir los datos, la estructura
del fichero y la descripción de los tipos de datos, los órganos responsables
del fichero ante los que ejercer el derecho de acceso, rectificación,
cancelación y oposición, así como las medidas de seguridad indicando si es
exigible un nivel básico, medio o alto de seguridad.
109.- Por su parte, la adición de un apartado e) al artículo 6 del Real
Decreto 892/2013 es consustancial a la necesidad de establecer un plazo de
cancelación y de supresión de los datos relativos a los deudores que
hubieren obtenido el beneficio de la exoneración del pasivo con carácter
definitivo en los términos establecidos en el artículo 178 bis.8 de la LC, en
relación con el ordinal 5º v) del apartado tercero del mismo precepto, y su
apartado sexto. En similares términos, se da una nueva redacción al
apartado primero del artículo 7 para incluir en la sección primera del
Registro la anotación de la resolución por la que se deje constancia de la
comunicación de negociaciones iniciadas para alcanzar un acuerdo de
refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos, así como para
contemplar la creación de una subsección especial de esta misma sección
primera destinada a la publicación de las resoluciones judiciales relativas a
la concesión provisional del beneficio de exoneración del pasivo
insatisfecho, su revocación, reconocimiento definitivo de la misma o
exoneración definitiva conforme a lo previsto en el artículo 178 bis de la LC,
subsección esta cuya creación viene impuesta por la estructura y contenido
del Registro Público Concursal, según se establece en el artículo 198 de la
LC, así como por la específica previsión que hace el apartado v) del artículo
178 bis.3-5º de la LC, que alude a la sección especial del Registro Público
Concursal donde habrá de constar la obtención del beneficio, y que respeta
la habilitación reglamentaria que se deriva del artículo 23.5 de la misma
ley.
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110.- Llama la atención, empero, que en la redacción propuesta del artículo
10 del RD 892/2013 se incluyan nuevamente, para su constancia ahora en
la sección segunda del Registro –de publicidad registral-, las resoluciones
judiciales relativas a la concesión provisional del beneficio de exoneración
del pasivo insatisfecho, su revocación, reconocimiento definitivo de la
misma o exoneración definitiva. La explicación de esta aparente
redundancia puede encontrarse en el hecho de que la constancia en esta
sección segunda lo es de aquellas resoluciones inscritas o anotadas en los
registros públicos de personas, y de ahí que la norma proyectada introduzca
la precisión “una vez hubieran sido inscritas o anotadas en los registros
públicos de personas competentes”. Con todo, ha de tenerse en cuenta que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 198.1 b) de la LC, en la sección
segunda se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas
en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y
3 de la LC, entre las cuales no se encuentran, sin embargo, las relativas a la
obtención o revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho;
por lo que cabría cuestionarse la procedencia de incluir en el precepto
comentado tales resoluciones, tanto más cuanto se ha previsto su
constancia registral en una subsección especial de la sección primera con la
que se colman suficientemente las exigencias derivadas del ordinal 5º v),
del apartado tercero del artículo 178 bis de la LC, y dentro del marco legal
que ofrece el artículo 198.1 a) de la misma ley, puesto en relación con su
artículo 23.2 y 5.
111.- Cabe poner el acento, por otra parte, en que el artículo 7.1 propuesto
incluye en el contenido de la sección primera las resoluciones por las que se
deje constancia de negociaciones iniciadas para alcanzar un acuerdo de
refinanciación o un acuerdo extrajudicial de pagos. El vigente artículo 7.1
prevé la inserción en esta sección de la resolución por la que se deje
constancia de la comunicación de negociaciones prevista en el artículo 5 bis
de la LC, que a su vez se remite al artículo 71 bis y a la disposición
adicional cuarta de la LC. Este Consejo General del Poder Judicial, con
ocasión de informar sobre el Proyecto que daría lugar al RD 892/2013, ya
indicó que la inclusión en la sección primera del registro tanto el decreto
admitiendo a trámite la solicitud de homologación del acuerdo de
refinanciación como el auto que la apruebe, aun cuando no se encuentra
específicamente prevista en el artículo 23 de la LC, no constituía un
contenido que desbordara la habilitación reglamentaria y la cobertura legal
por estar expresamente recogido en la disposición adicional cuarta,
apartados quinto y sexto, de la LC. Análogas razones de específica previsión
legal abonarían, por una parte, la inclusión de las resoluciones relativas al
beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho en el contenido de la
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sección primera, y por otra, la inclusión también en esta de las resoluciones
relativas a los acuerdos de refinanciación regulados en los artículos 5 bis,
71 bis y disposición adicional cuarta de la LC.
112.- Ahora bien, si la inclusión en la sección primera de las resoluciones
relativas al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho encuentra
sobrada justificación en el hecho de la indicada previsión legal y en el
contenido de las diferentes secciones que se establece en el artículo 198.1
de la LC, esta justificación no es tan nítida cuando se trata de la inclusión
de las resoluciones relativas a los acuerdos extrajudiciales de pagos, tal y
como hace el apartado primero del artículo 7 proyectado, pues conforme a
lo dispuesto en el artículo 198.1 c) de la LC, en la sección tercera del
Registro, de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las
negociaciones para alcanzar tales acuerdos así como su finalización.
113.- Se echa en falta, en otro orden de cosas, la regulación de la
incorporación al Registro de otros contenidos, como el previsto en el artículo
95.1 LC, en la redacción que le ha dado la Ley 9/2015, que contempla la
inscripción en el Registro tanto de las comunicaciones electrónicas dirigidas
por la administración concursal al deudor y a los acreedores conteniendo el
proyecto de inventario y el listado de acreedores, como de las solicitudes de
rectificación y complemento presentadas por el deudor y los acreedores, la
presentación al juez del informe de la administración concursal y de la
documentación complementaria, que deberá ser publicada en el Registro
Público Concursal ex artículo 95.2 LC, o la relación de las impugnaciones del
inventario o del listado de acreedores y las pretensiones deducidas, que
igualmente deberán hacerse constar en el Registro Público concursal por
virtud de lo dispuesto en el apartado sexto del artículo 96 LC, introducido
por la Ley 9/2015, de medidas urgente en materia concursal.
114.- Por su parte, las modificaciones que se introducen en los artículos 13
y 14 del RD 892/2013 responden estrictamente a mejoras de carácter
técnico, y no alteran en lo sustancial el contenido de los preceptos vigentes
que se modifican.
115.- El apartado séptimo de la disposición final primera añade un nuevo
capítulo V al Real Decreto 892/2013, en el que se regula la sección cuarta
del Registro, de los administradores concursales y auxiliares delegados.
Según expresa la MAIN, esta nueva sección cuarta, cuyo marco legal se
encuentra en los artículos 27 y 198.1 d) de la LC, se configura como un
elemento esencial del nuevo régimen de la administración concursal que
está llamado a cumplir un doble cometido: por un lado, aumentar
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sustancialmente la transparencia y publicidad en el acceso a la condición de
administrador concursal y en su designación, así como en las condiciones
habilitantes para acceder al cargo y para ser designado para el mismo en un
específico concurso; y por otro lado, constituye el instrumento técnico que,
mediante la configuración de una base de datos y a través de las
aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del mecanismo de
designación por turno correlativo de los que figuran en el correspondiente
listado, sirve para proceder a la designación del administrador concursal en
un específico concurso.
116.- Cabe hacer, respecto de este régimen, las siguientes consideraciones:
a) Las solicitudes de inscripción en el Registro, en las condiciones
establecidas en el proyectado artículo 17 del Real Decreto 892/2013,
se canalizarán a través del Registro Mercantil correspondiente al
domicilio del solicitante. En la MAIN se justifica esta forma de
presentación de solicitudes, y la subsiguiente competencia del
encargado del Registro, en que el Registro Público Concursal se
configura como un registro central que procesa la información que le
suministran distintas fuentes (oficinas judiciales, registros de bienes y
personas, procuradores), de forma que no cuenta con un “encargado”
que califique la información que recibe, y en que los registradores
mercantiles están habituados a estas labores de calificación, y, dada
su capilaridad, parecen mejor dispuestos a procesar las solicitudes de
los administradores concursales. Se añade, además, que el sistema de
comunicación entre los registros mercantiles y el Registro Público
Concursal está completamente coordinado y estandarizado en formato
xml, lo que facilita el procesamiento de la información.
El Registro Público Concursal, según dispone el artículo 2.2 del RD
892/2013, depende del Ministerio de Justicia y se encuentra adscrito
a la Dirección General de los Registros y del Notariado, a la que
corresponde dictar cuantos actos y resoluciones de carácter jurídico y
técnico den soporte a la actividad del Registro. La gestión material
del servicio de publicidad, que se realizará a través de un portal de
Internet que se localizará dentro de la sede electrónica que
determine el Ministerio de Justicia, se encomienda al Colegio de
Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de
España, que la realizará a sus expensas y bajo la dependencia del
Ministerio de Justicia.
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Informe jurídico del CGPJ 54
Esta forma de gestión, según tuvo oportunidad de señalar este
Consejo al informar el Proyecto del texto que daría lugar al RD
892/2013, constituye un ejemplo de encomienda de gestión prevista
en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, en tanto se atribuye por razones de eficacia la
realización de una actividad de carácter material, técnica o de
servicios que es competencia de un órgano administrativo, cual es
aquí la gestión de la publicidad de las resoluciones concursales, a una
entidad de derecho público, sin que medie cesión de titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. En
último término, el RD constituye la norma reguladora a que remite la
LC en la materia, y, por tanto, el instrumento de formalización de
esta encomienda en el marco del artículo 15 de la Ley 30/1992 y del
artículo 5.b) de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, reguladora de los
Colegios Profesionales, y en tal sentido se manifestó la citada STS –
Sala Tercera-, de 28 de marzo de 2007.
Esta caracterización de la asignación de la gestión y organización del
Registro Público Concursal como una encomienda de gestión se
mantiene incólume no obstante los nuevos contenidos incorporados
al Registro, por cuanto continúa participando de los rasgos
definidores de la figura, y en la medida en que la reforma proyectada
constituye el instrumento de formalización de la encomienda, que
alcanza ahora no solo a la gestión de la publicidad registral, sino
también a la organización y funcionamiento de la nueva sección
cuarta, con el mismo marco legal, y con la habilitación que
proporcionan los artículos 27 y 198 de la LC. Sería conveniente, en
todo caso, que el artículo 2 del RD reflejara esta encomienda no solo
referida a la gestión de la publicidad registral, sino también a la
organización y funcionamiento de la sección cuarta del Registro.
b) El prelegislador ha optado por asignar a los registradores mercantiles
la competencia para recibir, calificar y resolver las solicitudes de
inscripción recibidas, así como para resolver sobre la concurrencia de
circunstancias determinantes de la baja en la sección cuarta del
Registro Público Concursal y para comunicar a este el contenido de la
información que deba ser publicada. Sería esta una opción legislativa
que respondería a un diseño de distribución funcional del ejercicio de
la gestión encomendada que aparentemente no empaña la virtualidad
de la figura de la encomienda de gestión en la que se enmarca, pues
con ella, en rigor, no se hace cesión de competencia alguna. Con
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todo, el singular régimen estatutario del cuerpo de registradores de la
propiedad y mercantiles puede hacer dudar acerca de la conveniencia
de tal asignación, en vez de articular la recepción, examen y
resolución acerca de las solicitudes a través de organismos propios de
la entidad a la que se encomienda la gestión, manteniendo de forma
clara el carácter administrativo de la competencia para decidir sobre
la concurrencia de los requisitos habilitantes para acceder a la
condición de administrador concursal y al ejercicio profesional, que en
último extremo retendría, siquiera por vía de revisión de la decisión
del órgano encomendado, el órgano encomendante.
Alternativamente, sería preciso que la asignación de estas funciones al
registrador mercantil vinieran acompañadas de las necesarias
modificaciones en el Reglamento del Registro Mercantil,
específicamente para regular la forma de tramitación del expediente
abierto para resolver sobre las solicitudes y la constancia de las
resoluciones recaídas en el marco organizativo del Registro Mercantil,
que ordinariamente deberían introducirse en el título III del
Reglamento del Registro Mercantil, relativo a otras funciones del
Registro. Y sería asimismo preciso que se especificase el régimen de
recursos o vías de impugnación de las resoluciones dictadas en alzada
por la Dirección General de Registros y del Notariado, así como la
competencia para conocer de aquellas impugnaciones.
c) En los artículos 18, 19, 20 y 21 se establece la información que deben
facilitar los administradores concursales personas físicas o jurídicas
para su alta en la sección cuarta del Registro y su posterior
integración en las listas, información que, según se desprende de lo
dispuesto en el artículo 21, será dinámica, estando obligado el
administrador concursal inscrito a comunicar al Registro la
modificación de sus datos y la actualización de la información relativa
a su estructura, componentes o miembros, y, en su caso, su
experiencia. Entre los datos que han de facilitarse se encuentran los
relativos a la póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil
profesional o, en su caso, del certificado de cobertura expedido por la
entidad aseguradora o la garantía equivalente que se hubiera
constituído. Debe recordase a este respecto que el artículo 29.1 de la
LC contempla la acreditación de la suscripción de la póliza o la
constitución de la garantía equivalente –que ha de ser proporcional a
la naturaleza y alcance del riesgo cubierto- como un requisito para la
aceptación del cargo, no como un requisito para su inscripción en la
sección cuarta.
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d) Los artículos 22 y 23 regulan la formación de las listas y el proceso de
designación del administrador concursal. Las listas se formarán
mediante la aplicación conjunta de los siguientes criterios: el ámbito
territorial de actuación declarado y el cumplimento de los requisitos
exigidos para cada tipo de concurso en función de su tamaño. Como
resultado de la conjunción de ambos criterios se constituirán tres
listados para cada provincia, en función del tipo de concurso –de
pequeño tamaño, de tamaño medio y de gran tamaño- para el que
pueden ser designados. Tal y como se indica en la MAIN, las listas
confeccionadas, que serán gestionadas a través de la aplicación
informática que se configure, deberán ser dinámicas, y a tal efecto,
evolucionarán a medida que se vayan produciendo las designaciones,
pero también se actualizarán en función de las bajas que se
produzcan (artículo 22.4) o por el incumplimiento de alguno de los
requisitos adicionales exigidos para su designación en concursos
medianos o grandes, que conllevará la baja en la lista
correspondiente. Ha de tenerse presente que la actualización continua
de estos listados se producirá también por el cumplimiento posterior
por el administrador concursal ya inscrito de los requisitos que
habilitan para intervenir en concursos de tamaño medio y de gran
tamaño, lo que debería contemplarse expresamente en la norma, así
como la forma en que se ordenarán esas incorporaciones procedentes
de otro listado.
Por otra parte, en la designación como administrador concursal
(artículo 23) debería preverse el mecanismo de filtración que permita
dar cumplimiento a la limitación establecida en el artículo 28.2 de la
LC, que impide la designación de aquellos que hubieren sido
designados para el cargo por el mismo juzgado en tres concursos
dentro de los dos años anteriores, caso de existir suficientes
personas en el listado correspondiente.
e) Se echa en falta la regulación de la forma en que ha de articularse el
ejercicio de la facultad de designación por el juez del administrador
concursal en los concursos de gran tamaño prevista en el segundo
párrafo del artículo 27.5 de la LC. Pudiera entenderse que a ello se
orienta el precepto contenido en el segundo párrafo del artículo 23.1
del texto del proyecto, que dice que <<Si así se solicita por el juez de
lo mercantil en atención a las características del concurso, el Registro
Público Concursal comunicará el administrador concursal que por
turno correlativo corresponda atendiendo a la especialidad jurídica o
económica demandada>>. De ser así, el precepto, sin embargo,
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resulta insuficiente para desarrollar las previsiones del artículo 27.5,
párrafo segundo, de la LC, pues la designación potestativa –pero
siempre motivada- del administrador concursal por el juez del
concurso debe sujetarse a la concurrencia de los criterios establecidos
en la Ley, a saber la especialización o experiencia previa acreditada
en el sector de actividad del concursado, y la experiencia con
instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación
o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de
trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones
laborales. Bajo el presupuesto de que el administrador concursal
potestativo ha de ser siempre y en todo caso alguno de los que
figuren inscritos en la sección cuarta del Registro y se encuentren
incluidos en el listado de los administradores concursales habilitados
para intervenir en concursos de gran tamaño, bastaría con que se
previera que, a estos efectos, y para colmar el ineludible deber de
motivación, el juez de lo mercantil pueda dirigirse al Registro Público
Concursal para solicitar la relación de los administradores concursales
capacitados para intervenir en concursos de gran tamaño que figuren
en la lista correspondiente y que puedan actuar en el ámbito
territorial del concurso, expresiva de los datos a que se refieren los
artículos 18 y 19 proyectados, entre los que se han de encontrar los
relativos a la titulación, formación específica en materia concursal,
experiencia profesional, medios o recursos disponibles para el
desempeño de su función y la especialidad profesional, si se trata de
personas naturales, y, si se trata de personas jurídicas, los
administradores concursales personas naturales que integre en su
estructura, así como los demás profesionales que trabajen para ellos,
los fines y actividades estatutarias, así como sus especialidades,
incluida la mediación concursal, y la información sobre la experiencia
en concursos previos, señalando el sector de actividad de su razón
social, así como los administradores concursales personas naturales a
quienes corresponde la dirección de los trabajos y la representación
de la persona jurídica.
117.- El apartado octavo de la disposición final primera del Proyecto añade
un nuevo capítulo VI al RD 892/2013 para dar cumplimiento a lo establecido
en la disposición adicional segunda de la Ley 9/2015, que prevé la creación
en el Registro Público Concursal de un portal de acceso telemático en el que
figurará una relación de las empresas en fase de liquidación concursal y
cuanta información resulte necesaria para facilitar la enajenación del
conjunto de los establecimientos y explotaciones o unidades productivas. A
este portal se añade un portal de venta de sociedades, que se regula
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mediante una nueva disposición adicional cuarta del RD 892/2013, a través
del cual los usuarios tendrán acceso a los datos de todas las sociedades en
venta, aunque no estén en liquidación concursal, que voluntariamente se
adhieran al sistema, con objeto de que puedan cruzarse propuestas de
venta y de adquisición de empresas constituidas bajo la forma de sociedad
anónima no cotizada o de sociedad de responsabilidad limitada, así como de
paquetes de acciones o de participaciones de las mismas.
118.- La configuración de este portal de ventas, según se explica en la
MAIN, se encuentra justificada por las numerosas recomendaciones de la
Unión Europea tendentes a facilitar la transparencia de los procesos de
venta de PYMES que no tienen acceso a los mercados de capitales, entre
las que se encuentran la Recomendación de 7 de diciembre de 1994 (Recom
94/1069/EC, D.O L 385, 31.12.1994), las recogidas en el documento
elaborado por la Comisión “Best procedure project on the transfer of
businesses” (Commission communication on the transfer of small and
medium-sized enterprises, DO C 93, 28.3.1998), y la Comunicación de la
Comisión al Consejo de 14 de marzo de 2006, cuyos resultados fueron
objeto de análisis por el Grupo de Expertos que elaboró en 2013 el
documento “Evaluation of the Implementation of the 2006 Communication onbusiness transfers”. La creación de portales públicos de venta de empresas en
los Estados miembros, por su parte, es objeto de especial tratamiento en el
Informe del Grupo de Expertos de mayo de 2006 (“Report of the Expert
Group, Markets for Business Transfers. Fostering Transparent Marketplaces
for the Transfer of Business in Europe”).
119.- El portal articula una plataforma a través de la cual los oferentes
facilitan los datos relevantes para la venta y solicitan la inclusión de la
oferta de venta de su empresa o de su participación de control mediante un
folleto estándar –que, con otros extremos, habrá de ser objeto de
regulación por Orden del Ministerio de Justicia-, que será remitida por
medios telemáticos al interesado en la adquisición que hubiera solicitado su
inclusión en la plataforma en condición de potencial adquirente. El portal se
configura, por tanto, como un mecanismo orientado a dotar de
transparencia las ventas de entidades que no tiene acceso a los mercados
de capitales, proporcionando, además de los datos relevantes de las
entidades en venta y de los paquetes de acciones o participaciones de las
mismas, datos relativos al cumplimiento regular de las obligaciones
mercantiles, fiscales y laborales en los términos que habrán de establecerse
en la Orden Ministerial de desarrollo, así como los que figuren en los
asientos practicados en el Registro Mercantil, en las cuentas depositadas y
en los libros legalizados.
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120.- Con tal objeto y finalidad, la regulación proyectada de este portal
merece una favorable acogida. Con todo, sería deseable que en la misma
norma que lo configura se establezca la sede electrónica donde habrá de
localizarse el portal así como quién se habrá de encargar de su gestión y de
la gestión de la plataforma. Por otra parte, la asignación al registrador
mercantil de las funciones de verificación del cumplimiento de los requisitos
de legitimación del solicitante y los restantes que se establezcan en la
Orden de desarrollo, así como la función de comunicar los datos al
encargado de la gestión de la plataforma y de remitir a los interesados en la
adquisición la información, requerirá su desarrollo con las oportunas
modificaciones del Reglamento de Registro Mercantil.
V.- CONCLUSIONES
PRIMERA.- La norma proyectada tiende a configurar el desarrollo
reglamentario previsto en la reforma introducida por la Ley 17/2014 y a
lograr la consecución de los objetos parciales y generales a que estaba
orientada la ley de reforma. Por una parte, se persigue elevar los requisitos
de acceso de forma que se garantice que los administradores concursales
que los cumplan cuenten con los conocimientos precisos para desarrollar
sus funciones con solvencia, eliminando las exigencias de formación inicial y
continua para sustituirlas por un examen de acceso que permita comprobar
de manera objetiva los conocimientos de los candidatos. Por otra parte, se
pretende mejorar la publicidad y la transparencia del sistema mediante los
dos pilares que representan el examen de acceso y el desarrollo de la
sección cuarta del Registro Público Concursal. Al tiempo, se persigue
adecuar las condiciones subjetivas de los administradores concursales a la
complejidad previsible del concurso, en desarrollo de los apartados tercero
a quinto del artículo 27 LC, que contemplan la determinación reglamentaria
de los parámetros de la clasificación de los concursos según su tamaño,
como aproximación a su complejidad, y la fijación de los requisitos
adicionales para los administradores concursales que quieran desarrollar
sus funciones en concursos medianos y grandes, estableciéndose el sistema
de designación para cada una de las categorías del concurso. Asimismo, se
acomete la reforma del sistema de retribución de los administradores
concursales al paso del desarrollo de los principios de limitación, de
efectividad y de eficiencia, lo que comporta, por un lado, establecer una
limitación retributiva tanto en términos absolutos como relativos en función
de la masa activa del deudor concursado; por otro, incidir en la
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remuneración ligada al trabajo efectivamente desarrollado, al ejercicio
diligente de las funciones enumeradas –no de forma cerrada- en el artículo
33 LC, y al resultado de la actuación, evitando honorarios
desproporcionados en relación con el tamaño del concurso, los trabajos
realizados y los resultados obtenidos; también conlleva el diseño de la
cuenta de garantía arancelaria determinando quién debe contribuir a su
dotación, por qué cuantía y quien tiene derecho a ser pagado con cargo a
ella y en qué importe; y, en fin, fijar un sistema retributivo que genere los
incentivos adecuados en atención a los dos grandes objetivos de la LC, a
saber, la satisfacción de los acreedores y la preservación de la actividad
económica y los puestos de trabajo ligados a ella, incentivos que, además
de contemplar todos los resultados posibles y deseables del concurso, no
son solo monetarios, pues en ellos se incluye el momento de cobro de los
honorarios para coincidir con los hitos del procedimiento que deben
alcanzarse y se revisa el sentido en el que evoluciona la remuneración en la
fase de liquidación en función de su duración.
SEGUNDA.- La propuesta normativa, bajo el panorama descrito, y con los
indicados objetivos, merece una valoración general positiva, tanto más
cuanto mediante ella se lleva a cabo el desarrollo reglamentario legalmente
previsto, y se consagra la reclamada profesionalización del órgano de
administración concursal, al tiempo que se incrementa la publicidad y la
transparencia en su configuración, y se revisa el sistema retributivo para
incentivar la consecución de los objetivos y fines del procedimiento
concursal.
TERCERA.- Esta valoración general positiva debe venir acompañada, sin
embargo, de ciertas observaciones acerca del modo en que el prelegislador
ha llevado a efecto el desarrollo normativo y de su contenido, que afectan al
conjunto de la disposición proyectada.
a) La primera de ellas viene dada por la decisión del legislador de llevar
a cabo la reforma del régimen de acceso y designación de la
administración concursal y, en definitiva, de establecer un estatuto
de una administración concursal profesionalizada, a través de una
deslegalización que no ha sido siempre bien entendida y aceptada.
Debe admitirse, en línea de principio, que la regulación de las
condiciones esenciales de acceso a una profesión –y se quiere que la
administración concursal lo sea-, así como sus limitaciones, ha de
estar sometida a reserva legal de manera que sea la ley la que
determine unas y otras, en la medida en que se trata de requisitos
que afectan al ejercicio de la libertad individual de las personas,
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dejando a la norma de rango inferior el desarrollo de aquellas
condiciones en sus aspectos accesorios. Consecuentemente, tales
condiciones y limitaciones deberían haberse incorporado a la ley, y no
haberse pospuesto para un desarrollo reglamentario, como también
deberían haberse incorporado a la ley los criterios de clasificación de
los concursos a efectos de la determinación de los requisitos para
acceder al órgano de administración del concurso y de la designación
para el ejercicio del cargo.
Al no haberse actuado así, la norma proyectada arrastra un vicio que
se encuentra en su origen, en la propia norma que trata de
desarrollar, y que se traslada a su propio contenido, en tanto que
aborda aspectos que deberían haber sido regulados por la ley,
incurriendo en lo que cabría calificar como un exceso teórico de
habilitación reglamentaria y una deslegalización inadecuada, o, desde
otra perspectiva, en una dejación de las competencias de la ley, con
el subsiguiente efecto que conlleva tal deslegalización, puntalmente
en orden a permitir ulteriores modificaciones del régimen de
condiciones y de limitaciones para el acceso a la condición de
administrador concursal por vía de Real Decreto.
b) La segunda consideración general que cabe hacer al proyecto
normativo parte del hecho de que el régimen de condiciones de
acceso y de designación de la administración concursal que ha
diseñado la Ley 17/2014 tiene suspendida su eficacia hasta el
momento en que se apruebe el desarrollo reglamentario que
contempla. Por consiguiente, este debe partir del contenido
normativo de la disposición a desarrollar, pero ha de completar sus
carencias y vacíos y despejar las dudas interpretativas ya detectadas
en la regulación actualmente vigente, introducida por la Ley 38/2011,
principalmente en punto a las condiciones que deben cumplir las
personas jurídicas para ser administradores concursales y a la
integración en ella de los profesionales con especialidad jurídica y
económica.
c) También es necesario que el proyecto normativo tenga a la vista las
normas recientemente publicadas que afectan al estatuto de la
administración concursal, particularmente las reformas introducidas
por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de
orden social.
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d) Y, a la vista del contenido de la norma proyectada, que se contrae a
llevar a efecto el desarrollo reglamentario legalmente previsto, se
suscita la conveniencia de extender el régimen –sin perjuicio de la
oportunidad de su tratamiento preferiblemente desde la ley- a otros
aspectos que afectan al estatuto de la administración concursal,
como el establecimiento de un sistema de acreditación periódica de
los requisitos exigidos, la configuración de un código de conducta o
de buenas prácticas elaborado por una comisión especialmente
creada al efecto, así como de un régimen de supervisión o control del
adecuado cumplimiento de los requisitos de idoneidad y de la
actuación de la administración.
CUARTA.- Es cuestionable la inclusión del régimen retributivo del mediador
concursal en la norma que está llamada a desarrollar el estatuto de la
administración concursal, por cuanto la figura del mediador concursal no
forma parte, en rigor, del órgano de administración del concurso, sino que
constituye una figura cuyas funciones se enmarcan en el procedimiento que
tiene por objeto la consecución de un acuerdo extrajudicial de pagos
regulado en los artículos 231 y siguientes LC, y cuyas condiciones de
acceso, designación y funciones difieren de las establecidas para la
administración concursal, hasta el punto de que no constituye en sí mismo
un órgano del concurso, sino una figura traída por un mecanismo de
mediación singular, en la medida que viene impuesta al deudor y a los
acreedores, cuya finalidad es proporcionar vías pre y paraconcursales de
solución de situaciones de insolvencia actual o inminente.
QUINTA.- El desarrollo reglamentario configurado por el prelegislador
responde a la idea de establecer un modelo de administración concursal
profesionalizada no corporativa, abandonando el anterior modelo, propio de
fórmulas corporativas no profesionalizadas. Esta “descorporativización” se
produce, ante todo, al eliminar las restricciones de acceso a la
administración concursal a determinadas profesiones. Para el prelegislador
no está justificada la restricción para acceder a la administración concursal
limitando su acceso a quienes ostenten la condición de abogado,
economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, pues la pertenencia a
estas profesiones no es condición necesaria ni suficiente para garantizar la
calidad de la administración concursal. Por ello, la condición de acceso se
flexibiliza exigiéndose acreditar únicamente la posesión de una titulación
universitaria, si bien se requiere adicionalmente contar con experiencia en
los ámbitos jurídico y económico y la superación del examen de aptitud
profesional, que se configura como una prueba objetiva para evaluar los
conocimientos imprescindibles para el ejercicio de la administración
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concursal y como un requisito homogéneo que proporciona mayor
transparencia y menores cargas de trabajo y gestión que la acreditación de
cursos de formación.
La opción elegida por el prelegislador se presenta como adecuada para la
consecución del objetivo de establecer una administración concursal
profesionalizada, y lo es también para dotar de transparencia al órgano y
para asegurar su correcto funcionamiento, con eficiencia e independencia, y
la consecución de los objetivos y finalidades del concurso. El requisito de
superación de una prueba objetiva que habilite con carácter nacional para el
desempeño de la función de administrador concursal sirve
convenientemente a aquel objetivo, y no es desconocido en los países de
nuestro entorno.
SEXTA.- El modelo diseñado por el prelegislador, sin embargo, incide
cumulativamente en los conocimientos y la experiencia en los ámbitos
jurídico y económico, con el riesgo de polarizar en estos campos el sistema
de acceso al órgano de administración del concurso y de que se monopolice
por los mismos profesionales a quienes queda circunscrito en la regulación
vigente, a saber, abogados, economistas, titulados mercantiles y auditores
de cuentas. De ese modo, la apertura a toda titulación universitaria, y el
efecto positivo en la competencia, quedan diluidos en gran medida,
consecuencia indeseable que, en una adecuada ponderación de las
necesidades a satisfacer y de los objetivos a alcanzar, pudiera evitarse, o
paliarse al menos, aminorando el peso de la puntuación obtenida en la
parte específica de la prueba en el total de la puntuación del examen.
SÉPTIMA.- Por el contrario, en el plano de las condiciones de acceso a la
libre prestación de servicios establecidas por la normativa de la Unión
Europea, contenida específicamente en la Directiva 2006/123/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo , de 12 de diciembre de 2006 (DO L
376/36, de 27.12.2006), que ha sido objeto de transposición por la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de
modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, la regulación propuesta
no debe merecer reproche alguno.
OCTAVA.- Al regular el acceso de las personas jurídicas al órgano de la
administración concursal el artículo 3.2 del Proyecto impone como condición
que en ellas se integren, al menos, un profesional de la especialidad jurídica
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y otro de la especialidad económica que reúnan los requisitos establecidos
con carácter general en el apartado anterior.
El Proyecto adolece de falta de claridad acerca de qué tipo de sociedad
puede acceder a la administración concursal, y en particular si debe tratarse
de una sociedad profesional. Por tanto, debería ser objeto de precisión, en
el sentido, mayoritariamente aceptado por la doctrina científica, de que las
personas jurídicas aspirantes a la administración concursal han de revestir
la forma de sociedades profesionales.
NOVENA.- El proyecto no resuelve tampoco la duda, que igualmente
suscita la todavía vigente redacción del artículo 27.1 LC, acerca de qué tipo
de integración en la persona jurídica se predica de los profesionales de la
especialidad jurídica y económica. Al no precisarse, cabría sostener, en
principio, que tal integración comprende no solo las relaciones societarias,
sino también otras distintas, como las de dependencia laboral o incluso de
colaboración mercantil. No obstante, cabría sostener, en línea con la
posición mayoritariamente adoptada por los titulares de los órganos
jurisdiccionales con competencia en materia mercantil, y con alguna
resolución de la DGRN, que la integración a que alude el artículo 27.1 LC lo
es solo en la condición de socio, lo que es coherente con la necesidad de
que la persona jurídica revista la forma de sociedad profesional, y con el
artículo 4.1 a) de la Ley de Sociedades Profesionales.
DÉCIMA.- Conforme se desprende de lo dispuesto en el artículo 3.2, la
inscripción de la persona jurídica como administrador concursal requiere no
solo la integración de aquellos profesionales que reúnan las condiciones
para ser administradores concursales, sino también que esta condición de
administrador concursal se de en la persona que la represente y dirija los
trabajos.
La norma proyectada, tal y como está concebida, exige la concurrencia del
cumplimiento de las condiciones para acceder a la administración concursal
al menos en tres personas, los profesionales de las especialidades jurídica y
económica y el representante designado, y, además, requiere de este
último la condición de administrador concursal, lo que rectamente debe
entenderse tan solo como que figure inscrito como tal en la sección cuarta
del Registro Público Concursal y pueda ser designado en tal condición para
ejercer la administración concursal en un concreto concurso.
Esta exigencia acumulativa de la concurrencia de las condiciones
habilitantes de la administración concursal, si bien no excede de los límites
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de la habilitación legal, pudiera en cambio, desde una determinada óptica,
considerarse excesiva y desproporcionada. Es lógico que, siendo preciso
referir el cumplimiento de los requisitos de acceso a la administración
concursal, específicamente la superación de la prueba objetiva, a una
persona natural, tal exigencia se predique de quien, estando integrado en
su estructura, no solo va a representar a la persona jurídica, sino que
también va a dirigir los trabajos propios de la administración concursal.
Sería más cuestionable, sin duda, la necesidad de exigir tales condiciones
habilitantes, y en particular la superación del examen, a los profesionales
integrados en la persona jurídica, cuando en definitiva la condición de
administrador concursal la ostenta la persona moral. Bastaría con requerir
el cumplimiento de todas las condiciones a aquella persona física que,
integrada en la estructura de la persona jurídica, la represente en el
ejercicio de las funciones de administración concursal; o, lo que es lo
mismo, que quien vaya a ejercer las funciones de representación y dirección
de aquella en el marco del concurso cumpla con todos los requisitos
habilitantes, de forma que pueda predicarse de la persona jurídica
representada la habilitación subsiguiente al cumplimiento de las condiciones
de acceso al cargo por parte de su representante. Con todo, la extensión de
tal exigencia responde a la legítima opción del legislador, y como tal debe
respetarse, tanto más cuanto con ella se abunda en la profesionalización de
la administración concursal y se redunda en garantía de la eficacia e
independencia en el ejercicio de la función que le corresponde. Con ella se
garantizaría al juez del concurso que la persona jurídica administrador
concursal cuenta en su estructura, no solo con un administrador persona
física que ha de dirigir los trabajos y representar a la sociedad, sino también
con profesionales que, por reunir las condiciones habilitantes para ser
administrador concursal, aseguren la calidad de los trabajos desempeñados.
DECIMOPRIMERA.- El artículo 3.1 d) del Proyecto adelanta el momento de
la acreditación de la suscripción del seguro de responsabilidad civil –y, por
tanto, esta misma- a la inscripción en el Registro Público Concursal, y
condiciona la inscripción a dicha acreditación. Esta previsión puede, sin
embargo, contravenir el tenor de la norma habilitante. El artículo 27.3 LC,
que dispone que podrán inscribirse en la sección cuarta de dicho registro
público las personas físicas o jurídicas que cumplan los requisitos que se
determinen reglamentariamente, debe ponerse en relación con el artículo
29.1 LC, que sitúa la acreditación de la suscripción del seguro al
comparecer el designado ante el juzgado dentro de los cinco días siguientes
al recibo de la comunicación del nombramiento. Por tanto, la acreditación es
posterior a la designación, y esta es a su vez posterior a la inscripción en el
Registro Público Concursal, y se produce como resultado de ella. Se
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debería, por tanto, cohonestar el requisito establecido en la letra d) del
artículo 3.1 del texto proyectado con lo dispuesto en el artículo 29.1 LC, lo
que cabría lograr considerando tal requisito, en tanto requisito de acceso a
la administración concursal, en términos de disponibilidad o posibilidad
(“estar en disposición o en condiciones de suscribir el seguro”), y supeditar
en cambio la designación a la acreditación del cumplimiento de tal requisito
en el momento previsto en el artículo 29.1 LC. Coherentemente, deberían
acomodarse a lo expuesto las previsiones de los nuevos artículos 18 y 19
del Real Decreto 892/2013, por cuanto incluyen en la información a
proporcionar al Registro por el administrador concursal para su inscripción
en la sección cuarta la póliza del contrato de seguro de responsabilidad civil
profesional o la garantía equivalente que se hubiera constituido.
DECIMOSEGUNDA.- En un plano meramente formal y de técnica
legislativa debería corregirse la referencia contenida en el apartado segundo
del artículo 3 del Proyecto a la acreditación por la persona jurídica de “la
responsabilidad civil mediante un contrato de seguro o garantía
equivalente”, pues lo que habrá de acreditarse es la suscripción de la póliza
o de la garantía equivalente que asegure la responsabilidad civil del
administrador concursal.
DECIMOTERCERA.- En lo que concierne a la regulación del examen de
aptitud profesional, su contenido, puntuación, composición del comité
examinador y organización de su desarrollo (artículos 4 y 5 del texto del
Proyecto), nada tiene que objetar este Consejo más allá de la conveniencia
de disminuir el peso de la puntuación correspondiente a la parte específica
de la prueba a la hora de obtener la calificación final, y de que parece más
adecuado, atendido el objeto y contenido de la prueba, que forme parte de
dicho comité examinador un juez o un magistrado especialista en lo
mercantil, o, en su defecto, un juez o un magistrado que haya estado
destinado en órganos con competencia en materia mercantil al menos
durante un determinado periodo de tiempo con antelación a su designación,
de forma que pueda garantizarse también en el órgano examinador el
necesario grado de conocimiento y especialización en la materia. Sería
igualmente deseable contar con un miembro con un suficiente grado de
especialización en materia laboral, bien proveniente del mundo
universitario, bien de la carrera judicial, habida cuenta de que el concurso
se extiende a esta materia en aspectos de no escasa importancia. Y, en fin,
se debe incidir en la conveniencia de que dicha composición viniera
determinada por norma de rango legal, en vez de establecer su regulación
en una norma de carácter reglamentario.
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DECIMOCUARTA.- La clasificación de los concursos a efectos de la
designación de la administración concursal conforme a variables que
permitan presumir el tamaño del concurso, y por tanto, atender al tamaño
del mismo determinado conforme a las variables contempladas por el
prelegislador, constituye un criterio que, en efecto, puede servir de
aproximación a la previsible complejidad del concurso y a la necesidad de
que la administración concursal cuente con una mayor experiencia y
medios. Sobre la base de que los valores utilizados para conformar los
criterios y el umbral establecido para cada variable se han debido obtener
de datos estadísticos, y que, como pone de manifiesto la MAIN, responden a
promedios capaces de permitir una clasificación aplicable a toda España, la
valoración que este Consejo ha de hacer de dicha regulación se debe
ajustar estrictamente al canon de suficiencia, y conforme al mismo el
resultado de tal valoración debe ser positivo.
DECIMOQUINTA.- Con arreglo al mismo canon de suficiencia, dentro del
respeto de la opción del prelegislador, debe ser también valorada
positivamente la configuración global del método clasificatorio, en la medida
en que atiende no solo al tamaño del concurso, sino también a otras
circunstancias, enumeradas en el apartado segundo del artículo 9 y en el
artículo 11 del texto del Proyecto, capaces de expresar una menor o mayor
complejidad del concurso, y la necesidad, por tanto, en este último caso, de
una mayor experiencia y medios en la administración concursal.
La enumeración de las circunstancias expresivas de una mayor complejidad
del concurso no merece otra consideración que la necesidad de coordinar la
inclusión entre ellas de la especial naturaleza del concursado, cuando se
trata de una entidad de crédito, de seguros, o sometida a la supervisión de
la CNMV, con la regla específica contenida en el artículo 27.6 para la
designación del administrador concursal en tales casos, pues conforme a
dicho precepto la designación deberá recaer en alguno de los propuestos
por el FROB, por el Consorcio de Compensación de Seguros o por la CNMV,
respectivamente.
DECIMOSEXTA.-La efectividad del modelo de profesionalización de la
administración concursal que propugna el legislador no es completa, pues, a
tenor de lo previsto en la disposición transitoria única, apartado tercero, del
texto del Proyecto, la superación del examen de aptitud profesional no será
exigible a aquellos administradores concursales que acrediten haber sido
designados en, al menos, 20 concursos ya concluidos. Además, cuando al
menos 10 de esos concursos hubieran sido ordinarios, el administrador
concursal podrá incorporarse al listado de administradores concursales de
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concursos de gran tamaño, siempre que cumpla con los requisitos del
artículo 13.2, y si fueran al menos 5, al listado de administradores
concursales de concursos medianos.
Puede cuestionarse la justificación de esta exención en el cumplimiento de
los requisitos de acceso a la administración concursal y de estas
especialidades en la designación de aquellos que hubieran intervenido en al
menos 20 concursos, en la medida en que los criterios en torno a los cuales
se establece la exoneración y la especialidad de la designación se
consideren faltos del debido fundamento, y puedan responder a meras
razones de oportunidad. La garantía de la profesionalización a que se
orienta el sistema diseñado por el prelegislador aconseja someter a aquellos
a quienes se exonera de la superación del examen de aptitud a mayores
requisitos que la simple acreditación de su designación en, al menos, 20
concursos, sin concretarse la entidad y características de los mismos. No
puede perderse de vista que el hecho de que la intervención lo haya sido en
concursos ya concluidos induce a pensar que no tenían un tamaño excesivo
o que no presentaban excesiva complejidad. La mera intervención en un
número determinado de concursos, por significativo que sea, no asegura la
profesionalización perseguida por el nuevo modelo de la administración
concursal. Y en todo caso deberían exigirse, para ser designado
administrador en concursos medianos, los mismos requisitos que se exigen
en el proyectado artículo 12 relativos a la necesidad de ser persona jurídica
o persona natural que cuente, con al menos un colaborador o que solicite la
designación de un administrador judicial que complemente su especialidad.
DECIMOSÉPTIMA.- La sección primera del capítulo III del Proyecto
contiene las disposiciones generales aplicables al régimen retributivo de la
administración concursal, que se articula en torno a una retribución básica
sobre la que se realizan los ajustes por las específicas circunstancias del
concurso, por su complejidad y por la eficiencia de la administración
concursal, y unas retribuciones complementarias. La retribución sigue el
sistema establecido en el vigente Real Decreto 1860/2004, y se estructura
conforme a las diversas fases del procedimiento concursal, constituyendo la
base de la retribución la remuneración fijada para la fase común, a partir de
la cual se fija la correspondiente a las fases de convenio y de liquidación
mediante la aplicación de un porcentaje sobre aquella.
DECIMOCTAVA.- El artículo 14 reproduce, en esencia, lo dispuesto en el
artículo 1 del Real Decreto 1860/2004, si bien hace expresa referencia a la
intervención en el concurso de la administración concursal, en vez de al
ejercicio de sus funciones, para evitar las dudas acerca de la remuneración
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por la dirección técnica de determinados recursos, que, sin embargo, ya
habían sido en gran medida disipadas por la reforma operada por la Ley
3/2009, primero, y por la Ley 38/2011, después, que modificaron el artículo
184.6 LC para darle la actual redacción, conforme a la cual la dirección
técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en las funciones
del letrado miembro de la administración concursal.
DECIMONOVENA.- Se mantiene la previsión del artículo 1.2 del Real
Decreto 1860/2004 por virtud del cual el ejercicio de las funciones
atribuidas por el convenio a los administradores concursales será retribuido
sin sujeción a arancel conforme a lo establecido en el propio convenio. Se
suprime, sin embargo, el segundo inciso de dicho precepto, que dispone
que, en defecto de previsión, se retribuirán conforme a lo que establezca el
juez del concurso atendiendo a la importancia de dichas funciones. Esta
supresión es coherente con lo dispuesto en el artículo 133.4 LC, conforme al
cual en el convenio se podrá encomendar a todos o algunos de los
administradores concursales, con el previo consentimiento de los
interesados, el ejercicio de cualesquiera funciones, fijando la remuneración
que se considere oportuna, y con el consolidado criterio jurisprudencial que
distingue entre las funciones que la Ley atribuye al administrador concursal,
aunque se prolonguen una vez que el convenio haya adquirido eficacia, de
aquellas cualesquiera otras, cuyo origen se encuentra en el propio convenio,
y cuya realización dará lugar a la correspondiente retribución fijada en el
propio convenio, que se acumulará a la fijada conforme al arancel.
VIGÉSIMA.- El artículo 15 recoge el principio de exclusividad de la
retribución, refiriéndola a la intervención de los administradores en el
concurso, también de forma coherente con el enunciado del artículo 34.1 a)
LC y con el precedente artículo 14 del texto del Proyecto. Se suprime, sin
embargo, el segundo inciso del apartado primero del artículo 3 del Real
Decreto 1860/2004, que exceptúa del principio de exclusividad las
cantidades correspondientes a los gastos justificados de desplazamiento
fuera del ámbito de la competencia territorial del juzgado que tramite el
concurso. El prelegislador explica esta supresión por la falta de justificación
de la remuneración de dichos costes, y en que quedan incluidos en el
arancel general. Tratándose de gastos justificados, ha de ser esta última,
sin embargo, la razón que explique la supresión de dicha excepción, y no su
falta de justificación. Por otra parte, la supresión de los apartados segundo
y tercero del artículo 3 del Real Decreto vigente, que impide la percepción
por el administrador concursal de cantidad alguna por la supervisión de las
cuentas anuales de la concursada que se formulen durante la tramitación
del concurso, ni por su formulación, así como por la dirección técnica de los
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recursos, es consustancial a la formulación del principio de exclusividad y se
muestra coherente con el artículo 14 del texto del Proyecto. También es
coherente con la formulación de este principio el precepto que contiene el
segundo apartado del artículo 15, que establece que las cantidades
correspondientes a las costas a cuyo pago sea condenada la parte contraria
en aquellos procedimientos judiciales en los que intervenga la
administración concursal, bien en propio nombre, bien en representación
del concursado, se integrarán en la masa activa, sin que la administración
concursal tenga derecho a percibir cantidad alguna por este concepto.
VIGESIMOPRIMERA.- El cálculo de la base retributiva de la fase común
del concurso sigue descansando en el valor de las masas activa y pasiva al
que se aplican los porcentajes correspondientes establecido en el anexo I
del texto del Proyecto, que no varían respecto de la norma vigente. Cabe
considerar que la norma respeta el marco legal que se establece en el
artículo 34.2 de la LC, y se acomoda, aunque de forma indirecta, a los
criterios conforme a los cuales se habrá de determinar el arancel, pues
aunque en estos no se incluye de forma expresa el valor del activo y del
pasivo, el valor de las masas activa y pasiva sirve para fijar el tamaño del
concurso según la clasificación considerada a los efectos de la designación
de la administración concursal, y el tamaño del concurso sí constituye un
criterio que expresamente contempla la Ley.
VIGESIMOSEGUNDA.- Se incluye en el apartado cuarto del artículo 17,
como novedad, una específica previsión para el caso de concursos
declarados conjuntamente o acumulados que se tramiten por una
administración concursal única. En esos casos, los porcentajes del anexo I
se aplicarán sobre las masas activa y pasiva consolidadas de los deudores
concursados, y la distribución de la retribución entre los distintos concursos
se efectuará de manera proporcional al peso de la masa activa y pasiva de
cada deudor sobre las masas activa y pasiva consolidada. El prelegislador
recoge de este modo el criterio seguido por los autos de la Sección
Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 9 de febrero
de 2012 y 28 de marzo de 2012, que establecieron el criterio retributivo en
el caso de grupos de sociedades.
VIGESIMOTERCERA.- Se mantiene el incremento, ya previsto en el
artículo 4.2 del Real Decreto 1860/2004, para los supuestos de suspensión
de las facultades de administración y disposición del concursado, si bien se
reduce el porcentaje del incremento, que pasa del 50 al 25%, por
considerarse excesivo el actual porcentaje, y se configura este porcentaje
del 25% como un límite, y no con carácter fijo. También se mantiene la
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reducción prevista en el caso de cese o de suspensión de la actividad
empresarial que viniera ejerciendo el deudor que contempla el vigente
artículo 5 del Real Decreto 1860/2004, si bien el prelegislador ha optado no
por establecer un porcentaje fijo de la reducción, sino un límite del mismo,
que coincide en el 25% de la base retributiva. Respecto de este último
ajuste conviene retener que, según criterio jurisprudencial, para que
proceda la reducción por cese de actividad no es preciso que este sea
completo, sino que basta una reducción parcial de la actividad del deudor
concursado.
VIGESIMOCUARTA.- Se suprime la previsión que prohíbe modificar la
remuneración por la prórroga del plazo para la presentación del informe de
la administración concursal o por la impugnación del inventario y la lista de
acreedores (artículo 4.3 del Real Decreto 1860/2004). Esta supresión es
consecuencia obligada del principio de eficiencia y de lo dispuesto en el
artículo 34.2 d), segundo párrafo, LC, que prevé la posibilidad de reducción
de la remuneración cuando se resuelvan impugnaciones sobre el inventario
o la lista de acreedores en un porcentaje suficientemente expresivo de la
deficiente calidad de la labor desarrollada por la administración concursal.
Se elimina también el incremento previsto en el artículo 4.5 del Real
Decreto vigente cuando se hubiera ordenado la tramitación abreviada del
concurso. Este incremento quería encontrar su justificación en que la
tramitación abreviada del concurso reducía los costes asociados al mismo y
permitía lograr más rápidamente sus finalidades. El prelegislador, según
explica en la MAIN, considera, en cambio, que este incremento no genera
ningún incentivo deseable para la administración concursal, pues no premia
ningún acto, sino que se remunera en función de una decisión que
corresponde al juez –y se impone por disposición legal-, y tampoco
responde a una circunstancia que eleve sustancialmente los costes en que
debe incurrir el administrador concursal. Tales razones son, sin duda,
suficientes para justificar la desaparición del incremento, que remunera en
función de una circunstancia procesal ajena a la administración concursal y
que no comulga con el diseño de un régimen retributivo en el que rige el
principio de eficiencia. Similares razones justifican, por lo demás, la
supresión del incremento por convenio anticipado (artículo 7 del Real
Decreto 1860/2007).
VIGESIMOQUINTA.- La complejidad del concurso se contempla (artículo
19), como en la regulación vigente, como criterio de ajuste al alza –y hasta
un 5%- de la remuneración. La complejidad del concurso se aprecia
conforme a los criterios que sirven para establecer el tamaño del concurso y
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que determinan su clasificación a los efectos de la designación del
administrador concursal; en tal sentido, se ajusta a lo ordenado por el
artículo 34.2 LC, que dispone que la retribución se determinará atendiendo,
entre otros extremos, al tamaño del concurso según la clasificación
considerada a efectos de la designación de la administración concursal, y en
la medida en que la complejidad es consustancial al tamaño del concurso.
VIGESIMOSEXTA.- Las novedades que introduce el articulo 21 en los
plazos para la percepción de la retribución correspondiente a la fase común
se contraen, por una parte, a reducir el importe de la cantidad inicial –del
50 al 25%-, que será abonado dentro de los cinco días siguientes al de la
firmeza del auto que la fije; y por otra parte, a situar el momento del pago
del otro 25% en los cinco días siguientes a la publicación del informe de la
administración concursal, dejando el abono del 50% restante para los cinco
días siguientes al de la firmeza de la resolución que ponga fin a la fase
común. El importe correspondiente al segundo 25% de la retribución podrá
reducirse a la baja aplicando los ajustes del artículo 20. Esta previsión, sin
embargo, debe aclararse, o, en su caso, corregirse, a la vista de lo previsto
en el último inciso de la letra c), que dispone que el abono del último 50%
de la retribución contendrá los ajustes –todos, por tanto- contemplados en
la sección. Por otra parte, es factible que en el momento en que debe
abonarse el segundo tramo de la retribución –en los cinco días siguientes a
la publicación del informe de la administración concursal- no se hayan dado
todos los supuestos previstos en el artículo 20 para reducir, por razón de
ineficiencia, la retribución. Por lo demás, la fórmula de periodificación de
pagos prevista por el prelegislador merece un juicio favorable en la medida
en que reduce la presión de tesorería, incentiva la pronta emisión del
informe de los administradores concursales, y responde a un modelo
retributivo que tiende a remunerar el trabajo efectiva y eficientemente
realizado a medida en que se vaya realizando.
VIGESIMOSÉPTIMA.- Al regular la retribución en la fase de convenio el
Proyecto mantiene la fórmula vigente en la actualidad, si bien se reduce el
porcentaje a aplicar sobre la remuneración definitiva de la fase común al
5%. La novedad se introduce en el segundo párrafo del artículo, que premia
con un pago adicional del 0,5% la aprobación judicial del convenio. Este
incentivo debe valorarse positivamente, por cuanto, a diferencia de la
conclusión de un convenio anticipado, aquí se premia la labor del
administrador concursal que coadyuva a la consecución del convenio.
VIGESIMOCTAVA.- La regulación de la retribución en la fase de liquidación
propuesta por el prelegislador demuestra que ha sido sensible al hecho de
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que la mayor parte de los procesos concursales se ven abocados a la
liquidación, y que la regulación actualmente vigente era manifiestamente
deficiente, pues en vez de premiar la realización de actuaciones
liquidatorias eficaces se propicia su prolongación, al establecer una
retribución al margen de los resultados de la actuación de la administración
concursal que se distribuye linealmente y de forma indefinida (el 10% de la
remuneración de la fase común durante los seis primeros meses, y el 5% a
partir del séptimo mes), independientemente del resultado que arrojen los
informes trimestrales de liquidación previstos en el artículo 152 LC.
Si debe valorarse positivamente que el prelegislador haya abordado la
corrección de las deficiencias que presenta el sistema vigente, con todo lo
más positivo es que haya reaccionado frente al reproche del que fue
merecedor el legislador al formular la enunciación del principio de eficiencia:
pues si el enunciado del mismo en el artículo 34.2 d) LC hacía dudar acerca
de la eficacia misma del principio, en la medida en que parecía concebido
únicamente para castigar la ineficiencia, y no para premiar la eficiencia,
estas dudas se disipan mediante la reglamentación proyectada, que no
entra en contradicción con el marco legal habilitante, al establecer ajustes
de la retribución en la fase de liquidación que premian la eficiencia de la
administración concursal en aquellos casos en los que por su intervención
se logra la transmisión de una unidad productiva o cuando el valor total de
realización de los bienes y derechos en liquidación que componen el
inventario sea superior al 70% de su valor definitivo en el informe de la
administración concursal (artículo 24.1 del texto proyectado).
VIGESIMONOVENA.- La fórmula retributiva diseñada por el prelegislador
pretende unir el desincentivo de la prolongación de la fase de liquidación del
concurso con el incentivo de su pronta terminación y fomenta, ciertamente,
la realización de actividades favorecedoras de los objetivos del concurso. El
sistema, por tanto, tiende a desarrollar el principio de eficiencia; pero es
cuestionable que la fijación de un límite temporal en el devengo de la
retribución se acomode a dicho principio, que conceptualmente se orienta a
configurar la remuneración del administrador concursal conforme vaya
cumpliendo sus funciones, y no es coherente con el hecho de que la LC no
establezca un límite temporal para la conclusión de la fase de liquidación del
concurso, al tiempo que introduce una limitación en paralelo al límite
cuantitativo fijado en aplicación del principio de limitación. Al establecer el
prelegislador un límite temporal en el devengo de la retribución en la fase
de liquidación no solo permite que las actuaciones desarrolladas más allá de
dicho límite temporal queden sin remunerar, sino que además se
desentiende de los costes que pueda representar para la administración
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concursal la realización de tales funciones superado el plazo máximo
previsto y el de las posibles prórrogas. Por otra parte, el hecho de que el
artículo 153 LC permita a cualquier acreedor solicitar la separación de la
administración concursal transcurrido un año desde la apertura de la fase
de liquidación no autoriza a considerar que dicho plazo constituye un
término que deba operar de modo fatal respecto de las operaciones
liquidatorias. Y no debe perderse de vista que será en los concursos de gran
tamaño donde razonablemente se han de prolongar las operaciones
liquidatorias, y que es en ellos donde, por la necesaria configuración de la
administración concursal, incurrirá esta en mayores costes para el ejercicio
de sus funciones.
Este cúmulo de razones conduce a reflexionar acerca de la oportunidad de
introducir un límite temporal para el devengo de la retribución en la fase de
liquidación, o, alternativamente, sobre la conveniencia de reconsiderar los
plazos previstos, que pueden resultar exiguos en concursos complejos que
requieran la realización de operaciones liquidatorias igualmente complejas.
Cabría sugerir al prelegislador, con todo, que considere la conveniencia de
introducir mecanismos que permitan a la administración concursal
resarcirse de los costes realmente incurridos en la realización de las
operaciones liquidatorias más allá del límite temporal previsto –el inicial y el
de sus prórrogas-, y, en todo caso, que reconsidere los plazos establecidos
en concursos de gran tamaño o que, por sus características, requieran
operaciones liquidatorias complejas o que normalmente deban prolongarse
en el tiempo.
TRIGÉSIMA.- Con relación a las normas sobre la distribución de la
retribución que se recogen en la sección sexta del capítulo III (artículos 29
y 30), para el caso de muerte del administrador concursal y de separación
de la administración concursal, cabe hacer las siguientes consideraciones: i)
la norma contempla la muerte del administrador concursal persona natural,
pero no la extinción de la persona jurídica que ostentase el cargo; ii) la
regla, que distribuye la retribución en proporción al número de días de
ejercicio del cargo, no debería prescindir de las reglas sobre el devengo de
la retribución previstas previamente, por lo que dicha regla distributiva
debería operar solo de forma subsidiaria o complementaria de aquellas; iii)
el artículo 30 establece como regla general el mantenimiento de la
retribución, o del derecho a percibirla, del administrador cesado, regla que
cede en los casos en que el juez, en la misma resolución que acuerde el
cese, establezca otra cosa consignando los motivos en los que funde su
decisión. Como quiera que se trata de la privación de un derecho, siquiera
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de contenido económico, es cuestionable su tratamiento normativo a través
de una norma reglamentaria sin contar con una norma de rango legal
habilitante. En todo caso, deberían establecerse las líneas generales que
autoricen la adopción de tal medida excepcional, la cual habría de adoptarse
previa audiencia del administrador concursal afectado.
TRIGESIMOPRIMERA.- El legislador, a través de la reforma operada por
la Ley 25/2015, ha querido llevar a la LC la regulación del régimen y la
dotación de la cuenta de garantía arancelaria, y ha dejado al desarrollo
reglamentario su funcionamiento y el régimen de distribución de la misma
(artículo 34 bis.2, y 34 quáter.5).
La regulación del régimen y las dotaciones de la cuenta que se lleva a cabo
en el texto proyectado parece haberse concebido a espaldas de la reforma
legislativa introducida por la Ley 25/2015, y de manera desacompasada
respecto de ella. A la vista de los actuales artículos 34 ter y quáter, el
Proyecto excede de la habilitación reglamentaria y contraviene la ley al
prever la posibilidad de que la gestión de la cuenta se encomiende a los
Consejos Generales de la Abogacía Española y de Colegios de Economistas
y del Instituto de Censores Jurados de Cuentas de España, disponiendo
(artículo 33.1) que corresponderá a estos el control de las aportaciones y la
distribución de la cantidad resultante, sin contar con las competencias que
sobre esta materia se atribuyen en exclusiva a los secretarios judiciales. Y
tampoco se atiene al mandato legal cuando establece unos porcentajes para
calcular las aportaciones y cuando son los previstos distintos a los
establecidos en la ley.
TRIGESIMOSEGUNDA.- Es consustancial a la obligación de aportación
establecer las consecuencias de su incumplimiento (artículo 34.3 del
Proyecto), que pasan, previo el oportuno apercibimiento para que se lleve a
efecto, por la imposibilidad de designación del administrador concursal
incumplidor mientras no efectúe las aportaciones que le corresponden en la
cuenta de garantía arancelaria. Es preciso, sin embargo, que se concrete la
forma en que el secretario judicial habrá de comunicar al encargado del
Registro Público Concursal tal circunstancia, y que esta se contemple como
causa para no proceder a la designación conforme al turno correlativo
correspondiente. Asimismo, es necesario que esta previsión se coordine con
lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto 892/2013, de 15 de
noviembre, por el que se regula el Registro Público Concursal, que se
introduce por la disposición final primera, apartado séptimo, del propio
Proyecto, pues en este se contempla el incumplimiento de la obligación de
ingresar las aportaciones que proceda en la cuenta de garantía arancelaria
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como causa de baja en la sección cuarta del Registro, y no como causa
impeditiva de su designación como administrador concursal mientras no
efectúe las aportaciones que le correspondan.
TRIGESIMOTERCERA.- Para evitar que pueda verse favorecido el
administrador concursal incumplidor frente al cumplidor, cabría supeditar el
percibo de la remuneración con cargo a la cuenta al efectivo cumplimiento
de la obligación de aportación, con independencia de la consecuencia de la
interdicción de la designación como administrador concursal del incumplidor
en tanto no efectúe las aportaciones que le corresponden.
TRIGESIMOCUARTA.- Conviene retener que, conforme a lo previsto en el
vigente artículo 178 bis.3-5º v) de la LC, el acceso a la sección del Registro
Público Concursal donde conste la obtención del beneficio de exoneración
del pasivo está limitada a las personas que tengan un interés legítimo en
averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen tal
interés quienes realicen una oferta en firme al deudor, ya sea de crédito, ya
de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga
que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su
solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales
habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el
ejercicio de sus funciones. Esta excepción al régimen de acceso universal al
contenido del registro no ha sido tomada en consideración por el
prelegislador, aunque hubiera sido deseable que lo hubiera hecho, para
ajustar el contenido del régimen reglamentario del Registro Público
Concursal al marco legal vigente.
TRIGESIMOQUINTA.- Como en general sucede respecto del contenido de
las restantes secciones del Registro, la regulación del contenido de la nueva
sección cuarta y del portal de liquidaciones concursales, en los términos que
se derivan de lo dispuesto en el artículo 5 del RE 892/2013 –cuyo apartado
primero establece que la finalidad y uso de los datos incorporados al
Registro son los previstos en la LC, sin que puedan emplearse para un fin
distinto-, se ajusta a las exigencias y requisitos establecidos en el artículo
20 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal, por cuanto la creación, modificación o supresión del
fichero de titularidad pública se lleva a cabo por una disposición de carácter
general publicada en el BOE, que ha de indicar la finalidad y uso previsto,
quién debe remitir los datos, la estructura del fichero y la descripción de los
tipos de datos, los órganos responsables del fichero ante los que ejercer el
derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición, así como las
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medidas de seguridad indicando si es exigible un nivel básico, medio o alto
de seguridad.
TRIGESIMOSEXTA .- Se ha de llamar la atención sobre el hecho de que en
la redacción propuesta del artículo 10 del RD 892/2013 se incluyan, para su
constancia en la sección segunda del Registro –de publicidad registral-, las
resoluciones judiciales relativas a la concesión provisional del beneficio de
exoneración del pasivo insatisfecho, su revocación, reconocimiento
definitivo de la misma o exoneración definitiva. Ha de tenerse en cuenta
que, conforme a lo dispuesto en el artículo 198.1 b) de la LC, en la sección
segunda se harán constar las resoluciones registrales anotadas o inscritas
en todos los registros públicos de personas referidos en el artículo 24.1, 2 y
3 de la LC, entre las cuales no se encuentran, sin embargo, las relativas a la
obtención o revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho;
por lo que cabría cuestionarse la procedencia de incluir en el precepto
comentado tales resoluciones, tanto más cuanto se ha previsto su
constancia registral en una subsección especial de la sección primera con la
que se colman suficientemente las exigencias derivadas del ordinal 5º v),
del apartado tercero del artículo 178 bis de la LC, y dentro del marco legal
que ofrece el artículo 198.1 a) de la misma ley, puesto en relación con su
artículo 23.2 y 5.
TRIGESIMOSÉPTIMA.- Si la inclusión en la sección primera del registro
Público Concursal de las resoluciones relativas al beneficio de exoneración
del pasivo insatisfecho encuentra sobrada justificación en la propia LC, esta
justificación no es tan nítida cuando se trata de la inclusión de las
resoluciones relativas a los acuerdos extrajudiciales de pagos, tal y como
hace el apartado primero del artículo 7 proyectado, pues conforme a lo
dispuesto en el artículo 198.1 c) de la LC, en la sección tercera del Registro,
de acuerdos extrajudiciales, se hará constar la apertura de las
negociaciones para alcanzar tales acuerdos así como su finalización.
TRIGESIMOCTAVA.- Se echa en falta, en otro orden de cosas, la
regulación de la incorporación al Registro de otros contenidos, como el
previsto en el artículo 95.1 LC, en la redacción que le ha dado la Ley
9/2015, que contempla la inscripción en el Registro tanto de las
comunicaciones electrónicas dirigidas por la administración concursal al
deudor y a los acreedores conteniendo el proyecto de inventario y el listado
de acreedores, como de las solicitudes de rectificación y complemento
presentadas por el deudor y los acreedores, la presentación al juez del
informe de la administración concursal y de la documentación
complementaria, que deberá ser publicada en el Registro Público Concursal
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ex artículo 95.2 LC, o la relación de las impugnaciones del inventario o del
listado de acreedores y las pretensiones deducidas, que igualmente deberán
hacerse constar en el Registro Público concursal por virtud de lo dispuesto
en el apartado sexto del artículo 96 LC, introducido por la Ley 9/2015, de
medidas urgente en materia concursal.
TRIGESIMONOVENA.- La caracterización de la asignación de la gestión y
organización del Registro Público Concursal como una encomienda de
gestión se mantiene incólume no obstante los nuevos contenidos
incorporados al Registro, por cuanto continúa participando de los rasgos
definidores de la figura, y en la medida en que la reforma proyectada
constituye el instrumento de formalización de la encomienda, que alcanza
ahora no solo a la gestión de la publicidad registral, sino también a la
organización y funcionamiento de la nueva sección cuarta, con el mismo
marco legal, y con la habilitación que proporcionan los artículos 27 y 198 de
la LC. Sería conveniente, en todo caso, que el artículo 2 del RD reflejara
esta encomienda no solo referida a la gestión de la publicidad registral, sino
también a la organización y funcionamiento de la sección cuarta del
Registro.
CUADRAGÉSIMA.- El prelegislador ha optado por asignar a los
registradores mercantiles la competencia para recibir, calificar y resolver las
solicitudes de inscripción recibidas, así como para resolver sobre la
concurrencia de circunstancias determinantes de la baja en la sección
cuarta del Registro Público Concursal y para comunicar a este el contenido
de la información que deba ser publicada. Sería esta una opción legislativa
que respondería a un diseño de distribución funcional del ejercicio de la
gestión encomendada que aparentemente no empaña la virtualidad de la
figura de la encomienda de gestión en la que se enmarca, pues con ella, en
rigor, no se hace cesión de competencia alguna. Con todo, el singular
régimen estatutario del cuerpo de registradores de la propiedad y
mercantiles puede hacer dudar acerca de la conveniencia de tal asignación,
en vez de articular la recepción, examen y resolución acerca de las
solicitudes a través de organismos propios de la entidad a la que se
encomienda la gestión, manteniendo de forma clara el carácter
administrativo de la competencia para decidir sobre la concurrencia de los
requisitos habilitantes para acceder a la condición de administrador
concursal y al ejercicio profesional, que en último extremo retendría,
siquiera por vía de revisión de la decisión del órgano encomendado, el
órgano encomendante. Alternativamente, sería preciso que la asignación
de estas funciones al registrador mercantil vinieran acompañadas de las
necesarias modificaciones en el Reglamento del Registro Mercantil,
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específicamente para regular la forma de tramitación del expediente abierto
para resolver sobre las solicitudes y la constancia de las resoluciones
recaídas en el marco organizativo del Registro Mercantil, que
ordinariamente deberían introducirse en el título III del Reglamento del
Registro Mercantil, relativo a otras funciones del Registro. Y sería asimismo
preciso que se especificase el régimen de recursos o vías de impugnación
de las resoluciones dictadas en alzada por la Dirección General de Registros
y del Notariado, así como la competencia para conocer de aquellas
impugnaciones.
CUADRAGESIMOPRIMERA.- La actualización continua de los listados de la
sección cuarta se producirá también por el cumplimiento posterior por el
administrador concursal ya inscrito de los requisitos que habilitan para
intervenir en concursos de tamaño medio y de gran tamaño, lo que debería
contemplarse expresamente en la norma, así como la forma en que se
ordenarán esas incorporaciones procedentes de otro listado.
Por otra parte, en la designación como administrador concursal (artículo 23)
debería preverse el mecanismo de filtración que permita dar cumplimiento a
la limitación establecida en el artículo 28.2 de la LC, que impide la
designación de aquellos que hubieren sido designados para el cargo por el
mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores, caso de
existir suficientes personas en el listado correspondiente.
CUADRAGESIMOSEGUNDA.- Se echa en falta la regulación de la forma en
que ha de articularse el ejercicio de la facultad de designación por el juez
del administrador concursal en los concursos de gran tamaño prevista en el
segundo párrafo del artículo 27.5 de la LC. El artículo 23.1 del Proyecto
resulta insuficiente para desarrollar las previsiones del artículo 27.5, párrafo
segundo, de la LC, pues la designación potestativa –pero siempre motivada-
del administrador concursal por el juez del concurso debe sujetarse a la
concurrencia de los criterios establecidos en la Ley, a saber la
especialización o experiencia previa acreditada en el sector de actividad del
concursado, y la experiencia con instrumentos financieros empleados por el
deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de
las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las
relaciones laborales. Bajo el presupuesto de que el administrador concursal
potestativo ha de ser siempre y en todo caso alguno de los que figuren
inscritos en la sección cuarta del Registro y se encuentren incluidos en el
listado de los administradores concursales habilitados para intervenir en
concursos de gran tamaño, bastaría con que se previera que, a estos
efectos, y para colmar el ineludible deber de motivación, el juez de lo
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mercantil pueda dirigirse al Registro Público Concursal para solicitar la
relación de los administradores concursales capacitados para intervenir en
concursos de gran tamaño que figuren en la lista correspondiente y que
puedan actuar en el ámbito territorial del concurso, con expresión de los
datos a que se refieren los artículos 18 y 19 proyectados.
CUADRAGESIMOTERCERA.- El portal de venta de sociedades se configura
como un mecanismo orientado a dotar de transparencia las ventas de
entidades que no tiene acceso a los mercados de capitales, proporcionando,
además de los datos relevantes de las entidades en venta y de los paquetes
de acciones o participaciones de las mismas, datos relativos al cumplimiento
regular de las obligaciones mercantiles, fiscales y laborales en los términos
que habrán de establecerse en la Orden Ministerial de desarrollo, así como
los que figuren en los asientos practicados en el Registro Mercantil, en las
cuentas depositadas y en los libros legalizados.
Con tal objeto y finalidad, la regulación proyectada de este portal merece
una favorable acogida. Con todo, sería deseable que en la misma norma
que lo configura se establezca la sede electrónica donde habrá de
localizarse el portal así como quién se habrá de encargar de su gestión y de
la gestión de la plataforma. Por otra parte, la asignación al registrador
mercantil de las funciones de verificación del cumplimiento de los requisitos
de legitimación del solicitante y los restantes que se establezcan en la
Orden de desarrollo, así como la función de comunicar los datos al
encargado de la gestión de la plataforma y de remitir a los interesados en la
adquisición la información, requerirá su desarrollo con las oportunas
modificaciones del Reglamento de Registro Mercantil.
Es todo cuanto tiene que informar el Consejo General del Poder Judicial
Lo precedente concuerda bien y fielmente con su original al que me remito,
y para que conste extiendo y firmo la presente en Madrid a 22 de
septiembre de 2015
Joaquín Vives de la Cortada Ferrer-Calbetó
Secretario General
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