fuentes del derecho

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Fuentes del Derecho

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Concepto y clasificación

Con el término fuentes del derecho entendemos dos aspectos:

1- Causa o fuerza creadora del derecho (Fuente Material), y;

2- Modo o forma en que el Derecho se manifiesta. (Fuente Formal)

Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y específicas.

Concepto.

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Fuentes del derecho

Clasificación.

Fuentes formales Fuentes materiales

Fuentes materiales del derecho: conjunto de factores políticos, sociales, económicos, culturales, etc. que motivan la dictación de normas jurídicas e influyen en su contenido.

Fuentes formales del derecho: son los modos o formas que tiene el Derecho de manifestarse, y el Derecho se manifiesta en forma de norma jurídica. Por consiguiente, definiremos Fuentes Formales como las mismas normas jurídicas, consideradas desde la perspectiva de su origen.

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Las principales fuentes formales del derecho, conforme a lo que sostiene mayoritariamente la ciencia del derecho en Chile son:

(I)Ley o legislación.

(II)Costumbre jurídica.

(III)Jurisprudencia.

(IV)Doctrina.

(V)Tratados internacionales.

(VI)Principios generales del derecho.

(VII)La equidad.

Fuentes formales del derecho

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I. La ley

La ley, en sentido amplio, es todo precepto escrito dictado con caráter general por el poder público, aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía (Congreso Nacional) y por ende, en cuanto manifestación de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella.

Tipos legislativos:-La Constitución.-Las leyes propiamente tales.-Las recopilaciones y los códigos.-Los Decretos.-Los Decretos con Fuerza de Ley.-Los Decretos leyes.-Reglamentos.-Ordenanzas.

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1.- La constitución política (C.P.R)

En sentido formal e instrumental,

“Es la norma jurídica fundamental y predominantemente escrita, que regula de manera sistemática el Estado, su gobierno, los derechos fundamentales de las personas, y que tiene supremacía” (Hernán Molina).

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Importancia de la Constitución

Es la fuente del derecho más importante desde el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley Fundamental de la República, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica sea de carácter legal o no. Ello la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa.

Es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y garantías que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quiénes y cómo deben regir el Estado-Nación.

La constitución política (C.P.R)

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La Constitución Política de la República de 1980 es la que rige actualmente en nuestro país.

La constitución política (C.P.R)

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- Bases de la institucionalidad (cap. I),

- Nacionalidad y ciudadanía (cap. Ii),

- Derechos y deberes constitucionales (cap. Iii),

- Gobierno (cap. Iv),

- Congreso nacional (cap. V),

- Poder judicial (cap. Vi),

- Ministerio público (cap. Vii)

- Tribunal constitucional (cap. Viii),

- Justicia electoral (cap. Ix),

- Contraloría general de la república (cap. X),

- Fuerzas armadas, de orden y seguridad (cap. Xi),

- Consejo de seguridad nacional (cap. Xii),

- Banco central (cap. Xiii),

-Gobierno y administración interior del estado (cap. Xiv) y

- Reforma de la constitución (cap. Xv).

Nuestra CP contempla en su articulado permanente quince capítulos:

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En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política), manda, prohíbe o permite" (art. 1, Código Civil).

Concepto Marcel Planiol:

“Ley es una regla social obligatoria establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza”

2.- La ley propiamente tal

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- Rige la convivencia colectiva;

- Tiene carácter obligatorio;

- Está establecida con carácter permanente y general;

- Emanada de la autoridad pública (Congreso);

- Está sancionada por la fuerza para obtener su cumplimiento.

Elementos:

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Tipos de leyes

a) Ley interpretativa de la Constitución.

b) Ley orgánica constitucional.

c) Ley de quórum calificado.

d) Ley ordinaria.

La Constitución distingue entre:

3.- Recopilaciones y Códigos3.- Recopilaciones y Códigos

Las Recopilaciones: Colecciones de Leyes agrupadas según su orden cronológico o su materia, pero conservando su propia individualidad, número, fecha y articulado interno.

Los Códigos: Etapa más avanzada de la técnica legislativa.“ Un Código es una agrupación sistemática,

orgánica y competa de leyes de un mismo orden. Los Códigos se dividen en Libros, Títulos, Párrafos y Artículos”.

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Códigos

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Dictados por el Presidente de la República se denominan decretos supremos.

4.- Actos administrativos (decretos y resoluciones)

“Son actos dictados por cualquiera autoridad administrativa sobre negocios de su competencia, mediante los cuales las autoridades manifiestan su voluntad en orden a producir un determinado efecto jurídico.”

Dictados por el Jefe de servicio se denominan resoluciones.

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5.- Decretos con fuerza de ley

Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de ley, previa autorización expresa otorgada por el Congreso o Poder Legislativo.

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No pueden ser materias de los decretos con fuerza de Ley:

Decretos con fuerza de ley

a)    Nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos.

b)    Las comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

c) Las referidas a organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contraloría General de la República.

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Los decretos con fuerza de ley o D.F.L. requieren que la autorización que otorga el Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos requisitos:

a)  Señalar las materias sobre las que recae la delegación de facultades.

b)  Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

c) El plazo para dictar el D.F.L. no puede exceder de 1año.

Decretos con fuerza de ley

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En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo.

Mientras el régimen de hecho subsista, los decretos leyes o D.L. tienen pleno valor jurídico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad constitucional.

6.- Decretos leyes

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Son actos de carácter general, emanados del poder EJECUTIVO, que regulan las relaciones de éste con la población, es decir, han de regir a los particulares, ya sea creando derechos para éstos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en función del beneficio.

7.- Reglamentos

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“Son textos que contienen un conjunto de preceptos que regulan una determinada materia, y que pueden ser dictados por un órgano administrativo o por un órgano descentralizado.”

8.- Ordenanzas

Hoy en día sólo son reconocidas como una facultad de las municipalidades (órgano descentralizado) que se ejerce sobre materias específicas propias de ellas, por ejemplo, policía de salubridad, ornato y recreo, etc.

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II.- Costumbre

Es la reiteración de un mismo acto acompañada de la convicción de responder a una necesidad jurídica.

Comprende dos elementos:1.- Elemento material, objetivo, que es la repetición de una forma de conducta.

2.- Elemento espiritual, subjetivo, que consiste en la persuación de que el acto es jurídicamente necesario y de que es posible exigir su cumplimiento.

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III.- Jurisprudencia judicial y administrativa

La jurisprudencia es la doctrina que emana del conjunto de pronunciamientos (sentencias) dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar y aplicar las normas jurídicas al caso concreto.

En la práctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que se encuentran en recopilaciones de fallos, revistas, etc. Ej: Revista de Derecho y Jurispridencia, La Gaceta Jurídica, Fallos del Mes, etc.

El valor que se atribuya a las sentencias judiciales como forma de expresión del Derecho depende del sistema jurídico vigente en cada país.

En Chile los fallos judiciales tienen efectos relativos; sin embargo, es indudable la importancia para fijar el auténtico sentido y alcance de las leyes (función intrepretadora). Los Tribunales pueden llegar a suplir los vacíos u omisiones de las leyes mediante su función integradora de las lagunas legales.

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Jurisprudencia judicial

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IV.- Doctrina

 Comprende las opiniones y teorías sustentadas por los autores o tratadistas exponiendo su criterio acerca de una determinada materia.

- No tiene fuerza legal obligatoria y

- Su trascendencia dependerá del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentación de las teorías que sustenta.

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V.- Los tratados internacionalescomo fuente formal del derecho

Los Estados, en la comunidad internacional, regulan muchas de sus relaciones mediante acuerdos bilaterles o multilaterales que se denominan tratados, convenciones o convenios internacionales.

- Son fuentes primordiales del Derecho Internacional Público, puesto que generan derechos y obligaciones recíprocos para ellos.

- En el caso de discrepancias entre las estipulaciones del tratado y a ley interna del país, prevalecen las normas del tratado.

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Los tratados internacionalescomo fuente formal del derecho

En Chile, es una atribución exclusiva del Congreso Nacional aprobar o rechazar los tratados que le presente el Presidente de la República antes de su ratificación, y el acuerdo que sobre ellos se produzca tiene en el Congreso los mismos trámites de una ley.

Corresponde al Presidente de la República la facultad de conducir las relaciones políticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país, debiendo, antes de la ratificación, someterlos al Congreso para su aprobación.

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VI.- Los principios generales del derechocomo fuente formal

Son los preceptos fundamentales de justicia que informan a todo un ordenamiento jurídico.

Ejemplos: -“El que causa daño por su culpa o negligencia, debe resarcirlo”; -“Nadie puede aprovecharse de su porpio dolo”;- “El que paga mal paga dos veces”; -“Nadie puede ser condenado sin ser oído”, - Etc.

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VII.- La equidad como fuente formal del derecho

Aristóteles conceptualizó a la equidad como la justicia para el caso concreto. El valor que la equidad tenga como fuente formal del derecho será el que el respectivo ordenamiento positivo le asigne.