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EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL
DERECHO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA
DAYANA OSPINA ALVIRA
Autora
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2019
2
EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL
DERECHO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA
DAYANA OSPINA ALVIRA
Autora
CARLOS RODRIGUEZO MEJÍA
Asesor
UNIVERSIDAD SANTO TOMAS
Facultad de Derecho
Bogotá, Colombia
2019
3
AGRADECIMIENTOS
Este proyecto es el resultado de un esfuerzo conjunto de todas personas que me rodean, es
por esto que agradezco a mi director de tesis Carlos Rodríguez Mejía, por su paciencia y
enseñanzas en derecho.
Al pueblo Wayúu por permitirme conocer y entrar un poco en la vasta cultura ancestral e
historia, gracias al apoyo y colaboración de Ángel Robles Epieyu, Juan Carrillo Urariyu y la
doctora Carolina Sachica por su tiempo y disposición en este proceso.
A mis padres Ronald Ospina e Isabel Alvira por darme las herramientas para desarrollarme
como persona y su rotunda confianza para impulsarme a realizar grandes retos.
A mis hermanas y hermano del alma Ingrid, Yeni, Vivian, Heidi y Anderson, confidentes
compañeras y compañero de camino por creer en mí y mis habilidades, junto con mis sobrinos
Sofía y Santiago por hacer de este camino un constante aprendizaje.
A mis amigos Claudia Ximena Gómez, Ana María Palomino, Tania Paola Sáenz y a familia
Pérez Delgado por su paciencia, tiempo, compañía y grandes tertulias que resultaron siendo
grandes aportes a este proyecto de investigación y para la vida.
4
Contenido
Pág.
1. Introducción 7
2. ¿Qué es el derecho humano a la propiedad colectiva? 9
2.1. Pueblos indígenas 10
2.2 Tierra y territorio 12
2.3 Recursos naturales 13
2.4. Evolución jurisprudencial del derecho a la propiedad colectiva en la Corte
Interamericana de Derecho Humanos 16
2.4.1 Conclusiones 43
2.5 El Derecho al Desarrollo 38
3. La propiedad Colectiva en Colombia 46
3.1 Constitución del 91 48
3.2 La propiedad Colectiva en Colombia 50
3.3 Jurisprudencia, Corte Constitucional de Colombia y la propiedad colectiva indígena
52
3.3.1 Conclusiones 62
4. Woummain, situación Wayúu y el derecho a la propiedad colectiva 64
4.1 El pueblo Wayúu 64
4.1.1 Cosmogonía de los Wayúu 67
4.2 Los wayuu, análisis de caso por vulneración del derecho a la propiedad colectiva y
sus consecuencias 68
5. Conclusiones 81
6. Referencias Bibliográficas 83
5
6
Lista de Cuadros
Pág.
Figura 1. Mapa División Regional de la Guajira 64
Figura 2. La Represa Ranchería 71
7 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
1. Introducción
La constante relación con las diferentes culturas en un mismo territorio, es una realidad en el
siglo XXI y uno de los grandes retos es la inclusión, por lo que, conocer y proteger los derechos
de las diferentes culturas se convirtió en una lucha para el mundo.
La reivindicación de derechos sobre las culturas y los pueblos que han sido históricamente
trasgredidos es una realidad, de modo que, la sociedad se encuentra promoviendo el acceso a
los derechos, que fueron arrebatados a través de la historia.
Los pueblos indígenas y tribales de Colombia han sido tradicionalmente marginados,
explotados, en consiguiente se encuentran en una constate lucha para poder mantener sus
territorios y tradiciones que aún subsisten, a causa de la diaria vulneración de derechos, es por
esta razón que, se realizará el estudio al derecho humano de la propiedad colectiva en el Pueblo
indígena Wayuu sobre las condiciones que tiene origen en la represa El Cercado.
El pueblo Wayuu se encuentra ubicado al norte de Colombia, en el departamento de la
Guajira con un ecosistema de características desérticas. La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, ha venido realizando seguimiento a la problemática por acceso al agua y
desnutrición en los niños, niñas, adolescentes, mujeres en estado de embarazo y personas de la
tercera edad, que ha generado graves condiciones de salud en la población, situación que pone
en riesgo la integridad del pueblo.
Una de las principales causas de esta situación, es que desde el año 2013 se ha presentado
una crisis ambiental, que es ocasionada por una ola de calor extrema que trajo consecuencias en
las diferentes y principales actividades económicas como la caza, pesca y cultivo, actividades
que se realizan en épocas de lluvia. (Contraloría General de la República, 2013)
Por lo que, desde el año 2015 la CIDH1, le solicita al Estado colombiano que tome las
medidas necesarias para mitigar las muertes de menores de edad por desnutrición y acceso al
1 CIDH: Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
8 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
agua potable, debido a que, se han presentado “4770 muertes durante los últimos ocho años”
(CIDH, 2015).
En consiguiente, esta investigación se desarrollará con dos aspectos principales, en primer
lugar, la definición y características esenciales del derecho a la propiedad colectiva a nivel
internacional y nacional, en segundo lugar, la aplicación de los conceptos sobre la situación del
pueblo indígena Wayúu, frente a la Represa del Cercado desde la perspectiva de responsabilidad
internacional y el Estado.
9 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
2. ¿Qué es el derecho humano a la propiedad colectiva?
El derecho a la propiedad colectiva es un derecho desarrollado a finales del siglo XX que busca
principalmente proteger a los pueblos indígenas, que han sufrido una historia marcada por la
violencia y la discriminación. La protección a los pueblos indígenas y tribales se desarrolla a
nivel internacional comprometiendo a todos y cada uno de los Estados a desplegar las acciones
necesarias para garantizar y resguardar los derechos humanos de estas poblaciones, a través de
políticas legales y jurídicas que se integren con las “sociedades post-modernas” en las cuales se
respeten las costumbres y tradiciones de dichos pueblos, siempre y cuando estas no entren en
conflicto con los derechos humanos.
El derecho a la propiedad colectiva tiene origen en la interpretación de los diferentes tratados
internacionales como son, la Declaración Universal de Derechos Humanos artículo 172, la
Convención Americana de Derechos Humanos en el artículo 213, y el Convenio 169 de la OIT
de 1989 sobre los pueblos indígenas y tribales4 en países independientes.
En consiguiente, el derecho a la propiedad colectiva en el sistema Interamericano se ha ido
desarrollando por medio de la interpretación evolutiva, ya que, este derecho no se encuentra
tácitamente determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos, es por ello que,
se le da alcance interpretativo al artículo 21 de la Convención, que versa sobre el derecho a la
propiedad, por lo que, interpretativamente se ha reconocido el derecho de propiedad de los
pueblos indígenas dentro del marco de la propiedad comunal (Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 2009).
La CIDH define que: “dimensión colectiva se refiere a la ‘conexión particular entre las
comunidades de pueblos indígenas, tierras y recursos que han ocupado y usado
2 Artículo 17 - Declaración Universal de Derechos Humanos.
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad. 3
Convención Americana de Derechos Humamos Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. 4 Un pueblo tribal es “un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad
nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas,
costumbres o tradiciones”[72].
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COLECTIVA
tradicionalmente, cuya preservación es fundamental para la realización efectiva de los derechos
humanos de los pueblos indígenas en términos más generales y por tanto, amerita medidas
especiales de protección’” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009) en
consiguiente, el titular del derecho a la propiedad es el pueblo indígena, que habita en este
territorio y el Estado debe garantizar su protección.
Este derecho contiene una serie de elementos necesarios de estudio, los cuales son: pueblo
indígena, tierra o territorio y recursos naturales.
2.1. Pueblos indígenas
Para iniciar con la caracterización del derecho a la propiedad colectiva es necesario identificar
qué hace referencia a pueblo indígena. La definición de pueblos indígenas a nivel del derecho
internacional, se ha desarrollado en tratados internacionales como en el Convenio 169 de la OIT
y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, en donde se
dan elementos básicos para el ámbito de aplicación.
El Convenio 169 de la OIT tiene elementos sobre el concepto de “pueblos indígenas” en el
artículo primero en el numeral b, que establece:
b) A los pueblos en países independientes, considerados indígena por el
hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.
Así mismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas en el preámbulo
establece que “Reconociendo y reafirmando que las personas indígenas tienen derecho sin
discriminación a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacional, y que
los pueblos indígenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia,
bienestar y desarrollo integral como pueblos.” (UN, 2006)
Que se protegen bajo el derecho de la libre determinación, según el “artículo 3 Los pueblos
indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan
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COLECTIVA
libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y
cultural.” (UN, 2006)
Adicionalmente, hay otras características relevantes del concepto de pueblos indígenas
según la ONU incluye, “(i) prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un
territorio específico; (ii) la perpetuación voluntaria de la especificidad
cultural, que puede incluir los aspectos de lenguaje, organización social, religión y valores
espirituales, modos de producción, formas e instituciones jurídicas; (iii) la autoidentificación,
así como el reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una
colectividad diferenciada; y (iv) una experiencia de subyugación, marginalización,
desposesión, exclusión o discriminación, ya sea que estas condiciones persistan o no”
(Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009)
Por lo tanto, se destaca que los pueblos indígenas tienen un territorio, el cual está ligado a
una historia, sus instituciones, cultura y tradiciones, además comparten una historia de
sometimiento por otros pueblos, así mismo, se incluye en la Declaración la libre determinación
como pueblo indígena como requisito sine qua non para el ámbito aplicación en los derechos
colectivos e individuales.
Los pueblos indígenas ante la comunidad internacional fueron reconocidos como protegidos
ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Pueblos Indígenas, no solo como seres individuales sino como un colectivo, es decir,
son sujetos de derechos desde una óptica que implica reconocimiento de derechos sustanciales
y procesales en comunidad, como un solo sujeto procesal de derecho.
Los Estados tienen la obligación de garantizar los derechos a los pueblos como sujetos de
derecho procesal, situación que es definida y aclarada en la opinión consultiva OC 22/16 de la
Corte IDH sobre la titularidad de los “derechos de las personas jurídicas en el sistema
Interamericano de Derechos Humanos” en concordancia con la Declaración de Naciones
Unidas sobre los Pueblos Indígenas.
12 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
2.2 Tierra y territorio
El territorio o las tierras ancestrales hace parte de los elementos esenciales del derecho a la
propiedad colectiva, definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un
espacio que ha sido tradicionalmente usado y ocupado por pueblos indígenas, en el cual se
desarrolla su historia y actividades cotidianas como son la agricultura, caza, pesca, recolección,
entre otros, siendo parte integral y esencial del territorio las connotaciones espirituales y
tradiciones que se desarrollan en torno a este.
Así mismo, este espacio geográfico ocupado y poseído por los pueblos indígenas contiene
una serie de recursos naturales que son parte integral de la tierra ya sea en la superficie o en el
subsuelo. Además, el territorio parece estar profundamente relacionado con el futuro histórico
de los pueblos indígenas, dado que, la pérdida del territorio implica la desaparición de la cultura
y lengua, puesto que, “el territorio es una construcción social, es el resultado de diversas formas
de apropiación del espacio del que participan varios actores” (Bello M, 2004).
El territorio no solo comprende la ubicación geográfica, si no que contiene un conjunto de
instituciones indígenas que se desenvuelven en razón de la cosmogonía, cultura e historia de
cada pueblo indígena.
En la Convención 169 de OIT se estableció en el artículo 13, que la tierra o territorio es el sitio
que ocupan y utilizan los pueblos indígenas y tribales para el desarrollo de las actividades
económicas, por lo que, se especifica en el artículo 14, que el territorio ancestral no solo está
ligado al lugar de habitación y vivienda, sino, también a los espacios de acceso tradicional por
la importancia religiosa y cosmogónica.
Adicionalmente, la Declaración de Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas incluye
elementos sobre el territorio indígenas según el artículo 26:
1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y
controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad
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COLECTIVA
tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como
aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas
tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos
indígenas de que se trate. (UN, 2006).
Haciendo referencia a la protección y garantías de los Estados sobre los territorios
colectivos, frente a las diferentes relaciones que se puedan presentar dentro de esta, como: las
libres prácticas de fortalecimiento en relación con la tierra y los recursos naturales según el
artículo 25 de dicha Declaración. Por lo tanto, un aspecto de resaltar es la libre determinación
que es la guía para el desarrollo de las culturas indígenas.
2.3 Recursos naturales
Los recursos naturales hacen parte de la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales,
donde la tierra tiene un papel protagónico para el desarrollo de la economía, que se fundamenta
en la agricultura, caza, pesca, entre otros. Ahora bien, dentro de este derecho se encuentra el
arraigo con el territorio, que se originan de las conexiones ancestrales del pasado de cada pueblo
y que está ligado a la historia enlazada con la cosmogonía.
Los recursos naturales se dividen en renovables y no renovables, lo cual es de suma
importancia especificar a efecto de identificar la relación jurídica que asume cada Estado
respecto a dichos recursos, es así como los Estados se encuentran en la obligación de dar
cumplimiento a los parámetros del convenio 169 de la OIT de 1989 en el artículo 15 que
establece lo siguiente:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden
el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de
los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes
14 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos
con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de
los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
El inciso primero hace referencia a las principales relaciones que surgen de los pueblos
indígenas, con el territorio poseído ancestralmente, como son la utilización, administración y
conservación de los recursos naturales en los territorios ancestrales, en caso de que el Estado
requiera disponer y gozar de estos recursos deben consultar con la comunidad.
En el segundo inciso, se plantea el escenario donde los recursos naturales están en cabeza
del Estado, pero por la ocupación tradicional del territorio, los pueblos indígenas y tribales
tienen derecho a ser consultados, a fin de determinar los intereses afectados; adicionalmente,
les faculta para participar en las ganancias de las actividades desarrolladas dentro del territorio
y percibir una indemnización por los perjuicios ocasionados.
Es de resaltar que, los recursos naturales son de vital importancia para los pueblos indígenas
y tribales, debido a que, se encuentran dentro del espacio donde desarrollan su identidad y es
la base donde se desenvuelve la cotidianidad social, por lo que, el territorio es conexo a los
recursos naturales, ya que, dentro de este se encuentran el agua, plantas y animales, que son
recursos que pueden poseer un legado histórico, ser el sustento alimenticio, medicinal y
espiritual, lo que, depende de cada pueblo indígena y tribal en concreto.
Debido a lo anterior, uno de los derechos centrales que desglosa el numeral dos del artículo
15 de la Convención 169 de 1989 es la consulta previa, en la cual, el Estado debe garantizar
siempre que se encuentre una afectación al territorio ancestral como puede ser la venta, traslado,
explotación de la tierra o de los recursos naturales, que se hallen dentro del territorio de los
pueblos indígenas y tribales.
15 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Es así como se construye la conexión armónica entre tierra y recursos naturales que permite
el desarrollo de los pueblos y cuyo desconocimiento y/o afectación trae consecuencias
devastadoras para los pueblos; como es la pérdida de identidad y/o desaparición, efectos que
busca prevenir en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas, ya que, establece la directa relación con las diferentes prácticas sociales que parten
del territorio, según el Artículo 25.
Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relación
espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que
tradicionalmente han poseído u ocupado y utilizado de otra forma y a asumir
las responsabilidades que a ese respecto les incumben para con las
generaciones venideras. (UN.2006)
Tal concepto se ha desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en
diversas sentencias, de las cuales se resalta la sentencia del Pueblo Indígena Kichwa de
Sarayaku vs Ecuador; En la que se establece que la consulta debe ser de carácter previo, de
buena fe y su finalidad principal es lograr un acuerdo para que se autorice la entrada y
permanencia con el fin de realizar actividades en el territorio indígena o tribal (Párr.293).
Además, la consulta, debe ser de acuerdo a las tradiciones del pueblo consultado, así mismo, se
debe realizar un estudio del impacto ambiental e informar de manera comprensible y accesible
para que, los pueblos tengan conocimiento de los riesgos y perjuicios que van a derivarse de la
intervención sobre su territorio.
Es de resaltar del inciso segundo, la indemnización por la explotación e invasión al territorio
indígena, es por ello que, los estados deben garantizar y velar porque el tercero cumpla las
medidas y reglamentos ambientales internacionales como nacionales, bajo parámetros de
desarrollo sostenible para evitar poner en riesgo a los Pueblos Indígenas y Tribales que habitan
la tierra.
16 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
2.4. Evolución jurisprudencial del derecho a la propiedad colectiva en la Corte
Interamericana de Derecho Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha generado una base jurisprudencial, por tanto,
en este acápite de la investigación, se realizará un estudio de las sentencias relacionadas con el
artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que garantiza el derecho a la
propiedad.
La interpretación evolutiva del derecho a la propiedad Colectiva, fue desarrollada por el
Tribunal al establecer reiteradamente en sus sentencias qué:
148. Mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretación
aplicables y, de conformidad con el artículo 29.b de la Convención - que prohíbe una
interpretación restrictiva de los derechos - , esta Corte considera que el artículo 21 de la
Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros,
los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad
comunal(…)” (Pueblo Mayagna (Sumo) Awas Tigni VS Nicaragua, 2001)
A lo largo de la historia la Corte ha evolucionado en las sentencias generando parámetros y
directrices obligatorios para los Estados, desde los cuales, se garantiza la propiedad colectiva
de los pueblos indígenas y tribales que se encuentran en cada país, a partir de un análisis
progresivo.
La primera sentencia, que introdujo el tema, es el Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam, del
10 de septiembre de 1993. En donde se desarrollaron los hechos alrededor de 20 hombres
cimarrones que son capturados por los militares de Surinam, de los cuales, 13 de ellos fueron
liberados con lesiones propiciados por tales agentes estales y los 7 restantes, que seguían bajo
su aprehensión, fueron asesinados.
En consecuencia, la Corte en esta sentencia considera que hay responsabilidad por parte del
Estado y surge el debate sobre la indemnización colectiva a favor del Pueblo Saramayaka al
que pertenecían las víctimas.
17 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Es de resaltar, que los sujetos colectivos en ese momento de la historia se reconocían solo
desde el derecho interno5 y no desde el espectro del derecho internacional, por lo que, esta
sentencia es relevante, en la medida que se empieza a configurar el sujeto colectivo por la
solicitud realizada por la Comisión relacionada con la indemnización colectiva, debido a que,
las personas asesinadas pertenecían al pueblo Saramayaka; En este caso se niega la solicitud
por parte de la Corte, en razón de una deficiencia probatoria, pero que, sin embargo, trajo
como consecuencia la apertura del debate sobre los derechos colectivos o individuales en los
pueblos indígenas y tribales.
La segunda sentencia relevante para esta investigación, es del Pueblo Mayagna (sumo) Awas
vs. Nicaragua del 31 de agosto de 2001. En la cual, el pueblo Mayagna reclama su territorio
que se ubica en la costa Atlántica de Nicaragua, lugar donde el Estado de Nicaragua celebra un
contrato con Madensa, que se encargaría del manejo del Bosque junto con el pueblo indígena.
En el año de 1996, la empresa Solcarsa gana la concesión de la explotación de maderas del
bosque durante 30 años, por lo que, surgen reclamaciones por parte de la comunidad en las que
solicitan al Estado la consulta y la participación en el proceso. Así mismo, la delimitación y
demarcación del territorio y el acceso a las acciones judiciales que son denegadas al pueblo de
Magyana.
5 En Colombia en la Constitución del año 1991 se reconoce a los pueblos Indígenas como sujetos colectivos.
18 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
La Corte establece que hay una violación al artículo 256 de la protección judicial con
conexidad del artículo 1.17 y 28 de la convención y el artículo 21 del derecho a la propiedad
colectiva, por lo cual el Estado debe indemnizar al pueblo de Mayagna.
Es de resaltar que, el Tribunal en esta sentencia desarrolla por primera vez el concepto del
derecho a la propiedad colectiva, en donde estableció que los derechos humanos no se pueden
interpretar de manera restrictiva si no que deben ser inclusivos.
Por ello, se centró la Corte en la interpretación del artículo 219 de la Convención, en el
análisis del texto del artículo, para concluir que los pueblos indígenas también tienen uso y goce
de los bienes determinados en la sentencia:
144. Los “bienes” pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así
como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto
comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor. (Pueblo Mayagna (Sumo)
Awas Tigni VS Nicaragua, 2001), por lo que a partir de la interpretación evolutiva
concluye:
6 Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprome,ten: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 7 Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 8 Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. 9 El artículo 21 de la Convención Americana de Derecho Humanos reconoce el derecho a la propiedad privada. A este respecto
establece: a) que “[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”; b) que tales uso y goce se pueden subordinar, por mandato de una ley, al “interés social”; c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de “utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley”; y d) que dicha privación se hará mediante el pago de una justa indemnización.
19 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
(…) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una
forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de
que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el
grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia
existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios;
la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe
de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia
económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra
no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un
elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente,
inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las
generaciones futuras” (Pueblo Mayagna (Sumo) Awas Tigni VS
Nicaragua, 2001)
En esta sentencia se establece que, el derecho a la propiedad colectiva está protegido por el
artículo 21 de la Convención, es de resaltar que, al igual que la propiedad privada, la propiedad
colectiva disfruta del uso y goce por parte de los Pueblos Indígenas y Tribales, y por tanto, es
necesario establecer los límites del territorio, puesto que, cuando no se establecen o no hay una
claridad del territorio no se produce una apropiación de los bienes, lo que, genera una
inseguridad jurídica y el desconocimiento de los límites del derecho.
Es decir, es una obligación principal de los estados establecer, demarcar y titularizar los
territorios indígenas y tribales para poder garantizar el uso y goce del derecho, cuya declaración
debe obedecer al reconocimiento de la posesión tradición de los pueblos indígenas y tribales
como un modo de adquirir el dominio.
En conclusión, el derecho a la propiedad colectiva está protegido por el artículo 21 de la
convención Americana de Derechos Humanos, por lo que, se establece que los pueblos
indígenas y tribales disfrutan del uso y goce de los bienes, que pueden ser materiales e
inmateriales, siendo obligación de los Estados determinar el territorio, es decir, limitarlo y
otorgarles el título de sus tierras por la posesión tradicional de esta.
20 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Así mismo, resulta relevante la Sentencia del caso del Pueblo Indígena Yakye Axa vs
Paraguay del 17 de junio de 2005. En la que el pueblo Yakye Axa ubicado en el Chaco
Paraguay, cuya base económica se centra en la caza, recolección, cultivo y crianza de ganado,
reclama su territorio debido a que, en siglo XIX fueron desplazados y se puso en venta su
territorio en la bolsa de Londres, siendo adquirida por empresas ganaderas.
Durante este periodo el Pueblo habitó esta tierra trabajando para las estancias ganaderas y
como consecuencia de ello, se realizaron misiones anglicanas encargadas de la evangelización
de los indígenas.
Luego, en el año de 1986 el Pueblo Yakye Axa se traslada de su sitio tradicional a una
carretera vecina debido a las malas condiciones laborales y de vida, razón por la que, el pueblo
termina padeciendo condiciones de extrema pobreza aunadas a la imposibilidad de acceder a la
medicina ancestral y realizar sus actividades económicas, religiosas y culturales tradicionales,
lo que trae como consecuencia el reclamo de la reivindicación del territorio, la solicitud del
reconocimiento de líderes y personería jurídica. Procesos que nunca concluyeron en la
Jurisdicción interna de Paraguay.
El Tribunal establece que, hubo una violación a los derechos del artículo 8 de garantías
jurídicas; del artículo 25 de protección judicial, en conexidad con el artículo 1.1 y 2 de la
convención; la propiedad colectiva plasmada en el artículo 21 en conexidad con el artículo 1.1
y 2; y establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo 4.1 en relación
con el artículo 1.1, referente a las obligación de respetar los derechos humanos, este último
cargo fue desestimado por falta de pruebas frente a los miembros específicos del pueblo.
La Corte argumenta, desde los artículos 8 y 25 referidos a las garantías judiciales y
protección judicial, unos elementos necesarios que debe tener en cuenta la Jurisdicción interna
de cada Estado, referentes a la complejidad del proceso, actividad procesal del interesado y
conductas de las autoridades judiciales. Concluyendo así que, hay una vulneración al principio
de razonabilidad del tiempo, ya que, no sólo es suficiente que se encuentre estipulado en la Ley
tales garantías, sí no que, además, es menester del órgano judicial y administrativo actuar con
eficacia y eficiencia para garantizar el derecho de dichas comunidades.
21 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
El segundo derecho que el Tribunal estudia es el consagrado en el artículo 21 de la
Convención, partiendo de una interpretación evolutiva, como se estableció en la sentencia
Pueblo Mayagna (sumo) Awas vs Nicaragua, la propiedad colectiva no se puede entender de
igual forma que la propiedad privada, ya que, es un conjunto que le pertenece al pueblo.
Es de resaltar, la importancia y conexidad con los territorios tradiciones y los recursos
naturales que se encuentra allí, que son la base económica y de subsistencia de los pueblos
indígenas y tribales, por lo que, la Corte argumenta:
137. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas sobre
sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que
ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se desprendan de
ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención
Americana. Al respecto, en otras oportunidades, este Tribunal ha
considerado que el término “bienes” utilizado en dicho artículo 21,
contempla “aquellas cosas materiales apropiables, así como todo derecho
que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto
comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e
incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un
valor”. (Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay, 2005)
Así mismo, la Corte establece que los derechos a la propiedad privada y la propiedad
colectiva pueden entrar en conflicto, por esta razón, es necesaria la ponderación de los derechos
en cada caso concreto. Siendo el límite de la propiedad privada la propiedad colectiva,
resaltando en todo caso, que un derecho colectivo es más amplio al envolver los intereses de
toda una comunidad, pero no más que el bien común.
146. Al aplicar estos estándares a los conflictos que se presentan entre la
propiedad privada y los reclamos de reivindicación de propiedad
ancestral de los miembros de comunidades indígenas, los Estados deben
valorar caso por caso las restricciones que resultarían del reconocimiento
de un derecho por sobre el otro. Así, por ejemplo, los Estados deben tener
en cuenta que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto
22 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
más amplio y diferente que está relacionado con el derecho colectivo a la
supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como
una condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su
propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad
sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indígenas
conserven su patrimonio cultural.
147. Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las
comunidades indígenas sobre sus territorios, se podría estar afectando
otros derechos básicos, como el derecho a la identidad cultural y la
supervivencia misma de las comunidades indígenas y sus miembros.
148. Por el contrario, la restricción que se haga al derecho a la propiedad
privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo
colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad
democrática y pluralista en el sentido de la Convención Americana; y
proporcional, si se hace el pago de una justa indemnización a los
perjudicados, de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención.
(Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay, 2005)
Por lo que, el estado debe garantizar el acceso al territorio de los pueblos indígenas y tribales
cuando estos se encuentren bajo propiedad de un particular, siempre y cuando se cumpla con el
deber de identificar y/o establecer la conexión ancestral del pueblo indígena o Tribal con la
tierra, aunado a una justa indemnización del particular, con el fin de proteger los derechos a la
identidad cultural, existencia y desarrollo.
Por último, la Corte realizó un estudio del derecho a la vida, artículo 4.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, en el que resalta las obligaciones de los estados
internacionalmente sobre la garantía de tal derecho, toda vez que es la vida, la base de los demás
derechos, estableciendo lo siguiente:
162. Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición
de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar
23 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
las condiciones de vida mínimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a
no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el
deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho
a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad
y riesgo, cuya atención se vuelve prioritaria. (Pueblo Indígena Yakye Axa vs Paraguay,
2005).
Luego de realizar dicho análisis, la Corte concluye que las condiciones de vida de las
personas empeoraron, al no tener acceso al sistema de salud, agua, educación entre otros
derechos, lo que desencadena en la violación al derecho a la vida digna, y por tanto, la Corte
insta al Estado a adoptar medidas positivas tendientes a garantizar mencionados derechos10.
De tal forma que, el análisis efectuado por la Corte en esta sentencia, deduce que la privación
del acceso a la propiedad ancestral genera violaciones sistemáticas de derechos humanos. Ya
que, el menoscabo de la propiedad colectiva, implica una transgresión y mutación de la
economía del pueblo, tradiciones e identidad cultural que, en este caso, desencadenaron una
crisis humanitaria dentro los Yakye Axa, que tuvo como consecuencia muertes, enfermedades
y la pérdida de la identidad cultural.
Se resalta así mismo, la sentencia del pueblo Sawhoyamaxa vs Paraguay del 29 de marzo de
2006. En la que el Pueblo Sawhoyamaxa, ubicado en el Chaco Paraguay, reclama su territorio,
ya que este fue vendido en el siglo XIX en la bolsa de valores de Londres, adjudicándose a
privados.
Al igual que en el caso anterior, el pueblo se trasladó a una ubicación cercana a una ruta que
comunicaba dos pueblos, lo que trajo como consecuencia explotación laboral y precarias
condiciones de vida, el desplazamiento de su territorio impide la realización de sus actividades
económicas tradicionales (pesca, caza, siembra, ganadería) y el no tener acceso a los servicios
básicos como salud y educación, trajo como consecuencia desnutrición, enfermedad y muerte
de los miembros del pueblo de Sawhoyamaxa especialmente en los infantes.
10
En lo que respecta a las pretensiones elevadas en razón a la muerte de los miembros del pueblo indígena, estás fueron
desestimadas en razón a las deficiencias probatorias.
24 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
El Estado paraguayo no llevaba registro del estado civil de las personas, por lo que, no existe
certeza del número de nacimientos y fallecimientos de los Sawhoyamaxa para la época de los
hechos. En todo caso, dentro del expediente se probó, que a los indígenas del pueblo no se le
permitió el acceso a su territorio ancestral, imposibilitando el desarrollo de actividades
espirituales, médicas y económicas conforme a sus tradiciones.
Por lo anterior, en el año de 1997 el pueblo solicitó la reivindicación de su territorio sin
efectividad alguna ante el Estado de Paraguay.
La Corte determinó en este caso, que se vulneraron los derechos del artículo 8 de garantías
jurídicas; el 25 de protección judicial, con relación al artículo 1.1 y 2 de la convención; la
propiedad colectiva plasmada en el artículo 21, con conexidad al artículo 1.1 y 2; y adicional
establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo 4.1, ligado con
artículo 1.1 sobre la obligación de respetar los derechos humanos junto con el artículo 19 del
derecho del niño.
El Tribunal argumenta que se vulneró el derecho de garantías judiciales y acciones
judiciales, luego de realizar un análisis respecto de cada proceso que se presentó ante la
jurisdicción interna de Paraguay, concluyendo que el Estado no proporcionó acciones ni
garantías judiciales adecuadas desde la óptica de proporcionalidad, complejidad y razonabilidad
de cada proceso.
En lo que refiere al derecho de la propiedad colectiva, el Tribunal hace énfasis en la
importancia del reconocimiento por parte del Estado, como aspecto crucial para la protección
de los derechos de los pueblos indígenas y tribales, debido a que, el territorio es conexo a
aspectos tradiciones, a la relación del pueblo con sus recursos naturales y al desarrollo de su
economía, es decir, a su identidad cultural.
Dicha identidad se compone de elementos corpóreos e incorpóreos que deben ser
reconocidos y protegidos por los Estados, a la luz del Art. 21 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, al respecto dice la Corte:
25 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
131. El segundo punto de análisis se refiere a si el derecho de recuperación
de tierras tradicionales permanece indefinidamente en el tiempo. Para
dilucidar este asunto, la Corte toma en cuenta que la base espiritual y
material de la identidad de los pueblos indígenas se sustenta principalmente
en su relación única con sus tierras tradicionales. Mientras esa relación
exista, el derecho a la reivindicación permanecerá vigente, caso contrario,
se extinguirá. Dicha relación puede expresarse de distintas maneras, según
el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se
encuentre, y puede incluir el uso o presencia tradicional, ya sea a través de
lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos;
caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales
ligados a sus costumbres; y cualquier otro elemento característico de su
cultura (Pueblo Sawhoyamaxa Vs Paraguay, 2006).
De tal forma que, del análisis efectuado por la Corte, se desprende que, para la reivindicación
del territorio y consecuente la titularización del predio11, es prueba suficiente la posesión
tradicional que puede ser alegada en cualquier tiempo. En tal medida, el Tribunal establece que,
en caso, que el territorio se encuentre en manos de terceros, es deber del estado buscar la manera
de reivindicar la propiedad colectiva a la que el pueblo ha tenido acceso, con indemnización de
perjuicios a favor de los expropiados.
En lo que atañe al derecho a la vida, plasmado en el artículo 4.1 de la Convención, se
reprocha el actuar del Estado frente a las precarias condiciones en las que se encontraba el
pueblo de Sawhayamaxa, de las que se destacan en la sentencia: La imposibilidad de acceder
a servicios básicos (salud, educación, agua potable) afectando el derecho a una vida digna,
especialmente la población de adultos mayores, niños, niñas y adolescentes.
Argumenta la Corte, que el Estado posee unas obligaciones derivadas del artículo 1.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, las cuales pueden ser negativas o positivas.
11 Se destaca del análisis efectuado por la Corte, la necesidad de limitar el territorio que se reconoce como propiedad del pueblo
Indígena o Tribal, a efecto de garantizar el uso, goce y disfrute del mismo.
26 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Las obligaciones negativas hacen referencia a las emanadas de los tratados internacionales
de derechos humanos, que imponen un deber general de proteger y garantizar dichos derechos,
acciones proscritas para el Estado, derivadas de imperativos reconocidos por el derecho
internacional del que se derivan obligaciones y/o responsabilidad del estado, por ejemplo, el
reconocimiento de que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Las obligaciones positivas son aquellas medidas que debe tomar el Estado, para socavar
hechos que transgreden derechos protegidos por el derecho internacional o salvaguardar los
derechos, aclarando que el Estado no está obligado a proteger en todas las situaciones que
surjan, pero que, en situaciones de riesgo inminente de la vida, el Estado está obligado a tomar
medidas necesarias para mitigar la vulneración a este derecho.
155. Es claro para la Corte que un Estado no puede ser responsable por
cualquier situación de riesgo al derecho a la vida. Teniendo en cuenta las
dificultades que implican la planificación y adopción de políticas públicas
y las elecciones de carácter operativo que deben ser tomadas en función
de prioridades y recursos, las obligaciones positivas del Estado deben
interpretarse de forma que no se imponga a las autoridades una carga
imposible o desproporcionada. Para que surja esta obligación positiva,
debe establecerse que al momento de los hechos las autoridades sabían o
debían saber de la existencia de una situación de riesgo real e inmediato
para la vida de un individuo o grupo de individuos determinados, y no
tomaron las medidas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones
que, juzgadas razonablemente, podían esperarse para prevenir o evitar
ese riesgo. (Pueblo Sawhoyamaxa Vs Paraguay, 2006)
Por lo que, el Tribunal considera que se vulnero el derecho a la vida (artículo 4.1) con
conexidad a las obligaciones en cabeza del Estado (artículo 1.1), debido, a que se conocía de la
muerte de menores de edad del pueblo Sawhoyamaxa y las precarias condiciones en que se
encontraba la comunidad, al ubicarse al costado de la carretera sin acceso a la salud, agua,
27 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
alimento y educación. Hechos que configuraron una obligación positiva, la cual, no fue
ejecutada y atendida dando lugar a la responsabilidad internacional del Estado.12
En esta sentencia la Corte reconoce tácitamente la importancia de la cosmogonía de los
pueblos indígenas y tribales, resaltando que los sistemas de apropiación de los bienes a través
de la relación del pueblo con elementos perceptibles, como el agua, o intangibles como el aire;
crean, modifican y definen la identidad cultural en la que se estructura el concepto de la
propiedad colectiva.
Sobre la Sentencia Saramaka vs Surinam del 28 de noviembre de 2007, debe aclararse como
punto introductorio, que el pueblo Saramaka tiene como ancestros esclavos traídos del África,
asentados desde el siglo XVII que hoy se conoce como Surinam. Territorio en el que el Estado
comenzó a dar concesiones para la explotación minera y maderera, que ocasionó un daño medio
ambiental ligado a la destrucción de zonas sagradas del Pueblo Tribal. Para la época de los
hechos, el Estado de Surinam no poseía legislación referente a la propiedad comunal, por lo
que, todas y cada una de las solicitudes elevadas por el pueblo no fueron atendidas o reconocidas
por las autoridades administrativas y judiciales de Surinam.
Respecto de lo narrado anteriormente, se resalta en la sentencia dos problemáticas, una
referida al reconocimiento de personería jurídica y la segunda, respecto al reconocimiento del
territorio como propiedad colectiva.
La Corte dictamina que hubo una violación al artículo 21 (sobre la propiedad colectiva) con
conexión del artículo 1.1 (de las obligaciones de respetar los derechos) y el artículo 2 (del deber
de adoptar disposiciones del derecho interno); el artículo 3 (sobre la personería jurídica) con
relación al artículo 21, 25, 1.1 y 2 de la Convención y el artículo 25 (de protección judicial) en
relación con el artículo 21 y 1.1.
El Tribunal continua con la línea de argumentación de los casos anteriormente analizados,
destacando desde este momento que, de existir conflicto de intereses entre la propiedad
colectiva y el bien común, las restricciones a la propiedad ancestral deben cumplir con los
12 La Corte igualmente determino que se viola el derecho a la personería jurídica cuando el Estado no tiene registro de su
población, toda vez que ello acarrea el desconocimiento de las personas como titulares de derechos y obligaciones.
28 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
siguientes elementos: (i) Que se encuentre en una ley, (ii) Que sea necesaria, (iii) Que sea
proporcional y (iv) Que tenga un fin social.
Por lo anterior, es obligatorio contar con el consentimiento de los pueblos indígenas y
tribales respecto de las acciones tendientes a explotar recursos naturales, por medio de una
consulta que debe ser previa, clara e informada. Igualmente, se establece que en caso que de
que se explote el territorio, según el artículo 21.213 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, se debe dar una indemnización justa y garantizar la participación razonable de los
beneficios económicos, cuando haya lugar a reconocimiento, según el art 15.214 de la
Convención 169 de 1989.
Por su parte, la ya mencionada sentencia de los pueblos Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador
del 17 de junio de 2012, se torna relevante en la medida que la Corte señala los parámetros de
la propiedad colectiva y establece, que los pueblos indígenas y tribales son sujetos colectivos
procesales.
El pueblo de Kichwa se ubica en la amazonia ecuatoriana, cuenta con 5 poblaciones adscritas
al pueblo Sarayaku y su base económica se centra en la caza, pesca, recolección y agricultura,
lo que, equivale al 90% de su seguridad alimentaria y solo el 10% corresponde a una fuente
externa.
A lo que la Corte añadió a los hechos, que: “57. De acuerdo con la cosmovisión del Pueblo
Sarayaku, el territorio está ligado a un conjunto de significados: la selva es viva y los elementos
de la naturaleza tienen espíritus (Supay), que se encuentran conectados entre sí y cuya presencia
sacraliza los lugares. Únicamente los Yachaks pueden acceder a ciertos espacios sagrados e
interactuar con sus habitantes.” (Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012)
13 ART 21 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones
de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. Convención Americana de Derechos Humanos. 14
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre
otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Convención 169 de 1989 OIT.
29 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Situación que se vio interrumpida a partir del año 1960, donde se comienza a conceder
territorio amazónico para la explotación y extracción del petróleo, en el año de 1969 se concede
las licencias para la explotación de petróleo dentro del territorio, lo que, trajo consigo grandes
costos ambientales, debido a que, la explotación del crudo se realizaba a través de la siembra
de pentolita en el territorio Sarayaku, lo que ocasionó que el pueblo se declarará en emergencia,
en causando la suspensión de sus actividades y obligándolos a desplazarse al interior de la selva.
Así mismo, en el año de 2003, se construye un helipuerto que destruye lugares sagrados con
la tala de árboles y produce la contaminación de las fuentes fluviales. Por lo cual, el pueblo es
amenazado, ocasionando denuncias entorno a tal situación que concluyen en una suspensión de
las actividades extractivas, las cuales, se reanudaron en el año 2009, en consiguiente, el pueblo
Kichwa solicita la protección de su territorio.
El Tribunal estableció que se vulneraron los derechos del artículo 8 de garantías jurídicas y
el 25 de protección judicial con relación al artículo 1.1 de la convención, la propiedad colectiva
plasmada en el artículo 21 por la vulneración a la consulta previa con conexidad al artículo 1.1
y 2. Adicionalmente, establece que hay una violación al derecho a la vida estipulado en artículo
4.1 y 5.1, del derecho a la integridad física en relación con el derecho a la propiedad colectiva
21 y el desconocimiento del artículo 1.1 de la convención.
La Corte en esta sentencia construye la relación de la propiedad colectiva y la consulta
previa, a partir de un análisis integral del artículo 21 de la convención, desde el cual, concluye
que el concepto de propiedad tradicional desde la óptica privada e individual, no es suficiente,
dada la necesidad de reconocer la propiedad respecto de un grupo y su comunidad. Lo anterior
implica el reconocimiento de elementos incorpóreos referentes a la relación entre los pueblos
indígenas y tribales con la tierra, recursos naturales, territorios ancestrales, desarrollo y la
identidad cultural.
Por tanto, el Estado tiene la obligación de proteger el derecho a la propiedad colectiva en
razón al artículo 1.1 de la Convención, toda vez que este derecho lo conforman un complejo
conjunto de derechos.
30 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Dentro de dichos derechos, se encuentra la vida digna, que implica la garantía respecto del
pleno uso y goce de la tierra al ser la base de la supervivencia física y cultural de los pueblos
indígenas y tribales, lo cual es conexo a los recursos naturales. Por consiguiente, el Estado está
obligado a garantizar la participación y control en la propiedad colectiva por medio de la
consulta previa.
159. La Corte observa, entonces, que la estrecha relación de las comunidades
indígenas con su territorio tiene en general un componente esencial de
identificación cultural basado en sus propias cosmovisiones, que como
actores sociales y políticos diferenciados en sociedades multiculturales
deben ser especialmente reconocidos y respetados en una sociedad
democrática. El reconocimiento del derecho a la consulta de las
comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el
respeto a sus derechos a la cultura propia o identidad cultural (infra párrs.
212 a 217), los cuales deben ser garantizados, particularmente, en una
sociedad pluralista, multicultural y democrática (…)
171. La debida protección de la propiedad comunal indígena, en los términos
del artículo 21 de la Convención en relación con los artículos 1.1 y 2 del
mismo instrumento, impone a los Estados la obligación positiva de adoptar
medidas especiales para garantizar a los pueblos indígenas y tribales el
ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y
ocupado tradicionalmente. De tal manera, conforme al artículo 29.b) de la
Convención, las disposiciones del artículo 21 de este instrumento deben
interpretarse en conjunto con otros derechos reconocidos por el Estado en
sus leyes internas o en otras normas internacionales relevantes. Bajo la
normativa internacional, no es posible negar a las comunidades y pueblos
indígenas a gozar de su propia cultura, que consiste en un modo de vida
fuertemente asociado con el territorio y el uso de sus recursos naturales.
(Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012).
31 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Lo anteriormente mencionado quiere decir que, el Tribunal incluye el derecho a la consulta
como postulado protegido por el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el cual, además, de ser una norma es un principio general del derecho internacional,
es por ello que el Estado se encuentra obligado a garantizarlo con la adopción de medidas
legislativas y administrativas.
En tal medida, para lograr la protección de los derechos a la propiedad colectiva y la consulta
previa, los Estados deben generar espacios de diálogo entre los pueblos indígenas, tribales y las
instituciones, por lo que, los proyectos que correspondan a los territorios ancestrales deben
integrar a la población y asegurar su participación durante estos procesos.
Los proyectos deben tener en cuenta las condiciones socio ambientales basados en los
parámetros de desarrollo sostenible, es así que, el Estado es garante y está obligado a la
fiscalización y control del territorio, siempre en pro de la protección de la propiedad colectiva.
La Corte aclara que la consulta previa debe ser: Clara, informada, suficiente y oportuna para
que los pueblos indígenas y tribales posean conocimiento de las intervenciones que puedan
presentarse en su territorio y los posibles efectos de esto, es así que, por medio de la
participación se podría garantizar la protección de los pueblos.
El carácter previo hace referencia a la obligación de informar al pueblo antes de que se
ejecuten las actividades de los riesgos del proceso que se piensa implementar en el territorio
indígena o tribal, para poder determinar si el desarrollo (económico, social, cultural) del pueblo
puede ser afectado, razón por la cual debe ser temprana. La información debe ser cierta y de
buena fe, de tal forma que se proteja los fines de los pueblos indígenas y tribales.
En consiguiente la consulta debe ser adecuada, accesible y estar en concordancia con las
tradiciones particulares de los pueblos indígenas y tribales, por lo que se hace imposible
establecer un procedimiento general, los parámetros deben estar de acuerdo a las costumbres y
tradiciones de cada comunidad, lo cual, responde a un momento histórico y circunstancial.
Así mismo, la consulta previa debe contar con un estudio ambiental de carácter previo, en
cual, se realice un análisis de las posibles consecuencias futuras dadas por la explotación de los
recursos naturales, se hace necesario que el análisis sea realizado por entidades independientes
32 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
y neutrales que no cuenten con un interés económico relacionados con los proyectos, debido a
que se encuentran encargados de investigar los impactos ambientales y sociales.
De lo anterior se deriva el deber de informar, que es la obligación de comunicar los riesgos
ambientales y de salubridad que pueden padecer los pueblos con la explotación de recursos
naturales, debido a que, se puede ocasionar un fuerte impacto dentro de los pueblos indígenas
y tribales, al estar el territorio unido con la identidad cultural, supervivencia social y económica.
212. En relación con lo anterior, la Corte ha reconocido que “[a]l
desconocerse el derecho ancestral de las comunidades indígenas sobre sus
territorios, se podría[n] estar afectando otros derechos básicos, como el
derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades
indígenas y sus miembros”. Puesto que el goce y ejercicio efectivos del
derecho a la propiedad comunal sobre “la tierra garantiza que los miembros
de las comunidades indígenas conserven su patrimonio”, los Estados deben
respetar esa especial relación para garantizar su supervivencia social,
cultural y económica. Asimismo, se ha reconocido la estrecha vinculación del
territorio con las tradiciones, costumbres, lenguas, artes, rituales,
conocimientos y otros aspectos de la identidad de los pueblos indígenas,
señalando que “[e]n función de su entorno, su integración con la naturaleza
y su historia, los miembros de las comunidades indígenas transmiten de
generación en generación este patrimonio cultural inmaterial, que es
recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos
indígenas”.
Al considerar el derecho a la identidad cultural como un derecho colectivo, los Estados deben
garantizar a los pueblos indígenas y tribales la consulta, puesto que, esta tiene una incidencia en
la cultura y permite “asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su
desarrollo económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven”.
33 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
219. Dada la importancia que tienen los sitios de valor simbólico para la
identidad cultural del Pueblo Sarayaku y su cosmovisión, como sujeto
colectivo, varios de los testimonios y peritajes producidos durante el proceso
indican el fuerte lazo que existen entre los elementos de la naturaleza y de la
cultura, por un lado, y las dimensiones del ser de cada integrante del Pueblo,
por otro. Lo anterior denota también las profundas afectaciones a las
relaciones sociales y espirituales que los integrantes de la comunidad pueden
tener con los diferentes elementos de la naturaleza que los rodea cuando son
destruidos o menoscabados.
230. En anteriores oportunidades, en casos relativos a comunidades o
pueblos indígenas y tribales el Tribunal ha declarado violaciones en
perjuicio de los integrantes o miembros de las comunidades y pueblos
indígenas o tribales. Sin embargo, la normativa internacional relativa a
pueblos y comunidades indígenas o tribales reconoce derechos a los pueblos
como sujetos colectivos del Derecho Internacional y no únicamente a sus
miembros. Puesto que los pueblos y comunidades indígenas o tribales,
cohesionados por sus particulares formas de vida e identidad, ejercen
algunos derechos reconocidos por la Convención desde una dimensión
colectiva, la Corte señala que las consideraciones de derecho expresadas o
vertidas en la presente Sentencia deben entenderse desde dicha perspectiva
colectiva. (Pueblo indígena de Kichwa de Sarayaku vs Ecuador, 2012).
Es así que, el Tribunal reconoce a los pueblos indígenas como sujetos colectivos para el
derecho internacional, lo que condujo establecer una directa relación con el derecho a la vida,
concluyendo que los Estados se encuentran obligados a proteger la vida por medio de la
implementación de medidas positivas, cuando exista una vulneración real e inmediata. Siendo
necesario la toma de medidas para mitigar el riesgo; que en el caso en concreto no se tomaron,
lo que se comprobó al encontrase explosivos dentro del territorio ancestral, representando un
riesgo a la vida de los miembros del pueblo, en consecuencia, nace la obligación de garantía de
la propiedad colectiva en términos de los artículos 1.1 y 21 de la convención, ya que se ocasiono
un riesgo inminente a la vida del pueblo Sarayaku.
34 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Adicional hace un reconocimiento a ciertos derechos que son colectivos como la identidad
cultural y el derecho a la consulta, explicando cómo estos se entrelazan con la propiedad
colectiva, que derivan de la estrecha unión entre la naturaleza, cultura y cosmogonía. Por
consiguiente, si hay una agresión de este derecho infiere directamente en su cotidiano vivir.
En conclusión, la Corte hace pronunciamiento frente a la consulta previa que es
salvaguardada en el artículo 21 de la convención, la cual tiene como función garantizar y
proteger derechos, no solo sobre la propiedad sino también sobre la identidad cultural,
instalando este derecho como base para evitar violaciones futuras que ponen en riesgo la
supervivencia de los pueblos indígenas y tribales.
Un nuevo pronunciamiento de la Corte I.D.H sobre la propiedad colectiva del Pueblos Kuna
de Madungandí y Embera de Bayano y sus miembros vs Panamá, sentencia del 14 de octubre
de 2014, que se argumentó desde la base jurisprudencial anteriormente nombrada.
La Corte estipula que los pueblos indígenas kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus
miembros habitan en el alto de Bayona Panamá, quienes se asentaron desde el siglo XVI y XVII
en este territorio, siendo las principales actividades económicas la caza, pesca y la agricultura
de corte y quema.
En el año de 1963, estos pueblos fueron despojados de su territorio ancestral, debido a la
construcción de la hidroeléctrica de Bayano, a quienes se les trasladados a nuevos territorios,
pese a la nueva ubicación en los años 90S, se enfrenta a una nueva problemática que es la
disputa de la tierra con colonos, que son campesinos quienes se apropian del territorio asignado
al pueblo tribal.
Razón por la cual, se condujo a la búsqueda de acuerdos para dar solución del problema
territorial, actos que fueron incumplidos por Panamá, lo que causó la creación de la comarca
Kuna, que nació con la imposición de condiciones especiales como la prohibición la expansión
territorial, por lo que, el pueblo tribal acude a la Jurisdicción panameña sin resultado alguno.
Es así que, el Pueblo Kuna y Embera solicitó al Tribunal la responsabilidad por parte del
Estado de Panamá en la vulneración de los siguientes derechos: La propiedad colectiva
estipulada en el artículo 21 de la Convención con conexión con el artículo 1.1. Así mismo, el
35 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
deber de Adoptar Disposiciones legales en el Derecho Interno establecido en el artículo 2 con
conexidad con los artículos 21, 8, 25 y la protección de garantías judiciales y protección judicial,
artículos 8 y 25 con relación del 1.1.
Esta sentencia guarda estrecha relación con las anteriores resoluciones judiciales de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, a lo que agrega una precisión y aclaración sobre los
límites y deberes del Estado frente a la propiedad colectiva, quien establece que se debe
garantizar por medio de la toma de medidas legislativas, administrativas y judiciales todo bajo
el principio de razonabilidad.
La sentencia del pueblo Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros vs. Honduras del 8 de
octubre de 2015, en la cual, se establecieron los siguientes hechos: El pueblo Garífuna Triunfo
de la Cruz, es un pueblo tribal ubicado en la costa Atlántica de Honduras.
En el año de 1946 se le otorga el titulo sobre la propiedad y se crea la aldea del Triunfo,
donde no se establecieron los límites de manera clara del territorio ancestral, que conllevó a que
en el año de 1989 se incorporan al pueblo Garifa como parte del municipio Tela, en consecuente
en los años de 1995 y 1997 se adjudicó territorio ancestral a las empresas Macerica e Idetrisa.
Así mismo, en el 2000 se traza el parque nacional del Punta de Izopo, en el cual habitan
miembros del pueblo tribal que son sometidos a las normas de sostenibilidad de la reserva lo
que impide actividades tradicionales en el territorio. Adicionalmente dentro de la propiedad
colectiva se encontraba en curso un proyecto turístico que irrumpía las actividades de la
comunidad y disminuía sustancialmente la propiedad.
En esta providencia judicial la Corte declaró responsable al Estado de Honduras por la
vulneración del derecho a la propiedad colectivas (ART 21), el derecho a las garantías judiciales
y protección judicial (ART 8.1 y 25) con relación a los deberes y obligaciones de los Estados
(ART1.1).
El Tribunal en esta sentencia guarda congruencia jurisprudencial, al desarrollar y argumentar
desde el artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que concluye que
se debe proteger el territorio, debido a que este se encuentra estrechamente relacionado con sus
tradiciones, cultura, vida espiritual, integridad y seguridad económica.
36 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Por lo que, hace hincapié en darle importancia a la obligación del Estado de garantizar el uso
y goce del derecho de la propiedad que se logra por medio de la delimitación y demarcación
del territorio, debido a que esto genera una seguridad jurídica para poder ejercer y reconocer
derechos como la consulta previa.
Es así que, concluye como se debe proteger este derecho y las excepciones frente a una
imposibilidad de permitir el acceso, uso, goce al territorio ancestral a los miembros, en dado
caso el Estado debe tomar medidas por medio de la adjudicación de nuevos territorios, la Corte
estimó que:
105 Por otra parte, el Tribunal recuerda su jurisprudencia respecto a la
propiedad comunitaria de las tierras indígenas, según la cual se indica inter
alia que: 1) la posesión tradicional de los indígenas sobre sus tierras tiene
efectos equivalentes al título de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la
posesión tradicional otorga a los indígenas el derecho a exigir el
reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los
pueblos indígenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido
la posesión de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad
sobre las mismas, aún a falta de título legal, salvo cuando las tierras hayan
sido legítimamente trasladadas a terceros de buena fe; 4) el Estado debe
delimitar, demarcar y otorgar título colectivo de las tierras a los miembros
de las comunidades indígenas, y 5) los miembros de los pueblos indígenas
que involuntariamente han perdido la posesión de sus tierras, y éstas han
sido trasladadas legítimamente a terceros de buena fe, tienen el derecho de
recuperarlas o a obtener otras tierras de igual extensión y calidad. (Pueblo
Garífuna Triunfo de la cruz y sus miembros vs Honduras, 2015).
Por lo que, es de resaltar de esta sentencia la obligación de los Estados de demarcar y limitar
el territorio ancestral, que representa seguridad jurídica para los pueblos, lo que permite el
ejercicio pleno del derecho y establece, como la propiedad colectiva debe garantizarse frente a
los posibles y diversos escenarios.
37 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Por último, es de resaltar la sentencia sobre propiedad colectiva del pueblo Kaliña y Lokomo
vs Surinam del 28 de noviembre de 2015, que se ubica al borde del río Bajo Marowijne en
Surinam, quienes su principal actividad económica es la pesca, caza, agricultura y recolección
de frutos.
Los Pueblos Kaliña y Lokono de la región Bajo Marowijne son pueblos que tienen una
relación especial, tanto material como espiritual, con sus territorios y recursos naturales.
Para ellos todos los animales, plantas, peces, piedras, arroyos y ríos son seres vivos
interconectados entre sí que cuentan con espíritus protectores. (Pueblo Kaliña y Lokono
vs Surinam, 2015).
Desde el año 1966 fueron coartados de sus costumbres, por la creación de tres reservas
naturales para la conservación de los ecosistemas, obligándolos a cumplir las normas, dentro
de las cuales estaban la prohibición de la extracción de huevos de tortugas sin control.
Otro hecho a resaltar fue la concesión de explotación de minería a cielo abierto por un
periodo de 75 años en el territorio del pueblo Kaliña y Lokono, a lo que se le agregó un
fenómeno de parcelación del territorio indígena, que fue adjudicado a terceros en el año 1975
y un último factor fue la explotación turística de la zona, lo que conllevó a la exigencia ante la
Corte de la reivindicación de los territorios ancestrales.
La Corte considera que se vulneró la convención en el artículo 3 sobre el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica con relación al artículo 1.1, 2, 21 y 25, el derecho a
la propiedad colectiva plasmado en el artículo 21 y los derechos políticos estipulado en el
artículo 23 con conexión al artículo 1.1 y 2 y por último se vulneró la protección judicial en su
artículo 25 conexo con artículo 1.1, 2 y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En esta sentencia se continuo con la línea jurisprudencial citada anteriormente frente a la
propiedad colectiva, a lo que se le añade el conflicto de intereses que pudiese desencadenar los
derechos de la conservación ambiental y la propiedad colectiva, en donde concluyó que el
concepto de desarrollo sostenible va muchas veces en relación con las tradiciones indígenas,
por ello, el argumento de la Corte se fundamenta en la Declaración de Rio de Janeiro, principio
22, en el cual:
38 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
173. La Corte considera relevante hacer referencia a la necesidad de
compatibilizar la protección de las áreas protegidas con el adecuado uso y
goce de los territorios tradicionales de los pueblos indígenas. En este sentido,
la Corte estima que un área protegida, consiste no solamente en la dimensión
biológica, sino también en la sociocultural y que, por tanto, incorpora un
enfoque interdisciplinario y participativo. En este sentido, los pueblos
indígenas, por lo general, pueden desempeñar un rol relevante en la
conservación de la naturaleza, dado que ciertos usos tradicionales conllevan
prácticas de sustentabilidad y se consideran fundamentales para la eficacia
de las estrategias de conservación. Por ello, el respeto de los derechos de los
pueblos indígenas, puede redundar positivamente en la conservación del
medioambiente. Así, el derecho de los pueblos indígenas y las normas
internacionales de medio ambiente deben comprenderse como derechos
complementarios y no excluyentes. (Pueblo Kaliña y Lokono vs Surinam,
2015)
Así que, el conflicto de derechos debe dirimirse por medio de la participación activa y
consulta a los pueblos indígenas y tribales, debido a que, existe un compatibilidad, en cuanto
se cumplan los siguiente requisitos: 1) la participación efectiva 2) el acceso y uso de los recursos
tradicionales 3) obtención de los beneficios de la compatibilización, por lo que el Estado se
encuentra en la obligación de garantizar medidas efectivas que logren la compatibilidad de los
intereses que salvaguarden la sostenibilidad.
2.5 El Derecho al Desarrollo
El derecho al desarrollo, es un derecho que ha venido evolucionando a lo largo del siglo XX
y XXI, el cual busca integrar a los “individuos, grupos y pueblos a participar en un desarrollo
económico, social, cultural y política” (Consejo Económico y Social, 1990), por lo que, se ha
convertido en los objetivos de desarrollo del milenio.
Esté derecho novedoso se ha enfocado en garantizar el pleno y eficaz ejercicio de los
derechos humanos, “son un llamado universal a la adopción de medidas para poner fin a la
pobreza, proteger el planeta y garantizar que todas las personas gocen de paz y prosperidad.”
39 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
(PNUD, 2016). Por esta razón los Estados se han comprometido a enfrentar el futuro
plateándose los 17 objetivos de desarrollo sostenible.
Dentro de los cuales se encuentran: La abolición de la pobreza extrema en el mundo; hambre
cero; salud y bienestar; educación de calidad; igualdad de género; agua limpia y saneamiento;
energía asequible y no contaminación; trabajo decente y crecimiento económico; industria,
innovación e infraestructura; reducción de las desigualdades; ciudades y comunidades
sostenibles; producción y consumo responsable; acción por el agua; vida submarina; vida de
ecosistemas terrestres; paz, justicia e instituciones sólidas y alianzas para lograr los objetivos.
El desarrollo es un derecho que tiene origen en la Declaración del Derecho al Desarrollo de
1986, como se estipula en el preámbulo de éste es la búsqueda de la solución de los problemas
internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, por medio de la
cooperación internacional, estabilidad y garantía de todos los derechos humanos a todas las
personas que habitan o habitarán la tierra lo que incluye a las generaciones futuras.
Es así que, la evolución a través del tiempo de este derecho incluya al medio ambiente, como
resultado de la búsqueda armónica de las relaciones del ser humano y la tierra, lo que lo
convirtió en uno de los puntos relevantes en la agenda internacional, como consecuencia del
calentamiento global, lo que ha generado mayores índices de pobreza como primer obstáculo
para los objetivos de desarrollo sostenible.
Luego, se realizó la Declaración de Rio de Janeiro Sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo,
en donde se establece la conexión del derecho al desarrollo con el medio ambiente, dado que,
se deben respetar los ecosistemas y los limites naturales de la tierra, por esta razón, se incluye
el concepto sobre el desarrollo sostenible, que encierra el crecimiento económico, la búsqueda
y satisfacción de los derechos humanos por medio a la sostenibilidad y equilibrio ecológico.
El desarrollo sostenible contiene connotaciones económicas, dado que, está basado en el
crecimiento económico y la satisfacción de necesidades básicas, bajo la sostenibilidad
ambiental, considerando que uno de los retos para la comunidad internacional, es el control del
consumo desmesurado de la sociedad para poder equilibrar el medio ambiente, por medio del
desarrollo social y cultural.
40 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Es por ello, que es de suma importancia el objetivo 17 ODS15 que hace referencia a las
alianzas internacionales, que consiste en la colaboración de los países desarrollados hacia los
Estados en vía de desarrollo, siendo esto una de las herramientas fundamentales para la
distribución equitativa de los recursos que se encuentra focalizados en un grupo minoritario.
Adicionalmente, uno de los principios del desarrollo sustentable es la solidaridad, pilar
fundamental para la sociedad que es responsable de la perduración y sostenibilidad del
ambiente, ambiente que es nuestro hogar.
Por tanto, el desarrollo está basado en los principios de sostenibilidad, distribución de
riquezas, cooperación, con características especiales descritas por el autor Hernández en el libro
Desarrollo y Derecho al desarrollo, en el cual las clasifica de la siguiente manera:
Interdisciplinario, transhumanista, transtemporal, transespacial y participación de los pueblos,
que los ha definido como:
a) Interdisciplinario: este se refiere que el derecho al desarrollo abarca no solo un
área del ser humano, sino que es necesario la promoción y buscar la efectividad de las
demás áreas conjuntamente como son los derechos humanos, la economía y el ambiente.
b) Transhumanista: esta característica es la evolución del derecho en los últimos
años, debido a que, no incluye solo al ser humano como especie, sino que tambien
incluye al medio ambiente para lograr satisfacer de manera integral el derecho al
desarrollo, el cual, debe respetar el equilibrio de los ecosistemas.
c) Transtemporal: la transtemporalidad es la protección efectiva a las futuras
generaciones, con el fin de que se pueda masificar los beneficios para todos los seres
humanos y así salvaguardar los derechos a las generaciones futuras.
d) Transespacial: es la distribución equitativa de los recursos tanto a nivel
individual como colectivo, por medio del reconocimiento de las identidades de los
diferentes pueblos.
15 ODS: Abreviatura de Objetivos de desarrollo sostenible
41 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Estas características muestran la complejidad del derecho al desarrollo, que se plasmaron en
los ODS, debido a que, el desarrollo es la búsqueda de una sociedad que cumpla y respete los
derechos humanos y garantice la vida digna tanto a generaciones presentes como futuras.
Reto para las sociedades postmodernas, ya que los pueblos indígenas tienen un estilo de vida
diferente, razón por la que, las sociedades dominantes imponen su cultura, hecho que se resaltó
en la Cuestión de la Realización del Derecho al Desarrollo sobre Poblaciones Autóctonas, “ya
que la violación de derechos de los pueblos indígenas eras principalmente una cuestión de
desarrollo” (Consejo Económico y Social, 1990) que atenta contra la vida digna y los medios
de subsistencia.
Por tanto, las maneras de concebir el desarrollo para los pueblos indígenas y tribales guardan
una estrecha armonía entre el ser humano y la tierra, actuando en coherencia con los objetivos
y principios del desarrollo sostenible, puesto que para ellos la tierra tiene un valor ancestral de
lo sagrado, razón por la cual hay un principio del respecto, cuidado y preservación.
Es de resalta la importancia que tienen los pueblos indígenas y tribales, al participar en el
cuidado del medio ambiente, debido a que, aportan al derecho del desarrollo desde sus prácticas
y conocimientos ancestrales que guardan un equilibrio entre las relaciones medio ambiente y
sociedad.
Por esta razón, se incluye el principio 22 de la Declaración de Rio de Janeiro sobre el Medio
Ambiente y el desarrollo:
PRINCIPIO 22 Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras
comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los
Estados deberían reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y
hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible (ONU, 1992)
Es por ello que, la participación de los pueblos indígenas juega un papel importante en la
realización del derecho al desarrollo y los objetivos del desarrollo sostenible, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos establece la importancia de los pueblos indígenas y
tribales en el siguiente párrafo de la sentencia Pueblo Kaliña y Lokono vs Surinam, 2015:
42 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
“181. En vista de lo anterior, la Corte reitera que, en principio, existe una
compatibilidad entre las áreas naturales protegidas y el derecho de los
pueblos indígenas y tribales en la protección de los recursos naturales sobre
sus territorios, destacando que los pueblos indígenas y tribales, por su
interrelación con la naturaleza y formas de vida, pueden contribuir de
manera relevante en dicha conservación. En este sentido, los criterios de a)
participación efectiva, b) acceso y uso de sus territorios tradicionales y c) de
recibir beneficios de la conservación —todos ellos, siempre y cuando sean
compatibles con la protección y utilización sostenible— (supra párr. 177),
resultan elementos fundamentales para alcanzar dicha compatibilidad, la
cual debe ser evaluada por el Estado. En consecuencia, es necesario que el
Estado cuente con mecanismos adecuados para la implementación de tales
criterios como parte de la garantía de los pueblos indígenas y tribales a su
vida digna e identidad cultural, en relación con la protección de los recursos
naturales que se encuentren en sus territorios tradicionales. Para ello, la
Corte verificará tal concurrencia en el siguiente apartado.” (Pueblo Kaliña
y Lokono vs Surinam, 2015)
En conclusión el derecho al desarrollo, incluye la propiedad colectiva como indispensable y
hace parte del conjunto de las complejidades del derecho al desarrollo, basado en la libre
determinación y escogencia de estilos de vida, en donde los pueblos indígenas son participes,
por lo que, el Estado de Colombia tiene la obligación internacional de garantizarlo, al aceptar
lo estipulado en la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cual, tiene origen en el
artículo 1.1 que es la obligación de respetar los derechos humanos y el artículo 25 sobre la
protección judicial de los derechos humanos que determina los ordenamientos jurídicos, con el
fin de garantizar a todos los seres humanos la vida digna, como básico de la sociedad.
La propiedad colectiva en los pueblos indígenas no hace referencia solo al territorio, debido
a que, es un conjunto complejo donde se desarrollan los pueblos, integrado por la economía,
cultura, identidad, memoria histórica y tradiciones, por lo que, está ligado directamente a
43 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
guardar armonía con los objetivos del desarrollo sostenible, por medio de la participación de
los pueblos.
Además, los estados están en la obligación de poseer instituciones fuertes que logren
respaldar y racionalizar de manera equilibrada la explotación de los recursos naturales, que en
conjunto podría garantizar un pacífico desarrollo entre las actividades del ser humano y el
medio ambiente.
2.6 Conclusiones
La propiedad colectiva en el ámbito internacional ha tenido una interpretación evolutiva
jurisprudencial en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de manera amplia ha buscado
proteger el derecho a la propiedad colectiva desde el artículo 21 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, que se encuentra previsto dentro de los objetivos de desarrollo
sostenible, razón por la que, debe darle prioridad e impulso a este derecho.
En primer lugar, es de destacar la configuración del sujeto procesal colectivo, quien están en
cabeza de los Pueblos Indígenas y Tribales, lo que codujo a la división derechos individuales y
colectivos en función de los sujetos.
En segundo lugar, se asume que las características específicas de los pueblos indígenas y
tribales en el derecho a la propiedad colectiva encierran elementos esenciales para la
supervivencia de los pueblos, ya que, en el territorio ancestral se centran otros derechos, como
son: la identidad, vida digna, educación, alimentación, agua y trabajo, el desarrollo sostenible
se protege bajo la libre determinación de los seres humanos frente a su estilo de vida.
Se le agrega desde la propiedad colectiva, el derecho a la identidad cultural, que hace que
sean grupos diferenciados. Dentro de éste se desarrolla la cosmovisión, costumbres y
tradiciones ancestrales que son diferentes a las prácticas del “mundo postmoderno”. Por esta
razón, existe una dependencia con el territorio, puesto que, en él se encuentra su historia,
pasado, presente y futuro.
En tercer lugar, el reconocimiento de la propiedad colectiva no es solo a un territorio, sino
también a unos recursos naturales que hacen parte de la economía, tradición y espiritualidad
para los pueblos, que implica que la tierra sea la base de subsistencia en los Pueblos Indígenas
44 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
y Tribales y la ruptura de esta relación ocasiona en primera medida la pérdida de su pasado y
en segunda instancia la existencia de los pueblos ancestrales, de manera que es de vital
importancia el reconocimiento legal y garantías judiciales para su protección.
En cuarto lugar, la posesión tradicional de la tierra colectiva es plena prueba para que los
Estados otorguen el título al territorio como propiedad colectiva; por lo que, la Corte fue
enfática en sus diferentes sentencias en estipular que este título debe contener la delimitación y
demarcación del territorio, garantizando la seguridad jurídica para ellos y poder hacer uso y
goce pleno del derecho.
En quinto lugar, hace referencia al conflicto que se puede presentar con la propiedad privada,
por esta razón la Corte argumentó que los Estados deben ponderar los derechos para poder
dirimir el conflicto. En donde expuso el límite de la propiedad colectiva, el cual es la función
social de la propiedad o bien común.
Hace énfasis el Tribunal en la premisa de la propiedad colectiva, que protege a una
comunidad a diferencia de los intereses individuales de la propiedad privada y los mecanismos
idóneos para su protección, como la expropiación del territorio en manos de particulares con
una justa compensación y de ser imposible la reivindicación de los territorios, el Estado está en
la obligación de reubicar e indemnizar y garantizar el desarrollo de la comunidad.
En sexto lugar, la Corte argumentó que los recursos naturales hacen parte de la propiedad
colectiva, en consecuencia, los Estados deben mantener un constante dialogo con los pueblos
indígenas y tribales, dado que, los recursos naturales se encuentran protegidos por el artículo
21 de la Convención y en ellos también se centra sus tradiciones, cosmogonía y economía.
Es por esto, que están en la obligación de consultar previamente sobre el territorio, debido a
que, la Corte concluyó que uno de los límites del Estado sobre la propiedad de los recursos
naturales, es la propiedad colectiva. Es decir, el Estado puede ser dueño de los recursos
naturales, pero al ser la propiedad colectiva un conjunto, responsable de la supervivencia de los
pueblos indígenas y tribales, la explotación podría ubicarlos en una situación de vulnerabilidad
y riesgo de su existencia. Es por ello, que los Estados deben garantizar la estabilidad, teniendo
en cuenta el desarrollo sostenible, de modo que la consulta es un medio para la protección.
45 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
En consecuencia, la consulta previa es otro derecho que se desprende de la propiedad
colectiva, en tanto que, si no se practica degenera en una vulneración a este derecho, razón por
la cual, es necesario que el Estado garantice los canales de comunicación idóneos, con las
siguientes características: previa, de buena fe y la información debe ser cierta y real.
Los estudios ambientales garantizan la efectiva protección a la propiedad colectiva y el
ambiente para la toma de decisión informada, de tal forma que si no se realizan se podrían
presentar consecuencias graves a causa de la explotación de los recursos naturales y su
respectiva afectación.
En conclusión, la propiedad colectiva es un derecho humano complejo que también se
protege desde el derecho al desarrollo, ya que, de este depende la subsistencia de los pueblos
indígenas y tribales; debido a que, mayormente se encuentran en riesgo, a causa del
sometimiento por parte de las culturas dominantes que afectan el medio ambiente, la cultura y
formas de vida.
La exclusión e incomprensión de las concepciones por parte del “mundo occidental”, hace
que se generen conflictos de intereses, que deben resolverse bajo la guarda del desarrollo
sostenible, el cual, busca la protección de los derechos humanos por medio de una toma de
decisiones armónica con el ambiente.
46 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
3. La propiedad Colectiva en Colombia
Colombia desde la Amazonía hasta el departamento de la Guajira alberga a los ancestros del
territorio colombiano, que según el ACNUR son 87 pueblos indígenas de los cuales 64
mantienen sus propias lenguas y 32 se encuentran a punto de desaparecer como lo afirma la
Corte Constitucional, lo cual, trae como consecuencia no solo la pérdida de un pueblo indígena
si no toda una historia. (UNHCR, 2001)
En el pasado los pueblos indígenas y afrocolombianos vivieron el periodo de la conquista y
colonia, por lo que, aún en el siglo XXI se continua la reivindicación de los derechos que fueron
arrebatados desde el 12 de octubre de 1492 en el “descubrimiento de América”16, esto trajo
como consecuencia un largo camino de negación de derechos, por medio de la fuerza lo que
impuso nuevos ordenes, políticos, sociales, legales, culturales y religiosos, de ahí se incorporan
nuevos conceptos, como la propiedad privada.
Los pueblos indígenas han tenido una larga lucha por la reivindicación de sus derechos,
derechos que fueron negados en la colonia y lo largo de la historia de los diferentes Estados, es
así que, estos han exigido su lugar en la sociedad y el reconocimiento de los derechos, lo que
originó disputas, dentro de las cuales se encuentra la exigencia a los territorios ancestrales.
Los antecedentes de desarrollo del derecho a la propiedad colectiva se remontan a la colonia
que, según el autor Machado, identifica dos instituciones coloniales las cuales se denomina la
encomienda y resguardos indígenas. (Machado & Vivas, 2018)
La primera institución es la encomienda que consistía en una persona dueña o delegada por
la corona a quien llamaban encomendadero, quien por reconocimiento real le delegaban unas
tierras, las cuales las dejaba en cabeza de los indígenas a cambio del trabajo y pagos de tributos
que esta persona se encargaba en recolectar.
La segunda institución los resguardos coloniales que aún conservan el nombre y se
consideran como antecedente histórico, los resguardos indígenas se instituyen a partir de la
eliminación de la encomienda. Esta institución nace al derecho desde la perspectiva de los
16 Desde la perspectiva de América, debido a que la historia de sometimiento de las culturas siempre se a presentado.
47 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
nativos que eran considerados como personas miserables, lo que trajo consecuencias jurídicas
para la época, una “protección legal” para la tenencia de territorios, pero no se les permitía las
transacciones con la tierra, como el alquiler, venta o cualquier otro tipo de goce de la propiedad,
pero esto no significaba que se encontrasen excluidos para tributar a favor de la corona.
En una tercera etapa de los procesos de la propiedad colectiva, que se presentó después de
la independencia de la Gran Colombia y se mantuvo durante el siglo XIX es “la descomposición
de los resguardos se fue formando el trabajo asalariado al que se incorpora el indio y una masa
de campesinos desposeídos de tierra, ambos se ubican como peones, aparceros y arrendatarios
bajos diferentes sistemas de producción (Kalmanovitz, 1976; 1982) en beneficio de los
terratenientes” (Machado & Vivas, 2009) lo que ocasiona la acumulación de territorios en
cabeza de unos pocos y el despojo de resguardos a los indígenas.
Por lo que, durante el siglo XIX se intensificaron los procesos de adquisición del territorio
considerados como resguardos indígenas. Durante el periodo de “incorporación de los
indígenas a la economía nacional, iniciada desde la disolución de la Gran Colombia,” (T 188,
1993) lo que ocasiona un desplazamiento masivo de los indígenas y el nacimiento de grandes
terratenientes.
Como consecuencia, del desplazamiento en el siglo XX de los pueblos indígenas se
desarrollan los movimientos en pro de la reivindicación de territorio ancestral, consolidándose
el ambiente perfecto, que da origen al movimiento y guerrilla Quintín Lame, quienes buscaban
ser escuchados e integrados al Estado, con el reconocimiento de la propiedad colectiva.
Como resultado de estos movimientos, se ocasionó que en la segunda mitad del siglo XX se
emprendiera la adjudicación de bienes baldíos a los pueblos indígenas con la ley 135 de 1961,
se crea el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA), ley que no contemplaba la
relación ancestral de los indígenas y el territorio, si no su simple adjudicación.
Posteriormente en el año 1988 con el Decreto 2001 bajo el periodo presidencial de Virgilio
Barco, se incluyen procesos, administrativos que delegan a esta institución la realización de
estudios para el reconocimiento de la propiedad colectiva, el cual, debía respetar la tradición
ancestral de los Pueblos Indígenas de Colombia.
48 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Pero es hasta la constituyente de 1991, que se incluyó como derecho constitucional la
propiedad colectiva, que ampara a los pueblos indígenas y afro descendientes como
consecuencia de la reivindicación social y cultural de los pueblos y se establece garantías
legales y judiciales para estas poblaciones que tienen un alto grado de vulnerabilidad y
marginalidad.
En el periodo presidencial de Álvaro Uribe Vélez en el Decreto 1300 de 2003, se creó el
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) el cual, se encargó de la legalización,
creación de resguardos indígenas y territorios ancestrales, Institución que por escándalos de
corrupción se ordena su liquidación y se crea la Agencia nacional de tierras por el Decreto 23
63 de 2015 del 7 de diciembre institución delegada para la reivindicación de tierras ancestrales.
3.1 Constitución del 91
El reconocimiento de derechos es un logro que se alcanzó con la constitución del 91, donde se
plasmaron e integraron todos los derechos de las poblaciones colombianas, por lo que, fue un
pilar fundamental en la eliminación de la discriminación e inclusión de las comunidades en
estado de vulnerabilidad.
Por esta razón la Constitución del 91 nace a la vida jurídica promoviendo los principios del
Estado, derechos fundamentales, colectivos y de la protección a los derechos Ambientales y el
desarrollo. Teniendo como axioma principal la igualdad y el pluralismo del Estado colombiano.
Con este objetivo, el análisis constitucional parte del artículo 13 de Constitución Política de
Colombia que afirma que:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades
sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará
medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
49 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (Constitución Política de Colombia,
2016).
Lo que se interpreta en el principio fundamental del Estado social de derecho, que según el
artículo 7 de la Constitución Política establece proteger la diversidad étnica y cultural en
Colombia, de manera que esto es la base constitucional para reconocer los territorios
ancestrales.
Que conduce al artículo 8, que funda como deber del Estado proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nación, comprometiéndose a la defensa del medio ambiente. Además, el
Estado según el artículo 2 tiene como fin “(…) facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.” (Constitución Política de Colombia,
2016) Derecho que adquieren todos los pueblos indígenas sobre su territorio.
En este orden de ideas, la protección a la propiedad colectiva se funda en los principios de
la igualdad y diversidad étnica, que se concreta en el artículo 329 de la constitución política de
Colombia sobre los resguardos, en la cual, se entienden como propiedad colectiva y no
enajenables, por lo cual, son inembargables, imprescriptibles e inalienables según el artículo
63.
Lo que conduce al artículo 58 donde se estipula el derecho a la propiedad privada y su límite,
la cual es, la función social de la propiedad. Es por esto, que el Estado “(…) protegerá y
promoverá las formas asociativas o solidarias de propiedad…” (Constitución Política de
Colombia, 2016), que indica la prevalencia de la propiedad colectiva frente a un conflicto de
intereses particulares.
Asimismo, es de resaltar la relación que posee el Estado colombiano con los recursos
naturales, según el artículo 332 de la Constitución, el cual, versa sobre el régimen económico.
En este se especifica el Estado como propietario del subsuelo y los recursos naturales no
renovables.
50 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Es por ello, que en el artículo 330 que instaura los límites del Estado sobre la propiedad de
los recursos naturales en el parágrafo primero: “La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las
comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”,
de tal forma que, el Estado debe respetar los diferentes estilos de vida, con el objetivo de no
ocasionar posibles vulneraciones de derechos a causa de las intervenciones en el territorio, sobre
todo debe salvaguardar la vida digna de los pueblos indígenas y afrodescendiente.
Adicionalmente, en el artículo 79, se fija un nuevo límite y criterio sobre los recursos
naturales, el cual, es garantizar un ambiente sano y el fomento a la participación de las
comunidades, respetando y direccionando sus leyes y política públicas, bajo el precepto del
desarrollo sostenible como se estipula en el artículo 80.
Es así que, la propiedad colectiva constitucionalmente incluye otros aspectos como la
protección al medio ambiente, lo cual, se ve evidenciando en el artículo 330 que prevé las
funciones de los consejos indígenas, numeral 5 que determina el deber y obligación de los
pueblos indígenas de velar por la conservación de los recursos naturales.
En pocas palabras, la propiedad colectiva se encuentra protegida constitucionalmente. El
Estado colombiano está en el deber de proteger y garantizar legalmente y judicialmente los
territorios ancestrales, además es un principio del Estado social de derecho el reconocer y
respetar la diversidad étnica.
3.2 La propiedad Colectiva en Colombia.
La propiedad colectiva se ha regulado dentro de un marco normativo, es así que, el primer
antecedente sobre la protección a territorios ancestrales, como Estado organizado e
independiente fue la Ley 89 de 1890, la cual reglamenta la organización de los pueblos indígenas
y la relación con su tierra.
A continuación, se desarrollará el marco legal colombiano, que parte desde la constitución
1991 por el artículo 93, el cual, reconoce que los tratados internacionales sobre los Derechos
Humanos entran al bloque de constitucionalidad, lo que causa que el convenio 169 de 1989 de
la OIT que fue ratificado con la ley 21 del 4 marzo de 1991, “por medio de la cual se aprueba
51 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
el Convenio número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado
por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
Ley donde se estipula en los artículos 13, 14 15, 16 y 17, que los territorios ancestrales tienen
especial protección y es deber garantizar el desarrollo de las comunidades, respetando la
relación entre la tierra y prácticas de lo colectivo, por medio, de mecanismos efectivos de
reivindicación del territorio.
Es así que, mediante la Ley 21 de 1991 el Estado se obliga a la protección y garantía de los
derechos a la propiedad colectiva, dado que, hace parte del bloque constitucional colombiano,
visto de este modo, es preponderante la implementación tanto material como formal, del bloque
de constitucionalidad, como “mecanismo de ampliación de los derechos en el ordenamiento
colombiano” (López, 2015).
Por otro lado, para la protección del derecho humano a la propiedad colectiva, se promulga
la Ley 160 de 1994 “Por la cual se crea el Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo
Rural Campesino, se establece un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria<1> y se dictan otras disposiciones.” En donde se especifica
la función que cumplen los resguardos indígenas, que quedan sujetos a una función social y
ecológica de acuerdo al artículo 87 de mismo.
Así mismo, lo reiteró la Ley 685 de 2001 actual Código de Minas, en su capítulo XIV, el
cual, trata sobre los grupos étnicos, los procedimientos y etapas para la explotación de los
recursos naturales en territorio colectivo, en consiguiente se protege y limita al particular
imponiéndole mecanismos de participación sobre los pueblos indígenas y afrodescendientes,
para que, la intervención en el territorio no represente un peligro cultural, social y económico,
(el artículo 124).
Derecho que se aclaró en la sentencia C 389 de 2016 la Corte Constitucional, por el
pronúncienlo de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley 165 de 2001, en la cual, la
Corte atribuye al territorio, no solo un concepto espacial, sino cultural que está intrínsecamente
relacionados con los ámbitos sociales, culturales y religiosos, es decir, el “vivir en comunidad”
52 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
por tanto, se protege constitucionalmente la propiedad colectiva, dado que, posee un carácter
de imprescriptibilidad, inembargable e inalienables a los territorios ancestrales.
Así mismo, se desarrolla la Ley 99 de 1993, por la cual, se crea el Ministerio del Medio
Ambiente y se resalta el artículo 76, por la especial protección a los pueblos indígenas frente a
la explotación de los recursos naturales, “sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales (…)”. (Congreso de la
Republica de Colombia, 1993)
En conclusión, el desarrollo a la propiedad colectiva parte de la constitución política de
Colombia, pero posee una base internacional que se origina desde la ratificación del Convenio
189 de 1989, por la Ley 21 de 1991, en la que se establece la importancia y prioridad del Estado
colombiano para garantizar los derechos de los pueblo indígenas y tribales. Derechos que son
reconocidos en la Constitución Política Colombia como un derecho fundamental, por tanto, la
legislación colombiana reconoce a través de diferentes artículos la vitalidad de su amparo frente
a un choque de intereses, por lo que, siempre se tendrá que surtir los diferentes mecanismos
judiciales, legales y administrativos en pro de la integridad cultural de los pueblos indígenas.
3.3 Jurisprudencia, Corte Constitucional de Colombia y la propiedad colectiva indígena
La Corte Constitucional a lo largo de su historia ha establecido parámetros y formas de
interpretación frente a diversos derechos constitucionales, es así que, continuando con la línea
de esta investigación se establecerán conceptos, definiciones y reglas de interpretación a partir
de las sentencias de la Corte con relación a la propiedad colectiva las cuales son: T 380 de
1993,T 188 de 1993, SU 039 de 1997, T 525 de 1998, T 634 de 1999, T 955 de 2003, T235 de
2011, T 282 de 2011, T 693 de 2011, T 698 de 2011, C 371 de 2014 y T 005 de 2016.
La jurisprudencia de la Corte constitucional sigue una línea, la cual parte del reconocimiento
constitucional a la diversidad étnica y cultural, artículo séptimo de Constitución Política de
Colombia, esto quiere decir que hay varias razas y culturas. Se respetan las diferentes
identidades culturales que incluyen territorios, los cuales, deben ser protegidos por el Estado,
según la sentencia T 525 de 1998.
53 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Por lo que, el derecho a la propiedad colectiva parte del principio de la diversidad y es
reconocido como un derecho fundamental que no se limita a la descripción normal de la
propiedad privada, es decir, el contenido formal del territorio como “tierra”, en concordancia
con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo interpreta como concepto complejo, que
se integra con connotaciones culturales, religiosas que hacen parte de la identidad cultural de
cada pueblo indígena del País.
La línea que estableció la Corte Constitucional, se originó al reconocer a los pueblos
indígenas y tribales como sujeto de derecho, lo cual, implica que “no se reducen a los
predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse
en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia” (T 380, 1993).
La propiedad colectiva en las diferentes sentencias se interpreta como un concepto complejo,
el cual, no solo integra la materialidad del territorio, que hace referencia como medio principal
de subsistencia, sino que además incluye connotaciones cosmogónicas, religiosas, culturales lo
que “corresponde a una forma de vida que se condensa en un particular modo de ser y de actuar
en el mundo, constituido a partir de valores, creencias, actitudes y conocimientos,” (T 380,
1993)
En concordancia, la propiedad colectiva en un derecho fundamental, el cual, es definido
como un espacio de base cultural, religiosa y cosmogónica que permite el desarrollo y
supervivencia de cada pueblo en específico, esto incluye a los recursos naturales no renovables,
lo que limita la autonomía del Estado como propietario de estos, es por esta razón, la prevalencia
e importancia de la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes.
Es así que, en las diferentes providencias judiciales específica y aclara los lazos con el
territorio y otros derechos como son la identidad cultural y el desarrollo de los pueblos. Es de
resaltar que ‘"Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la autonomía)
son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico requiere para sobrevivir del territorio en el
cual está asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
54 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
propiedad sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat”’ (T 188,
1993) cita que fue tomada por la Corte Constitucional de Asamblea Nacional Constituyente.17
En la que concluye que, el derecho a la propiedad colectiva es de especial protección para el
Estado colombiano, puesto que, la acción u omisión de esté puede desencadenar en un
etnocidio, sentencia T 380 de 1993 en la que se estableció que:
La estrecha relación entre ecosistema equilibrado y sobrevivencia de las
comunidades indígenas que habitan los bosques húmedos tropicales,
transforma los factores de deterioro ambiental producidos por la
deforestación, la sedimentación y la contaminación de los ríos - en principio
susceptibles de acciones populares por tratarse de la vulneración de
derechos e intereses colectivos (CP art. 88) -, en un peligro potencial contra
la vida y la integridad cultural, social y económica de grupos minoritarios
que, dada su diversidad étnica y cultural, requieren de una especial
protección del Estado (CP art. 13). La inacción estatal, con posterioridad a
la causación de un grave daño al medio ambiente de un grupo étnico, dada
la interdependencia biológica del ecosistema, puede contribuir pasivamente
a la perpetración de un etnocidio, consistente en la desaparición forzada de
una etnia (CP art. 12) por la destrucción de sus condiciones de vida y su
sistema de creencias. Bajo la perspectiva constitucional, la omisión del deber
de restauración de los recursos naturales (CP art. 80) por parte de las
entidades oficiales que tienen a su cargo funciones de vigilancia y
restauración del medio ambiente. (T 380, 1993)
Por lo que, la relación entre la explotación de los recursos naturales y los territorios indígenas
genera una tensión entre intereses económicos y culturales, que por medio de la planificación
se debe garantizar el desarrollo sostenible, conservación y sustitución del medio ambiente, de
17
Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
55 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
lo contrario esto ocasionaría un grave deterioro a las culturas indígenas y afrodescendiente que
conllevaría a la destrucción de sus formas de vida.
Por consiguiente, el Estado “debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo
económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha
integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena.”, (SU 039,
1997), por lo que, reitera la Corte que el derecho a la propiedad colectiva está relacionado
con la subsistencia que se desprende de la obligación a consultar en caso de una intervención
o alteración en el territorio, en consecuente el derecho a la consulta es un derecho
fundamental y es instrumento para garantizar el desarrollo de las comunidades indígenas.
Es por esto que, el derecho a los territorios ancestrales reviste de vital importancia para
los pueblos indígenas en Colombia, ya que, “resulta ser esencial para la preservación de las
culturas y valores espirituales de los pueblos que dentro de ellos se han asentado durante
siglos.” (T 525, 1998) desde el reconocimiento constitucional diverso y multicultural por:
“El desconocimiento de él y de sus consecuencias jurídicas quebrantaría de manera grave
la identidad misma de las comunidades, implicaría ruptura del principio constitucional
que las reconoce y, en el fondo, llevaría a destruir la independencia que las caracteriza,
con notorio daño para la conservación y adecuado desarrollo de sus culturas y
creencias.” (T 525, 1998).
A lo que la Corte amplió, en la sentencia T 634 de 1999 donde explica la propiedad
colectiva como resguardo indígena y el estatus territorial en la organización estatal, debido
a que, la constitución política obliga al Congreso a expedir una ley orgánica, para que,
esclarezca la calidad jurídica que tienen los resguardos indígenas.
Las entidades territoriales nacen del principio del régimen político de la conservación de
la diversidad de la unidad, esto quiere decir que, se rige por cierta autonomía en la gestión
de intereses que conllevan a poder administrar sus recursos, lo que fue reconocido en el
artículo 329 de la Constitución política y según la sentencia C151 de 1995, se entenderían
dentro de ámbito territorial, que implica poder hacer normas, procedimientos y elegir el
gobierno de acuerdo a los usos y costumbres.
56 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Así pues, para la Corte Constitucional:
(…) no se trata solamente de reconocer constitucionalmente a las culturas
indígenas sino de algo mucho más importante: considerar que éstas
enriquecen la cultura nacional, e inclusive a la cultura universal porque es
sabido que los indígenas tienen como eje de la vida a la naturaleza, luego
ésta, al no ser una simple mercancía, adquiere una connotación indispensable
para un equilibrio ecológico que permita que sobreviva la humanidad. Ese
solidarismo indígena alrededor de la naturaleza se contrapone al
economicismo liberal del modelo de Estado liberal que proyectaron las
revoluciones burguesas. No es justo, en ningún momento, que se afecte, o lo
que es peor, se hunda esa cultura indígena, que como toda cultura está
ubicada en la superestructura de las sociedades, y en ocasiones cumple
funciones que el propio Estado descuida o está incapacitado para dar. Es
decir, cuando se afecta la cultura indígena se afecta un derecho colectivo. (T
634, 1999)
En consiguiente, los pueblos se les reconocen funciones de protección al medio ambiente
sano, dado que, las prácticas, tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales
conciben a la naturaleza como un ser supremo, digno de cuidado. Función que se encuentra en
cabeza del Estado, además, de ser uno de los fines y obligaciones.
Así mismo, las poblaciones indígenas poseen una protección reforzada por el artículo 13 de
la Constitución, debido a que, en este se estipula que el Estado debe dar un trato favorable a los
grupos de debilidad o vulnerabilidad manifiesta, que se explica en la sentencia T 235 de 2011,
donde se argumentó que:
“La existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados
frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de una cultura
57 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su
percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo
de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la especial afectación
que el conflicto armado del país ha significado para las comunidades
indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto de
apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que adquiere
particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre territorio y
cultura, propia de las comunidades aborígenes.” (T 235, 2011)
En consecuencia, el Estado debe protegerlos lo que incluye la forma de vida y visión sobre
el territorio, que hace parte de la propiedad colectiva, salvaguardada constitucionalmente por
el artículo 58, donde se hace hincapié a la protección de todo tipo de propiedad.
Es así que, la obligación estatal de la protección a la propiedad colectiva se basa en normas
internacionales y nacionales, pues constitucionalmente se salvaguardan los pueblos indígenas
y afrodescendientes, obligación que no se extingue con el paso del tiempo y se mantiene al
haber contacto con las tradiciones y el territorio por parte de la comunidad hay deber de
reivindicar el territorio ancestral, por el contrario frente al escenario en que le sea imposible al
Estado garantizar el acceso, este se encuentra en la obligación de responder por una nueva
propiedad, para permitir el desarrollo de la población.
De este modo, es de resaltar la sentencia T 282 de 2011, en la cual, se determina el
procedimiento frente al traslado de los pueblos indígenas. El primer factor es la absoluta
necesidad, por lo que, la norma general es el derecho al retorno, que debe mantenerse hasta que
sea posible. En caso de que, deba realizarse el traslado de la población se tiene que cumplir con
el requisito de consulta previa al pueblo, sobre el futuro lugar de reubicación.
Por lo tanto, el territorio debe cumplir con los requisitos para continuar con desarrollo del
pueblo bajo sus parámetros socioculturales y adicionalmente el Estado está en la obligación de
indemnizar colectiva e individual a sus miembros, teniendo en cuenta los daños ocasionados
por el traslado y reubicación de la comunidad.
58 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Lo cual, parte de la afirmación de los pueblos indígenas como sujetos colectivos, lo que
conlleva al reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva, es por esto que, la sentencia T
698 de 2011 hace énfasis en las posibles vulneraciones que puedan presentarse por el traslado
del pueblo indígena, al haber un incumplimiento de los preceptos anteriormente nombrados.
Entonces, incluye un nuevo concepto al territorio el cual lo denomina “paradigma del
etnodesarrollo” lo que implica el derecho de escoger un futuro siempre y cuando no vaya en
contravía de la constitución, ya que, por el traslado del territorio se ve afectado el desarrollo, lo
que tiene consecuencias en la supervivencia de los pueblos indígenas.
En síntesis, la propiedad colectiva para la Corte, es un conjunto de elementos de los cuales
se desprende una serie de derechos, la violación de uno de ellos puede generar una sucesión
sistemática de vulneración de derechos; La sentencia T 693 de 2011 hace una explícita selección
del contenido del derecho al territorio:
(i)El derecho a la constitución de resguardos en territorios que las
comunidades indígenas han ocupado tradicionalmente;
(ii) El derecho a la protección de las áreas sagradas o de especial
importancia ritual y cultural, incluso si están ubicadas fuera de los
resguardos;
(iii) El derecho a disponer y administrar sus territorios;
(iv) El derecho a participar en la utilización, explotación y conservación
de los recursos naturales renovables existentes en el territorio, y
(v) El derecho a la protección de las áreas de importancia ecológica. (T
693, 2011)
En efecto, el derecho a lo propiedad colectiva, contiene categorías que lo vuelven un
concepto más amplio, como los espacios sagrados o espirituales que cumple una función vital
importancia a nivel cultural e identitario, que se envuelven bajo el derecho de la identidad
cultural.
59 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Lo que conlleva a la participación, utilización y conservación de los recursos naturales por
parte de los pueblos indígenas, lo cual, establece que: “concepción holística de territorio que
ostentan los pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales
yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma de relacionarse
directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural y socio-económico”. (T 693,
2011)
En consecuencia, el Estado debe garantizar y proteger a los pueblos indígenas, en cuanto
posibles intervenciones en el territorio ancestral, por tanto, las decisiones que vayan a ser
adoptadas, deben contener la participación de los pueblos, debido a que, el territorio es un
conjunto de elementos y las intervenciones externas pueden ocasionar afectaciones graves al
pueblo indígena que puede conllevar hasta a un etnocidio.
Es por esto que, en la sentencia C 371 de 2014 de manera concisa y clara la corte enumeró
los deberes del Estado Colombiano frente a la propiedad colectiva:
• La determinación de las propiedades y posesiones de las comunidades
mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados.
• La salvaguardia de los derechos de las comunidades a utilizar las tierras
que no son exclusivamente ocupadas por ellas, pero a las que han tenido
históricamente acceso para el desarrollo de actividades tradicionales y de
subsistencia.
• La protección especial y efectiva del derecho de los pueblos a utilizar,
administrar y conservar sus recursos naturales.
• Cuando no sea posible, reconocer a los grupos étnicos derechos sobre
los recursos naturales de sus territorios colectivos, (i) llevar a cabo
procedimientos de consulta previa, (ii) permitir la participación de las
comunidades en los beneficios que reporten tales actividades siempre que sea
posible, y (iii) disponer una indemnización equitativa a favor de las
comunidades por cualquier daño que sufran.
60 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
• Prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las
tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por
personas ajenas a ellos, y adoptar instrumentos que impidan tales
intromisiones.
• La regulación del uso colectivo de las áreas de bosque para
aprovechamiento forestal persistente debe ser elaborada por la entidad
administradora de dichos recursos en forma concertada con las
comunidades.
• Garantizar y facilitar la capacitación de los integrantes de las
comunidades concesionarias en las prácticas y técnicas adecuadas para cada
etapa del proceso de producción, con el fin asegurar el éxito económico y el
desarrollo sustentable de los integrantes de la región. (C 371, 2014)
Con estos deberes queda claro, que directrices se deben tomar para la protección de los
territorios ancestrales y además agrega que estos cumplen una función social y ecológica
especifica enumerada en el fallo; el cual, es:
• Usar, gozar y disponer de los recursos naturales existentes en sus
territorios con criterios de sustentabilidad y con respeto de las limitaciones
legales.
• Obtener autorizaciones de las respectivas autoridades ambientales para
adelantar explotaciones forestales persistentes en los bosques o con fines
comerciales.
• Garantizar la persistencia de los recursos naturales cuando se haga uso
de ellos.
• Conservar, mantener o propiciar la regeneración de la vegetación
protectora de aguas; garantizar mediante un uso adecuado la persistencia de
ecosistemas especialmente frágiles, como los manglares y humedales, y
proteger y conservar las especies de fauna y flora silvestre amenazadas o en
peligro de extinción. (C 371, 2014)
61 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Lo que significa que, los pueblos indígenas tienen una relación especial con su territorio
ancestral reconocido constitucionalmente, jurisprudencial e internacionalmente, que se
concentra en el etnodesarrollo de las comunidades que se ve truncado por los diferentes estilos
de vida, razón por la cual se presentan un choque de intereses y derechos.
La explotación de recursos naturales es un claro ejemplo de ello, razón por la cual, llama la
atención la sentencia C 389 de 2016, en la que se expresa la relación ambiental, estatal, los
deberes y requisitos que se deben cumplir para salvaguardar el desarrollo sostenible. Es así que:
Primero, la planificación supone la existencia de un conjunto de normas y políticas
públicas que permitan una articulación institucional adecuada para la defensa del
ambiente. Segundo, el concepto de desarrollo sostenible constituye un aspecto clave en
esa dirección: indica que tales decisiones no pueden basarse en una mirada limitada al
instante actual o al corto plazo, sino que debe elevarse a una consideración sensata y
ponderada de sus consecuencias futuras. El desarrollo sostenible es, en efecto, uno que
admite el aprovechamiento de recursos en el presente, siempre que ello no implique que
las generaciones futuras sean privadas de esa oportunidad (C 389, 2016)
A lo que define:
El desarrollo sostenible es un concepto que pretende un equilibrio entre el crecimiento
económico, el bienestar social y la protección ambiental, bajo el entendido de que las
actuaciones presentes deben asegurar la posibilidad de aprovechamiento de los recursos
en el porvenir. (C 389, 2016)
Por consiguiente, el desarrollo sostenible contiene una serie de conceptos que se han
desarrollado en la jurisprudencia de la Corte que relacionan el territorio con las diferentes
formas de explotación de los recursos naturales, de donde se origina el concepto de justicia
ambiental, por lo que, se define que es “el tratamiento justo y la participación significativa de
todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional, educación o ingreso
con respecto al desarrollo y la aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. (C
389, 2016)
62 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Lo anterior significa, que todas las poblaciones sin discriminación alguna no se encuentran
en la obligación de soportar cargas negativas, a causa de la realización de actividades como la
explotación de los recursos naturales. Es por esto que surge la:
Importancia participación comunitaria resulta significativa cuando: (i) los residentes
comunitarios potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en
las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o salud; (ii) la
contribución del público y las preocupaciones de todos los participantes son efectivamente
tenidas en cuenta y susceptibles de influir la toma de decisiones; (iii) los responsables de
decidir promueven y facilitan la participación de aquellas personas y/o grupos potencialmente
afectados” (C 389, 2016).
En tanto la explotación y/o intervención dentro de los territorios indígenas puede presentar
un conflicto de derechos e intereses, la Corte establece que se debe realizar una ponderación de
estos, estableciendo como pilar fundamental los principios de la racionalidad y
proporcionalidad; por lo que se hace necesario, tener en cuenta dos elementos: La distribución
equitativa de las cargas ambientales y la redistribución de compensación, con el fin de
garantizar la protección de las comunidades.
3.3.1 Conclusiones
En resumen, el territorio ancestral es la base de la subsistencia de los pueblos indígenas, por lo
tanto, en este se incorporan aspectos culturales, económicos, sociales y espirituales. No solo, es
obligación del Estado el reconocimiento del “título”, sino que, además, se debe garantizar
efectivamente el uso y goce de este, soportado en reiteradas sentencias de la Corte, donde se
explica que una trasgresión a este derecho puede ocasionar un etnocidio, tanto por acción como
por omisión del Estado.
El territorio es un instrumento y fin en sí mismo, que se origina en el principio de la
diversidad y la pluralidad, que reconoce un discriminación histórica, económica, social y
cultural de los pueblos indígenas y que les debe especial protección según el artículo 13 de la
Constitución Política de Colombia por medio de medidas legales, administrativas y judiciales
para poder garantizar a las comunidades una igualdad material.
63 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
El derecho a la propiedad colectiva integra los recursos naturales y las obligaciones de
Colombia frente a la explotación de estos, el cual está en el deber de cuidar y proteger a las
comunidades indígenas, teniendo en cuenta el desarrollo sostenible para los territorios, dado
que, en estas situaciones se presenta un choque de interés económicos y culturales por las
diferentes intervenciones en los territorios que involucra la economía del país frente a otros
derechos, como la propiedad colectiva.
En tanto que la explotación de los recursos genera consecuencias en los ecosistemas y
habitas naturales que la población no está obligada a soportar y el Estado tiene el deber de velar
por equipar las cargas negativas ambientales, razón por la cual, deberá ponderar los derechos
de los pueblos frente a la explotación de los recursos naturales, con el fin de evitar una
vulneración sistemática de derechos y garantizar el desarrollo.
64 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
4. Woummain, situación Wayúu y el derecho a la propiedad colectiva
4.1 El pueblo Wayúu
El pueblo Wayúu se encuentra ubicado en el norte de Colombia sobre la península de la Guajira.
El cual limita al norte y occidente con el mar Caribe, con Venezuela al oriente y los
departamentos del Magdalena, Cesar y colinda con la Sierra Nevada de Santa Marta al sur
(García, et al., 2011).
Por todo el territorio, los Wayuu recorren la península colombiana y tierra venezolana, ya
que, para ellos no existe división alguna y es una sola región que Maleiwa les ha entregado,
pero que en la geografía colombiana se divide como la baja, media y alta Guajira, como se
ilustra en el mapa 1.
Dentro del departamento de la Guajira se encuentran 15 municipios: Albania, Barrancas,
Dibulla, Distracción, el Molino, Fonseca, Hatonuevo, La Jaguar del Pilar, Maicao, Manaure,
Riohacha, San juan del Cesar, Uribia, Urumita, Villa nueva. (Cámara de Comercio de la
Guajira, 2016).
El Departamento de la Guajira es rico en recursos naturales y culturales por sus
características especiales que lo hacen único, debido a que ostenta un ecosistema desértico en
la alta y media Guajira y selvático tropical en la baja Guajira por su cercanía con la Sierra
Nevada de Santa Marta.
La Guajira posee diferentes recursos no renovables como: El carbón, gas, petróleo y sal
además es apto para la producción de energía eólica, actualmente estos recursos se encuentran
en explotación.
Figura 1. Mapa División Regional de la Guajira
65 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Fuente: Fundación Paz Y Reconciliación, 2014
Este Departamento ha quedado olvidado a lo largo de la historia de Colombia, lo que
ocasionado que el crecimiento y desarrollo se haya dado de manera particular.
La Guajira son los de Viloria (2014) y Sánchez (2012). El primero estudia
la economía del departamento a finales de siglo XIX y comienzos del XX,
con el objetivo de documentar la alta dependencia que presentaba ante el
comercio con Venezuela. Se argumenta que esta economía de frontera se
desarrolló en condiciones de poca presencia institucional y escasa
vigilancia estatal.
El segundo ofrece una perspectiva más reciente y enfatizada en el
desempeño económico del departamento. En este se estudia el impacto de
la extracción de gas y sus regalías sobre el desarrollo económico y social
de La Guajira. El autor observa que, debido a la naturaleza extractiva de
66 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
la actividad, no se han generado encadenamientos productivos que
permitan potenciar el desarrollo económico.
En síntesis, todos estos trabajos señalan el histórico atraso social y
económico, la inexistencia del Estado, la dependencia de la economía
venezolana y el escaso impacto de la explotación minera en el bienestar
de los guajiros, como consecuencia del bajo eslabonamiento de este sector
con el resto de la economía. (Bonet, et at., 2017)
El crecimiento del Departamento y las alarmantes cifras de mortalidad y desnutrición infantil
en la Guajira en comparación con otros departamentos como, Antioquia y Cundinamarca
(Bonet, et at., 2017), son producto de la tardía inclusión del Estado, la falta de instituciones,
corrupción y violencia, que se evidencia en los índices de económicos y de pobreza que presenta
este Departamento.
En definitiva, la inclusión al desarrollo del departamento de la Guajira, es producto de la
economía extractivita, dado que, posee una gran variedad de riquezas en los recursos no
renovables, que representa un 59.7% del PIB18. (Fundación Paz & Reconciliación, 2014)
Por lo que es de precisar, que en este lugar se encuentra la mina a cielo abierto más grande
del mundo, las reservas más grandes de gas y gran parte de la producción de sal marina del País.
Estas intervenciones han traído impacto tanto ambiental y social para el pueblo Wayuu, lo que
ha desnaturalizado y alterado la relación con el territorio que tiene un efecto en las dinámicas
sociales de estos.
Según el Ministerio de Interior y el DANE los Wayuu representan el 20.5% de la población
indígena nacional, con una población de 279.413 personas de las cuales 132.180 son hombres
y 138.233 mujeres, la población está distribuida en 8 resguardos indígenas y la reserva de
Carraipía. (ONIC, 2018), lo que significa que los Wayuu representan el mayor número de
personas indígenas de País, es así que Uribía es catalogada como la capital indígena de
Colombia por tener la mayor concentración de población indígena.
18
PIB: Producto interno bruto
67 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
El Pueblo Wayuu tiene una historia con el territorio, por lo que se han apropiado de este y
creado lazos identitarios que los hacen únicos en Colombia, son parte de nuestros ancestros y
han sobrevivido a diferentes “encuentros” culturales en donde ha perdurado su legado e
identidad.
4.1.1 Cosmogonía de los Wayúu
En la actualidad existen alrededor “de 12 clanes reconocidos que son representados en cerca de
3000 autoridades” (Fundación Paz & Reconciliación, 2014) asentadas en las rancherías, que se
han venido disminuyendo durante el transcurso del tiempo, por los diferentes traspasos de la
historia., este acápite de la investigación parte de la entrevista a Juan Alberto Carrillo Urariyu19
y Ángel Robles Epieyu20 descendientes de la cultura Wayúu.
Es Maleiwa (Dios) el creador de todo, quien concibe el Aseyü (el espíritu) que solo vive en los
Wayúu, el putchiapu (hombre) y out sü (mujer), a ellos y ellas les concede a Mma (la tierra)
para que crezcan, vivan y mueran en Wounain “la tierra de todos”.
La tierra, madre del Wayuu. Es Mma donde nacen, se desarrollan y mueren este pueblo
indígena, es el lugar donde los espíritus rondan los diferentes espacios para guiar a los suyos,
es así que, la tierra es representada como un ente femenino por su capacidad de traer vida, ya
que, de ella se alimentan y viven.
Por tanto, el territorio contiene un trasfondo comunal, ya que, todos son descendientes de
ella y como hijos e hijas deben cuidar a su madre. Esta visión conceptual se dibuja en el mismo
leguaje wayuunaiki sobre el territorio y su relación, la palabra wounain que traduce “la tierra
de todos” no posee diferencia alguna, es decir el territorio es para todos los Wayuu y no hay
división alguna de la propiedad.
Es así que, el Wayúu deriva de la tierra, es out sü la mujer, que significa visión y útero, la
cual, es generadora de vida, es decir solo se es Wayúu, si se nace de una mujer Wayúu. Es por
19 Juan Alberto Carrillo Urariyu. Líder Wayúu del resguardo indígena el Cerrojeo, Presidente de la Asociación de Autoridades Tradiciones del sur de la Guajira “Aaciwasug” 20 Ángel Robles Epieyu: Estudiante Becario de la Universidad del Externado de Colombia y miembro activo de Fundehumac
68 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
ella que se hereda el irruco (la carne), ya que esta, está conectada con Maleiwa para traer a las
nuevas generaciones y trasmitir a Mma. Es desde la cosmogonía que se deduce, el sistema
político y social matrilineal, ya que, la trasmisión de bienes y sucesión política se da por
filiación materna.
La mujer es quien trae las generaciones de los wayuu, de ella nace la familia de irruco
(Familia de carne) que trasmite la herencia cultural a sus hijos e hijas, cuya función es transferir
los conocimientos ancestrales.
La muerte para los Wayuu, es un momento de trascendencia, en la cual, hay dos momentos
importantes, el asejü (espíritu) acompaña a su familia mientras espera a ser llevado a Jepirra
(El Cavo de la Vela) lugar sagrado donde el muerto asciende a un plano espiritual mayor, para
volver a reunirse con Mma en forma de Juyú (lluvia) y así volver a preñarla para dar inicio a
un nuevo ciclo (akuipa) donde comienza el período de agricultura de los Wayuu.
El Wayuu siempre vuelve a Mma y el espíritu se comunica y conecta, por los sueños
hablándoles y prediciendo lo que pueda pasar en un futuro a la familia o su pueblo, el ciclo
espiritual de los Wayuu sobre la vida permite el desarrollo y evolución de su pueblo; la vida,
muerte y el renacer están ligados a la tierra.
4.2 Los Wayuu, análisis de caso por vulneración del derecho a la propiedad colectiva
y sus consecuencias.
Lo anteriormente desarrollado en este trabajo, se puede justificar en la aplicación de las
características y elementos que contienen el derecho humano de la propiedad colectiva,
desde la perspectiva internacional y nacional, que son el fundamento para el análisis del
derecho a la propiedad colectiva en el contexto del pueblo indígena Wayuu, frente a la
situación específica de la construcción de la represa “el Cercado” sobre el Rio ranchería o
Suchiima en wayunaikii.
Por tanto, se resalta que, este estudio a la propiedad colectiva NO se relaciona con el
reconocimiento del territorio Wayuu, ya que formalmente ante el Estado colombiano se
registró el territorio ancestral; sino que se basa en el análisis de la aplicación de reglas y
directrices de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional,
69 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
discriminadas en el estudio jurisprudencial de este trabajo, para así determinar si presenta
una vulneración del derecho a la propiedad colectiva en el territorio Wayuu, en razón de la
construcción de la represa “El Cercado” lo que puede generar una desconexión del territorio
indígena por un choque de intereses que puede llegar a desatar una crisis social, cultural e
identitaria.
El choque de dos civilizaciones desde la colonización, ha ocasionado rupturas culturales
en la Guajira, que se acentuaron con mayor fuerza desde la mitad del siglo XX, con la
explotación de recursos naturales de forma industrial, lo que condujo a la discordia de las
dinámicas sociales de la población.
A tal punto, el pueblo wayuu desde el año 2015 cuenta con la protección y exigencia del
Estado colombiano con medidas cautelares por medio de la resolución 60/2015 del 11 de
diciembre de 2015 para la protección a la primera infancia; según las pruebas presentadas
ante la CIDH hasta ese año se presentó la muerte de 4770 niños, niñas y adolescentes por
desnutrición, cifra que se han incrementado al 2018 y que ascienden a 38 menores de edad
al mes de julio. (El espectador, 2018).
Así mismo, en la resolución 3 del 26 de enero de 2017, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos realiza una ampliación de las medidas cauteles a 9000 madres gestantes
y lactantes quienes solicita garantizar sus derechos (CIDH, 2017), de igual manera en la
resolución 51/2017 del 1 de diciembre de 2017, se solicita la protección de 3000 personas
de la tercera edad, ya que todos ellos y ellas presentan un alto grado de riesgo por
desnutrición. (CIDH, 2017).
La ausencia de instituciones fuertes ocasiona que se presente un desconocimiento de
cifras exactas y confiables, que genera dudas sobre los datos referenciados, ya que no hay
un registro estricto de nacimientos y defunciones del pueblo indígena, cifras que según los
Wayuu estiman que se duplican a lo registrado; lo que fue comprobado al solicitar
información al DANE de las cifras detalladas de los Wayuu, la repuesta no discrimina
específicamente por población, lo que imposibilita la exactitud de los datos. (Anexo 1).
70 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Así mismo, una de las problemáticas que se presenta en la Guajira es el atraso económico
y social, que se evidencia con la ubicación dentro del escalafón Nacional sobre el desarrollo
frente a los distintos departamentos de Colombia, esté se ubica en el puesto 29 de los 32
Departamentos, en este informe se evalúo la infraestructura, economía, prestación y acceso
a los servicios básicos domiciliarios, siendo la Guajira, Choco y Vichada los que presentan
las peores cifras de desarrollo a nivel Nacional (Bonet-Morónb, 2017).
Situación que es producto de un atraso histórico como lo nombra Jaime Bonet-Morónb
y Lucas Wilfried Hahn-De-Castroc, en su artículo de mortalidad y desnutrición infantil en
la Guajira “(…) el histórico atraso social y económico, la inexistencia del Estado, la
dependencia de la economía venezolana y el escaso impacto de la explotación minera en el
bienestar de los guajiros, como consecuencia del bajo eslabonamiento de este sector con el
resto de la economía.” (Bonet-Morónb, 2017).
Por lo que, se deduce que el Departamento de la Guajira presenta un abandono por parte
de Estado, originando un ambiente propicio para que se desarrollen varias problemáticas
que contribuyen al atraso del Departamento, lo que en algún momento puede llegar a
conducir al posible etnocidio de la comunidad.
El pueblo Wayúu habita en zonas con características semidesérticas y desérticas entre la
media y alta Guajira, territorio donde se localiza la mayoría de la población; así pues, han
aprendido a sobrevivir en un ecosistema extremo y es claro que siempre han habitado en un
medio hostil, lo que condujo a que varios asentamientos se dieran cerca al Rio Ranchería
(Suchiima).
Estas condiciones hacen que la falta de acceso al agua potable sea una de las principales
causas de la crisis en el Departamento, razón por la cual, el Estado colombiano adquirió el
compromiso en la adopción de medidas legales, administrativas y judiciales que protejan a
los Wayuu, que se encuentran en situación de vulnerabilidad.
Por lo que, el análisis de caso sobre la represa del Rio ranchería parte de una condición
particular, que se presenta en el territorio dada por la escasez de agua. Al ser la Guajira uno
de los Departamentos de Colombia con los mayores índices de desertificación “(por sus
71 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
condiciones climáticas se considera que constituye una verdadera región desértica)”.
(Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, 2003).
En esta zona donde escasea el agua, transita el Rio Ranchería, Rio que nace en la Sierra
Nevada de Santa Marta y recorre 150 Km de distancia desembocando en el mar Caribe, este
afluente es de vital importancia, debido a que surtía con agua a diferentes comunidades a lo
largo del Departamento (Corpoguajira,2011).
El Rio ranchería se divide en tres zonas, la primera zona es el nacimiento en la Laguna
de Chirigua, cuenca de la Sierra Nevada de Santa Marta que se clasifica como parte alta; el
Rio atraviesa el Valle Verde, la falda del Sierra Nevada y la Serranía de la Perijá que se
conoce como parte media y desde el municipio de Albania con características de territorios
semidesérticos y desérticos hasta la desembocadura al mar Caribe, se le denomina, parte
baja del Rio.
El Rio Ranchería surte de agua a nueve de los quince municipios, Distracción, Fonseca
y Barrancas e indirectamente suministra a otros afluentes de agua subterránea a los
municipios Hatonuevo, Albania, Maicao y Manaure, cuyo principal uso es el consumo
humano y la agricultura, situación que se transformó con la construcción de la represa,
(Tostón. A, 2013). (Ver mapa 2).
Figura 2. La Represa Ranchería
72 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Fuente: Rodríguez, C., 2015.
La represa se encuentra en un territorio con condiciones desérticas, razón por la cual su
construcción se dio en medio de la polémica, el difícil acceso al agua y dado que su ubicación
se encuentra dentro de propiedad colectiva, territorio que es habitado y compartido también
por los pueblos Wiwa, Yupka, Kogui, Arhuaco y kankuama. (Tostón. 2013).
El rio para los wayuu es la casa de los espíritus como lo menciona el Antropólogo
Weildler Guerra Cuervelo en su artículo Una mirada histórica y etnográfica a la cuenca del
rio Ranchería, quien desarrolla desde la historia la relación que tiene el pueblo Wayuu con
el rio, el Rio Ranchería es la base cultural y el hogar para este pueblo. Muchas familias se
73 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
asentaron cerca de Suchii, para poder realizar las actividades cotidianas, pero esta cultura a
diferencia de otras no se asentó a la orilla del rio, debido a que cosmogónicamente creen que
al rio lo protege una culebra Jerakanawa o Doroi, quien marca su cauce y abre el camino,
para que corran diferentes arroyos en el territorio.
Así mismo, el Rio de fondo rocoso y duro es habitado por Pulowi, espíritu femenino que
ronda por el territorio, es ella quien concede la caza de los animales, frutos y el acceso al
agua en el Rio, las lagunas y los Jagüeyes, es decir, ella les permite a los Wayúu obtener los
recursos naturales para su subsistencia.
El rio, es la base para el acceso al agua de los Wayuu, se usa para el consumo, la
agricultura y el cuidado de los animales. La agricultura para el Pueblo indígena se realiza en
épocas de invierno por la facilidad al acceso al agua en esta época del año, lo que permite
poder plantar y regar los cultivos de maíz, yuca, ahuyama, plátanos, guineo, millo, patilla,
melón y diversas variedades de frijol que son la base alimentaria de estos.
La pesca actividad económica que se realiza con mayor frecuencia al momento que se
inicia la temporada de sequía, al descender el rio desciende su causal, lo que facilita el hecho
de atrapar los peces. Esta actividad es fundamental para la estabilidad alimentaria de los
Wayuu.
Igualmente, Suchii tiene un papel importante en la interacción social de los Wayuu, dado
que, hace parte de la cotidianidad del pueblo, los juegos de los niños, las actividades
domésticas de las mujeres (como el lavar la ropa), acercamientos de las parejas y la medicina
tradicional, se realizan alrededor de este.
Es así que, el rio Ranchería tiene una gran importancia dentro del territorio, a nivel
cosmogónico, social y económico, ya que gran variedad de las actividades del pueblo Wayuu
se da alrededor de Suchiima, pero al ser el Rio “capturado” en el Cercado, se afecta de forma
directa y profunda todas y cada una de las actividades que se desarrollan alrededor del Rio
con la afectación directa a la Comunidad.
La construcción de la represa El Cercado, tuvo consecuencias en la ruptura de las
relaciones de los Wayuu y el rio, al aumentar la escases de agua en este territorio, lo que
74 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
hizo que se tomaran medidas políticas y públicas por el limitado acceso a los servicios
básicos domiciliarios, situación que se agrava por el cambio climático que es producto del
calentamiento global, el cual ha afectado de manera directa al Departamento, muestra de
ello fue la extensa ola de calor que se presentó en el 2015, lo que condujo a una emergencia.
(Camara de Comercio de la Guajira, , 2016), que aumentó significativamente con la
construcción de la represa el Cercado.
La represa comenzó su planeación en el periodo presidencial de Andrés Pastrana en el
año 2001, pero es en el Periodo Presidencial Álvaro Uribe Vélez que se empezó la
construcción El cercado, obra que duro desde el 2006 al 2010.
El Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (hoy INCODER), celebró los
contratos de obra e interventoría, con el objeto de adelantar los diseños de
construcción de la Presa El Cercado y las conducciones principales a las áreas de
Ranchería y San Juan del Cesar, correspondientes a la Fase I, en calidad de obras
multipropósito para acueductos, riego y generación de energía eléctrica. Los
diseños detallados del proyecto de represa para el río Ranchería iniciaron el 11 de
enero de 2002 y finalizaron el 18 de febrero de 2005. La etapa de construcción de
las obras multipropósito inició el 10 enero de 2006 y finalizó el 30 de noviembre
de 2010 desde el año 2001 y que finalizo hasta el 2010. (Tostón, A. 2013)
Esta construcción se expuso en los diferentes gobiernos como un enclave para el
crecimiento y desarrollo del Departamento, es por lo que se construyó con un objetivo
multipropósito, orientado a surtir a los acueductos de los municipios de la Guajira,
producción de energía y el suministro de agua a los sistemas de riego de San Juan del Cesar
y Riohacha.
El Cercado se planificó en tres fases. La primera fase se entregó en el año 2010 que
consistió en la construcción del muro de contención y los sistemas de riego para dos
municipios. En la segunda Fase incluía terminar los sistemas de riego de la zona y empezar
a cimentar la infraestructura de los acueductos para los nueve municipios de la Guajira y
una tercera fase, orientada al suministro de agua para los acueductos de la región e
integración de la infraestructura para la producción de energía eléctrica. (Tostón, 2013)
75 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Uno de los principales argumentos para la construcción de la represa fue el abastecimiento
de los acueductos de los nueve municipios de la Guajira: San Juan de Cesar, Distracción,
Fonseca, Barranca, Hato Nuevo, Uribía, Maicao, Manaure y Albania, pueblos que se
alimentaban directa o indirectamente del rio antes de la construcción de la represa y el cual
era la base económica, cosmogónica y de recreación para los Wayúu.
Esta represa se levantó en circunstancias polémicas y de gran cuestionamiento en relación
a la transparencia en los procesos de adjudicación y construcción, por lo que se enumerarán
los diferentes factores que intervinieron.
Un primer factor de resaltar es el conflicto armado colombiano, entre los años 2001 al
2015, en este periodo se intensificaron los ataques armados en esta zona del País, en este
momento histórico las poblaciones de la Guajira sufren desplazamiento forzado por el
paramilitarismo; En este tiempo fueron consultados los pueblos indígenas sobre la
construcción de la represa, situación que es denunciada por diferentes periodistas, que narran
el contexto histórico en el cual se dio la concesión de licencia para el proyecto El Cercado.
Es de resaltar la entrevista a la lideresa mujer Wayuu, Loreta Kalaila realizada por German
Castro Caicedo en el libro La Tormenta, quien narra cómo durante la consulta se manipulo
y limito el acceso a la información y como se negaba la participación de los líderes sociales,
que tiempo después fueron desplazados.
A nivel de viabilidad económica, El Cercado supuso serios sobrecostos, que dan
cuenta de una administración negligente, frente a un proyecto 7 Ibíd. de gran
impacto económico, ecológico y social. La Procuraduría ha advertido que las
reiteradas modificaciones efectuadas por el INCODER se han traducido en
incumplimientos en los cronogramas, litigios entre el contratista y esta entidad, e
incrementos desorbitantes en el valor de la obra. A partir de este estudio, se
demuestra con datos del INCODER y de la Presidencia de la República, que para
el año 2007 el monto del proyecto había ascendido en un 40% por encima del valor
inicial de $159.651 mil millones. (SIC).
76 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
El presupuesto preliminar aumentó a $2.310 mil millones y luego a $4.352 mil
millones.
Según datos del INCODER, el valor total de la fase 1 ha sido de
650.209.534.924,40, lo que supera casi cuatro veces el valor inicialmente
Contratado… (Tostón, 2013).
Adicionalmente, el pueblo Wiwa instauran acciones judiciales, para la protección de
derechos ancestrales, que no obtuvieron efecto alguno, comenzando enseguida el proceso
de construcción la represa.
El segundo factor polémico es el llenado del Cercado, este proceso consistió en la
acumulación del agua que se tiene que dar paulatinamente sobre el espacio destinado para
la represa; etapa que no cumplió con los estándares ambientales, el periodo estipulado para
dar aviso a la población para su reubicación era de un año, proceso que se realizó en menos
de 3 meses, en consiguiente la población tuvo que desplazarse de las propiedades a causa de
las inundaciones.
En consecuencia, por el rápido llenado de la represa no se realizó la remoción de materia
orgánica, por lo que el agua estancada, se encuentra contaminada, por los diferentes estados
de descomposición de los residuos vegetales, animales y materiales, que quedaron atrapados
en la represa, lo que origino epidemias de dengue y leishmaniosis a las poblaciones cercanas.
El tercer factor es el estado actual de la represa, debido a que, al día de hoy el
funcionamiento de esta no responde a las necesidades de la población, ya que sus
condiciones precarias hacen imposible alimentar los diferentes acueductos de la región, pero
el Cercado sí abastece a una minoría que curiosamente es la industrial como en los sistemas
de riego utilizados en grandes plantaciones de arroz, palma de cera y el Cerrejón que es la
mina de carbón más grande del mundo. Denuncia que se sustenta en el documental “El rio
que se robaron” tomado como prueba para la medida cautelar del 2015 por parte de la CIDH,
donde se muestra la graves condiciones de vida de los Wayuu por la construcción de la
represa.
77 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
A la fecha, las instituciones como la Contraloría General de la Nación han realizado
estudios sobre las consecuencias en el Departamento a causa de la represa, el primer punto
que llama la atención es el incumpliendo de los objetivos para la cual se construyó, según el
boletín 594 del 21 de agosto de 2014, donde se expone que la represa solo cumple con los
sistemas de riego de Riohacha y el estado actual de la construcción está en condiciones
precarias y de abandono, lo que imposibilita el inicio de las demás fases de la construcción.
En otro informe de la Contraloría General de la Nación del año 2017, en el comunicado
de prensa 236, “La Guajira sin solución de agua a la vista: Megaproyecto de Represa del
Río Ranchería sin utilidad alguna y su mantenimiento es costoso”, expone la situación
actual de este proyecto, donde se concluyó que hay un detrimento patrimonial por la represa
el Cercado, en primer lugar estableció que NO se ha realizado el mantenimiento a la
infraestructura que se entregó en el año 2010, lo que causó inviabilidad para iniciar la fase
II pronosticada proyectada para el 2015.(Contraloría General de la Nación, 2017)
El proyecto se encuentra en condiciones de abandono con una utilidad casi nula, dado que,
en este momento la represa solo controla el cauce del Rio para los cultivos de arroz
incumpliendo su función principal que es la alimentación de los acueductos de la zona.
Informó que, no se han efectuado acciones para cumplir dichas medidas, máxime que
el río Ranchería – caudal hídrico más grande de la Guajira está totalmente seco y
los habitantes de los alrededores no tienen acceso al agua y adicionalmente, porque
fue construida una represa que detiene su cauce. (Corte Suprema de Justicia, 2016).
Recapitulando la situación en la que se encuentra la represa, hace que sea poco viable
poder desempeñar los objetivos para la cual fue construida, visto que esta no cumple con las
condiciones necesarias para continuar con las etapas propuestas, su alto deterioro
imposibilita el poder abastecer de agua a los nueve acueductos y llegar a generar energía,
por el contrario, trae consecuencias nefastas a las diferentes poblaciones y en especial al
pueblo Wayuu.
En este caso se presenta un conflicto de intereses económicos al desarrollo y el derecho
a la propiedad colectiva, ya que la represa representa un desarrollo económico local para el
78 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Estado que busca abastecer a la Guajira de agua por medio de la utilización de este recurso
natural lo que representa crecimiento económico para la zona, lo que genera un choque con
los intereses propios del etnodesarrollo de los Wayúu, al ser el rio un elemento fundamental
dado que en el territorio se desarrollan las diferentes relaciones cosmogónicas, económicos
y sociales bajo parámetros de cuidado y conservación de los ecosistemas en diferencia del
crecimiento económico del Estado.
Se evidencia que hay una deficiencia en la planeación del Estado y las políticas públicas,
estas no se encuentran dirigidas a atender las necesidades básicas del Departamento, por lo
que en efecto no se tiene en cuenta las reales condiciones del territorio en el aspecto social,
cultural y ambiental, lo que se prueba desde el inicio de la planeación de la represa, donde
se priorizó los sistemas de riego en lugar de abastecer de agua a los acueductos del
Departamento, siendo un hecho notorio que la Guajira tiene un ecosistema desértico y es
una de las razones por la que hay escases de agua.
Además, el incumpliendo con la planificación del proyecto y la inviabilidad de cumplirlo
por las condiciones de la infraestructura de la represa, lo que imposibilita el objetivo
necesario de abastecer de agua potable a los municipios que tiene poblaciones en situación
de vulnerabilidad.
Como se expuso la propiedad colectiva es un conjunto, que posee un carácter histórico,
cultural, identitario que engloba un pasado, presente y futuro que lo componen los recursos
naturales que se encuentran el territorio ancestral, el cual debe protegerse como derecho
humano y fundamental para permitirle el etnodesarrollo de los pueblos.
El territorio ancestral Wayuu, es reconocido por el Estado colombiano en su título y
modo. En consecuencia, los recursos naturales se encuentran protegidos por el derecho a la
propiedad colectiva, razón por la cual, el Rio Ranchería tiene una condición especial que se
protege por medio de este derecho, ya que es un recurso natural y un bien público reconocido
en el código civil, lo que significa que el acceso a este recurso natural no puede ser de
carácter restrictivo para ningún humano siempre y cuando se realice su correcto uso.
79 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Es así que, el Rio Suchii hace parte del territorio indígena, lo que trae como consecuencia
un límite del derecho del Estado colombiano sobre su uso, lo que se encuentra respaldado
en el derecho internacional por medio de la consulta previa, en el Convenio 169 de 1989 de
la OIT y la Convención Americana de Derechos humanas, donde en reiteradas ocasiones el
Estado debe propender por proteger y equilibrar las cargas ambientales, sociales y
económicas, que pueden tener origen en la intervención dentro del territorio, ya que, este se
encuentra dentro de la propiedad colectiva.
Del mismo modo, la Corte Interamericana de derechos humanos ha dejado claro que el
derecho a la propiedad colectiva está en encabeza del pueblo indígena o tribal, que en este
caso en concreto es el pueblo Wayúu, por lo que, la propiedad colectiva en este territorio
también se entrelaza con los derechos: a la vida digna, identidad cultural, trabajo y el
desarrollo de las poblaciones, lo que se explicó desde de la óptica cosmogónica, la relación
con las practicas ancestrales de la medicina tradicional y el ejercicio de las actividades
económicas de la comunidad.
Por otro lado, la propiedad colectiva puede desencadenar la pérdida de identidad cultural
y hasta producir el extermino del pueblo indígena, lo que desarrollo la Corte I.D.H y la Corte
Constitucional, al establecer que el Estado debe proteger este derecho de manera legal,
administrativa y judicial, a tal grado que en la sentencia T380 de 1993 de la Corte
Constitucional se le llama Etnocidio, como producto de la acción u omisión del Estado.
Lo anteriormente mencionado, origina el cuestionamiento sobre la desaparición súbita
del Pueblo Wayuu, dado que las altas cifras de desnutrición de niños, niñas, adolescentes,
mujeres embarazadas, lactantes y personas de la tercera edad, lo que condujo a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanas a dictar medidas cautelares para la protección de este
pueblo ancestral.
Es de resaltar el precario desarrollo del Departamento de la Guajira, la debilidad
institucional, lo que propicia el ambiente perfecto para la corrupción, condiciones que se
materializan en la represa El Cercado, ya que se encuentra en un estado de abandono que
imposibilita el suministro de agua para el pueblo Wayuu, informes que realizó la
80 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
Contraloría, donde advierte la falta de mantenimiento y el alto grado de contaminación de
sus aguas.
Estas razones conducen a que el Estado pondere los derechos del Pueblo indígena Wayúu
frente al represamiento del Rio Ranchería (Suchii), el cual, si tiene un impacto dentro de sus
actividades económicas, en el territorio ancestral, el rio es la base económica y alimenticia
de los Wayuu.
Así mismo, es de conocimiento para el Estado colombiano las condiciones ecosistémicas
de la zona, que influyen en los escases de agua y sitúa a los Wayuu en una situación de
urgencia, debido a que esta construcción agravó y limito el acceso al agua, puesto que, este
elemento se encuentra represado en El Cercado, razón por la cual Colombia debe tomar
medidas legislativas, administrativas y judiciales que se encuentre bajo parámetro del
desarrollo sostenible en el territorio de la Guajira.
81 EL PUEBLO WAYUU Y LA REPRESA EL CERCADO, UN ANÁLISIS AL DERECHO DE LA PROPIEDAD
COLECTIVA
5. Conclusiones
En Primer lugar, El derecho a la propiedad colectiva es un derecho humano protegido en tratados
internacionales en la Convención Americana de Derechos Humanos y el Convenio 169 de 1989
de la OIT. Derecho que vía jurisprudencial ha tenido una interpretación evolutiva en la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, derecho de vital importancia para los pueblos indígenas
y tribales de América, de modo que, este debe contar con una protección integral dentro de los
Estados Americanos, ya que, de él depende la existencia misma de los pueblos.
En segundo lugar, el Estado Colombiano protege el Derecho a la Propiedad Colectiva, el cual
es reconocido Constitucionalmente y ha sido interpretado por la Corte Constitucional, quien
coincide con la Corte I.D.H, y establece los límites del Estado, frente a un choque de interés, en
este caso, es deber de la autoridad ponderar los derechos en conflicto y fue enfático al decir que
debe primar el bien común sobre los intereses particulares y en efecto se debe tener en cuenta
las circunstancias del caso en concreto, de no ser así, se podría producir un Etnocidio de los
pueblos Indígenas y Afros del País.
En tercer lugar, las políticas públicas del gobierno Nacional frente al caso de la represa el
Cercado y el pueblo Wayuu, no guardan relación con la situación socioeconómica y cultural, ya
que no se han tomado medidas para mitigar la situación de emergencia en este territorio.
En cuarto lugar, las instituciones del Departamento de la Guajira son débiles, lo que ha
generado un ambiente propicio para la corrupción, de modo que origina la crisis social que se
presenta hoy en el territorio.
En quinto lugar, la represa El Cercado no tiene utilidad alguna en el Departamento de la
Guajira, en consecuencia, mantener el rio represado ocasiona que haya una afectación en los
territorios ancestrales, factor que origina la inseguridad alimentaria, ya que, no hay forma de
abastecerse de agua para el: consumo, agricultura y cuidado de los animales, lo que causa una
crisis social y además la ausencia del rio se toma como un castigo de Pulowi sobre el pueblo, al
cambiar el cauce del rio.
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COLECTIVA
En conclusión, hay una vulneración del Estado colombiano frente a la propiedad colectiva,
ya que, el rio hace parte integral del territorio, el cual cuenta con una historia y es de importancia
para su cosmogonía, además en este se centra las actividades económicas, sociales, religiosas y
culturales del pueblo Wayuu, lo que está generando un desplazamiento al obligar al pueblo a
buscar nuevas alternativas y así mismo consecuencias más graves como la muerte masiva de
menores de edad, mujeres embarazadas y personas de la tercera edad, derecho que sí se vincula
con la afectación de otros derechos como son: el derecho a la vida como sujeto colectivo, la
identidad cultural y el acceso a los servicios básicos.
Por estas causas el Estado colombiano debe ponderar y dirigir su política bajo los parámetros
del desarrollo sostenible, en tanto que, Colombia está en un riesgo alto de ser cómplice del
Etnocidio del pueblo Wayuu, por la inoperancia de las instituciones Estatales, obligación
positiva que conoce y por tanto debe tomar las medidas necesarias para mitigar esta vulneración
de derechos.
Por las razones expuestas recomiendo la liberación urgente del cauce del rio que se encuentra
en la represa El Cercado, para empezar a mitigar las consecuencias creadas por esta
construcción.
En consiguiente, el Estado debe realizar un trabajo en conjunto con el Pueblo Wayúu, por la
búsqueda de la armonía y equilibrio del medio ambiente bajo los lineamientos del desarrollo
sostenible y sus objetivos, de forma que garantice canales efectivos de participación e inclusión
que contengan las concepciones históricas, sociales, políticas, culturales y de etnodesarrollo.
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COLECTIVA
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