el parentesco en el proyecto de código
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El parentesco en el Proyecto de Cdigo
Autor: Otero, Mariano C.
Publicado en: LA LEY 30/04/2013; 2013-C , 706
Sumario: I. Disposiciones generales. II. Deberes y derechos de los parientes. III.
Conclusin.
Cita Online: AR/DOC/1535/2013
Voces: Si se compara la regulacin propuesta sobre el parentesco con la de otros
temas, puede observarse que si bien cuantitativamente no hay muchos cambios,
cualitativamente contiene importantes modificaciones, como la posibilidad de demandar
por alimentos simultneamente a dos parientes de distinto grado, o el cambio en la
concepcin sobre la adecuada comunicacin que debe existir entre los parientes.
Las ltimas novedades difundidas en los diarios hacen pensar que ha vuelto a
instalarse en la agenda poltica el tratamiento del proyecto de nuevo Cdigo Civil y
Comercial para la Nacin.
Esta circunstancia me ha motivado para continuar con el anlisis de las propuestas
que resultan del Proyecto inherentes al derecho de familia; en esta oportunidad, el tema
elegido es el inherente a las relaciones derivadas del parentesco. (1)
Si se compara la regulacin propuesta sobre el parentesco con la de otros temas,
puede observarse que si bien cuantitativamente no hay muchos cambios,
cualitativamente contiene importantes modificaciones, como la posibilidad de demandar
por alimentos simultneamente a dos parientes de distinto grado, o el cambio en la
concepcin sobre la adecuada comunicacin que debe existir entre los parientes
("derecho de comunicacin" por "rgimen de visitas"), denotando el inters del
legislador de proteger a los distintos miembros de las familias para que puedan crecer y
desarrollarse adecuadamente, siempre teniendo como norte el principio de solidaridad. A
continuacin, el desarrollo de las propuestas.
I. Disposiciones generales:
1. Concepto y terminologa: Nueva concepcin:
De acuerdo a la definicin concebida en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin "Parentesco es el vnculo jurdico existente entre personas en razn de la
naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad" (art.
529, primer prrafo).
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Este concepto representa un importante avance en la materia, si se lo compara con el
tratamiento que recibe actualmente en el Cdigo Civil.
En lo principal, porque reemplaza la denominacin de parentesco por
"consanguinidad" (art. 345 del Cdigo Civil actual) por la de "naturaleza". Como puede
advertirse, va ms all de la consanguinidad, porque como se encargan de manifestar los
redactores del Anteproyecto (en adelante, Proyecto) la sola "consanguinidad" era
"pertinente en el marco de un rgimen filial que slo receptaba la filiacin por
naturaleza", pero como ahora se contemplan otros tipos (los enumerados en el primer
prrafo del art. 558) resulta imprescindible adaptar la terminologa utilizada.
Por su parte, se mantiene el parentesco por adopcin y por afinidad, e incluye las
tcnicas de reproduccin humana asistida (en adelante TRHA).
Cada uno de estos supuestos de parentesco difieren en su causa fuente (por
naturaleza-elemento biolgico, por TRHA-volitivo-voluntad procreacional y por
adopcin-jurdico) a los fines de la determinacin de la filiacin y su consecuente
sistema en materia de acciones, pero no respecto de sus efectos (Fundamentos).
Los principios de realidad y de igualdad llevan a la necesidad de regular sobre las
TRHA, sobre todo, con posterioridad a la sancin de la ley 26.618 (Adla, LXX-D,
3065), momento a partir del cual se habla de filiacin homoparental.
Ms all de los cuestionamientos a la regulacin sobre las citadas TRHA y a si
efectivamente se trata de un tercer tipo filial o si por el contrario debe inclurselo dentro
del parentesco por naturaleza (2), en lo que aqu interesa debe sealarse que en lo
relativo a las reglas de la filiacin por TRHA, en primer lugar es importante aclarar que
la utilizacin de dichas tcnicas puede ser "homloga" (cuando se utiliza material
gentico de la pareja) o "heterloga" (cuando se utiliza material gentico externo a la
pareja, por donacin annima o no).
Sentado lo anterior, cuando la TRHA es "homloga", el rgimen de parentesco ser el
mismo que el derivado del parentesco por naturaleza.
Por su parte, cuando la TRHA sea "heterloga" para determinar el parentesco se
aplicarn las normas contenidas en los arts. 561 (voluntad procreacional), 562 (gestacin
por sustitucin) y 563 (regula la filiacin post mortem) del Proyecto.
Segn el art. 561 "los hijos de una mujer por las TRHA son tambin hijos del hombre
o de la mujer que ha prestado su consentimiento previo...". De acuerdo al segundo
prrafo del art. 562 "la filiacin queda establecida entre el nio nacido y el o los
comitentes mediante la prueba de nacimiento, la identidad del o los comitentes y el
consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial". A su turno, el art. 563
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seala que "en caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz,
no hay vnculo filial entre la persona nacida del uso de las TRHA y la persona fallecida
si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en ella no se haba producido
antes del fallecimiento". Como excepcin a lo dispuesto precedentemente, sienta el caso
en que la persona consienta en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento
que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer despus de
su fallecimiento (inc. a) y que la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin
en ella se produzca dentro del ao siguiente al deceso (inc. b).
Con respecto a la adopcin, surge una primera pregunta, pues al haber distintos tipos
de adopcin, la duda es cmo se visualiza el parentesco en cada uno de ellos.
En los Fundamentos se responde a esta pregunta, pues all los autores del Proyecto
sostuvieron que: "cuando la adopcin implica diferentes consecuencias jurdicas en
materia de parentesco por tratarse de adopcin simple o plena, se lo seala de manera
expresa; de lo contrario, cuando se alude a parentesco de manera general, incluye a la
filiacin adoptiva cualquiera sea su tipologa".
La cuestin se vincula a los tipos adoptivos que se regulan. En el art. 535 se trata el
tema relativo al parentesco por adopcin, sealando que en la adopcin plena, el
adoptado adquiere el mismo parentesco que tendra un hijo del adoptante con todos los
parientes de ste, en tanto que en la adopcin simple slo crea vnculo de parentesco
entre el adoptado y el adoptante. Sin embargo, en los Fundamentos del Proyecto se
informa que la citada regla "admite modificaciones, en tanto se faculta al juez a
flexibilizar este principio por diferentes razones en beneficio del adoptado. Adems, en
el orden sucesorio, las diferencias no existen respecto al adoptado, aunque s respecto de
los adoptantes".
En lo tocante a la adopcin de integracin, es dable sealar que se mantiene el
vnculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen,
cnyuge o conviviente del adoptante (art. 630), y que si el adoptado tiene un solo
vnculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la
adopcin plena (art. 631, inc. a).
En lo atinente al parentesco por afinidad, es del caso mencionar que es "el que existe
entre la persona casada y los parientes de su cnyuge" (conf. art. 536 del Proyecto).
De lo expuesto, se desprende que el parentesco por "afinidad" nace del matrimonio.
Por su intermedio, se vincula a cada uno de los cnyuges con los parientes del otro,
Vgr., entre suegros y yerno o nuera, pero no crea vnculo jurdico alguno entre los
parientes de uno de los cnyuges con los parientes del otro.
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Por ltimo, es del caso sealar que las uniones convivenciales no generan vnculo de
parentesco ni entre sus integrantes, ni entre ellos en relacin a los parientes del
conviviente, ni mucho menos entre los parientes de un conviviente con los parientes del
otro conviviente.
2. Cmputo del parentesco
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 533, en la lnea recta hay tantos grados como
generaciones. En la colateral tambin los grados se cuentan por generaciones, sumando
el nmero de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo
parentesco se quiere computar y el ascendiente comn.
Entonces, para el cmputo del parentesco, se diferencian las lneas rectas de las
colaterales, resultando determinantes las generaciones que hay entre dos individuos.
Por ejemplo, entre padre e hijo hay parentesco en primer grado en la lnea recta.
Por su parte, la primera lnea colateral es la que comprende a los hermanos y
hermanas. La segunda, a tos y sobrinos.
En el Proyecto tambin se observa una unificacin terminolgica; es la relativa a la
denominacin de hermanos "bilaterales" y "unilaterales" (art. 534). En el Cdigo Civil
vigente, puede verse la misma denominacin en su art. 360, pero en el art. 367 se habla
de "hermanos" y "medio hermanos".
Esta cuestin trae aparejada otra diferencia en cuanto al derecho sucesorio, pues
conforme a lo establecido en el art. 2440 del Proyecto, en caso de concurrencia entre
hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de stos hereda la mitad de lo
que hereda cada uno de aqullos. Como podr recordarse, los arts. 3579 y 3580 del
Cdigo contenan normas similares, pero ambas fueron derogadas por intermedio de la
ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581).
Por su parte, el parentesco por afinidad tambin se cuenta por "grados", por analoga
a lo que sucede en el parentesco por naturaleza.
II. Deberes y derechos de los parientes:
El Captulo 2 del Ttulo IV del Libro Segundo est dividido en dos secciones en las
que regula los distintos deberes y derechos de los parientes. La primera est dedicada a
los "alimentos", en tanto que la segunda al "derecho de comunicacin".
1. Alimentos:
a. Enumeracin y orden de prelacin:
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De manera similar al art. 367 del actual Cdigo Civil, en el art. 537 del Proyecto se
establece un orden de preferencia referida a los parientes que se encuentran obligados al
pago de alimentos. En l se advierte cierta elasticidad, y algunas diferencias con el
rgimen actual.
En primer lugar, se impone la obligacin a los ascendientes y descendientes; en
segundo lugar, la de los hermanos bilaterales y unilaterales.
Si se trata de ascendientes y descendientes, la preferencia recaer en los ms
prximos en grado (ej., el hijo, primero debe reclamar al padre y a la madre). Los del
siguiente grado tambin tienen obligacin alimentaria, pero subsidiaria, aunque ello no
quita que puedan ser demandados simultneamente dos parientes de distinto grado (conf.
art. 546), en el mismo proceso en el que se demanda a los progenitores o en proceso
diverso (conf. art. 668, primera parte).
La citada posibilidad de reclamar alimentos de manera simultnea a parientes de
distinto grado representa un importante avance, porque se afronta de manera ms fcil la
necesidad alimentaria del pariente que la reclama, pero tambin porque el texto
propuesto eliminar la disparidad de criterios jurisprudenciales que existe actualmente
sobre los requisitos necesarios para que se pueda perseguir el pago de los alimentos por
un pariente de grado ms lejano.
Estos criterios dispares llevan a que el resultado de un planteo judicial dependa de la
suerte que tengan las partes respecto al juez que resulte desinsaculado; por este motivo,
unificar el criterio sobre esta cuestin, y aceptar el reclamo simultneo resulta por dems
acertado.
Adems, no puede soslayarse que la "simultaneidad" reconocida por el art. 668 del
Proyecto favorece el principio de economa procesal, derivado del de eventualidad, lo
cual representa otra ventaja comparativa del sistema propuesto.
En el ltimo prrafo del art. 537 de la preceptiva proyectada, se fijan las pautas para
resolver aquellos casos en los que haya ms de un obligado a pasar alimentos, as como
quines y cmo deben cumplir con el pago de una cuota alimentaria. Puede observarse
que se mejora la redaccin del actual art. 367, al no diferenciar si se trata del supuesto
contemplado en el inc. "a" o en el "b" del art. 537. Advirtase que por el contrario
en virtud del citado art. 367 la preferencia respecto de aquellos obligados que estn en
mejores condiciones para proporcionar alimentos, slo opera cuando se trata de
ascendientes y descendientes del mismo grado, pero nada dice cuando los co-obligados
son hermanos bilaterales o unilaterales.
Resta sealar que los parientes por afinidad slo se deben alimentos cuando estn
vinculados en lnea recta en primer grado (art. 538). Por ende, slo debe incluirse como
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obligados a suegro, suegra, yerno y nuera, los hijos del cnyuge y, recprocamente, la
obligacin de stos con el cnyuge de alguno de sus padres.
Ahora bien, en caso de existir parientes en general y por afinidad, primero debern
ser demandados los parientes en general.
b. Caracteres:
En general, si se compara el rgimen actual con el propuesto en el art. 539, lo atinente
a los caracteres no vara, pues en el texto de esta ltima norma se considera a la
obligacin alimentaria con imposibilidad de ser compensada, o transada, o renunciada, o
cedida; tampoco puede trabarse sobre ella gravamen o embargo, bajo ningn concepto.
Como excepcin a los principios sentados precedentemente, los alimentos podrn ser
compensados con otra obligacin (por ejemplo, cuando se compensa lo no pagado por el
alimentado con lo que debi pagar por algn concepto y no hizo colegio), o ser
renunciados (ejemplo tpico, el de las cuotas devengadas desde el reclamo hasta el arribo
a un acuerdo sobre el monto de la cuota, renuncia que se utiliza como un modo para
conciliar entre las partes, generalmente en la audiencia prevista en el art. 639 del
CPCCN), o ser transmitidos (ej., mediante una donacin), si se trata de una suma
devengada y que no haya sido pagada en su oportunidad (arg. art. 540 del Proyecto).
Para el Proyecto, la obligacin alimentaria tampoco puede ser repetida (o solicitada
su devolucin), se trate de cuota ordinaria o extraordinaria.
Como excepcin a este principio, seala el art. 549 que "en caso de haber ms de un
obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede repetir de los otros
obligados, en proporcin a lo que a cada uno le corresponde". De esta manera, se
impone como premisa hacer frente a la necesidad de alimentos por cualquiera de los
obligados, pero a los efectos de evitar abusos, a quien pag de ms se le concede la
potestad si se cumplen los recaudos indicados en la norma transcripta de solicitar la
devolucin de lo pagado ms all de la proporcin que le corresponda.
Otra variante similar aunque aplicable slo al rgimen de la responsabilidad
parental, es la posibilidad de reclamar el reembolso de lo gastado antes de la
interposicin de la demanda o de la interpelacin fehaciente, en la parte que corresponde
al progenitor no conviviente (ver art. 669, prr. 2).
Lo dispuesto en la Seccin 1 del Captulo 2, resulta aplicable en lo pertinente no
slo a los alimentos entre parientes, sino tambin a los otros supuestos (los derivados del
matrimonio, de la responsabilidad parental, etc.).
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Una situacin que no puede pasarse por alto es que para el Cdigo vigente la
obligacin alimentaria entre parientes es recproca (conf. art. 367, ltimo prrafo).
El Proyecto no menciona a este carcter (v. art. 537). Sin embargo, considero que esta
omisin no significa que dicha cualidad del deber alimentario entre parientes haya sido
dejada de lado, pues ello no surge del anlisis conjunto de todo el captulo, y
principalmente porque la reciprocidad resulta del concepto de solidaridad que debe
existir en las relaciones de familia. Tal vez los autores no la mencionaron expresamente
por considerarla redundante.
c. Contenido de la obligacin alimentaria:
El contenido de la obligacin alimentaria entre parientes es regulado en el art. 541 del
Proyecto.
En l, se enumeran los distintos rubros que pueden incluirse:
* Subsistencia
* Habitacin
* Vestuario
* Asistencia mdica
* Si el alimentado es menor de edad, tambin se incluye el rubro educacin.
Es del caso mencionar que comparativamente, la obligacin alimentaria entre
parientes es ms limitada que la resultante de la responsabilidad parental, pues slo
puede atender rubros de toda necesidad y excluye aquellos dedicados al esparcimiento, o
estudios especializados, o gastos superfluos o suntuosos, aunque el alimentante posea
gran fortuna.
Como diferencia respecto al rgimen actual, se ubica el reconocimiento al rubro
"educacin", siempre que se trate de alimentos para un pariente menor de edad.
El quantum se determina de acuerdo a la condicin del que la recibe, en la medida de
sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante.
d. Modo de cumplimiento:
La sentencia o convenio en el que se fije el monto de la cuota alimentaria tambin
debe fijar la forma en que debe cumplirse, esto es, si debe hacerse en efectivo o en
especie, y la oportunidad de cada pago (en forma mensual, quincenal, semanal, etc.).
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El art. 542 del Proyecto establece como generalidad la preferencia por el pago de
una renta en dinero en forma mensual y de manera anticipada (por ejemplo, la cuota de
enero, deber pagarse antes de determinada fecha de dicho mes, de acuerdo a lo
establecido) y dicha forma de pago debe mantenerse hasta que se decida que el
cumplimiento de la obligacin se haga de otra manera. Como se sostiene en los
Fundamentos del Proyecto "la regla es el pago de una renta en dinero en forma mensual,
anticipada y sucesiva, pero se faculta a solicitar que sea solventada de otro modo y a
fijar cuotas por perodos ms cortos, todo por razones fundadas".
La praxis ensea que la forma comn de fijarla es en efectivo, procediendo
mensualmente generalmente del 1 al 5 de cada mes al depsito de la suma que
corresponde en una cuenta judicial independiente, abierta a nombre del expediente y a la
orden del juzgado. De esta manera, pueden fcilmente controlarse los depsitos y las
extracciones que se hacen en dicha cuenta. Este proceder concuerda con lo dispuesto en
el art. 646 del CPCCN.
Pero el Proyecto no fija como absolutas a las formas indicadas, pues seala que el
obligado puede solicitar que se lo autorice a solventar la obligacin alimentaria de otra
manera. Ello lleva a interpretar que se reconoce el pago en especie.
ste puede implementarse mediante la compra directa de comida o vestimenta, o el
pago del alquiler, o de un prstamo para la adquisicin de una vivienda, o mediante el
pago a terceros colegio, medicamentos, obra social, entre otros, lo cual configura
una importante herramienta en inters del alimentado. Pitrau propone que el 100% de la
cuota sea pagado en especie.
En el texto del Proyecto tambin se contempla que los pagos se hagan en perodos
ms cortos o ms largos de tiempo, segn la conveniencia de los involucrados. Por
ejemplo, si el alimentante percibe su sueldo quincenalmente, no existe ningn obstculo
legal para que se fije que la cuota se cumpla tambin en forma quincenal.
e. Proceso:
El juicio por alimentos tiene una tramitacin "especial" que resulta del Libro IV,
Ttulo III, del CPCCN. Con la referencia al "proceso ms breve que establezca la ley
local" (art. 543 del Proyecto), entiendo que la normativa propuesta busca que la
regulacin procesal de la materia sea gil, para que los actos procesales que deban
cumplirse hasta el dictado de la sentencia sean abreviados.
Sabido es que cada Provincia tiene asignado el dictado de los cdigos procesales, en
cuyos cuerpos habrn de regular entre otros temas el rgimen de los alimentos.
Ahora bien, luego de la puesta en vigencia del Cdigo proyectado, los cdigos
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procesales provinciales, debern respetar las pautas fijadas en la Seccin 1 del Captulo
2, del Ttulo IV, del Libro Segundo del Proyecto.
La ltima parte del art. 543 del Proyecto, contiene otra pauta de carcter procesal, la
cual resulta coherente con lo dispuesto en el art. 188 del CPCCN, el que dispone que la
acumulacin entre procesos proceder cuando stos puedan sustanciarse por los mismos
trmites, y como el de alimentos es "especial", es lgico que no pueda acumularse a otro.
f. Medidas cautelares:
aa. Alimentos provisorios:
Al igual que el art. 375 del Cdigo Civil, en el art. 544 del Proyecto se establece que
desde el inicio del expediente el juez tiene la potestad de fijar una cuota alimentaria de
carcter provisorio (hasta el dictado de la sentencia, o hasta que se decida su cesacin) y
tambin las expensas del pleito, ambas para subvenir las necesidades elementales del
alimentado, sin demoras.
La solicitud de estas medidas es de carcter cautelar, motivo por el cual quien
reclame su fijacin deber probar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
bb. Medidas razonables:
El art. 550 del Proyecto contiene otra importante novedad, pues permite la traba de
medidas razonables para asegurar el pago de alimentos, pero lo destacable es que
tambin permite solicitar las citadas medidas para asegurar cuotas an no devengadas
(alimentos futuros), inclinndose los redactores del Proyecto por una de las posturas que
ha asumido la jurisprudencia (y tambin la doctrina) sobre la citada cuestin.
Dos criterios diametralmente opuestos existen sobre el tema. Por un lado se ha
sostenido que no resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias futuras
en razn de que la indisponibilidad de un bien debe sustentarse a fin de no afectar el
derecho de propiedad en la existencia de una obligacin exigible a la fecha en que se
peticiona tal medida y no en una conjetura acerca de la conducta futura del alimentante.
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Sin embargo, cada vez son ms los pronunciamientos que aceptan medidas cautelares
con el citado fin, como por ejemplo, ante circunstancias particulares que permitan inferir
que no mediar un cumplimiento voluntario por parte del deudor. (4) Entre tales
circunstancias pueden sealarse reiterados incumplimientos anteriores, el ocultamiento
de bienes, el intento de insolventarse o de ausentarse del pas, o en general, cualquier
motivo que permita suponer fundadamente que el cumplimiento de la condena podra
tornarse imposible. (5)
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Ahora bien, considero oportuno aclarar que respecto a la implementacin de las
medidas resultantes del art. 550, como ste se refiere a "medidas cautelares" en general,
no se limitar slo al embargo, motivo por el cual tambin podr solicitarse el pedido de
anotacin de litis, o de una medida de no innovar, o de cualquier cautelar que el
requirente entienda que es la ms adecuada para un supuesto en particular.
Por ltimo, en el art. 550 se propone que el obligado a pagar alimentos y contra
quien se trabe una medida cautelar pueda ofrecer en sustitucin otras garantas
suficientes (similar a los trminos del art. 203 del CPCCN).
g. Prueba:
Conforme a lo establecido en el art. 545 del Proyecto, a diferencia de lo que ocurre
con los alimentos derivados de la responsabilidad parental, el pariente que reclama
alimentos deber acreditar su necesidad y la falta de recursos para obtenerlos por sus
propios medios. Asimismo, deber probar la posibilidad del demandado, a los efectos de
poder determinar el monto de la cuota que resulta adecuado a la situacin particular que
se plantea.
Entonces, no cualquier pariente podr demandar por alimentos a otro, sino que para
que ello sea procedente debern probarse los recaudos exigidos en la norma en estudio,
siendo del caso destacar que para los autores del Proyecto resulta indiferente si la falta
de medios econmicos suficientes o la imposibilidad para adquirirlos por quien los
reclama, se debe a una causa imputable a ste.
A lo expuesto, debe sumarse que tambin resultar aplicable en la especie el art. 710,
segn el cual la carga de la prueba recaer finalmente en quien est en mejores
condiciones de probar, en clara alusin al principio de las cargas probatorias dinmicas,
alejndose definitivamente de la interpretacin rgida del principio sentado en el art. 377
del CPCCN, cuya aplicacin ha sido morigerada por la jurisprudencia, atento a la
necesidad del conocimiento de la verdad por parte de los jueces llamados a decidir en el
caso concreto.
h. Recursos:
Una de las caractersticas que presenta el Proyecto de Cdigo unificado, es que entre
sus normas aparecen algunas de carcter procesal, en las que se sientan las bases a las
que debern adecuarse las legislaciones locales.
Entre ellas, se ubica la resultante del art. 547, relativa a los recursos contra las
sentencias de alimentos; en especial, contra aquellos pronunciamientos judiciales que
hacen lugar (total o parcialmente) a la fijacin de una cuota alimentaria (provisoria o
definitiva).
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La norma referida dispone en primer lugar que el recurso contra la sentencia que
decreta la prestacin de alimentos no tiene efecto suspensivo; a contrario sensu, contra
sentencias de ese tipo slo se conceder la apelacin con efecto devolutivo. Este
extremo coincide con lo dispuesto en el art. 647 del CPCCN, y su redaccin es muy
similar a la del art. 376 del actual Cdigo Civil.
Entonces, aun mediando apelacin, no se suspende el pago de la cuota fijada por
sentencia; pero el artculo mencionado ms arriba va ms all, porque tambin dispone
que quien reciba alimentos no tiene que dar fianza ni caucin alguna (por ende, ni
siquiera juratoria) por si la sentencia es revocada.
Ahora bien, qu ocurrira si la Cmara revocara la decisin de primera instancia?
debera devolverse lo percibido?
Entiendo que no, y que con el rgimen proyectado se mantendra el rgimen actual,
en el cual se atiende a la impostergable necesidad de consumo de los alimentos,
resultando inadmisible la pretensin de repetir o compensar. Lo expuesto se sustenta en
el principio de irrepetibilidad, derivado de los arts. 539, 547 y 930 del Proyecto.
i. Retroactividad:
De acuerdo al art. 548 "Los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la
demanda o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la
demanda se presente dentro desde los seis -6- meses de la interpelacin".
Representa otra norma de carcter procesal contenida en el Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial.
El Cdigo Civil actual no contiene una norma similar; la nica referencia al tema es
el art. 644 del CPCCN, reformado por la ley 26.589 (Adla, LXX-C, 2137), segn el cual
la demanda tiene efectos retroactivos desde la fecha de interposicin de la mediacin.
Pero debe advertirse que el artculo proyectado se refiere a la demanda o a
interpelacin fehaciente; entonces, habra contradiccin entre el Cdigo proyectado y el
CPCCN? Entiendo que no, porque como el Proyecto ser un cuerpo normativo de
aplicacin en todo el territorio de la Nacin debe contemplar todas las opciones, y lo
cierto es que algunas jurisdicciones del pas no regularon an la implementacin de la
mediacin. Sin lugar a dudas, la mediacin constituye un medio de interpelacin
fehaciente, y por eso resulta trascendente su inclusin en el Proyecto como pauta base en
la materia.
Consecuentemente, en aquellas jurisdicciones donde se encuentre vigente una ley de
mediacin, los alimentos se debern desde el inicio del citado mtodo alternativo de
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resolucin de controversias; en tanto que en aquellas jurisdicciones en las que no se haya
legislado al respecto, los alimentos sern debidos desde la interposicin de la demanda,
salvo que pueda acreditarse que previamente se ha interpelado al alimentante por medio
fehaciente (vgr., por carta documento).
Adems, el art. 548 con criterio que considero apropiado tambin diferencia
aquellas situaciones en las que la demanda es iniciada dentro o fuera del plazo de
caducidad de seis meses, que como novedad se propone. Entonces, cuando la demanda
se presente fuera del plazo dispuesto en la norma, por una causa no imputable al
alimentante, la retroactividad slo correr desde la interposicin de la demanda, pero no
ms all, pues de lo contrario se perjudicara al demandado por actuacin "abusiva del
actor". Lo que se busca con esta propuesta es justamente combatir los abusos de
aquellos alimentados que luego de iniciar la mediacin dejan que transcurra el tiempo
para iniciar la demanda, con el claro objetivo de beneficiarse con la retroactividad de la
sentencia. De esta manera, la relacin procesal entre las partes es ms simtrica.
j. Medidas para asegurar el cumplimiento:
Uno de los grandes inconvenientes que se advierten en la prctica, es el relativo a la
percepcin de las cuotas alimentarias, en debido tiempo y forma.
Los incumplimientos generan muchas incidencias, pero principalmente colocan al
alimentista en una situacin de desamparo.
Estas cuestiones fueron advertidas por los autores del Proyecto, e incluyen tres
artculos para poder combatir la falta de cumplimiento de las deudas por alimentos. La
referencia es a los arts. 551 (incumplimiento de rdenes judiciales), 552 (intereses) y
553 (otras medidas para asegurar el cumplimiento).
En lo tocante a la primera de las herramientas, es del caso recordar que la retencin
directa es un mtodo muy utilizado en la prctica para asegurar el cobro de la cuota
alimentaria, por representar una orden judicial para que el empleador del demandado
retenga directamente del sueldo del alimentante el importe de la cuota fijada,
constituyendo de esta manera un medio por dems adecuado para facilitar la
puntual y correcta percepcin de la cuota evitando que se generen conflictos, y
porque al no tratarse de una medida cautelar, no tendra que ocasionarle detrimento
alguno al empleado.
Ahora bien, la novedad introducida en el Proyecto es considerar al empleador que
incumple con su obligacin de retener de los haberes del alimentante el monto de la
cuota alimentaria y depositarlos en la cuenta que el juez le hubiere indicado, como
responsable solidario junto al alimentante. Es del caso aclarar que la solidaridad del
empleador se extender por las sumas que debi depositar y no hizo, pero no ms all.
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Otra de las medidas para asegurar el cumplimiento es la fijacin de intereses para el
caso de incumplimiento, siendo la norma muy severa en este aspecto, toda vez que
contempla la aplicacin de la tasa de inters equivalente a la ms alta que cobran los
bancos a sus clientes, ms la que fije el juez segn las circunstancias del caso. Desde el
dictado del Plenario "Samudio de Martnez, Ladislaa c. Transporte 270 S.A.", del
20/04/2009, en la justicia nacional se aplica la tasa activa cartera general (prstamos)
nominal anual vencida a 30 das del Banco de la Nacin Argentina. Habr que esperar a
ver cmo los jueces aplican esta norma.
Por su parte, el art. 553 se refiere a otras medidas para asegurar el cumplimiento,
otorgndole al juez la potestad de decidir cul es la medida ms adecuada para que la
cuota sea percibida.
Lo cuestionable de este extremo pasa por entender que bien podra aprovecharse la
oportunidad para delimitar el marco de actuacin del magistrado interviniente, fijando
las distintas medidas alternativas, o por lo menos que expresamente el articulado
contenga una norma que prohba suspender el derecho/deber de comunicacin ante el
incumplimiento de la cuota alimentaria, para erradicar de esta manera de una vez
por todas cualquier incidencia de los alimentos en el rgimen de comunicacin. (6)
En parte, esta postura puede verse reflejada en la enumeracin que se hace en el
Proyecto sobre las personas que se encuentran legitimadas para reclamar un derecho de
comunicacin (art. 555), en la que a diferencia del actual art. 376 bis del Cdigo
Civil se elimina la relacin con el deber recproco de alimentos. Esta situacin
tambin puede contemplarse en los Fundamentos, en los que se sostiene: "Se sustituye la
referencia a los parientes que se deben recprocamente alimentos contenida en el cdigo
vigente por la enumeracin concreta de las personas a las que se les reconoce el derecho
de comunicacin, con la finalidad de evitar toda especulacin e intento de sujecin del
derecho de comunicacin a la obligacin alimentaria".
Entre las medidas que puede dictar el juez para asegurar el cumplimiento de la cuota
alimentaria, cabe incluir la imposicin de sanciones conminatorias, la comunicacin al
Registro de Deudores Alimentarios Morosos, la suspensin de trmites de expedientes o
incidentes conexos (de aplicacin excepcional) (7), entre otras.
k. Cese de la obligacin alimentaria:
Otra diferencia que puede advertirse entre el rgimen actual y el resultante del texto
propuesto a travs del Proyecto, es la relativa a las causales de cesacin de la obligacin
alimentaria.
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De acuerdo al art. 373 del Cdigo Civil, "cesa la obligacin de prestar alimentos si
los descendientes en relacin a sus ascendientes, o los ascendientes en relacin a sus
descendientes cometieren algn acto por el que puedan ser desheredados".
Por su parte, el art. 554 del Proyecto fija como causales de cesacin: "a) si el
alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del obligado o del
alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin".
En cuanto a las causales de indignidad, cabe la remisin a lo normado en los arts.
2281 y 1571 del Proyecto.
El supuesto del inc. "b" es similar al del art. 374 del Cdigo Civil, cesando de pleno
derecho la obligacin alimentaria ante la muerte del alimentante o del alimentado.
A su turno, para que proceda la tercera alternativa contemplada, ser determinante
analizar si el alimentado contina teniendo la necesidad de recibir alimentos, si sigue sin
poder obtenerlos por sus propios medios, si el alimentante puede seguir afrontando la
cuota que se le fijara, o tal vez, la aparicin de nuevos parientes en condiciones de
prestarlos.
Es del caso agregar, que la cesacin de la cuota en los casos de los incs. "a" y "c" no
puede hacerse "manu militari", sino que debe ser requerida al juez y ste decidir sobre la
procedencia del planteo. Slo cesa de pleno derecho la causal del inc. "b".
2. Derecho de comunicacin:
En otras oportunidades, me refer a las crticas que se le formulan a la denominacin
"rgimen de visitas", as como la dificultad de hallar un trmino que abarque todos los
casos, aunque considere acertada la forma en la que se refiere al tema la ley 23.264
(adecuada comunicacin). (8)
En el Proyecto la adecuacin terminolgica es brillante y se propone el cambio de
"rgimen de visitas" por el de "derecho de comunicacin".
a. Legitimados:
El Proyecto tambin contiene importantes avances en esta materia.
En primer lugar, porque dispone que "los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicacin de stos con sus ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado" (art. 555).
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De ello se colige que no relaciona el derecho a comunicacin con el derecho a
alimentos, como s lo hace el actual art. 376 bis del Cdigo Civil actual, y esta
circunstancia representa otra virtud del Proyecto.
Otra cuestin a destacar es que a diferencia de la forma en que el Proyecto trata al
"deber y derecho" de comunicacin derivados de la responsabilidad parental, en el
relativo al parentesco slo se refiere a un "derecho" (en cuanto a la legitimacin).
Otra ventaja es que ampla la legitimacin para solicitar la implementacin de un
rgimen de comunicacin con personas menores de edad, con capacidad restringida o
enfermas o imposibilitadas, pues adems de los enumerados en el art. 555 (ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales, parientes por afinidad en primer
grado) incluye a "otros beneficiarios", quienes para poder gozar del derecho debern
justificar un "inters legtimo" (art. 556).
Consecuentemente, la posibilidad de requerir un derecho a comunicacin tambin
puede ser utilizada por personas que no sean parientes, pero que tengan un justificado
inters afectivo. Es el caso de los padrinos de bautismo, de los parientes no enumerados
en el art. 555 o de un vecino a quien se le haya negado el derecho pero que por distintas
circunstancias se haya encariado de una persona y considere que renovar la
comunicacin puede ser beneficioso. Sin dudas, que el beneficio debe ser para la
persona con quien se desea mantener comunicacin, mxime si se trata de un menor de
edad, porque en este caso ser aplicable el inters superior del nio (art. 3 de la
Convencin sobre los Derechos del Nio).
Existen varios pronunciamientos en los que no slo se reconoci el derecho de
comunicacin a los abuelos, sino tambin a personas que no podan encuadrarse en las
disposiciones del art. 376 bis del Cdigo Civil.
Entre ellos, citar un precedente de la Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de
Concepcin del Uruguay, en el que se dijo que la fijacin de un rgimen de visitas
solicitado por una mujer respecto a un sobrino al que haba cuidado durante tres aos es
procedente, ya que, si bien existen conflictos entre ella y los padres adoptivos, es
fundamental para el crecimiento del nio integrar a su identidad la informacin
relacionada a quien form parte de su crianza, mxime cuando manifest expresamente
su intencin de tener contacto con su ta. (9)
b. Medidas para asegurar el cumplimiento:
La ltima de las cuestiones a las que har referencia en este artculo es la inherente a
las medidas para asegurar el cumplimiento del derecho de comunicacin.
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De acuerdo al art. 557 "el juez puede imponer al responsable del incumplimiento
reiterado del rgimen de comunicacin establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
Entre las medidas que puede implementar, corresponde incluir a la imposicin de
astreintes, o la derivacin de quienes tengan la custodia de la persona a quien se quiera
visitar a tratamiento, o el cambio de custodia (excepcional, y debidamente fundada),
entre otras.
III. Conclusin:
Las distintas aristas analizadas precedentemente me llevan a concluir que los cambios
que se proponen en lo relativo a los derechos y deberes de los parientes representan
importantes avances con respecto al rgimen del actual Cdigo Civil.
Segn mi humilde opinin, el Proyecto tiene como fundamentales ventajas haber
receptado la jurisprudencia mayoritaria sobre temas conflictivos, as como los principios
de los tratados internacionales reconocidos expresamente por la Constitucin Nacional
art. 75, inc. 22; tener en cuenta nociones que vienen de la vida cotidiana; incluir
normas que se encontraban desperdigadas por todo el ordenamiento jurdico, logrando
mayor facilidad para el conocimiento del derecho; el reconocimiento de nuevos
institutos, as como de nuevas herramientas o instrumentos, y de nuevas concepciones;
tambin, un cuidado extremo en el lenguaje utilizado, lo cual llev al cambio de
designacin de distintos institutos.
Todas estas cuestiones surgen claramente en el Ttulo IV del Libro Segundo, y
seguramente por ese motivo es que lo relativo al parentesco fue lo menos cuestionado
por los distintos sectores de la sociedad, salvo la regulacin de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, la cual seguramente sea motivo de alguna otra reforma
antes de su texto definitivo.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) (1) Anteriormente, Tenencia y rgimen de visitas en el Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin (Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao IV,
Nmero 10, Noviembre 2012, p. 52), y Los alimentos en el Proyecto (LA LEY, 2012-D,
995). Asimismo, en el libro de mi autora sobre "Tenencia y rgimen de visitas" (La Ley,
Buenos Aires, 2012), fueron tratadas las distintas modificaciones propuestas en el
Proyecto de unificacin, actualizacin y reforma.
(2) (2) El profundo anlisis que la cuestin requiere escapa al objetivo del presente
artculo, que es el relativo a las relaciones de familia entre parientes. Recomiendo un
excelente trabajo de las Dras. Ada Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Eleonora
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Lamm, titulado "Ampliando el campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y
contexto de las tcnicas de reproduccin humana asistida", publicado en la revista de
Derecho Privado de Infojus, ao I, nmero 1, "Bioderecho", p. 3.
(3) (3) CNCiv., sala D, 11/02/1997, R. 279.757.
(4) (4) CNCiv., sala G, 27/05/1986; ED, 119-194; d., d., 26/10/1987; d., sala K,
7/05/1997, F. de F. C. c. F. L. M.; Lexis n 1/5235; JA, 1998-IV, Sntesis; CNCiv., sala
B, 2/04/1997, C., M. C. c. F., G. R., R. 215.022; Lexis n 1/51736.
(5) (5) CNCiv., sala A, 10/08/1989; d., sala F, 16/05/1983, ED, 117-302, nm. 327;
d., sala G, 8/03/1988; d., sala H, 28/12/2001; d., d., 02/11/2001. Otros sumarios dan
cuenta de los recaudos necesarios para la procedencia de medidas para asegurar el pago
de alimentos futuros. Cito los siguientes: 1.- Procede la medida cautelar para garantizar
los alimentos futuros cuando reiterados incumplimientos anteriores del demandado
permiten suponer que hay riesgo de que incurran en nuevos incumplimientos, creando
as una grave situacin al alimentado. En tales casos se configura el peligro en la demora
que significa aguardar el vencimiento de cada cuota futura para adoptar medidas
tendientes al cobro; en cuanto a la verosimilitud del derecho resulta incuestionable ya
que el crdito surge de la cuota fijada en la sentencia o en el convenio homologado
(CCiv. y Com. de San Isidro, sala 1, 3/07/2003, M., G. c. C., J. L. s/Alimentos; Lexis
N 14/132145). 2.- No resulta procedente sostener un embargo por cuotas alimentarias
futuras en razn de que la indisponibilidad de un bien en el caso un inmueble debe
sustentarse, a fin de no afectar el derecho de propiedad, en la existencia de una
obligacin exigible a la fecha en que se peticiona tal medida y no en una conjetura
acerca de la conducta futura del alimentante (CNCiv., Sala D, 11/02/1997, P., P. c. M.,
J.; Lexis n 1/51735; JA, 2001 IV, Sntesis). 3.- Se debe sealar tambin que en principio
no es procedente establecer medidas cautelares para asegurar el pago de cuotas futuras,
cuando todava no hubiere obligacin de abonarlas, pues, aun no vencidas no surgiran
adeudadas, por cuanto puede darse el caso de que sean modificadas o incluso, por
diversas causas, producirse el cese de su entrega (art. 647 y concordantes del Cdigo
Procesal). Pero por la naturaleza asistencial y urgente de la cuota, y el carcter
provisional de las medidas cautelares (art. 202 del Cdigo Procesal), corresponde hacer
lugar a su decreto para garantizar el cumplimiento de alimentos futuros, cuando
particulares circunstancias permiten inferir que no habr un cumplimiento voluntario,
especificando tales razones (CCiv. y Com. de Mar del Plata, Sala 1, 18/10/2005, D., H.
N. c. A., P. A. s/Alimentos art. 250 del Cdigo Procesal; Lexis n 14/108129).
(6) (6) Conf. OTERO, Mariano C., "Los alimentos en el Proyecto", LA LEY, 2012-
D, 995.
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(7) (7) Remito al lector a lo expuesto en el artculo de mi autora titulado Los
alimentos en el Proyecto, diario LA LEY del 17/07/2012, p. 1.
(8) (8) Tenencia y rgimen de visitas en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de
la Nacin (Revista de Derecho de Familia y de las Personas, ao IV, Nmero 10,
Noviembre 2012, p. 52), y en el libro de mi autora sobre "Tenencia y rgimen de
visitas", p. 173 en adelante, La Ley, Buenos Aires, agosto de 2012.
(9) (9) CCiv. y Com. Concepcin del Uruguay, 30/07/2012, Q., N. H. c. C., A. R. y
T., S. V.; LLLitoral, 2012 (noviembre), 1116; AR/JUR/43220/2012.
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