el contrato de opción a venta en el ámbito inmobiliario
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G A M
GUT IÉRRE Z DEL ÁLAMO & MAR TOS
A B O G A D O S
MALAGA
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<<EL CONTRATO DE OPCION DE COMPRA EN EL AMBITO
INMOBILIARIO>>
Málaga, septiembre 2012
Rafael Gutiérrez del Álamo Cerrato
G A M A B O G A D O S
2
El contrato de opción en el ámbito inmobiliario
Rafael Gutiérrez del Álamo Cerrato
Málaga, septiembre 2012
G A M A B O G A D O S
3
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................ 5
2. ANTECEDENTES ................................................................................................................................ 7
3. TERMINOLOGÍA ................................................................................................................................ 8
4. ELEMENTOS FORMALES: FUENTES Y NORMATIVA .............................................................. 10
4.2. NORMATIVA INTERNA ......................................................................................................... 10
4.1.1. Ley de arrendamientos urbanos ..................................................................................... 11
4.1.2. Reglamento hipotecario ................................................................................................. 11
4.1.3. Legislación Fiscal .......................................................................................................... 12
4.1.4. Derecho Foral ................................................................................................................ 13
4.2. DERECHO COMPARADO ....................................................................................................... 13
4.2.1. Italia ............................................................................................................................... 14
4.2.2. Francia ........................................................................................................................... 17
4.2.3. Suiza .............................................................................................................................. 20
4.2.4. Alemania ........................................................................................................................ 20
4.2.5. Cuba ............................................................................................................................... 20
5. ELEMENTOS PERSONALES: SUJETOS DE LA OPCIÓN ............................................................ 21
5.1. CONCEDENTE .......................................................................................................................... 21
5.2. OPTANTE .................................................................................................................................. 22
5.3. SITUACIONES ESPECIALES RESPECTO A CONCEDENTE Y OPTANTE ....................... 23
5.4. ESPECIAL REFERENCIA AL CONCEDENTE CASADO ..................................................... 33
6. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO: REAL O PERSONAL ............................................. 37
7. ANÁLISIS COMPARATIVO CON OTRAS FIGURAS ................................................................... 44
7.1. EL PRECONTRATO ................................................................................................................. 45
7.2. LA PROMESA DE COMPRAVENTA...................................................................................... 46
8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES ................................................................................................. 51
8.1. OBLIGACIONES DEL OPTANTE ........................................................................................... 51
8.2. OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE ................................................................................... 53
8.2.1. Obligación de conservación de la cosa .......................................................................... 53
8.2.2. Obligación de no transmitirla a un tercero ..................................................................... 56
8.2.3. Obligación de perfeccionamiento tras ejercer la opción ................................................ 58
8.2.4. Incumplimiento por parte del concedente: Efectos ........................................................ 59
8.2.5. Protección del optante. Acciones. Referencia a posibles medidas cautelares ................ 63
9. EJERCICIO: FORMA, PLAZO Y EFECTOS .................................................................................... 64
10. RESOLUCIÓN, EXTINCIÓN, CADUCIDAD DEL DERECHO ...................................................... 67
G A M A B O G A D O S
4
10.1. EJERCICIO DEL DERECHO ................................................................................................... 68
10.2. RESOLUCIÓN ........................................................................................................................... 68
10.3. TRANCURSO DEL PLAZO SEÑALADO PARA SU EJERCICIO ........................................ 69
10.4. CADUCIDAD ............................................................................................................................ 70
10.5. RENUNCIA ............................................................................................................................... 71
10.6. MUERTE DEL OPTANTE ........................................................................................................ 72
10.7. PÉRDIDA DE LA COSA .......................................................................................................... 72
10.8. ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ORIGINARIAS ............................................. 74
10.9. OTRAS CAUSAS ...................................................................................................................... 75
11. CONCLUSIONES .............................................................................................................................. 76
12. INDICE DE JURISPRUDENCIA MENCIONADA .......................................................................... 80
13. INDICE DE OTRAS SENTENCIAS DE INTERÉS .......................................................................... 81
14. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 83
G A M A B O G A D O S
5
LA OPCION DE COMPRA EN EL AMBITO INMOBILIARIO
1. INTRODUCCION
La elección del tema objeto del presente trabajo vino condicionada y
favorecida por la coincidencia de estar trabajando en mi despacho profesional,
en la forma de ejercitar un derecho de opción de compra plasmado en un contrato
dotado por las partes, únicamente, de naturaleza personal, no exento de
complicaciones por haber fallecido alguno de los titulares del bien y configurado
de forma aislada sin relación ni inclusión en ninguna otra figura jurídica que la
encuadrara o complementara.
Una vez ejercitado el derecho en tiempo y forma, ante el incumplimiento
por parte del concedente, tuve que plantear las acciones judiciales tendentes al
cumplimiento efectivo del contrato de compraventa que se imponía para
culminar los efectos de la concesión del derecho de opción. Parte del bien
pertenecía en ese momento a personas distintas a las que firmaron en su día el
contrato.
Fue entonces cuando reparé en las posibilidades, cautelas y consecuencias
que rodeaban un contrato de opción desde el inicio hasta el fin, en los diferentes
objetivos que las partes pueden perseguir con la firma de un contrato de opción o
de cualquier otro en el que se incluya esta figura, en las funciones que puede
cumplir y en el encubrimiento de propósitos “dudosamente lícitos”1.
1 Contrato y derecho de opción. Torres Lana, José Ángel, ‹‹Trivium ›› 1987, Introducción Pág. 6,
comentario a la STS de 25 de abril de 1972, dictada, por cierto, por el Ilmo. Sr. Cantos Guerrero,
Antonio, tío abuelo del autor del presente trabajo. Declaró usurario un complicado convenio mixto en el
que se incluía, como factor de encubrimiento, una opción de compra.
G A M A B O G A D O S
6
La falta de regulación legal y, por ende, la atipicidad del contrato, fue
rápidamente compensada por su regulación doctrinal y jurisprudencial que
aunque, en sus comienzos, no fue uniforme se ha ido depurando hasta llegar a
conclusiones pacíficas.
En el presente trabajo, hago un recorrido por los caminos marcados por
varios juristas de reconocido prestigio comenzando por el análisis de la
terminología usada en el ámbito de este contrato, pasando por la regulación
plasmada en las diferentes normativas de nuestro ordenamiento jurídico con
alguna referencia al derecho comparado , siguiendo por los elementos que lo
componen, las partes intervinientes, el objeto, los efectos y concluyendo por la
eficacia y extinción2 .
Especial atención ha merecido la practicidad del contrato en el tráfico
jurídico y la concesión de una importancia adicional a la autonomía de la
voluntad postcontractual, es decir, la libertad de pactos entra en juego a la hora
de firmar para ambas partes intervinientes y, con posterioridad, la voluntad sobre
el cumplimiento de los mismos es recuperada, tan solo, por el optante.
Durante la vida del contrato y, especialmente llegado el termino del
mismo, queda en manos del optante la elección del camino a seguir. Pierden
protagonismo e importancia las preferencias del concedente de la opción y sus
expectativas, no de derecho pero sí de negocio.
G A M A B O G A D O S
7
2. ANTECEDENTES
El contrato de opción es figura cuyos antecedentes históricos no se
remontan mucho en el tiempo. Tan novedosa era la institución que, como dijo de
Castro, surgió en los manuales, como por generación espontánea, sin regulación
previa ni estudio por parte de la Doctrina y jurisprudencia
3.
La STS de 23 de Marzo de 1945, la de 10 de julio de 1946, la Resolución
de 27 de marzo de 1947 y posterior jurisprudencia de la época, revelaron la
novedad, el auge que vivía la figura jurídica y, por ende, la necesidad imperiosa
de definirla, tratarla, regularla y, en definitiva, darle presencia en nuestro derecho
como si de una figura regulada se tratara. Aun en la actualidad, no se ha
conseguido introducirla en nuestro derecho positivo de una forma completa y
general pese a su indudable trascendencia y practicidad. Se trata de una figura
huérfana de regulación y, sin embargo, muy ampliamente tratada.
La inexistencia de regulación específica, salvo la escasa contenida en el
derogado código de obligaciones y contratos para la zona del protectorado de
Marruecos, dificultaba el tratamiento correcto y su aplicación práctica en los
tribunales4. Parecía, incluso, necesario, justificar la figura y su utilidad práctica,
1.- No obstante, parece que algunos autores contemplan como supuestos legales del derecho de opción,
los recogidos, entre otros, en los Art. 361 ó 452 del Cc, así como el establecido en el derecho a favor del
Estado a las antigüedades descubiertas casualmente (Ley de investigación y conservación de
antigüedades, de 7 de julio de 1911) e, igualmente, el que concede durante cinco años a los colindantes de
parcelas de una finca rustica indebidamente dividida en unidades inferiores a la mínima, Art. 50 de la Ley
de 12 de Enero de 1973.
4 Capitulo quinto del título primero del libro segundo del código de las obligaciones y contratos para la
zona del Protectorado en Marruecos de 1914, recogía en los Art. 373 a 376, lo que se consideró una
opción de compra ( cfr. Alonso moya, ob. cit,. cit pp.92 y ss).El Art. 373 era del siguiente tenor: “El
contrato de compraventa puede pactarse a condición de que el comprador y el vendedor puedan desistir
libremente de llevarlo a efecto en un plazo dado. Esta cláusula no se presume, ha de constar
expresamente. La compraventa así concertada se presume hecha bajo condición suspensiva, ínterin la
parte que se ha reservado el derecho de opción, no manifieste, expresa o tácitamente, si desiste o no de
llevarla a cabo”.
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8
cuando, realmente, ya desde antaño, había sido tratada, siguiendo, además, un
proceso de decantación conceptual para diferenciarla de otras figuras afines5.
Todo este empeño resultaba innecesario por el arraigo que la figura ya
tenía en la práctica jurídica.
3. TERMINOLOGÍA.
Especial tratamiento de la terminología adecuada concede Talma Charles
en su obra El contrato de Opción, Barcelona 1996. Ciertamente, precisar la
terminología es importante, pues, de lo contrario, cabría confusión y problemas
de interpretación innecesarios que no harían más que imposibilitar la correcta
resolución de los litigios surgidos sobre la cuestión.
Hoy día, la terminología se halla firmemente establecida, pero, en los
primeros trabajos sobre la cuestión, surgió cierta controversia sobre el nombre
con el que calificar la figura ya que la doctrina francesa de comienzos del siglo
XX, denominaba “debit” a la prima que el optante pagaba por tener derecho a
elegir y a la contraprestación para el concedente por la imposibilidad de disponer
del bien objeto del futuro contrato de compraventa y, sin embargo, el citado
término, aludía y se aplicaba al precio de retractación de un contrato.
Este nombre supone incurrir en serias contradicciones. Si el optante,
finalmente, no optaba, no hacía más que no ejercer su legítimo derecho a hacerlo
o, como se quiera, ejercitar su derecho a no hacerlo. Es decir, el optante no se
retractaba de nada pues ninguna obligación de hacer había asumido. Por ello, la
jurisprudencia francesa entendió que dicho término era inapropiado. La inclusión
5 J. González, Cuestiones sobre el contrato de compraventa, 1977, Págs. 193-194, R. Ganoso, El
llamado Derecho de opción, 1932, Págs. 191-195 y Osorio, El contrato de opción 2ª Ed, Madrid 1936
Págs. 16-17 A.
G A M A B O G A D O S
9
de una cláusula de retractación en un contrato en el que una parte se limitaba a
esperar la decisión de la otra respecto al ejercicio o no de un derecho que le
concedía, no era válida por falta de causa. Solo se retracta el que se obliga.
Distinto sería, tras el ejercicio valido del derecho de opción y la consecuente
creación de la expectativa de derecho para el concedente, la negativa, por
retractación, del ya obligado a formalizar el contrato de que se trate, momento en
el que, como se verá a lo largo del presente trabajo, se pondría en marcha la
maquinaria para el tratamiento de las obligaciones contractuales y los efectos de
su incumplimiento por alguna de las partes.
Parece más acertado tratar el debit como simple precio o prima de opción.
Canon que el optante paga por reservarse el derecho sobre un bien durante un
tiempo pactado y que el concedente cobra por no la no disposición libre de dicho
bien, que, además, podrá convertirse, si así está pactado, en parte del precio de
compra lo que, sin duda, plantea serias dudas sobre la practicidad, utilidad y
conveniencia del contrato para el concedente 6.
La doctrina moderna, tanto en derecho comparado como en nuestro
sistema jurídico, ha abogado finalmente, por la consagración del término opción.
6 Sin perjuicio de un mejor y posterior tratamiento, se puede adelantar la reflexión sobre la conveniencia
de que exista una prima. De una forma u otra el concedente ha de obtener un beneficio económico a
cambio de no disponer en favor de otros, del bien sobre el que recae el derecho para el optante. Si existe
prima de opción sin que la misma sea parte del precio es obvio que en ella radica el beneficio. Si se
convierte en parte del precio al ejercitar el derecho y perfeccionar el contrato, el concedente no obtendrá
beneficio por la prohibición de disponer que durante el tiempo pactado ha sufrido, lo obtendrá, tan sólo,
por la plusvalía generada en el negocio jurídico posterior, (la compraventa). La solución estriba,
obviamente, en la previsión y en el estudio del mercado. Basta con calcular el valor que el bien
alcanzará, como máximo, llegada la fecha límite para el ejercicio de la opción, e incrementarlo con el
valor que alcance la prohibición de disponer a favor de terceros. Este será el precio del bien si el optante
decide ejercer el derecho.
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10
Con él se designa el negocio jurídico y se alude a la facultad que se le concede al
optante, es decir, a la de optar o no por el ejercicio de un derecho.
4. ELEMENTOS FORMALES: NORMATIVA Y FUENTES.
4.1. NORMATIVA INTERNA.
La normativa específica es inexistente en nuestro sistema jurídico de
aplicación general. Como ya se ha mencionado, tan solo el Reglamento
Hipotecario, (ni siquiera en la Ley se menciona, motivo por el que algún autor
como Serrano Alonso, mantiene que nos hallamos en una subversión de la
jerarquía normativa), en su art. 14, regula los requisitos para que un contrato de
opción pueda acceder al registro de la propiedad. Resulta inexplicable esta falta
de regulación de un derecho que, por su presencia y tratamiento, tanto en la
doctrina más autorizada como en la Jurisprudencia, está tan presente, o más, en el
tráfico jurídico, que otras figuras jurídicas progresivamente en desuso y, sin
embargo, ampliamente reguladas 7.
Se impone, por tanto, una regulación si no especial, sí general mediante
inclusión en nuestro código civil, tantas veces parcialmente modificado a raíz de
ciertas evoluciones de pensamiento propiciadas por cambios sociales de
importancia.
7 Articulo 14 RH. “Será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que
lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que además de las circunstancias necesarias
para la inscripción reúna las siguientes: 1º. Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2º.Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para
conceder la opción. 3º. Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años.
En el arriendo con opción de compra la duración de la opción podrá alcanzar la totalidad del plazo de
aquel, pero caducará necesariamente en caso de prórroga, tácita o legal, del contrato de
arrendamiento”.
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11
Mejor aún sería, aun con reservas sobre la prosperidad del mismo,
aprovechar el proyecto de redacción del nuevo código civil europeo para
otorgarle un definitivo tratamiento acorde con su importancia y trascendencia.
4.1.1. Ley de arrendamientos Urbanos.
De forma tangencial y poco específica se incluye una referencia en el Art.
13 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994. Se refiere a la resolución del
derecho del arrendador como consecuencia del ejercicio de un derecho de opción
de compra.
Esta resolución puede venir propiciada por la confusión que se daría entre
el arrendatario y, una vez ejercido el derecho y formalizada la venta, el
propietario del inmueble o bien por el derecho a resolver por parte del optante si
la finca sobre la que se ejerce el derecho de opción y se adquiere por compra esta
gravada con un contrato de arrendamiento a favor de un tercero8
4.1.2. Reglamento Hipotecario.
Amplia polémica, sobre todo respecto a la naturaleza del derecho (real o
personal), suscitó su inclusión en el artículo 14 del Reglamento Hipotecario.
Basta leer los comentarios del Consejo de Estado con ocasión del examen del
proyecto, para concluir que, ya entonces, parecía dejarse claro que tal inclusión
no predeterminaba la naturaleza del derecho. Se aconsejó, incluso, hacer una
salvedad, bien en el Art. 9 o bien en el mismo 14, para dar explicación a la
contradicción que suponía con el principio general. Hasta la fecha, aun habiendo
atravesado un proceso de modificación, se ha mantenido intacto el polémico
artículo.
8 Acción de desahucio por necesidad del propietario o por falta de publicidad y conocimiento del optante
del contrato de arrendamiento.
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El art. 14, por tanto, no define, ni lo pretende, la naturaleza del contrato.
Se limita a establecer el requisito fundamental para que el contrato tenga acceso
al registro de la propiedad y con ello, según una parte de la doctrina, adquiera
carácter real. Se trata de la voluntad expresa de las partes. La autonomía de la
voluntad se convierte en el factor determinante de la naturaleza del contrato real
o personal. 9
4.1.3 Legislación Fiscal.
Desde épocas tempranas, la opción de compra ha contado con un
tratamiento fiscal beneficioso que ha favorecido su proliferación. Véase el Art.
24 § 11 del reglamento del Impuesto de derechos reales de 20 de abril de 1911 y
el Art. 9, párrafo 15 del reglamento del impuesto de derechos reales y sobre
transmisión de bienes de 15 de enero de 1959.
La regulación fiscal del derecho de opción viene más indicada para su
aplicación a los contratos de arrendamiento financiero o leasing, de entrada
relativamente reciente en España. Concretamente la Ley 43/1995, de 27 de
diciembre, sobre el impuesto de sociedades, que modifica la Ley 29 de julio de
1998 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito
Actualmente, podemos resumir el elenco de normas que directa o
indirectamente regulan la fiscalidad de las operaciones procedentes de contratos
9 Interesante es reseñar los argumentos que a favor y en contra se han dado de la posibilidad de configurar
el derecho de opción como real o personal en función de la voluntad de las partes. En el epígrafe
NATURALEZA DEL CONTRATO DE OPCIÓN, resumo estos argumentos tanto a favor como en contra
de la naturaleza real del contrato y de la posibilidad de configurarlo como tal.
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13
en los que, a través del ejercicio de un derecho, se ha accedido a la propiedad de
un bien inmueble, en:
1.- Impuesto sobre Sociedades.
2.- Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
3.-Impuesto sobre el Valor Añadido.
4.-Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
5.- Impuesto sobre el Patrimonio.
4.1.4 Derecho Foral.
La frecuente utilización del contrato de opción de compra en el ámbito
inmobiliario, contrasta, como ya se ha dicho, con la escasa regulación en el
derecho civil español. Más amplia y detallada resulta la regulación foral vigente
en nuestros días y de reciente ampliación en el caso de Cataluña.
El derecho Civil de Navarra, Leyes 460, 461 y 517 y el derecho civil
catalán, en un principio con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de
los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o
preferente (LSSDA), Art. 19 a 35, y, posteriormente, con los Art. 568-8 a 568-12
del Código Civil de Cataluña Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del
Código Civil de Cataluña relativo a los derechos reales.
4.2. DERECHO COMPARADO.
Como en tantas otras materias, el estudio del derecho extranjero y su
comparación con el propio, ha servido para entender la figura y concretar
soluciones. Resulta interesante el análisis que ha llevado a cabo Talma del
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14
derecho comparado, y que permite una mejor intelección de los problemas que se
presentan en Derecho español.10
4.2.1. Italia.
Determinar la naturaleza jurídica de la figura era la principal
preocupación. Una mera oferta contractual, una oferta irrevocable durante un
plazo previamente fijado, un especial procedimiento de formación de los
contratos, un contrato en formación más una oferta irrevocable, una oferta de
contrato unilateralmente vinculante, un contrato preliminar unilateral o un
contrato perfecto sometido a sometido a condición mixta.
El debate fue fructífero y surgió, ante la falta de regulación en el antiguo
código civil del año 1865, a raíz del caso Bocón-la Rinascente , resuelto por la
sentencia de la Corte de Apelación de Milán el 30 de julio de 1927 11
.
Para regular simplemente los efectos prácticos de la figura, sin pretender
aclarar la naturaleza jurídica de la misma, se reguló con carácter general en el
código civil de 1942 en el Art. 1331 en conexión con el 1329 del mismo cuerpo
legal. Este Art. ha permitido a la doctrina estudiar en profundidad el titulo
creador del derecho a optar.
La consideración de la opción como un contrato goza de arraigo entre la
doctrina italiana debido a que, a través de éste artículo, separan la opción de la
compraventa.
Sin embargo, otro sector de la doctrina reconoce la autonomía contractual
de la opción respecto a la compraventa, sin embargo, otro sector minoritario lo
10
Javier Talma Charles. El contrato de opción. Bosh 1996.p. 215.
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15
considera accesorio lo que, sin duda, es contradictorio con la ubicación del Art.
1331 en el Códice civile.
El Articulo se sitúa en el Título II del libro IV - “De las obligaciones”,
bajo la rúbrica de teoría general de los contratos, lo que ya, por sí mismo, es
suficientemente ilustrativo. Le otorga efectos al incumplimiento y concreta las
obligaciones, el art. 1329 que priva de eficacia a la revocación si el declarante
(concedente) se había comprometido a mantener la oferta durante un cierto
tiempo. Según el párrafo 2 del Art. 1331, el Juez podrá fijar el plazo si el contrato
se constituyó sin él.
El C.c. italiano utiliza también la voz opción en algunos supuestos
particulares tales como: el derecho de opción a favor del comprador de títulos
de crédito vendidos a plazo, Art. 1532 C.c ; el ejercicio de la opción en
supuestos de depósito bancario de títulos, Art.. 1838 C.c ; el derecho de opción
del socio en caso de prenda y usufructo de acciones, Art.. 2352 C.c y el derecho
de opción de los accionistas en el caso de emisión de nuevas acciones o
aumentos de capital.
Podemos concluir que el derecho Italiano reconoce la existencia de la
figura, su trascendencia a efectos prácticos y su necesidad de regulación general,
no especial. No obstante, con apoyo en los artículos 2643 y 2645 de si Código
Civil, la doctrina mayoritaria rechaza la posibilidad de que la opción pueda ser
inscrita en el Registro.
Cuando a la opción se le niega autonomía estructural, considerándolo
como un contrato en formación, entonces resulta inmediato e inevitable negar la
posibilidad de su inscripción. Parece pues que aceptar la autonomía estructural es
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16
el primer paso para considerar la inscripción. El problema resurge cuando ha de
salvarse el escollo de la eficacia real del acto que se inscribe.
En Italia, los actos con eficacia real están tasados y dependen del efecto
traslativo de dominio, la opción no produce ese efecto, tan solo el contrato final,
el de compraventa, lo produce.
No obstante lo anterior, la publicación de la opción se hace necesaria para
proteger los intereses del optante frente a terceros interesados y potenciales
adquirentes del bien sobre el que recaería el ejercicio del derecho de opción.
Caliceti, citado por Talma en su estudio, considera que con la publicidad de este
negocio se conseguiría una “mayor transparencia en el mercado inmobiliario”.
Con esta finalidad, varios autores han intentado encontrar en el sistema
italiano la forma de transcribir el derecho de opción, para lo que se han basado en
argumentos del siguiente tenor:
Para el concedente, el contrato de opción ya constituye un vínculo
definitivo. No da lugar al nacimiento de una mera oferta
irrevocable, sino que crea un vínculo mucho más complejo,
bilateral y que produce la indisponibilidad de un bien en el seno de
la formación progresiva de un contrato definitivo. Cesaro, opinaba
que el contrato de opción cumple uno de los aspectos con el que,
desde un punto de vista técnico, cuenta toda transmisión, esto es el
perfil negativo. Se refiere a la perspectiva del transmitente. Éste, al
firmar un contrato de opción cuenta ya con la irrevocable
obligación de desprenderse del bien, es decir, la separación del
derecho de propiedad. Por tanto, si bien es cierto que este contrato
no cuenta con el perfil positivo del adquirente hasta tanto no ejerza
el derecho y perfeccione la compraventa, podría decirse que el
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17
contrato de opción está a mitad de camino entre la oferta
irrevocable y la transmisión del bien en sentido técnico.
También entiende este autor que la transmisión del derecho de
propiedad tiene como eje la renuncia a otras figuras que provocan
indisponibilidad del bien y, precisamente por ese camino se
encuentra la conexión entre el contrato de opción y éstas otras
posibilidades. Concluye considerando que, a través de una
interpretación extensiva del Art. 2643.1 del Cód. Civil. Italiano,
cabe la inscripción no solo de aquellos negocios jurídicos que
supongan la transmisión del bien si no de aquellos que estén
preordenados a producir la misma, excluyendo, obviamente,
aquellos que estando preordenados, lo están únicamente latu sensu.
12
Intentando aportar nuevos argumentos favorables a la inscripción
de la opción, también se sostiene en el derecho italiano que parece
posible apreciar una cierta tendencia del sistema hacia la
desconexión del instituto publicitario respecto a los aspectos
puramente traslativos (reales). Es decir, a través del Art. 2.652.2 del
Cód. Civil. Italiano, se admite la trascripción de la demanda
dirigida a obtener la ejecución especifica de la obligación de
contratar, (obligaciones personales).
4.2.2. Francia.
El decreto de 4.01.1955 que trató y organizó toda la materia relativa a la
publicité foncier, distingue entre una publicidad obligatoria ( Art.. 28.2, en el que
se obliga a publicar todo tipo de restricciones que afecten a la facultad de
12
Cesaro. Il contratto e l´opzione, p.201.
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18
disponer) provista de sanciones y oponible a terceros) y una publicidad
facultativa desprovista de sanciones y en ocasiones con efectos frente a terceros y
otras no.
No obstante, la figura fue constantemente equiparada a la promesa de
venta. Algunos artículos de su Código Civil, se refieren a los distintos tipos de
promesa tales como: la “promesse de mariage” Art. 340; la “promesse de porte
fort” Art. 1120; la “promesse post mortem” (pacte suc sucesión future), Art.
1130-8: la promesa bilateral de venta, Art. 1589; la promesa bilateral de venta
pero con entrega de arras, Art. 1590 y, por último, el Art. 1675 referido a la
lesión.
La doctrina criticó la falta de regulación expresa de la promesa unilateral
de venta. Hasta el año 1949, la ausencia fue total y sólo a partir de la Ley de 28
de noviembre de 1949, a través de una adición al art. 1675 que, dicho sea, solo se
refería a la rescisión por lesión, se contempló expresamente el termino promesa
unilateral de venta.
Con posterioridad, producto del arrastre social de los acontecimientos y
del trafico jurídico necesitado de regulación protectora de la parte contratante
más débil, en ámbitos relacionados con el consumo, podemos encontrar
legislación que, de una forma mas o menos parcial e indirecta, afecta a las
promesas unilaterales restringiendo su uso o, incluso, prohibiéndolo. Sirvan
como ejemplo.
Ley de 19 de diciembre de 1963 que introduce el art. 1840 del Code
Géneral des impôts.
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19
Ley de 3 de enero de 1967 incluida en el Código de la construcción
y de la habitación, donde se prohíbe la promesa de venta distinta al
contrato preliminar.
Ley 10 de enero de 1978 sobre crédito mobiliario y la de 13 de julio
de 1979 sobre la misma materia.
Centrándonos en la opción de compra, aplicando, por analogía, lo previsto
para las promesas unilaterales de venta, ésta esta incluida en el Art.. 37.1.1 del
decreto mencionado anteriormente, consagra el carácter facultativo de la
publicidad.
La doctrina critica esta inclusión apoyándose en la incoherencia que
supone comparar la eficacia prevista para la promesa unilateral de venta
(meramente informativa) con la regulada en relación con el tanteo (eficaz frente a
terceros). Registralmente, se protege más a la persona que ostenta el derecho de
tanteo, pues goza, con posterioridad al negocio jurídico que vulnere su derecho,
de medios suficientes para instar la ineficacia del mismo, que al optante que una
vez vulnerado su derecho, por falta de publicidad, ha de contentarse con la
indemnización de perjuicios que suponga la imposibilidad de llevar a cabo el
negocio jurídico posterior, la compraventa.
Estas dificultades hicieron necesario reforzar la protección del optante.
Para ello se propugnó una interpretación correctora del decreto de 1955 pero
resultó insuficiente. Se reconoció que la única forma de proteger al optante es
aplicar un sistema de publicidad obligatorio que tenga efectos frente a terceros.
Ello hacia necesaria una reforma que se propugnó a través del Art. 62.e en el
debido ala insuficiente protección que recibe el optante, sometido a la
incertidumbre sobre la disponibilidad del concedente a favor de un tercero y con
G A M A B O G A D O S
20
la obligación de demostrar la mala fe de éste último, se propone dotarles de un
carácter restrictivo de la capacidad de suponer, inscribibles y por un lazo no
superior a diez años. 13
4.2.3. Suiza.
Tampoco existe una regulación pormenorizada sobre el derecho de opción
sino, alusiones a esta institución en diversos preceptos aislados tanto en el
Código Civil como en el Código de Obligaciones.
4.2.4. Alemania.
Sobre derecho de opción en Alemania: aunque parezca mentira no hay
ninguna norma en el BGB dedicado a él: el Optionsvertrag es una figura de
construcción doctrinal, creada al amparo del precontrato, como forma de
promesa unilateral de venta. La doctrina insiste en distinguirlo de otras
figuras afines que si están reguladas en el BGB (Vorkaufsrecht: retracto
convencional en caso de venta a un tercero; Weiterkauf: compraventa con
pacto de retro). La doctrina alemana lo configura como un derecho
potestativo, que pone en manos del optante la facultad de dar vida al
contrato previsto14
.
4.2.5. Cuba.
En el derecho Cubano, la opción fue regulada en su inicio por el Decreto
Ley nº 882 de 19 de febrero de 1935, (gaceta oficial de la misma fecha). Esta
normativa estaba integrada por 15 artículos y una disposición transitoria.
13
Benac-Schmidt, Le contart de promesse. 14
Dieter, Medicus, Tratado de las relaciones obligatorias, trad de Martínez Sarrión, tomo II, Barcelona,
1995, p. 97 s.
G A M A B O G A D O S
21
Actualmente está derogada por la disposición final 2ª de la Ley nº 59 reguladora
del Código Civil, publicada en la gaceta Oficial de la República de Cuba, en La
Habana, el 15 de octubre de 1987.
La regulación cubana al respecto podría calificarse, como apunta Torres
Lana15
, como la excepción al vacío legal en el que la opción se mueve. A la fecha
actual, sí se encuentra incluida en el Código civil como se ha mencionado
anteriormente, en contra de lo aclarado por éste autor en su segunda edición de
septiembre de 1987. Un mes escaso después, fue publicada la Ley 59.
Podemos concluir sobre la regulación cubana que es parcialmente
clarificadora y deja sin resolver los más agudos problemas que planea la opción,
de ahí que solo pueda servir de guía de forma muy limitada. Torres Lana opina
que los inconvenientes y las ventajas de esta regulación (decreto Ley de 1955)
están muy equilibrados.
5. ELEMENTOS PERSONALES: SUJETOS DE LA OPCIÓN.
Tomando como términos adecuados el de concedente y optante para cada
una de las partes intervinientes en el contrato, es conveniente delimitar su
función y capacidad.
5.1. CONCEDENTE.
El concedente, otorga al optante el derecho a optar por la adquisición de
un determinado bien a cambio de una prima que, puede o no, ser parte del precio
15
Contrato y derecho de Opción, Torres Lana Madrid 1987. p. 20.
G A M A B O G A D O S
22
fijado para la futura compraventa, o constituir, simplemente, el premio por no
poder disponer del bien durante la vigencia del contrato. El concedente se vincula
desde el inicio al contrato futuro de compraventa del bien.
El optante acepta la concesión del derecho de opción y se reserva para sí,
la facultad de ejercer el derecho a optar en el tiempo y en la forma pactada en el
contrato. El optante, por ello, no se vincula a la compraventa, sino que será al
ejercitar el derecho, cuando otorgue su consentimiento a la perfección de la
compraventa y se vea obligado a cumplir la misma.
Se puede decir que los sujetos intervinentes en un contrato de opción son
desiguales en cuanto a derechos y obligaciones. El concedente asume
obligaciones desde la firma del contrato, algunas expresamente mencionadas en
el mismo y otras inherentes a la propia naturaleza del contrato tales como la
conservación del bien objeto de contrato. El optante, por el contrario, salvo en el
caso de que exista prima por la opción, no asume obligación ab initio, sus
obligaciones vienen determinadas para el caso de que opte por ejercitar el
derecho. Aun así, llegado ese momento, sus obligaciones se refieren, tan solo, a
la forma y tiempo de ejercitar el derecho. Cumplidas estas obligaciones formales
podemos hablar de un contrato diferente, posterior y definitivo: la compraventa
del bien.
5.2 OPTANTE.
El optante ha de ser únicamente capaz para contratar válidamente. No se le
exige en ese momento capacidad ni legitimación para perfeccionar un contrato de
compraventa. Parece contradictoria, no obstante, la conclusión de Camino
Sanciñena cuando, por una parte, entiende innecesaria la capacidad o
legitimación del optante para comprar en el momento de firmar el contrato de
G A M A B O G A D O S
23
opción y, por otra, concluye que no podrán contratar una opción de compra los
que no puedan convenir una compraventa porque están sujetos a una prohibición
de comprar. A juicio de esta autora, no puedan pactar una opción de compra
sobre un bien, aquellas personas que, por derecho, tienen prohibida su
adquisición por compraventa (Art. 221.3 y 1459 del Cód. Civil). A mi juicio, este
punto requiere de un estudio más detallado: piénsese, como ejemplo, en el caso
en el que un optante sujeto a prohibición de comprar, suscribe un contrato de
opción que se mantiene vigente durante un plazo y, con carácter previo al
ejercicio del derecho sobre el bien, lo cede a un tercero con capacidad suficiente
para comprar. Parece claro que nada le impide contratar la opción siempre que no
llegue a formalizar el contrato posterior –la compraventa –16
.
El concedente ha de ser capaz y ser titular del derecho que le permita
disponer del bien sobre el que recaerá el ejercicio del derecho de opción . Esto
tiene especial relevancia cuando el concedente es un menor de edad emancipado,
un apoderado de una sociedad, un mandatario o una persona casada bajo el
régimen legal de gananciales.
Un breve análisis de todas las posibilidades nos harán concluir sobre la
necesidad de estar o no capacitado según el momento.
5.3. ALGUNAS SITUACIONES EPECIALES.
.- Menor de edad emancipado. Según Camino Sanciñena, el menor debe
contar con el consentimiento de sus padres o curador. No puede por sí solo
conceder un derecho de opción sobre un bien inmueble, establecimiento
mercantil u objeto de extraordinario valor aunque se pacte expresamente que el
ejercicio de la opción será una vez alcanzada la mayoría de edad. Justifica esta
16
La opción de compra. Madrid 2003 Pág. 17.
G A M A B O G A D O S
24
postura por la burla e infracción que supondría del Art. 323 Cód. Civil que tiende
a la protección del menor en cuanto a sus bienes privativos.
Reconozco mi desacuerdo con el planteamiento de la autora, pues, desde
mi punto de vista, el Art. 323 Cód. Civil vela por la protección del menor
emancipado exigiendo la intervención y consentimiento de padres o curadores
sólo en determinados negocios jurídicos. Es obvio que la concesión de un
derecho a favor de un tercero no constituye una carga o gravamen sobre un bien
de su propiedad. Realmente el menor esta capacitado para conceder ese derecho
y así debe entenderlo el optante.
Cuestión distinta es la determinación del plazo para ejercer la opción.
Aunque caben varias posibilidades, la conclusión debe ser idéntica. Tanto si el
concedente establece un plazo durante el cual el optante podrá ejercitar, como si
lo fija en una fecha concreta, el concedente debe ya estar capacitado por haber
adquirido la mayoría de edad. Será el optante el que, previo calculo anterior a la
firma del contrato, debe prever la edad del concedente a la fecha limite para el
ejercicio de la opción. Si resulta ser menor, debe exigir el consentimiento de los
padres en el momento de la firma de este contrato para evitar que los padres
denieguen el consentimiento para el contrato futuro de compraventa. Si resulta
que el concedente es mayor de edad, se hace innecesario el consentimiento
previo pues, como ya se obvio, estará obligado de enajenar en las condiciones
pactadas.
.- Apoderado, administrador. Todos los que dicen actuar en representación de
otros han de estar legitimados en el momento de hacerlo. El poder de
representación con las facultades otorgadas obliga al representado.
G A M A B O G A D O S
25
Si el representante actúa como concedente, entiendo que es suficiente con
que este facultado en ese preciso momento para conceder el derecho de opción
sobre un bien, determinado o no. Lo importante radica en que las facultades las
ha otorgado el representado y, por ello, asume, expresamente, el riesgo y ventura
del negocio jurídico.
Concluida la fase de concesión, llegado el momento en el que, en su caso,
el optante decide ejercer el derecho, es, a mi juicio, indiferente la capacidad del
representante, mandatario o administrador. La parte obligada a cumplir las
obligaciones inherentes al ejercicio del derecho, es la representada que cuenta,
para ello, con personalidad jurídica propia.
Varias sentencias que a continuación expongo de forma abreviada
analizan las diferentes posibilidades sobre la capacidad del concedente no
propietario del bien sobre el que recae el derecho.
La STS 22 de junio de 1966, declaró válida una opción de compra
otorgada por un mandatario, pues su poder comprendía facultades
para enajenar, permutar, arrendar, vender por el precio que
decidiese o cualquier otro acto de riguroso dominio. Aunque
acertado el pronunciamiento no lo es tanto, a mi entender, el
razonamiento. La opción era válida por el consentimiento que la
representada dio al representante para obligarse en esos términos
con un tercero, el optante. Es decir, aunque en el momento de
ejercer el derecho y, por tanto, de poner en marcha el trámite de la
compraventa posterior, el mandatario careciese de poder suficiente,
sería intrascendente. La solución pasa por requerir a la representada
para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por su
G A M A B O G A D O S
26
representante, mandatario o cualquiera que fuese la figura usada en
el contrato de opción.
Resolución de 7 de junio de 1993. Quizás la más ilustrativa de
todas por suponer un choque frontal entre los rígidos principios
regístrales y el derecho sustantivo. El apoderado de una sociedad
concede un derecho de opción con plenas facultades, no sólo para
ello sino, además, para suscribir el posterior contrato de
compraventa que, en caso de ejercicio en tiempo y forma por el
optante, estaría obligado a llevar a cabo. El contrato de opción tuvo
acceso al Registro de la Propiedad.
Una vez ejercido el derecho de opción, las partes concurren al acto
de la compraventa y se lleva a cabo con las formalidades necesarias
a excepción de una que pasó inadvertida al fedatario público y a los
otorgantes. El poder de representación había sido revocado y como
tal constaba en el registro mercantil aunque no le había sido
notificado al apoderado. El apoderado carecía, por tanto, de las
facultades necesarias para llevar a cabo dichos contratos. El
contrato de compraventa carecía de eficacia y no se permitió la
inscripción de los mismos.
La STS de 30 de junio de 1993 decreta nula una opción de compra
pactada junto a un arrendamiento rustico por el padre de la
propietaria que contaba, tan solo, con un mandato verbal de
administrar y no de enajenar. El optante arrendatario, demandante
por reconvención, fue protegido en la medida en que le fueron
abonadas las mejoras que durante la vigencia del contrato, había
hecho en la finca. A mi juicio, el optante debe analizar la capacidad
G A M A B O G A D O S
27
para contratar de un mandatario verbal por la inseguridad jurídica
que ello conlleva.
La STS de 22 de octubre de 1993 declara la nulidad de un contrato
de opción porque el apoderado se extralimitó de un antiguo poder.
La sociedad no ratificó el contrato, no hubo, por tanto, acto expreso
ni tácito que condujera a la sociedad a tener que cumplir lo pactado
por su representante.
La dirección General de Registros y Notariados dicto la resolución
de 26 de enero de 1994 que permitía la inscripción de una opción
de compra pactada por los liquidadores de una sociedad de
responsabilidad limitada a los que, expresamente, se les facultaba
para vender los bienes de la forma más favorable a los intereses de
los socios. Se entendió incluida esta facultad. Como se puede
apreciar tratamos de un acto que pretende, tan solo, crear efectos
frente a terceros y dotar de un carácter real al contrato originario. El
registrador se limitó, en primera instancia a denegar la inscripción
de un contrato, a priori, perfectamente válido y con efecto entre las
partes contratantes. La protección de terceros y la dotación del
carácter real al contrato estuvieron en suspenso mientras se resolvía
la inscripción del contrato, no se trata, por tanto, de considerar o no
al liquidador legitimado o capacitado para ese acto, de hecho, lo
estaba se trataba de otorgarle el beneficio y la protección de una
inscripción pública.
La STS de 24 de febrero de 1995, desestima el ejercicio de la
opción de compra porque ésta había sido otorgada por uno de los
G A M A B O G A D O S
28
apoderados de la sociedad sin el consentimiento del resto junto a
los cuales tenía conferidas facultades con la obligación de actuar
juntos dos de tres de ellos. No se concedió amparo al optante
debido a que, un habiendo contratado en otras ocasiones con la
sociedad y conocer, por ello, la mencionada norma estatutaria, llevo
a cabo la suscripción de este contrato con tan sólo uno de ellos.
La STS de 16 de junio de 1998, reconoce que el representante tenía
poder suficiente para firmar el contrato de opción de compra y para
firmar la escritura de compraventa posterior pero, además, - es aquí
donde se aprecia cierta evolución- consideró que la sociedad estaba
obligada al cumplimiento de lo pactado por su administrador con
terceros de buena fe.
Especial comentario merece la resolución de la DGRN 26 de enero de
1994. Se ha de tener en cuenta que con carácter previo al otorgamiento de la
escritura de compraventa, es decir, durante el periodo comprendido entre la firma
del contrato de opción y el plazo límite para ejercitar o no el derecho, cualquiera
de los socios, por entender que con ello no se protegían los intereses de los
socios, podría haber impugnado el contrato celebrado por los liquidadores con
terceros de buena fe. La celebración de un contrato de opción sobre un bien,
supone, de entrada, la retirada del mercado de dicho bien bajo pena de
indemnizaciones que, sin duda, perjudicarían a la sociedad y, por ende, a sus
socios. Con la firma del contrato se limita al concedente, no propietario en este
caso, sino mero liquidador, para poder disponer del bien a favor de ninguna otra
persona diferente al optante.
G A M A B O G A D O S
29
Podía darse el caso de que cualquier socio o tercero estuviese interesado
en adquirir dicho bien a mejor precio y con anterioridad a la fecha pactada por
los liquidadores en el contrato firmado. Esto supondría un retraso en la
liquidación de la sociedad y, en consecuencia, un perjuicio para los socios
componentes de la misma.
Es evidente que si el contrato de opción, sea con el carácter que sea, se
perfeccionó con el ejercicio del derecho por parte del optante sin que antes
ningún tercero interesado por el bien pretendiera idéntico fin, los liquidadores
actuaron, por azar, en beneficio de la sociedad, por ello, esta Resolución no debe
alcanzar mayor sentido ni trascendencia a la hora de tratar la capacidad del
concedente cuando éste se trata de un mandatario. Debe atenderse a los exactos
términos del mandato tanto en cuanto a facultades como a formas y plazos de
ejercicio.
La Resolución de 7 de julio de 1993, niega la inscripción de dos
escrituras de compraventa otorgadas por un apoderado representante
de una sociedad anónima en la posición de vendedor y con poderes
suficientes para ello. Una opción que, además, se había inscrito en el
Registro de la Propiedad.
En este caso, el problema surgió cuando se formalizó la escritura de
compraventa. El poder con el que se firmó el contrato de opción, había sido
revocado y así constaba en el Registro Mercantil. La dirección General de
Registros impide la inscripción, dando la razón al Registrador, porque los
poderes estaban revocados.
Según Camino Sanciñena, la Resolución no tuvo en cuenta que la
compraventa derivaba de un contrato de opción válido e inscrito en el Registro
G A M A B O G A D O S
30
de la Propiedad. Entiende que los inflexibles principios regístrales chocaron con
los principios de derecho sustantivo. Añade que, sin embargo, dado que tanto el
contrato de opción como su ejercicio fueron válidos, la compraventa quedó
perfeccionada y, por ello, otro apoderado, debía formalizar la misma.
A mi parecer, varias cuestiones generales se han de analizar la resolución
y la opinión vertida por Sanciñena17
, así me permito plantear:
Cuando el apoderado de una sociedad suscribe un contrato por el que se
obliga, no lo hace en su nombre sino, como es obvio, en nombre de la
sociedad a la que representa en ese acto. Para ello se hace constar en los
contratos, los datos de las personas que comparecen, el carácter con el que
lo hacen y la capacidad que en dicho momento ostentan. La
verdaderamente obligada por el contrato suscrito por el apoderado es la
sociedad poderdante y representada en el acto. Desde el momento en el
que se suscribe el contrato de opción de compra, la formalización de la
escritura de compraventa se convierte en un acto futuro e incierto, tanto
como la capacidad y legitimación del apoderado de la que nadie puede
responder de cara a un futuro próximo ni lejano.
La revocación de un poder afecta a los actos futuros en los que pueda
intervenir el apoderado y en estos, como es lógico, se incluyen los que se
deriven y sean necesarios para otorgar la compraventa. En nada afecta a
las obligaciones ya asumidas por éste en nombre de la sociedad y para los
que sí estaba autorizado.
Por tanto, aun siendo cierto que los principios registrales carecen de
flexibilidad y a veces no se adaptan ni coordinan con los principios de derecho
17
Camino Sanciñena Asurmendi. La opción de compra.2003, p.20
G A M A B O G A D O S
31
sustantivo, en el caso que nos ocupa, no hicieron más que aplicarlos. Si al
registrador le constaba la revocación del poder, aun no habiendo sido notificado
al apoderado, cuestión intrascendente para el mismo, no podía, en forma alguna,
autorizar la inscripción. No hay más que suponer un atisbo de mala fe en los
contratantes respecto a la sociedad dominus como para entender que esa era la
forma de salvaguardar la seguridad jurídica de ésta. El optante debió ejercitar el
derecho en la forma establecida en el contrato de opción pero ante la sociedad
representada. La obligada en el contrato era la misma.
Si bien es cierto que el apoderado estaba facultado para firmar contratos
de opción y escrituras de compraventa, no lo es menos que lo estaba en el tiempo
y en la forma establecida en el poder que a tal efecto usaba. Si lo estaría o no al
tiempo del ejercicio, se convertía, como ya se ha dicho, en un hecho futuro e
incierto pero intrascendente para el optante.
Si aun habiendo ejercido el derecho de opción ante el apoderado, éste
desconocía la revocación del poder y, por ello, procedió a formalizar la venta, es
evidente que por cuestiones de economía de tiempo, el optante debió requerir,
una vez conocida la denegación de la inscripción, a la sociedad
concedente/vendedora para que cumpliese lo que, en su nombre y según sus
instrucciones, se había comprometido su apoderado. En este caso procedía una
simple ratificación.
En tal sentido se pronuncia la STS de 19 de marzo de 2001 que conoció
también de un contrato de opción firmado por un apoderado con plenos poderes
para disponer y que fueron revocados antes del ejercicio de la opción. La
sentencia no duda de la validez de la opción y de su ejercicio – en este caso el
optante ejercitó la opción frente al dominus- pero, sin embargo, cuestión distinta,
G A M A B O G A D O S
32
entiende que la opción no se hallaba vigente al tiempo de ejercitarse por
incumplimiento del optante respecto al pago de las rentas.
Podemos concluir que cuando los administradores, mandatarios o
apoderados y todos aquellos que actúan en representación de otro –dominus-
necesitan ostentar en ese momento la capacidad suficiente. Necesitan también
estar facultados para poder enajenar en el momento del ejercicio de la opción y si
no lo estuviesen, el dominus deberá ratificar el acto. En el caso de que no
estuviesen facultados ni tan siquiera en el momento de conceder la opción, el
dominus podrá impugnar tanto el contrato de opción como el de compraventa que
recaiga.
Lo que subyace en todo este estudio sobre la capacidad del concedente es
que se puede concluir que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha captado la
correlación entre opción de compra y facultad de venta. Para ello termina
determinando la validez o no de los contratos de opción suscritos dependiendo de
la facultad del concedente en el momento de suscribir el contrato de opción.
Así, a modo de ejemplo, el TS, aplicando el régimen general de venta de
cosa ajena, niega validez a un contrato de opción en el que el concedente era un
simple usufructuario siendo los nudos propietarios sus tres hijos. STS 31 de
diciembre de 1981. Sin embargo, en STS de 24 de mayo de 1985, en un supuesto
de derecho catalán, otorga plena validez cuando el concedente es un nudo
propietario por entender que la existencia o constitución de un usufructo sobre un
bien inmueble, no impide que quien ostente la nuda propiedad pueda conferir
opción de compra e favor de terceras personas. El usufructo continuará vigente
durante el tiempo pactado en el momento de su constitución.
G A M A B O G A D O S
33
Se puede concluir que la capacidad del concedente es necesaria desde el
momento en que otorga el contrato de opción hasta que suscribe el definitivo.
Esto no es incompatible con lo dicho hasta ahora respecto a los representantes.
No olvidemos que el carácter de concedente lo ostenta el representado y no el
representante. En aquellos casos en los que el representante, llegado el momento
de suscribir el contrato definitivo, carece de poder para hacerlo, es obvio que el
representante debe hacerlo por sí o por medio de nuevo representante o
mandatario que dé cumplimiento al contrato para el que ya, en el momento de
conceder la opción, prestó su consentimiento.
Matizando lo anterior, cabe que el concedente ostente, al tiempo de
suscribir el contrato de opción, la capacidad suficiente para concederla y no, sin
embargo, para perfeccionar el contrato final. Lo realmente importante es que, una
vez ejercitado el derecho, éste o cualquier otro sujeto, este plenamente capacitado
para el acto propio de disposición, es decir, para el otorgamiento del contrato de
compraventa. Es esta la técnica usada en las operaciones de bolsa18
.
5.4 ESPECIAL REFERENCIA AL CONCEDENTE CASADO.
Merece un tratamiento más detallado la capacidad del concedente casado.
Como ya se ha dicho, el concedente de una opción asume a la vez dos posiciones,
la de concedente de la opción y la de vendedor en la compraventa futura en caso
de que el derecho se ejerza por el optante. La voluntad de concedente sólo
interviene en el momento de conceder la opción al no ser necesaria su
intervención en el momento de perfeccionar la venta tras el ejercicio del derecho
por el optante.
18
Talma Charles, El contrato de opción 1996, p. 172 y Brancos Núñez, La opción de compra, p.264.
G A M A B O G A D O S
34
Adquiere especial relevancia la capacidad necesaria del concedente casado
en régimen de gananciales para perfeccionar la venta posterior al ejercicio del
derecho. La concesión de este derecho por uno de los cónyuges se ha de estudiar
desde dos perspectivas dependiendo del régimen matrimonial y del carácter del
bien.
La concesión de un derecho de opción sobre un bien privativo del otro
cónyuge, sé esté o no en régimen de gananciales, se resuelve aplicando las reglas
de la venta de cosa ajena. Así la SAP de Madrid de 7 de diciembre de 1998,
conoce de un supuesto en el que el marido actúa como arrendador y concedente
de un derecho de opción sobre un bien privativo de la esposa. La sentencia
considera que, respecto al arrendamiento, existió ratificación tácita de la esposa
al cobrar las rentas durante la vigencia del contrato. Sin embargo, respecto al la
opción de compra concedida sobre el inmueble, considera que se trataba de un
derecho sobre una cosa ajena. No obstante, no tacha de inválido el contrato de
opción pero sí establece que, en caso de que no se pudiera cumplir con la entrega
de la cosa, procedería la indemnización a favor del optante.
El tratamiento doctrinal y jurisprudencial de la concesión del derecho
sobre un bien ganancial ha sufrido variaciones debido a la evolución legislativa
del derecho de familia. Con anterioridad a la reforma del código civil de 1981, el
marido ostentaba la administración de los bienes gananciales y podía, por ello,
conceder un derecho de opción sobre un bien ganancial sin necesidad de contar
con el consentimiento de la esposa. Antes, a partir de la Ley de 24 de abril de
1954, el marido necesitaba, para disponer de los bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles, (Art. 1413 del c.c.) del consentimiento uxorio de la
esposa pero éste, además de poder ser anterior, simultaneo o posterior al contrato,
se presumía o se deducía tácito. La STS de 26 de enero de 1981 declara válido
G A M A B O G A D O S
35
un contrato de opción pactado por el marido por entender que concurría el
consentimiento válido de la esposa.
Son muy ilustrativas las sentencias de 17 de diciembre de 1966 y 14 de
octubre de 1974, que conocieron y fallaron sobre el mismo hecho litigioso. Un
constructor, casado, concede a una sociedad anónima un derecho de opción por
un precio global de diez millones de pesetas, sobre el sótano, planta baja y
entresuelo de un edificio. En el primer procedimiento, el optante exigió el
cumplimiento de lo que ya él calificaba como contrato de opción. El concedente,
por el contrario, reconvino oponiéndose a la calificación del contrato como de
opción y alegando, además, que el contrato en sí, no existía porque era nulo o,
subsidiariamente se había de tratar como promesa de venta.
La sentencia de 17 de diciembre de 1966 desestimó la reconvención y
estimó la demanda. Calificó el contrato como de opción válidamente ejercida y
otorgó, por rebeldía del demandado, la correspondiente escritura de compraventa.
En el segundo procedimiento (STS de 1974) la esposa demandó la
nulidad de la opción concedida por su esposo sin el consentimiento uxorio (1413
c.c.). La esposa había otorgado poder a su esposo para disponer de sus bienes a
título oneroso, por ello, por considerar que el contrato de opción lo era a título
gratuito, consideraba que el concedente no estaba facultado y que, por tanto, el
contrato estaba viciado de nulidad. La sentencia desestimó la demanda y declaró
la validez del contrato celebrado por el esposo, sin embargo, en esta ocasión,
recalificó el contrato y lo consideró como un contrato de compraventa. El
argumento se sostenía en que para que se diese un contrato de opción debía darse
un acuerdo de voluntades entre dos partes contratantes: una que se compromete a
mantener, gratuitamente o mediante precio, una oferta durante un tiempo y otra
que se reserva el derecho a ejercitarlo durante ese tiempo. En este caso, no se dio
G A M A B O G A D O S
36
la coincidencia de voluntades previa a la compraventa, se dio, simplemente, una
proposición de vender a un posible comprador, hasta una fecha concreta.
Entiende la sentencia que durante ese tiempo el posible comprador podía
deliberar si le convenía o no adquirir la propiedad.
Difícilmente se puede compartir el criterio de la Sentencia, pues si bien es
cierto que el marido parecía estar facultado para suscribir el contrato en cuestión,
también lo es que éste debía mantener fuera del mercado y reservado el inmueble
durante el tiempo pactado. No encuentro diferencia entre este contrato, calificado
como promesa de venta, y el contrato de opción en su más simplificada acepción.
Se dan todos los requisitos para ser calificado de contrato de opción. Se concede
una posibilidad de compra sobre un bien a ejercitar dentro de un plazo, se
determina el precio y se obliga a suscribir el futuro de compraventa.
Camino Sanciñena argumenta que el Tribunal Supremo podía haber
esgrimido otro argumento en la sentencia para sostener la validez del contrato.
Mantiene que esta se declara porque el marido, constructor de profesión, en el
ejercicio de su actividad comercial, podía disponer de los inmuebles construidos
y que estaba facultado para ello en virtud del poder otorgado al ser un titulo
oneroso19
.
Mezcla, a mi juicio, dos argumentos para sostener la alternativa sobre la
validez. Si se analiza con carácter previo la facultad del esposo para disponer en
virtud del poder otorgado por la esposa, no se ha de entrar en la de disponer para
administrar los bienes gananciales en el ejercicio de su actividad comercial. El
Tribunal Supremo calificó el contrato por no sentirse vinculado por la
denominación dada por las partes ni por tribunales inferiores pero, lo que
realmente se discutía era la validez o no del mismo. La calificación ayudó a
19
Camino Sanciñena Asurmendi. La opción de compra. 2003, p.24.
G A M A B O G A D O S
37
enmarcarlo dentro de las facultades otorgadas en el poder (título oneroso) y, por
ello, se merecía plena la declaración de validez.
6. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO: REAL O PERSONAL.
Aunque el Art. 14 del RH, permite el acceso de un contrato de opción de
compra al Registro de la Propiedad, no se pronuncia sobre la naturaleza del
contrato. De hecho, este artículo es utilizado tanto por quienes defienden la
naturaleza real del mismo como por quienes defienden todo lo contrario.
La confusión entre los conceptos derecho real y personal, crea dificultades
añadidas a la teoría de que los derechos reales pueden ser inscritos porque son
trascendentes para la cosa y los personales no, por no serlo.
Partiendo de la base de que el Registro no crea derechos sino que solo los
publica, la inscripción de un derecho personal no le otorgará el carácter de real.
Con la inscripción, según Iriarte Verasategui, no se hace más que, en su caso,
confirmar un error jurídico.20
La confusión entre conceptos, según Iriarte Verasategui, venía dada por
los siguientes elementos21
:
20
Cita de Roca Sastre, Puig Brutau: Fundamentos de derecho civil, tomo III, vol III, 2ª edición, p.506.Si
se tratara de un verdadero derecho real sería inscribible sin necesidad de cumplir los requisitos del Art..
14 del Reglamaneto Hipotecario. “ La inscripción registral no tiene la virtud de transformar la naturaleza
de los derechos, convirtiendo a los personales en reales, sino que, a través de la misma y con la
consiguiente publicidad, adquiere eficacia erga omnes”.
21 Juan RCDI, 1959, p. 461 ss
G A M A B O G A D O S
38
.- El hecho de que la doctrina española, en vez de la teoría de numerus
clausus, sea preponderante, la teoría del numerus apertus, que permite inscribir,
frente a los ya conocidos y regulados por Ley con nombre propio, otros atípicos
otorgándoles naturaleza real. Art. 7 del Reglamento Hipotecario22
.
.-La Inexistencia de un criterio claramente diferenciador que permita
incluir, sin posibilidad de error al derecho pretendido en el grupo real o personal.
.- La imposibilidad de que el Registrador caiga en el error, ya que a él se
le faculta para calificar de real o personal.
Actualmente, el Art.14 Reglamento Hipotecario deja a la autonomía de la
voluntad de los contratantes la posibilidad de ser o no inscritos. Parece, por tanto,
que la labor de calificación tradicionalmente otorgada al Registrador viene
sustituida, por Ley, por la autonomía privada. Las partes se acogen al principio
de númerus apertus, implantado definitivamente en nuestro derecho y del que ya
hablaba Verasategui en 1950 para decidir otorgar o no naturaleza real al derecho
que reflejan en el contrato que suscriben23
.
La resolución de 6 de marzo de 2001 considera que es una cuestión difícil
resolver sobre la naturaleza real o personal de un derecho atípico que puede
configurarse indistintamente como uno u otro.
A favor de que la naturaleza la decidan las partes están, por ejemplo de la
Rica Arenal y Chico y Ortiz. Éste último afirma que es la Ley la que determina la
naturaleza de los derechos y, en el caso del derecho de opción, la Ley ha
22
La tesis del numerus clausus, probablemente con más fuertes argumentos que su contraria, es
minoritaria en nuestra doctrin, aunque siguen autores como Peña Bernardo de Quiros, Hernández Gil o
Miquel. 23
Véase, Román García, La tipicidad de los derechos reales, Madrid 1994.
G A M A B O G A D O S
39
determinado que lo decidan las partes a través del Art. 14 del Reglamento
Hipotecario 24
.
En contra de esta corriente se manifiestan Serrano Alonso y Amorós
Guardiola, entienden que la naturaleza de un contrato no puede quedar al arbitrio
de las partes, estas pueden crear el derecho pero no atribuirle la naturaleza
jurídica. Consideran que el hecho de que el derecho de opción no tenga
regulación jurídica no implica que las partes puedan configurarlo según su
voluntad.
Centrándonos ya en la naturaleza de la opción, Sancho Rebullida, divide la
figura de la opción en dos posibles configuraciones: Las partes la pueden pactar
como un derecho personal, se trataría entonces de una promesa de venta o
equivalente, o, pactar un derecho real. Roca Sastre, mezcla ambas posibilidades.
Las partes pueden configurarlo como real estableciendo un gravamen y
como personal mediante la imposición de obligaciones de tal carácter.
Román García, deduce el carácter real de la opción, no por la inscripción,
pues admite la inscripción derecho de carácter personal que, a través de su
publicidad, tiene eficacia frente a terceros con base en la publicidad, sino de la
afección del ius disponendi del propietario de la finca gravada.
Interesante la opción de Brancos Núñez. Considera que en nuestro derecho
caben las dos posibilidades dependiendo, únicamente, de la voluntad de las
partes. El Registro de la Propiedad no puede tener la virtualidad de cambiar la
naturaleza de un derecho. Puede existir un contrato de opción de compra en el
24
Nota de Rico y Chico.
G A M A B O G A D O S
40
que las partes le hayan otorgado un carácter real y, sin embargo, no estar inscrito
en el registro de la propiedad.
En cuanto a la doctrina de la Dirección General de los Registros y
Notariados, la resolución de 27 de marzo de 1947, consideró que las partes no
habían pretendido constituir un derecho de opción con carácter real, sino un
derecho de opción configurado como un simple compromiso o promesa de venta.
En el supuesto de hecho se inscribió un contrato de compraventa en el que se
incluía una cláusula por la cual el comprador venia obligado a ceder a la
vendedora una casa almacén con un aumento del precio de venta que figuraba en
la escritura, que no excediera de un 160 por 100. Tras sucesivas enajenaciones,
uno de los propietarios solicitó la cancelación de la cláusula basándose en el
carácter meramente personal de la obligación. El registrador la negó alegando
que la misma constituía un derecho real. La resolución revocó la nota del
registrador por considerar que las partes no habían querido constituir un derecho
real y sí un vínculo obligacional entre sólo ellas y, en su caso, sus herederos. Es
indudable que los posteriores adquirentes deben verse libres de sus trabas y
restricciones.
La Dirección General de los Registros y del Notariado, mantiene en
algunas Resoluciones la posibilidad de que las partes configuren e inscriban la
opción de compra con naturaleza real o personal. La Resolución de fecha 7 de
septiembre de 1982 admite que las partes opten por una u otra naturaleza y con
distintos efectos.
Desde mi punto de vista el contrato de opción de compra mas comúnmente usado
en el tráfico jurídico es el de carácter personal. En éstos, las partes se limitan a
suscribir un contrato privado sin pacto expreso respecto a la inscripción ni al
carácter real del mismo.
G A M A B O G A D O S
41
La dotación del carácter real a un contrato de opción de compra, viene
normalmente justificado por la entidad del bien que, en su caso, se transmitiría, y,
por ende, por la seguridad jurídica que otorga la inscripción al optante de cara a
la posible transmisión del bien por parte del concedente a favor de terceros.
Un tratamiento amplio pero incidental, sobre la naturaleza del contrato de
opción es el que realiza Juan Pablo Ruano Gracia, registrador de la propiedad, en
el año 1986 con ocasión del estudio de la inscripción de estos contratos. Para el
autor es fundamental analizar el aspecto sustantivo del derecho de opción
delimitando los conceptos; el derecho de opción, el contrato de opción y el
contrato de compraventa. Los tres elementos configuran el inicio, desarrollo y
término del negocio jurídico cuya naturaleza tratamos de dilucidar. Admite
diferentes posibilidades para cada uno de los conceptos citados 25
.
Respecto al derecho, lo califica como potestativo, con posibilidad de
configurarse como real o no dependiendo del uso del numerus apertus. Puede
llevarse más allá de un simple derecho real dándole el carácter de carga, es decir,
un derecho personal con una proyección real, se genera a través de un contrato de
opción y faculta a su titular para adquirir una cosa por el precio y en las
condiciones pactadas en el contrato 26
.
También puede tratarse de un derecho personal que cuando accede al
registro de la propiedad, produce efectos frente a terceros. Acoge la postura de
Roca Sastre y Roca Sastre Muncunill.27
25
RCDI 1986 pp.1471 y ss, “Inscripción del derecho de opción. Aspecto sustantivo registral (examen
especial de la opción de compra)”
26 Peña Bernardo de Quirós. Derechos reales. Derecho Hipotecario. 1ª Edición p. 346.
27 Considera que el derecho personal inscrito continúa siendo personal. El registro no varía la naturaleza
ni la voluntad de las partes, les otorga eficacia frente a terceros en base a la “cognoscibilidad legal”, de
G A M A B O G A D O S
42
Por último, considera Ruano García que es una carga real (derecho
personal que lleva consigo una carga o gravamen real sobre una finca o fincas) y,
consiguientemente, inscribible por sí mismo sin necesidad del cumplimiento de
los requisitos del Art. 14 del Reglamento Hipotecario. 28
Se decanta finalmente por la primera de las posturas expuestas, es decir un
derecho personal con posible proyección real, por las razones siguientes: En
nuestro derecho se acepta el sistema de numerus apertus, si bien con limitaciones
o matizaciones derivadas del respeto las normas imperativas sobre el fondo, la
forma que impone la naturaleza elegida para tales derechos y las características
externas que han de trascender a los terceros. La STS 30 de diciembre de 1930,
admitió la creación de nuevos tipos de censo partiendo de los Art. 1611.3 y 1655
del Cód. Civil. La dirección General del Registros acoge claramente el sistema
de numerus apertus Así, la resolución de 1 de abril de 1981 considera que del
Art. 7 del reglamento hipotecario se desprende que en nuestro sistema
inmobiliario no prima un criterio de numerus clausus. Se permite la inscripción
de cualquier contrato de trascendencia real que, sin tener nombre propio en
Derecho, modifique ab initio o en el futuro algunas de las facultades del dominio
o inherentes a los derechos reales. La tarea del Registrador es ardua al tener que
estudiar y calificar el contrato para concretar si se dan o no los caracteres típicos
del derecho real.
suerte que a todo adquirente posterior a la inscripción del derecho personal de opción le afectará la
inscripción de ese derecho.
28 Señala Roca que para muchos el derecho de opción supone “ si no un derecho real, sí una carga o
gravamen real que es naturalmente inscribible como tal por hallarse comprendido dentro del amplio
abanico que establece el Art.. 1º.1 de la Ley Hipotecaria y también del utilizado en el Art. 2 de la misma
Ley cuando habla de “otros cualquiera, (derechos) reales. Ob.cit.p.547 tomo III.
G A M A B O G A D O S
43
Otras resoluciones que aplican la doctrina del carácter real del contrato de
opción fueron las dictadas con fecha 7 de diciembre de 1978, 7 de septiembre de
1982 y 29 de enero de 1986.
Curiosa referencia la que hace la Compilación de Navarra, en su Ley 460.
Acoge esta posición al determinar que “los derechos de opción….tendrán
carácter real cuando así se establezca”.
Respecto al contrato de opción en sí mismo considerado, Ruano García,
considera el contrato de opción como un verdadero contrato que refleja, sin más,
la voluntad, los derechos y las obligaciones de las partes.
Por último, delimita el contrato de compraventa. En el contrato de opción
de compra, las partes sientan las bases de una compraventa futura, es decir, según
Ruano, abren la relación contractual de compraventa aunque la facultad de exigir
el cumplimiento quede al arbitrio del optante. De ahí el comentario en el inicio
de este trabajo respecto a la atención que ha merecido la practicidad del contrato
en el tráfico jurídico y la concesión de una importancia adicional a la autonomía
de la voluntad postcontractual. Es decir, la libertad de pactos entra en juego a la
hora de firmar para ambas partes intervinentes y, con posterioridad, la voluntad
sobre el cumplimiento de los mismos es recuperada, tan solo, por el optante.
Tras el análisis de las diferentes posturas al respecto, en mi opinión, el
carácter real de un contrato de opción debe quedar claramente expresado y
querido por las partes. De nos ser así, el carácter personal de las obligaciones y
derechos que en el mismo se asumen prevalecen sobre el pretendido real. Aun
accediendo al Registro de la propiedad u contrato de opción de compra puede,
incluso, no ostentar el carácter real. Sí, sin embargo, gozará de una eficacia erga
omnes y de una seguridad jurídica añadida que advertirá a terceros sobre la
G A M A B O G A D O S
44
posibilidad de que su adquisición sea ineficaz reponiéndose el estado de la cosa
al momento anterior a su compra.
Si las partes establecen que la obligación de vender y el derecho a ejercer
recaen sobre ese bien concreto de forma tal que le será implícito hasta el término
de su vigencia, el contrato gozará de carácter real. Las obligaciones personales
inherentes al contrato no serán de carácter personalísimo sino, por el contrario,
serán cumplidas por los titulares regístrales del bien sobre el que versa el contrato
de naturaleza real29
.
7. ANALISIS COMPARATIVO CON OTRAS FIGURAS.
El contrato de opción se calificó en sus inicios como un contrato
preparatorio de un contrato definitivo. Al ser una figura huérfana de regulación,
se pretendió incardinarla en alguna de las figuras ya existentes, siendo, por ello,
confundida o asimilada muy habitualmente, con precontratos y con promesas de
comprar y vender, figuras estas que, pese a tener un origen distinto - el
precontrato surgió en Alemania y la promesa de compra y venta en Francia -, se
fusionaron y continúan por un camino común y distinto al del Contrato de
opción.
29
Si las partes otorgan con carácter expreso naturaleza real al contrato, deben procurar los medios
necesarios para, en caso de no ejercitarse el derecho de opción, transcurrido el término para el que fue
concedido, cancelar la anotación registral en el sentido de liberar de tal carácter al bien en cuestión. En
caso de no haberse pactado tal obligación las posibilidades del concedente para trasmitir libremente el
inmueble, se verían seriamente afectadas por la inseguridad que ello supone para los terceros adquirentes.
Piénsese que aun habiendo transcurrido el plazo para el que fue concedido el derecho, los terceros
interesados no contarían con plena certeza sobre la libertad del bien para ser transmitido, puede darse el
caso deum el contrato y los derechos u obligaciones que del mismo se derivarían, estén siendo sometidos
a la consideración de los Tribunales y ello, no conste en el Registro de la propiedad por no haberse
solicitado pro las partes intervinientes.
G A M A B O G A D O S
45
Tras un análisis de las diferentes figuras afines al contrato de opción que
existen en el tráfico jurídico, se hace necesario establecer los rasgos
diferenciadores de cada una de ellas para; bien establecer las identidades o bien
para concluir configurando la opción como plenamente independiente.
Lo principal para abordar el estudio comparativo es conocer la voluntad de
las partes al suscribir el contrato. Esta tarea no ha resultado fácil para los
diferentes autores que han tratado la cuestión pues, de entrada, la opción, en sí
misma, puede perseguir diferentes fines y cumplir un sinnúmero de funciones,
tales como opción de compra, arriendo, mediación ..etc. No obstante, parece que
actualmente es posible diferenciar con meridiana claridad el contrato de opción
de las diferentes figuras afines.
7.1. EL PRECONTRATO.
Fue importado a principios del siglo pasado. Por entonces se consideró
que derivaba de un pactum de contrahendo romano que obliga a obligarse. Las
partes se obligan a un facere, a un contrahere, a una declaración de voluntad, a la
celebración de un contrato futuro en el que las partes tendrán que volver a prestar
su consentimiento. En España, se consideró que las partes se obligaban a
obligarse pero no pretendían obligarse ya a la conclusión de un contrato
definitivo, por tanto el incumplimiento del precontrato daba lugar,
exclusivamente, a la indemnización de los daños y perjuicios causados30
.
30
Esta teoría, denominada tradicional, fue sustentada por Sánchez Román, Estudios de derecho civil,
Tomo IV Madrid 1899, pp. 476 ss, Clemente de Diego, Derecho español común y foral, Derecho de
obligaciones, vol. IV Madrid 1919, pp.323 ss. Valverde y Valverde Tratado de derecho civil, tomo III.
Madrid 1927, p.71 ss. La STS 9 de julio de 1940 estimó el recurso de Casación y consideró que el
contrato preliminar en litigio, requería un nuevo convenio para fijar la forma de la sociedad. Que, en
cuanto a “hacer personalísimo” no puede ser suplido por el Juez. Ilustrativas en este sentido son las
sentencias de doce de julio de mil novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\2951 ), dieciséis de abril de mil
novecientos setenta y nueve ( RJ 1979\1401 ), veintiocho de mayo de mil novecientos setenta y seis ( RJ
1976\2366 ), siete de noviembre de mil novecientos setenta y siete ( RJ 1977\4111 ), veintidós de junio de
G A M A B O G A D O S
46
La Jurisprudencia, de cara a marcar la diferencia y ante el silencio del
Código Civil respecto del contrato de opción, ha definido y descrito el mismo
como un contrato preparatorio, consensual y, casi siempre, unilateral. En cuanto
a la forma concreta, lo configura como un convenio en el que es incuestionable la
decidida voluntad de las partes de celebrar una auténtica compraventa; el
incumplimiento no da lugar simplemente a la indemnización de daños y
perjuicios, sino que faculta a la parte cumplidora para exigir el cumplimiento del
contrato definitivo. La manifestación de voluntad del optante y la vinculación de
la oferta -ya irrevocable- por parte del cedente vendedor, convierte en innecesario
un nuevo contrato.
Salvo el complemento de la entrega, la opción ejercitada supone una
compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para
desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio. Basta la expresión
de voluntad del optante para que el contrato de compra quede firme, perfecto y
en estado de ejecución. La obligación del cedente entra en juego de forma
automática sin necesidad de más actos, lo que le diferencia claramente del
“pactum de contrahendo”.
7.2 LA PROMESA DE COMPRAVENTA.
La promesa de compraventa está sometida al régimen del artículo 1451 del
Código civil. Se distingue de la compraventa con opción, sea con o sin
mil novecientos sesenta y seis ( RJ 1966\3440 ), diecisiete de octubre de mil novecientos sesenta y uno (
RJ 1961\3603 ), hasta la de veintitrés de marzo de mil novecientos cuarenta y cinco ( RJ 1945\443)
G A M A B O G A D O S
47
asignación de precio, fundamentalmente en que la firma de un contrato de
promesa venta implica que las partes se obligan a comprar y a vender, es decir,
cualquiera de las partes puede reclamarse recíprocamente el cumplimiento del
contrato y, en el caso de que no se pudiera cumplir la promesa de alguna de ellas,
las partes se regirían por las normas generales que el código civil establece para
las obligaciones y contratos. Un contrato de opción de compra, sin embargo,
supone, tan solo, un ofrecimiento por parte del concedente, al optante, con la
precisión necesaria, objeto, precio y condiciones de ejercicio, que, además, al ser
aceptado por el optante queda perfeccionado. El ejercicio del derecho, supone la
aceptación por parte del optante del derecho concedido por el concedente, es
decir, éste toma la decisión de comprar el bien ofrecido en el tiempo durante el
cual mantiene vigencia el mismo31
.
Por tanto, el principal rasgo diferenciador de ambas figuras radica en que
en la promesa, las partes quedan obligadas desde la firma del contrato y ostentan
el derecho a exigirse mutua y recíprocamente el cumplimiento y, en el contrato
de opción, las obligaciones no quedan fijadas definitivamente hasta tanto no se
dé el ejercicio del derecho por parte del optante.
La jurisprudencia española se pronunció en repetidas ocasiones sobre el
origen de la promesa de comprar y vender. Así, ya en 1943 la STS de 11 de
noviembre aseveraba que “el código francés, resolviendo una antigua cuestión,
declaró en su artículo 1589, que la promesa de venta equivale a la venta cuando
hay consentimiento de ambas partes respecto a la cosa y el precio”32
.
31
Art. 1451 Código Civil: “La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el
precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.
Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para el comprador y vendedor,
según los casos, lo dispuesto a cerca de obligaciones y contratos en el presente libro”.
32 La sentencia de 11 de noviembre de 1943 afirmó: “1º.Que la interpretación del apuntado texto de
nuestro código civil, a la luz de un criterio histórico, no abona la tesis de la asimilación absoluta de
promesa bilateral de comprar y vender a la compraventa verdadera y propia, (….) ya los “Motivos y
G A M A B O G A D O S
48
Esta norma pasó al proyecto de 1851 que, en su artc. 1373 – proyecto de
García Goyena – se establecía que la promesa de comprar o vender, habiendo
conformidad en la cosa y en el precio, equivale a un contrato de compra y venta
perfecto e introducía, por primera vez, la condición para su validez de estar hecha
en escritura pública.
Posteriormente la introducción en nuestro derecho vino dada por el
sometimiento al régimen, como ya se ha dicho, del artc 1451 del Código Civil,
que, al igual que el derecho francés, faculta a las partes para exigirse el
cumplimiento del contrato definitivo. Al introducirse de esta forma en nuestro
derecho, se introdujo también la equiparación e identificación con el contrato de
compraventa. Se entendió así porque si el incumplimiento de la promesa daba
lugar al cumplimiento efectivo de la compraventa, ambas figuras eran
equiparables 33
.
Muy interesante fue la orientación de la STS 23 de marzo de 1945, (RJ
1945\443) que, aunque será también tratada en el epígrafe dedicado a la forma
del ejercicio del derecho en sí, sirve para poner de manifiesto las diferencias
entre la promesa de venta y el contrato de opción. Los propietarios de unos
terrenos en la localidad de Hospitalet de Llobregat, concedieron al actor un
comentarios” cit. infra, redactados por la presidencia de la Comisión elaboradora de dicho proyecto y que
constituían una interpretación moralmente autentica de su espíritu y disposiciones, por haber sido
discutidos y aprobados por la sección, se cuidaban de resaltar alguna importante diferencia que separa, en
todo caso, la promesa de vender y la venta misma; lo cual, acaso ha podido ser la causa de que el
definitivo Código patrio diese nueva redacción al precepto, an la queda abandonado aquel principio
tajante que sólo con aclaraciones que lo desvirtuaban parecía estar sostenido. 2º. Que tampoco la
interpretación lógica es favorable a la tesis de referencia, pues aparte del respecto a la voluntad de los
contratantes, piedra angular del derecho a la contratación, exige distinguir del contrato definitivo, la mera
promesa, cuando pueda probarse que aquellos, al prometer comprar y vender, quisieron excluir los efectos
de la compra-venta actual, es bien notorio que el apartado segundo del artc 1451 al disciplinar los efectos
de la promesa de compra y venta en caso de imposibilidad de cumplimiento de la misma, aplicando a este
precepto, no las reglas de la compraventa, sino las generales relativas a obligaciones y contratos, descarta
la equiparación entre ambas figuras jurídicas.” 33
GARCÍA GOYENA, Concordancias, Motivos y Comentarios del Código Civil Español. Zaragoza
1974, p. 730.
G A M A B O G A D O S
49
derecho de opción sobre los mismos que expiraba el 31 de diciembre de 1941. El
contrato establecía las condiciones y la forma del ejercicio. Llegado el termino
del contrato, el optante ejercicio su derecho y lo puso en conocimiento de los
concedentes a través de fedatario público. La sentencia trata de aclarar si el
ejercicio del derecho fue correcto y conforme al contrato aun no habiéndose
puesto a disposición del concedente el importe del precio. Los demandados
entendían que el compromiso adquirido había expirado y que el derecho del
optante había caducado y el recurrente en casación, por el contrario, entendía que
el derecho había sido válida y plenamente ejercido.
La sentencia recurrida, después de afirmar paladinamente en el primero de
sus considerándoos, que en el documento base de la demanda, se confirió al actor
o a la persona que éste designase, un derecho de opción de compra que, por su
naturaleza, obligada al promitente a no vender a nadie la cosa prometida durante
el transcurso del plazo pactado y a realizar la venta a favor del optante, si éste
usaba dentro de tal plazo de su derecho de opción, se desvía de esta tesis cuando,
a la hora de establecer las indeclinables consecuencias de esas afirmaciones,
somete el contrato al régimen del contrato de promesa de venta regulado en el
artículo 1451 del Código Civil.
Obviamente, la sentencia obviaba que, pese a las dificultades que
técnicamente existen para distinguir, en muchos casos, las promesas bilaterales y
los respectivos contratos definitivos, es evidente que la bilateralidad constituye
su característica común y que, sin embargo, la opción, rectamente entendida, con
independencia de su carácter preparatorio y consensual, es generalmente de
condición unilateral.
Lo anterior ha de matizare en el caso (que en el caso litigioso no se daba)
de que el beneficiario de la opción haya de pagar una prima al que la otorga. Este
matiz diferencial ponía de relieve la separación entre un contrato de opción y
promesa de venta pues ésta se somete al régimen específico del mencionado
G A M A B O G A D O S
50
artículo 1.451 del Cód. Civil. y aquél sólo es susceptible de ser amparado por las
disposiciones generales que acerca de las obligaciones y contratos se contienen
en los Títulos Primero y Segundo del Libro Cuarto del Código Civil.
Además, el referido matiz, muestra la imposibilidad de someter el contrato
de opción a las normas que no convienen a su esencia propia ya que su
perfección depende, exclusivamente, de la aceptación del optante.
La aceptación, en el caso que tratamos, fue realizada dentro del plazo
establecido y, por ello, obligaba al titular del derecho al cumplimiento y fijaba
definitivamente las recíprocas obligaciones que, sobre esta base, habían de
exigirse después, en la fase de ejecución del contrato definitivo.
La sentencia de Casación, consideró que la recurrida, al sostener otra cosa,
infringió, fundamentalmente, como se sostenía en el cuarto de los motivos del
recurso, el artículo 1451 del Código Civil, aplicándolo indebidamente. Además
desde cierto punto de vista, había interpretado con error los términos del
contrato, reveladores de un inequívoco designio de obligarse por opción y no por
promesa de venta, dejando así de aplicar lo que dispone el artículo 1281 del
propio Código.
G A M A B O G A D O S
51
8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
8.1 OBLIGACIONES DEL OPTANTE.
Las obligaciones del optante dependen del tipo de contrato de opción
suscrito. Los aspectos que determinan las obligaciones y, por ende, el régimen de
responsabilidad del optante, la existencia o no de prima, el pago de las rentas
durante toda la vigencia del contrato - en caso de que se trate de un contrato de
arrendamiento con opción de compra - y, por último, y más importante por ser la
que ha provocado más pronunciamientos judiciales, la forma de ejercicio del
derecho.
.- La prima, ya sea o no parte del precio del bien que se pretenda adquirir
posteriormente, ha de ser pagada por el optante en la forma y tiempo que se
determine en el contrato. El incumplimiento del pago concede la posibilidad al
concedente de resolver el contrato, en aplicación de las normas generales
contratos y obligaciones, perdiendo el optante, con ello, toda posibilidad de
adquirir el bien sobre el que originariamente se concedió el derecho. Si el
derecho se ejercita por el optante sin haber dado cumplimiento al pago de la
prima, el efecto es la caducidad del derecho34
.
.- Las rentas o cantidades asimiladas que se devenguen durante la vida de un
contrato de arrendamiento con opción de compra, han de estar abonadas en su
totalidad a la fecha en que se ejercite el derecho de opción de compra sobre el
inmueble. El incumplimiento de esta obligación, concede, igualmente, al
concedente, el derecho a resolver el contrato durante la vigencia de éste o, en
caso de que haya finalizado el periodo de vigencia, dar por expirado el derecho
por caducidad.
34
Existe jurisprudencia contradictoria con esta tesis que entiende que el impago de la prima por parte del
optante faculta, únicamente, al concedente a exigir el pago de esta.
G A M A B O G A D O S
52
Por último, respecto a la forma de ejercicio del derecho, aunque será
tratada más adelante, se ha de hacer una mención especial por la trascendencia
que supone de cara a considerar o no incumplida la obligación del optante. La
forma de ejercitar el derecho puede consistir, simplemente, en una manifestación
unilateral del optante, dentro del término fijado y con las formalidades pactadas,
mediante la cual se pone en conocimiento del concedente la intención de
perfeccionar el contrato o, por el contrario, puede llevar aparejada una obligación
complementaria consistente en pagar el precio fijado por las partes 35
.
Dentro de esta segunda posibilidad, cabría distinguir entre poner a
disposición del concedente el importe del precio fijado, formula esta que permite
la consignación del mismo, pendiente, tan solo, de la traditio, y el pago efectivo
al concedente a través de cualquiera de los medios admitidos en derecho.
Tenemos por tanto que para que el optante pueda ejercer válida y eficazmente el
derecho sobre el bien, se establece como requisito indispensable que lo haga
cumpliendo lo pactado respecto al precio.
Esta forma de ejercitar el derecho y la consideración de incumplida
respecto a la obligación del optante viene siendo moderada por los Tribunales de
Justicia por adaptación a los modernos medios de pago y a la necesidad de
financiación externa que, en la mayoría de los casos de compraventa de un
inmueble, es precisa. La moderación de los Tribunales nos lleva a concluir que
para que la obligación pueda ser considerada como incumplida y, por tanto, el
derecho caducado, ha de quedar claro en el contrato de opción que la voluntad de
las partes respecto a la forma de ejercicio es esa y no otra. Es importante hacer
hincapié en la necesidad, en cualquier contrato, de redactar los antecedentes
35
Recordemos que el ejercicio del derecho por parte del optante, se trata de un derecho potestativo que
adquiere a la firma del contrato. De no ejercerlo, el derecho caduca. Sobre la cuestión, Ana Cañizares
Laso, Madrid 2000 p.142 ss La caducidad de los derechos y acciones.
G A M A B O G A D O S
53
necesarios y suficientes para facilitar la interpretación de los mismos a los jueces
y Tribunales. Si del contrato no se deduce más que una mera formalidad poco
factible para el optante, supone una traba considerable a la hora de querer
ejercitar el derecho con plena eficacia, pero si del mismo se deduce una
necesidad imperiosa para el concedente sin la cual no hubiese concedido el
derecho, un conocimiento, aceptación y conformidad plena por parte del optante,
el requisito formal del pago previo o coetáneo al ejercicio del derecho, es de
obligado cumplimiento y su omisión provocará sin duda, la caducidad del
derecho y, por ende, que el contrato quede extinguido.
8.2 OBLIGACIONES DEL CONCEDENTE.
8.2.1. Obligación de conservación de la cosa.
El concedente está obligado a conservar la cosa de tal forma que esté en
disposición de realizar la entrega en cualquier momento a solicitud del optante
durante la vigencia del contrato.
En este sentido, y tomando como referencia la regulación legal que de esta
cuestión hace la legislación civil de Cataluña, podemos sintetizar esta obligación
en los siguientes aspectos36
:
36
Comentada por Bosch Capdevila “Opción, tanteo y retracto. La regulación catalana de los derechos
voluntarios de adquisición”. 2004. Ed. Marcial Pons, Madrid.
G A M A B O G A D O S
54
1.- La obligación de conservación impuesta al concedente afecta también a los
sucesivos propietarios de la cosa a los que les sea oponible el derecho de opción;
de hecho el artículo 568-10.1 del Código Civil de Cataluña no impone esta
obligación sólo al concedente sino que alude a “propietarios”.
2.- De acuerdo con lo dispuesto, con carácter general, en el Código Civil,
artículos 1.101 y 1.105, se establece la responsabilidad del concedente de los
daños que sufra la cosa si incurriere en culpa o dolo, quedando, por tanto, exento
de responsabilidad en caso de que el deterioro proceda de caso fortuito, fuerza
mayor o hecho de un tercero.
3.- Ligada a la obligación de mantenimiento se plantea la cuestión de quién debe
sufragar los gastos de conservación de la cosa. Teniendo en cuanta que es y será
propietario hasta el momento de la transmisión efectiva del bien; éstos deben
correr a cargo del propietario que, además, en la mayoría de los casos, continúa
ostentando el disfrute del bien y percibiendo, por ello, los frutos y rentas que
produzca la cosa. Dentro de los gastos, se entiende que no plantean dudas los
ordinarios, que son a cargo del propietario; en cuanto a las mejoras, al ser
voluntarias, el optante no puede obligar al concedente a que las realice y, si el
propietario las realizare voluntariamente, no podrá exigir con posterioridad el
abono de su importe -el optante sólo queda obligado al pago del precio
establecido en el título constitutivo - . Respecto a los gastos extraordinarios que
requiera la cosa, la doctrina diferencia según la causa que exige su realización:
Si se derivan del simple transcurso del tiempo, de caso
fortuito, de fuerza mayor o de acto de tercero, el propietario
no está obligado a realizarlos. No obstante, si los llevare a
cabo, podrá exigir su reembolso al optante si éste ejercitare
la opción.
G A M A B O G A D O S
55
Si fueren consecuencia de la actuación dolosa o culposa del
concedente, serán a su cargo a fin de que la cosa vuelva a su
estado originario.
Por todo ello, el cedente no puede realizar alteraciones sustanciales en la
cosa, que supongan su transformación de forma irreversible, afectando a su
naturaleza, destino o cualidades esenciales. Si, como consecuencia del
incumplimiento de esta obligación, se perdiere la cosa, es necesario distinguir:
Pérdida total de la cosa: el concedente debe devolver la
prima pagada, en caso de haberse abonado, sin perjuicio de
la indemnización de daños y perjuicios37
.
Si es parcial, los titulares del derecho de opción pueden
elegir entre no ejercer el derecho o ejercerlo respecto a la
parte subsistente. En este último caso deberán abonar
únicamente la parte proporcional de la contraprestación
establecida con carácter previo. Si, además, ha intervenido
dolo o culpa y el optante decide ejercitar su derecho el
cedente deberá devolver la parte de la prima proporcional a
la pérdida producida. Si desiste de ejercer su derecho, se le
devolverá la totalidad de la prima pagada.
Si el daño se traduce no en pérdida sino en deterioro, se
atenderá a la disminución de valor que haya sufrido la cosa.
Por analogía con los supuestos señalados en los epígrafes
37
Artículo 568-11.2 del Código Civil de Cataluña, que como hemos señalado anteriormente, extiende esta
responsabilidad a los propietarios subsiguientes.
G A M A B O G A D O S
56
anteriores, si el deterioro fuese de tal importancia que impida
o restrinja notablemente el disfrute ordinario de la cosa, debe
asimilarse a la pérdida; por ello, si el optante desiste del
ejercicio de la opción, se le reintegrará el importe de la
prima y se abonarán los daños y perjuicios que se le
hubieren causado.
8.2.2 Obligación de no transmitir la cosa a un tercero.
El concedente, en razón del vínculo contraído, se somete a una obligación
negativa consistente en no desarrollar ninguna actividad que malogre el futuro
contrato, en no celebrar con terceros durante el plazo de vigencia de la opción,
contratos incompatibles con el ya concertado. Esa incompatibilidad es matizable
según Torres Lana 38
.
La obligación negativa de no frustrar el contrato previsto se incumple, bien
otorgando con persona distinta una nueva opción sobre el mismo objeto, bien
disponiendo de ese objeto a favor de un tercero.
En caso de que se concedan dos opciones sobre un mismo bien y uno de
los optantes ejercite su derecho, el Tribunal Supremo ha declarado, con ocasión
de la Sentencia de 28 de mayo de 1956, que “…….sin negar la función
automática de la opción como aceptación de una oferta anterior, ésta no puede
engendrar el fenómeno jurídico de la doble venta, cuando el oferente,
38
Op.cit. pag. 108. “… lo que el promitente no puede celebrar es un contrato de contenido idéntico a
aquel al que se ha vinculado con el de opción, pero con persona distinta del optante. Ahora bien, para
que los dos contratos sean considerados incompatibles debe haber identidad de elementos en ambos. Por
consiguiente, el concedente puede celebrar incluso contratos del mismo tipo que el definitivo, siempre
que aquellos no interfieran en éste si la opción es ejercitada.”
G A M A B O G A D O S
57
incumpliendo su obligación de mantener la oferta, ha vendido la cosa a un
tercero, porque el concurso de la oferta y la aceptación que engendra el
consentimiento, con arreglo al artículo 1.262 del Código Civil, no puede ya
producirse.” Según este criterio, coexistiendo dos derechos de opción de compra
sobre un mismo bien, el ejercicio de uno de ellos por su titular anula el otro por
dejar sin objeto la opción no ejercitada. En dicha situación el optante frustrado
carece de todo poder sobre la cosa. En cuanto a la situación de este tercero, es
necesario distinguir si concurre buena o mala fe: si es de buena fe, con
desconocimiento de la opción existente, sólo responderá el que hizo la oferta; en
caso contrario, si contrató conociendo la opción, puede ser condenado, como
señala Sánchez Fontans, basándose en los principios de responsabilidad
extracontractual, como cómplice en la violación de una obligación contractual39
.
El poder de disposición del concedente se halla limitado. La finalidad que
se persigue por medio del negocio jurídico de la opción se frustraría si se
permitiera al concedente la libre disposición del bien. No obstante, no se puede
hablar de una prohibición de disponer en sentido estricto, que exigiría una previa
justificación causal que parece que no se da en el contrato de opción donde el
titular de la cosa que, dicho sea, aún no ha transmitido el dominio, autolimitaría
su propio poder de disposición. Debe entenderse, por tanto, que estamos ante una
obligación de no transmitir la cosa prometida a persona distinta del optante
durante el transcurso del plazo pactado, si con ello frustra el ejercicio de la
opción o perjudica, de cualquier manera, los intereses del beneficiario. La
Memoria de la Dirección General de los Registros afirma que “el promitente que
se obliga a respetar los efectos de la opción, quedará obligado, a lo sumo, a no
disponer en favor de tercero, de modo que frustre o perjudique los efectos de
aquélla, pero podrá disponer de la cosa, ya transmitiendo la obligación que
39
En su caso, es planteable también la condena a la devolución de la cosa basándose en el artc, 1473
Código Civil.
G A M A B O G A D O S
58
implica y declarando la existencia de la opción, ya mencionando su eventual
ejercicio como un motivo resolutorio de la enajenación que otorgue”40
Es posible afirmar que nos encontramos ante una prestación de carácter
personal y accesorio - pacto de no disponer - equivalente a una mera restricción
en la esfera de actuación jurídica del obligado. Estamos en presencia, no de una
auténtica prohibición de disponer en sentido estricto y técnico sino, más bien,
frente a una limitación del poder de disposición: el titular del derecho subjetivo
podrá utilizar su ius disponendi, aunque con restricciones perdurarán, por
supuesto, tan sólo durante la vigencia del plazo concedido para poder optar41
.
8.2.3 Obligación de perfeccionamiento del contrato una vez
ejercitada la opción por el optante.
El ejercicio de la opción se muestra como una declaración de voluntad
que, unida a la que en su día emitió el concedente, integra el consentimiento del
contrato definitivo. Es una declaración unilateral porque procede sólo del
optante, y recepticia porque ha de llegar a conocimiento del concedente para fijar
de este modo las obligaciones exigibles a consecuencia del nacimiento del
contrato definitivo. Además, es irrevocable, dada la imposibilidad del
desistimiento unilateral una vez que se ha perfeccionado el contrato definitivo42
.
Cuando el optante ejercita la opción, el contrato definitivo se perfecciona
de forma automática, por lo que, una vez nacido a la vida jurídica, se entrará en
el régimen concreto del tipo de negocio jurídico pactado y empezarán a funcionar
los específicos derechos y obligaciones que conforman el mismo.
40
Citada por OSSORIO, “El contrato de opción”,2004. 2ª ed., pág. 16) 41
Ob. Cit Talma Charles, “El contrato de Opción” 1996. pág. 253 ss. 42
Artc 1091 Cód Civil: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos.
G A M A B O G A D O S
59
No obstante, y en relación a la compraventa, para que efectivamente se
llegue a la situación jurídica de adquisición de la propiedad, será necesario
acompañarla del requisito de la traditio. La constitución de un contrato definitivo
real no puede ser automática, pues la declaración de voluntad del optante debe
ser complementada con la correspondiente entrega de la cosa por parte del
concedente que, no obstante, se podría negar a colaborar. Por tanto, la escritura
pública se configura como un acto perteneciente a la fase de cumplimiento del
contrato ya perfeccionado con el ejercicio en forma positiva de la opción.
Sin perjuicio de lo anterior, retomando la posibilidad de que el concedente
incumpla su obligación de otorgar la escritura pública, cabría no prestar atención
ello, si en el contrato originario - opción de compra – o en otro independiente se
hubiera facultado al optante, de forma irrevocable, a otorgarse a sí mismo, una
vez ejercitado el derecho, el correspondiente título de propiedad sin la
intervención ni colaboración del concedente. En este caso, como requisito
formal, cabría exigir que tal apoderamiento constara en escritura pública. Idéntica
posibilidad, de cara a asegurar el otorgamiento, tendría el optante, exigiendo el
apoderamiento a favor de un tercero neutral o, mejor aún, de su confianza, para
que, una vez ejercido el derecho, sustituya la voluntad del concedente en el acto
de elevación a escritura pública.
8.2.4 Incumplimiento por parte del concedente: Efectos.
Como acabamos de señalar, la obligación negativa que vincula al concedente
se incumple cuando éste realiza cualquier actividad, material o jurídica, que
frustra, de cualquier modo, el efectivo ejercicio de la opción.
1) El embargo, durante la vigencia del contrato de opción: la obligación
general de conservación y custodia de la cosa consagrada en el artículo
G A M A B O G A D O S
60
1.094 del Código Civil, en relación con la normativa referente al
embargo, y siempre que existan otros bienes en el patrimonio del
ejecutado, forzaría al concedente a señalar para el embargo otros
bienes con carácter preferente; o bien, incluso el acreedor-embargante
y el deudor-embargado, de común acuerdo, pueden alterar
convencionalmente el orden legal establecido para la traba. No
obstante, si no fuese posible lo anterior y el inmueble fuere objeto de
embargo, es necesaria la protección del optante y hallar una solución
para el mantenimiento de sus legítimas pretensiones (expectativa digna
de protección)43
.
La tercería de mejor derecho no será aplicable a este caso, ya que se
refiere a un problema diferente, según García de Marina, iría dirigida a
resolver la actuación en un proceso de ejecución de un tercero que
alega su derecho a ser reintegrado del rédito que ostenta con
preferencia al acreedor de la ejecución y con cargo a los bienes
realizados 44
.
Tampoco sería posible acudir a la institución de la tercería de dominio
ya que el optante no ha llegado a adquirir la propiedad del bien. Sin
embargo, es doctrina tradicional del Tribunal Supremo afirmar que la
tercería de dominio no se puede identificar con la acción
reivindicatoria, permitiéndose el ejercicio de la acción de tercería de
dominio a un adquirente a plazo sujeto a reserva de dominio, ya que es
el único medio de que dispone el comprador para la conservación de su
derecho (STS 19/05/1989). Defiende por tanto, de forma indirecta, que
cuando un optante ha abonado la prima que, en su caso, formará parte
del precio una vez se formalice el contrato final, se entiende, que lo
43
Ob. Cit Thalma Charles, “El contrato de opción”. Madrid 1996. 44
García de Marina. “Tercerías de dominio y de mejor derecho”. Barcelona, 1990, pág. 422.
G A M A B O G A D O S
61
embargado, no es una cosa sino, más bien, un derecho. Ante una
situación de pendencia en la adquisición del dominio, se trataría de
proteger la legítima expectativa de un eventual adquirente-optante.
2) El concedente transmite a un tercero la cosa objeto de un contrato
final: si el derecho de opción ha sido inscrito en el Registro de la
Propiedad, la transmisión o el gravamen de la cosa prometida no tiene
por qué ser considerados como un incumplimiento del negocio
jurídico. El concedente puede con absoluta libertad realizar tales actos,
que quedarían pendientes de resolución si se produce el ejercicio de la
opción. La opción inscrita produce efectos erga omnes.
Si no hubiere accedido al Registro y la cosa prometida se hubiese
transmitido inter vivos, hay que distinguir las siguientes variables:
a) Que la adquisición verificada por el tercero sea a título oneroso
o gratuito: si es gratuitamente, la consistencia jurídica de la
adquisición es más débil.
b) También influirá si el optante ha ejercitado su derecho con
anterioridad a la transmisión a favor de tercero, ya que la
escritura de ejercicio unilateral de la opción, junto con la de
otorgamiento del contrato preparatorio donde se recoge el
consentimiento del concedente, se configuran como traditorias;
así, el optante se convierte en propietario con facultad de
reivindicar la cosa enajenada al tercero, que es un adquirente a
non domino. Si ninguno de los eventuales adquirentes, optante y
tercero, hubieses verificado la tradición, podría encauzarse por
la vía de la doble venta de una misma cosa.
G A M A B O G A D O S
62
c) Si antes de que el optante ejercitare la opción, el tercer
adquirente verifica la traditio a su favor, se convierte en un
auténtico propietario. Si aún no ha adquirido el bien y el optante
le informa de la existencia de su derecho y, pese a ello, se
convierte en dueño, podríamos estar ante un adquirente de mala
fe. La violación del derecho de opción generaría una
indemnización a favor del optante, reconociéndose
jurisprudencialmente la posibilidad de reconocer la solidaridad
en la responsabilidad del concedente y el tercer adquirente de
mala fe.
d) Mención especial merece el tercer adquirente que tiene la
consideración de tercero hipotecario, es decir, de tercero
protegido por la fe pública registral, conforme al artículo 34 de
la Ley Hipotecaria. Éste adquiere de buena fe y a título oneroso
de una persona que aparece en el Registro de la Propiedad con
facultades para transmitir el bien y será mantenido en su
adquisición, aun cuando se resuelva o anule el título del
transmitente. Esta posición es inatacable. En estos casos, la
única solución posible para el optante que no ha inscrito su
derecho, es exigir la indemnización de daños y perjuicios al
concedente.
2. La venta múltiple de la misma cosa prometida: por el concedente y por el
optante con anterioridad al ejercicio del derecho de opción: habrá que
atender en estos casos a la buena fe y apariencia en que se apoyan los
respectivos pretendientes para poder determinar la primacía de la
adquisición verificada por uno de ellos sobre la realizada por el otro. La
apariencia debería proteger a quien adquiere del concedente ya que,
normalmente, continúa ostentando la posesión de la cosa. Si se trata de
G A M A B O G A D O S
63
una opción con desplazamiento posesorio a favor del optante, el criterio
central de la buena fe habrá que combinarlo con otros, tales como la
posesión o la inscripción en el Registro.
8.2.5 Protección del optante. Acciones: Referencia a posibles
medidas cautelares.
Es necesario resaltar de qué medios goza el optante, cuyo derecho no está
inscrito, en caso de incumplimiento por parte del concedente, tras haber
ejercitado la opción el primero. Más arriba se han reseñado las posibilidades de
acción por parte del optante en los casos de embargo y de venta a tercero (tanto si
éste es de buena o de mala fe), pero también hay que señalar que tiene a su
disposición otras medidas cautelares de carácter procesal que permitiría la tutela
de su posición si actúa con celeridad y eficacia.
Me refiero a aquellos casos en que, bien por no haber accedido aun al
registro de la propiedad la transmisión a favor de un tercero, (sea o no de buena
fe), o bien porque el concedente se niegue a colaborar en el otorgamiento del
contrato definitivo, el optante tiene la posibilidad de interponer una demanda
judicial solicitando el cumplimiento efectivo del contrato, bien sea a través de la
voluntad obligada del concedente o de la sustitución de ésta por el Juzgador.
No obstante lo anterior, habida cuenta del tiempo que se ha de invertir en
el cumplimiento de los plazos procesales y de la escasa trascendencia que una
simple demanda tendría para el tercero de buena o mala fe, las acciones han de
interponerse acompañadas de la solicitud de una medida cautelar urgente y eficaz
como es la anotación preventiva de demanda. Esta tutela sumaria tiene como
consecuencia la eficacia erga omnes de la que, hasta ese momento, adolecía la
G A M A B O G A D O S
64
opción, al no haber tenido acceso al Registro, obtendríamos, por tanto, una
protección registral que advertiría a terceros sobre la situación del inmueble en
cuestión. Esto, sin duda, ayudaría a que el cumplimiento del contrato en cuestión
fuese, en su caso, efectivo y sin dejar lugar a la indemnización de daños y
perjuicios alternativa que se da cuando existe la imposibilidad de
cumplimiento45
.
9. EJERCICIO: FORMA PLAZO Y EFECTOS.
El ejercicio de la opción de compra, supone, como ya se ha dicho en
repetidas ocasiones, por parte del optante, la aceptación de la compraventa, STS
de fecha 10 de diciembre de 1982 46
En ese momento se perfecciona la compraventa por concurrir el
consentimiento contractual del aceptante con el del oferente47
.
El ejercicio de la opción de compra, por exclusiva iniciativa del optante,
requiere la declaración unilateral de voluntad inequívoca. Esta declaración debe
ser clara. La STS de 1 de julio de 1997 consideró que no se había ejercitado la
opción de compra porque el optante manifestó “estar dispuesto a ejercitar la
compra” y eso, según la sentencia no significaba que la ejercitara en ese
momento. La manifestación del optante debe ser clara y precisa conforme a los
términos del contrato, por ello, el ejercicio pede ir, incluso, acompañado del pago
del precio o de su consignación.
45
Medidas cautelares reguladas en el artículo 727, apartado 5º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en
relación con los artículos 42.1º y concordantes de la Ley Hipotecaria.
46 La citada Sentencia señala “…lo que con la notificación se pretende es tan sólo el conocimiento del
oferente, pero no su conformidad con la declaración de compra del optante”.
47
Artc. 1262 párrafo segundo del Cód. Civil.
G A M A B O G A D O S
65
La notificación del ejercicio que, como ya se ha señalado, tiene carácter
recepticia, debe hacerse llegar al concedente por cualquiera de los medios
admitidos en derecho. La doctrina Jurisprudencial exige que la manifestación
llegue a conocimiento del concedente. Con esto, es suficiente para generar
consecuencias vinculantes contractuales.
Obviamente, el medio elegido por el optante para ejercitar el derecho,
estará sometido a lo pactado en el contrato pero. A falta de mención expresa al
respecto, podrá optar por cualquiera que asegure la recepción y conocimiento por
parte del concedente. El más usado hasta hace poco años fue la notificación
notarial conforme a los Artículos 200 y ss del reglamento Notarial, en la
actualidad se utiliza un medio bastante más rápido, igualmente eficaz y válido
como prueba ante los Tribunales de Justicia, el burofax con certificación de texto
y acuse de recibo.
Un medio admitido en derecho e igualmente seguro para los intereses del
optante es la vía conciliatoria. El ejercicio del derecho puede hacerse en acto de
conciliación siempre que éste se presente en tiempo hábil, es decir durante la
vigencia del contrato. Este medio concede eficacia y validez al ejercicio aunque
el concedente no haya tenido conocimiento de la presentación de la papeleta y la
celebración del acto sea fuera del plazo de vigencia.
Cabe preguntarse por la posibilidad de que el concedente obstaculice la
notificación del ejercicio por parte del optante. En este sentido la teoría del
conocimiento ha sufrido diferentes matizaciones. La obstaculización puede
considerarse cuando el concedente se niega a recibir la notificación, cuando el
domicilio del concedente no coincide con el reseñado en el contrato, cuando - por
falta de diligencia - no conoce de la aceptación, o simplemente, por una actitud
G A M A B O G A D O S
66
obstaculizadora al ejercicio. En estos casos la Jurisprudencia siempre ha
considerado que el ejercicio era válido y eficaz y que, por tanto, la compraventa
quedaba perfeccionada.
No obstante, se ha de señalar que es carga del optante asegurar la
recepción y usar el medio adecuado. No basta con ejercitar en plazo sino que es
necesario que la aceptación llegue al concedente dentro del mismo48
.
Por último, destacan el la Jurisprudencia casos especiales respecto a la
forma de ejercitar este derecho. En ellos se entendía comprado el bien a no ser
que el optante manifestara, en el plazo establecido, su voluntad contraria a la
compraventa. Se entendía el contrato de opción sometido a que dentro del plazo
pactado se mutara esa voluntad negocial y de desistiera del mismo. De tal
manera, la voluntad de usar el derecho de opción de confirmaba por silencio
positivo.
Mención especial merece el ofrecimiento del precio cuando se ha pactado
en el contrato como requisito indispensable para entenderse válidamente ejercido
el derecho. Si el concedente se niega a colaborar en el recibo del importe, será
suficiente la consignación del mismo ya sea notarial o judicialmente. Como ya se
ha mencionado anteriormente, esta conducta exigible para entender válidamente
ejercitado el derecho, ha sido moderada en algunos casos por la jurisprudencia en
un intento de adaptación a los actuales medios de pago en conexión con la
necesidad de financiación externa. Por ello, de no deducirse del contrato que tal
requisito se constituye en indispensable, se entiende ejercitado el derecho y
perfeccionada la compraventa aunque se posponga la entrega del precio hasta el
momento de la traditio.
48
Se exceptúa cuando el ejercicio se lleva a cabo mediante acto conciliador dentro del plazo de vigencia
pero la aceptación llega a conocimiento del concedente fuera de éste. La jurisprudencia, como ya se ha
dicho, entiende que la compraventa queda perfeccionada.
G A M A B O G A D O S
67
Finalmente, como principal efecto del ejercicio podemos fijar la
perfección de la compraventa. El ejercicio consuma y extingue el contrato de
opción. Tanto es así que si una vez ejercitado el derecho, la compraventa no
prospera, el optante no podrá ejercitar el derecho en otro sentido por estar ya
extinguido. Desde el ejercicio por el optante, nacen los derechos y obligaciones
propias del contrato de compraventa y, por ello, a partir de ese momento, las
partes se someten a las reglas contenidas en los artículos 1445 y siguientes del
código Civil. Sobre ello véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de
noviembre de 1967 49
.
Cuando el contrato de compraventa reperfecciona, comienza la fase de
ejecución, surgen las obligaciones principales de comprador y vendedor, es decir,
entrega del precio – en aquellos casos en los que no constituya parte del ejercicio
– y entrega de la cosa, respectivamente.
10. RESOLUCION, EXTINCION, CADUCIDAD DEL DERECHO.
Según Castan, podemos señalar que el contrato de opción se extingue por
su cumplimiento, por resolución en caso de incumplimiento durante la vigencia,
por el transcurso del plazo señalado para su ejercicio y por las causas generales
de extinción de las obligaciones.
49 “…….la perfección del negocio jurídico se produce desde el momento en que llega a
conocimiento del concedente la declaración unilateral por la que el optante exterioriza la voluntad de
comprar la cosa por el precio preestablecido”.
G A M A B O G A D O S
68
10.1. EJERECICIO DEL DERECHO.
El ejercicio del derecho es el modo normal de extinción del contrato de
opción y el de mayor relevancia jurídica, no sólo por el efecto extintivo que
produce sobre la opción como por el perfectivo del contrato posterior. La
opción, caracterizada como una situación jurídica de pendencia sobre la relación
creada por ella, halla su final con el ejercicio o, en su caso, con la decadencia, de
la facultad otorgada y ésta se concreta en un acto unilateral que necesariamente
corresponde al beneficiario de modo exclusivo. El perfeccionamiento del
contrato posterior por dicha manifestación positiva provoca, como ya se ha
dicho, como inmediata consecuencia, la reciprocidad en la vinculación y en las
prestaciones.
Según De Castro, la virtualidad del ejercicio del derecho es doble, ya que
con él no sólo se está exigiendo que se cumpla una obligación anteriormente
contraída, sino que el optante se está obligando, a su vez, a cumplir aquello a que
se comprometiera para tal eventualidad.
10.2 RESOLUCIÓN.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina mantienen diferentes posturas en
orden a admitir la figura de la resolución contractual en el derecho de opción. No
obstante, parece generalizada la admisión de la resolución conforme al artículo
1124 del Código Civil, cuando se trata de contratos de opción en los que
concurra prima a título de contraprestación. En estos supuestos, en base al
carácter recíproco de las obligaciones contraídas y a la bilateralidad de la
relación, sería aplicable. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de
G A M A B O G A D O S
69
junio de 1987, en virtud de la que se reconoce “…la asignación de un precio a la
opción parece configurarle de bilateral o incluirle, en principio, en la órbita del
artículo 1124”.
No obstante, como ya se ha tenido la oportunidad de mencionar, el
Tribunal Supremo ha mantenido también la postura contraria en sentencias como
la de fecha 29 de marzo de 1993, negándose que por virtud del impago de la
prima pueda el cedente ejercitar la facultad resolutoria del negocio o pedir el
cumplimiento de la opción, reconociéndosele, exclusivamente, el derecho a pedir
el pago de la misma.
Serán los Tribunales, ante las circunstancias del caso y lo convenido por
las partes, los que dictaminen sobre la presencia de los presupuestos para aplicar
el artículo 1124 del Código Civil. Se considerarán presupuestos, al margen de la
reciprocidad, el carácter principal de las obligaciones concurrentes, la voluntad
deliberadamente rebelde al cumplimiento y el hecho obstativo insuperable.
10.3 TRANSCURSO DEL PLAZO SEÑALADO PARA SU EJERCICIO.
Vinculada a la causa de extinción de la opción por cumplimiento se
hallaría la del transcurso del plazo señalado, que supondría la falta de ejercicio en
tiempo.
La inacción del titular dejando transcurrir el plazo pactado o, en su
defecto, el que el Juez por vía interpretativa haya fijado, se traduce en una clara
voluntad de abandono en el ejercicio del derecho de opción. Supone una causa de
extinción del fenómeno opcional en su doble aspecto de derecho y de contrato.
Transcurrido el plazo, la relación contractual quedará extinguida y el derecho
G A M A B O G A D O S
70
habrá caducado por falta de ejercicio, recuperando el concedente la plena
disponibilidad del bien.
10.4 CADUCIDAD.
El contrato de opción tiene carácter temporal, pasado el plazo pactado, su
ejercicio resultaría extemporáneo. El derecho de opción caduca cuando trascurre
el plazo sin ejercitar la opción, o cuando no se ejercita en la forma determinada
en el contrato.
El plazo, por tanto, es de caducidad, supone la extinción del contrato y del
derecho de opción de modo automático, y no se procede a la devolución de la
prima, aunque se hubiera pactado que la prima se aplicase como parte del precio.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1994 declara que el plazo
es de caducidad, no de prescripción, por tanto, no cabe interrupción, ni siquiera
por la existencia de un litigio acerca de la opción de compra50
. En este sentido, la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de mayo de 1952 afirma que la
caducidad “es una consecuencia natural e ineludible de todos los precontratos
en los que expresamente se fija un plazo para la celebración del contrato
prometido, pues no puede estar indefinidamente sometida la voluntad de un
contratante a la del otro.”
Las partes fijan convencionalmente la duración del plazo, se podría decir
que es una caducidad convencional. Una vez expirado el plazo estipulado, los
efectos de la caducidad se producen por ministerio de la ley y, por tanto, según la
regulación de la caducidad legal. Las partes pueden determinar la duración del
plazo, incluso prorrogarlo, pero nunca modificar los efectos que la Ley asocia a
la caducidad de los derechos.
50
Ob cit, Ana Cañizares Laso, La caducidad de los derechos y acciones. Madrid 2000.
G A M A B O G A D O S
71
Independientemente de la consideración de este plazo como de caducidad,
la acción encaminada a proteger el derecho de opción tiene un plazo de
prescripción de quince años, conforme al artículo 1964 del Código Civil.
10.5 RENUNCIA.
Es una manifestación de la voluntad del optante dirigida al efectivo
abandono del derecho, que habrá de atenerse a la norma contenida en el artículo
6 del Código Civil. El acto de renuncia puede exteriorizarse de diferentes formas,
exigiéndose que de ellas pueda deducirse de forma inequívoca la voluntad de
dejación del derecho adquirido. Cabe renunciar bien expresamente, de palabra o
por escrito, bien a través de una actividad que la implique.
Únicamente el optante puede extinguir el contrato de opción por renuncia.
El concedente, que está obligado por la opción de compra celebrar la
compraventa, cuando el optante ejercite en tiempo y forma su derecho de
opción, carece de la facultad de desistir o de renunciar a la compraventa, aun
devolviendo la prima.
Como ya hemos señalado en el caso de extinción de la opción por
transcurso del tiempo, la renuncia libera al concedente de su obligación de no
disponer de la cosa y el optante que renuncia a su derecho no puede exigir la
devolución de la prima pagada, por ser la contraprestación por la obligación del
concedente de no disponer de la cosa, aunque se hubiera pactado que se
integraría en el precio de la compraventa en caso de ejercitarse la opción.
G A M A B O G A D O S
72
El Ordenamiento Hipotecario, al mismo tiempo que posibilita la
inscripciones de opciones de compra inmobiliaria, implícitamente prescribe,
según se deduce del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, que la renuncia, para que
pueda ser efectiva frente a terceros, deberá acceder al Registro, ya que, en caso
contrario, el derecho de opción seguiría gozando de existencia, a efectos
registrales, hasta la conclusión del plazo.
10.6 MUERTE DEL OPTANTE.
En este caso, no se puede reconocer con carácter general la muerte del
optante como causa de extinción del contrato de opción, es necesario realizar
algunas matizaciones: así, si el derecho tuviese carácter personalísimo, por
atribución expresa de las partes, entiendo que sí tendría efectos extintivos. Fuera
de esta hipótesis, los derechos y obligaciones que dan contenido al contrato de
opción integrarían el patrimonio hereditario del optante y, por tanto, se
transmitirían a sus causahabientes.
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 12 de julio de 1956 indica que
tales derechos son transmisibles dado su carácter eminentemente patrimonial,
salvo pacto en contrario.
10.7 PÉRDIDA DE LA COSA.
La pérdida ha de ser posterior al contrato de opción de compra y anterior a
su ejercicio. Los efectos de la pérdida dependerán de si la pérdida ocurre por caso
fortuito o fuerza mayor o por culpa o negligencia de alguno de los contratantes.
Si la cosa se pierde durante el plazo de ejercicio de la opción de compra por caso
fortuito o fuerza mayor, perece para el propietario concedente. Sería de
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aplicación la regla res perit domino y el optante pude exigir la devolución de la
prima entregada. Si la cosa se hubiese perdido en parte, el optante podrá ejercer
el derecho de opción y adquirir la parte existente, abonando el precio
proporcional, conforme a lo dispuesto en el artículo 1460 del Código Civil.
En los casos de culpa del concedente, éste, además de tener que devolver
la prima al optante, deberá indemnizarlo de los daños y perjuicios.
Es necesario precisar los casos de “pérdida jurídica” de la cosa por haberla
enajenado el concedente a un tercero. Cuando el concedente de una opción de
compra no inscrita vende la cosa objeto de la opción a un tercero, incumple sus
obligaciones para con el optante. Esta transmisión será válida y eficaz, ya que
este acto dispositivo no se ve impedido por la opción; cuando el optante ejercite
la opción de compra y perfeccione la compraventa, el concedente no podrá
cumplir con la obligación de entrega de la cosa y el optante sólo podrá exigirle la
responsabilidad contractual por incumplimiento. En este sentido, Sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de junio de 1951.
No obstante, cualquier transmisión a tercero no implica que sea válida y
eficaz, han de concurrir determinados requisitos en dicho ese torcer adquirente,
tales como que obre de buena fe y que la transmisión sea a título oneroso. Si no
reúne estos requisitos, el optante podrá impugnar el acto de disposición y oponer
frente al tercero la opción de compra, incluso aunque el tercero hubiera inscrito
su adquisición en el Registro de la propiedad, ya que, por propia definición, no
tendría nunca la consideración de tercero hipotecario amparado por la fe pública
registral y protegido en su adquisición conforme al artículo 34 de la Ley
Hipotecaria. El tercer adquirente de mala fe o a título gratuito deberá restituir la
cosa y, en caso de ser imposible, tendrá la obligación de indemnizar,
solidariamente con el concedente, los daños y perjuicios ocasionados al optante.
G A M A B O G A D O S
74
Según Sanciñena Asurmendi, a la enajenación voluntaria se equipara la
enajenación forzosa en vía de apremio del bien objeto de una opción de compra
por deudas del concedente, puesto que en este caso el concedente también ha
hecho imposible el cumplimiento de la obligación por causa imputable a él.
Aunque el optante conozca el acto de disposición debe ejercitar la opción
en tiempo y forma, en caso contrario, como el plazo no se puede interrumpir,
caducaría la opción. El optante no puede exigir el cumplimiento por
equivalencia, tendrá que instar la devolución de la prima entregada y una
indemnización de daños y perjuicios, que supone resarcir el daño emergente y el
lucro cesante que se consiga probar.
10.8 ALTERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS ORIGINARIAS.
El Código Civil español guarda silencio sobre esta materia y el Tribunal
Supremo en numerosas sentencias ha recurrido a la cláusula rebus sic stantibus,
fundamentando su postura en principios de equidad. Así, en Sentencia de fecha 6
de junio de 1959 no se apreció la admisibilidad de aplicar esta cláusula porque
las partes habían previsto un mecanismo estabilizador y porque las circunstancias
alegadas no eran radicalmente imprevisibles, como el concedente pretendía.
Según Torres Lana, partiendo de dicha resolución y a sensu contrario,
puede afirmarse que, en defecto de previsión de los contratantes, el desequilibrio
es susceptible de subsanación acudiendo a la cláusula rebus sic stantibus.
Al amparo de ésta, procede solicitar la modificación correspondiente o la
desvinculación total de las partes, provocando, en el caso de la opción, la ruptura
definitiva del proceso de formación del contrato posterior.
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75
10.9. OTRAS CAUSAS.
Como ya señalábamos al inicio de este epígrafe, también sería de
aplicación la regulación referente a las causas generales de extinción de las
obligaciones tales como la confusión de derechos o el acuerdo entre las partes.
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76
11. CONCLUSIONES.
Tras el análisis realizado durante el desarrollo del trabajo, podemos
concluir sobre sus principales características y su practicidad en el tráfico
jurídico. La opción de compra constituye un verdadero contrato, que se
perfecciona con la concurrencia del consentimiento del concedente y del
concesionario sobre la concesión de la opción.
Por su naturaleza, el contrato de opción de compra prepara o configura
una futura compraventa, y contiene los requisitos reales y el consentimiento del
vendedor. En efecto, el vendedor-concedente consiente la concesión del derecho
de opción al optante, y la compraventa que se pueda derivar de la futura
aceptación por parte del optante, mientras que el optante consiente la aceptación
del derecho de opción y se reserva para el futuro la posibilidad de prestar, o no,
su consentimiento a la compraventa.
La compraventa en el contrato de opción de compra está plenamente
configurada, pero no ha sido perfeccionada. No ha habido una concurrencia de
consentimientos que la hagan nacer, pues sólo ha recaído el consentimiento del
vendedor; falta el consentimiento del comprador, que se manifestará con el
ejercicio de la opción. Por tanto, su perfección únicamente depende del optante,
no siendo necesario que recaiga nuevo consentimiento del concedente-vendedor.
El consentimiento del optante, para la compraventa es simplemente
retardado o pospuesto al término previsto.
El concesionario queda, desde la perfección del contrato de opción de
compra, vinculado por su consentimiento a la compraventa, sin que pueda
desistir o revocarlo. En la opción de compra, el concedente debe mantener esa
concesión durante el plazo señalado, y cumplir las demás exigencias derivadas
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del principio de buena fe, absteniéndose de realizar cualquier conducta que
frustre o menoscabe el derecho del optante (ex artículo 1258 del Código civil).
Las partes pueden establecer los pactos o cláusulas que estimen oportunos,
tanto respecto a la concesión de la opción, así, la inscripción en el Registro de la
Propiedad, el sometimiento a prórroga, o convenir un precio o prima por la
opción, etc., como respecto a la compraventa configurada, modo de llevarse a
cabo el pago, condiciones. etc.
De todo esto, se deriva los elementos que integran el contrato de opción de
compra, algunos en orden a la concesión de la opción y otros referidos a la futura
compraventa. El Tribunal Supremo ha expresado claramente los elementos
pertenecientes a la opción de compra; es más, en la mayoría de las ocasiones, ha
descrito la opción de compra con base en sus elementos. Así, una jurisprudencia
unánime afirma: que debe entenderse como tal -opción de compra -, aquel
convenio por virtud del cual, una parte concede a la otra la facultad exclusiva de
decidir sobre la celebración o no de otro contrato principal de compraventa, que
habrá de realizarse en un plazo cierto, y en unas determinadas condiciones,
pudiendo también ir acompañado del pago de una prima por parte del optante.
Así pues constituyen sus elementos principales: la concesión al optante del
derecho de decidir unilateralmente respecto a la realización de la compra; la
determinación del objeto; el señalamiento del precio estipulado para la futura
adquisición; y la concreción de un plazo para el ejercicio de la opción; siendo por
el contrario elemento accesorio el pago de una prima; (Sentencia de 13 de
noviembre de 1947).
El optante en la opción de compra acepta la concesión del derecho de
opción, y se reserva para el futuro el consentimiento de la compraventa. Además
si la opción de compra es gratuita, no nace por su parte ninguna obligación. En la
opción de compra, el optante no se vincula a la compraventa, sino que será al
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ejercitar la opción, cuando recaiga su consentimiento a la perfección de la
compraventa. Por tanto, el optante, en el momento de pactar el contrato de
opción de compra, deberá tener la capacidad de contratar, sin requerirse
capacidad o legitimación específica para realizar una compraventa.
No podrán contratar una opción de compra todos aquellos que no puedan
convenir una compraventa, porque están sujetos a una prohibición de comprar.
No es admisible que puedan pactar una opción de compra sobre un bien, aquellas
personas que por derecho tienen prohibida su adquisición por compraventa
(artículos 221. 3º y 1459 del Código civil). Sería un fraude de ley.
Por último, respecto a su practicidad en la actualidad, se hace evidente que
la fórmula del contrato de opción sólo es rentable en casos muy concretos.
Partiendo de la base de que un contrato de opción puede suponer una privación
para el concedente en cuanto a la prohibición o deber de no disponer de su
propiedad durante el tiempo de vigencia del contrato, cabría preguntarse qué
obtiene este a cambio de tal prestación contractual. Pues bien, podemos concluir
que solo en aquellos casos en los que, por existir prima de opción e intereses en
juego para el optante, merece la pena aunar voluntades a través de este tipo de
contrato se trataría de un contrato práctico y recomendable. Me refiero a aquellos
casos en los que, por las circunstancias del caso, ya sean urbanísticas o
personales del optante, este necesita tiempo para decidir sobre la definitiva
adquisición del inmueble y solicita al propietario la retirada del mercado del bien
en cuestión hasta tanto se llegue a una decisión firme. De esta forma es
comprensible la decisión de hacerlo a través de un contrato de opción. El
concedente recibe una prima que le permite retirar del mercado sin menoscabo de
sus intereses económicos y el optante asegura durante el tiempo de vigencia del
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contrato, la no disponibilidad del bien a favor de terceros. Respecto a la forma
de asegurarse los respectivos intereses me remito a lo escrito durante el trabajo.
No he conseguido comprender la finalidad perseguida por las partes en
aquellos casos en los que, por no existir pago de prima, el bien queda fuera del
mercado durante un plazo y, finalmente, el optante no ejerce el derecho. Algún
beneficio pero no excesivo recibe el concedente cuando, por existir prima y
ejercitarse el derecho, consigue transmitir el bien. Este beneficio se traduce en el
recibo del precio de venta algo que, en contratos de opción de larga duración,
también conlleva un menoscabo de los intereses del concedente por no estar
actualizado este a los de mercado en el momento del ejercicio.
Breve mención merece la naturaleza del contrato por haber sido tratada ya
en el trabajo realizado pero, aun así, es obvio que podemos hablar de un contrato
que, debido a la mínima regulación existente, depende de la voluntad de las
partes y del devenir de los acontecimientos durante la vida del contrato. Es decir
no se puede afirmar con carácter general que estemos ante un contrato de
naturaleza real ni personal.
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81
12. INDICE DE JURISPRUDENCIA MENCIONADA.
- STS 30 de Diciembre 1930 (RJ\1930\1392).
- STS 23 de Marzo 1945 (RJ\1945\443).
- Resolución de la DGRN de 27 de Marzo 1947 (RJ\1947\440).
- STS 22 de Junio 1966 (RJ\1966\3440).
- STS 16 de Abril 1979 (RJ\1979\1401).
- STS 12 de Julio 1979 (RJ\1979\2951).
- STS 26 de Enero 1981 (RJ\1981\179).
- Resolución de la DGRN 1 de Abril 1981 (RJ\1981\1791).
- STS 31 de Diciembre 1981 (RJ\1981\5358).
-Resolución de la DGRN 7 de Septiembre 1982 (RJ\1982\5366).
- STS 24 de Mayo 1985 (RJ\1985\2621).
- STS 575/ 7 de Junio 1993 (RJ\1993\4485).
- STS 700/ 30 de Junio 1993 (RJ\1993\5338).
- Resolución de la DGRN de 7 de Julio 1993 (RJ\1993\6403).
- STS 983/ 22 de Octubre 1993 (RJ\1993\7760).
- Resolución de la DGNR de 26 de Enero 1994 (RJ\1994\243).
- STS 170/ 24 de Febrero 1995 (RJ\1995\1135).
- STS 608/ 16 de Junio 1998 (RJ\1998\5057).
- Resolución de la DGRN 6 de Marzo 2001 (RJ\2002\2172).
- STS 245/ 19 de Marzo 2001 (RJ\2001\3981).
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82
13. INDICE DE OTRAS SENTENCIAS DE INTERES.
- STS 22 de Junio 1966 (RJ\1966\3440)
Ejercicio del derecho de opción de compra.
- Resolución de la DGRN 30 de Julio 1990 (RJ\1990\6667)
Caducidad del derecho de opción de compra.
- STS 53/ 4 de Febrero 1994 (RJ\1994\910)
Extinción del derecho de opción de compra.
- SAP 336 de Murcia 23 de Septiembre 1996 (AC\1996\1732)
Incumplimiento del cedente en la opción de compra.
- STS 987/ 26 de Noviembre 1996 (RJ\1996\8278)
Incumplimiento del concedente en la opción de compra.
- STS 3 de Febrero 1998 (RJ\1998\400)
Daños y perjuicios en la opción de compra.
- Resolución de la DGRN 6 de Mayo 1998 (RJ\1998\4115)
Efectos con relación a terceros y la inscripción en el registro de la opción de
compra.
- STS 823/ 10 de Septiembre 1998 (RJ\1998\6609)
Inscripción y acceso en el registro de la propiedad de la opción de compra.
- STS 103/ 12 de Febrero 1999 (RJ\1999\1409)
Extinción de la opción de compra.
- SAP 313 de Toledo 27 de Septiembre 2000 (AC\2000\1838)
Resolución del derecho de opción de compra.
- SAP 1055 de Vizcaya 16 de Diciembre 2000 (AC\2000\106)
Daños y perjuicios en la opción de compra.
- SAP 257 de Jaén 11 de Septiembre 2002 (AC\2003\121)
Resolución de la opción de compra.
- Resolución de la DGRN 25 de Septiembre 2003 (RJ\2003\6341)
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Plazo para ejercitar el derecho de opción de compra.
- STS 907/ 6 de Octubre 2003 (RJ\2003\6407)
Incumplimiento del optante en la opción de compra.
- STS 935/ 7 de Octubre 2003 (RJ\2003\7219)
Caducidad del derecho de opción de compra.
- Resolución de la DGRN 3/ 23 de Julio 2005 (RJ\2005\6923)
Inscripción en el registro y los efectos de la misma del derecho de opción.
- STS 865/ 27 de Octubre 2005 (RJ\2005\8047)
Resolución y sus requisitos en la opción de compra.
- STS 988/ 22 de Diciembre 2005 (RJ\2006\1217)
Plazo de caducidad y sus requisitos en la opción de compra.
- STS 1048/ 1 de Febrero 2006 (RJ\2006\437)
Incumplimiento del optante en la opción de compra.
- SAP 289 de Madrid 28 de Abril 2006 (JUR\2006\194549)
Reclamación de cantidad y su procedencia en la opción de compra.
- STS 5 de Junio 2006 (RJ\2006\3067)
Efectos con relación a terceros e incumplimiento del cedente en la opción de
compra.
- SAP 67 de Navarra 20 de Junio 2006 (JUR\2006\225919)
Reclamación de cantidad en la opción de compra.
- STS 813/ 18 de Julio 2006 (RJ\2006\4949)
Ejercicio del derecho y su perfección en la opción de compra.
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84
14. BIBLIOGRAFIA.
- AFONSO RODRIGUEZ, M.E. “Las arras en la contratación, Barcelona,
1995”.
- ALBÁCAR LÓPEZ, J.L. “Código Civil. Doctrina y jurisprudencia, tomo V,
Madrid, 1991”.
- ALBALADEJO GARCÍA, M. “El negocio jurídico, Barcelona, 1958”.
- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la voluntad unilateral
como fuente de obligaciones, RDP, 1979, (págs. 981 y siguientes).
- Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Madrid, 1996.
- La precedencia entre arras confirmatorias y de desistimiento en la
Jurisprudencia, RDP, 1996, (págs. 184 y siguientes).
- De nuevo sobre las arras, RDP, 1996, (págs. 877 y siguientes).
- Derecho Civil, tomo I, Barcelona, 2002.
- Derecho Civil, tomo II, Barcelona, 2002.
- Derecho Civil, tomo III, Barcelona, 2002.
- ALGUER MICO, J. Los precontratos, en “Ensayos varios sobre temas
fundamentales de Derecho Civil”, RJC, 1931, (pág. 112 y siguientes).
- Para la crítica del concepto de precontrato, RDP, 1935, (pág. 321 - 333, y
págs. 369 – 384, y págs. 417 – 434; y 1936, pág. 1 – 15).
- ALONSO MOYA. “El contrato de opción como un contrato preparatorio”.
Revista Universidad, 1933, (págs. 81 y siguientes).
- ALONSO PEREZ, M. “Comentario del artículo 14 de la Ley de
Arrendamientos urbanos, en VVAA., comentario a la Ley de Arrendamientos
urbanos. Ley 29/1994, de 24 de Noviembre”.
- BADENES. “La preferencia adquisitiva en el Derecho Español (tanteo,
retracto y opción)”. Barcelona, 1958.
- BONET. Revista de Derecho Privado, 1945, (pág. 509). Referente a los
caracteres, perfección y régimen del contrato de opción, a diferencia del de
promesa de venta.
- BONET CORREA. “El contrato de corretaje o mediación”. Sentencia de 3 de
julio 1950, ADC, 1951, (págs. 1617 – 1628).
G A M A B O G A D O S
85
- BONET RAMON, FRANCISCO. “Contrato de opción de compra: su
distinción de la promesa reciproca de comprar y vender aceptadas (comentario
a la STS de 23 de marzo 1945), RDP, 1945, XXIX, (págs. 508 – 511).
- BORRELL Y SOLER, ANTONIO M. “El contrato de compraventa según el
Código Civil”, Barcelona, 1952.
- CAÑIZARES LASO, ANA. “Tanteo y opción, frustración del interés del
titular del derecho, ADC, Abril – Junio 1991, XLIV, II (págs. 921 – 935).
- Arrendamiento con opción de compra: cesión del derecho a favor de
unos de los titulares, Poder Judicial, Diciembre 1990, nº 20, (págs. 75 -
83).
-CAÑIZARES LASO, ANA. “La caducidad de los derechos y acciones” Madrid
2000.
- CASTÁN TOBEÑAS, JOSE: “Derecho Civil Español, Común y foral”. Tomo
Cuarto, Derecho de Obligaciones. Las particulares relaciones obligatorias.
Madrid 1988.
- COLOMER SANCHO, ENRIQUE. “El derecho de opción de compra de
inmuebles en la Resoluciones de la Dirección General, Boletín del Colegio
Nacional de Registradores, Marzo 1992, nº 287, (págs. 527 – 542).
- DAVILA. “Opción de compra. Formularios y comentarios en BICNG, núm.
120. Julio, 1961(pág. 353 y siguientes)”.
- DE CASTRO. “La promesa de contrato”. Anuario de Derecho Civil, 1960,
(págs. 1.163 y siguientes).
- GAYOSO. “Cuestiones sobre el contrato de compraventa”. Revista de
Derecho Privado, 1927, (págs. 193 y siguientes y págs. 202 y siguientes).
- GONZÁLEZ, JERONIMO. “El llamado derecho de opción, en << Revista de
Derecho privado >>, 1927 (pág. 203)”.
- GONZÁLEZ MARTÍNEZ. “La Memoria de este año. El llamado derecho de
opción”. Revista Crítica de derecho Inmobiliario, 1932, (págs. 188-204). Y en
“Estudios de Derecho Hipotecario y Derecho Civil”, t. III, Madrid, 1948, (págs.
209 y siguientes).
- GONZÁLEZ POVEDA, PEDRO. “Compraventa y opción de compra”.
Actualidad Editorial. Madrid, 1994.
G A M A B O G A D O S
86
- HERNÁNDEZ GIL. Revista General de Legislación y Jurisprudencia,
noviembre 1946, (págs. 622 y siguientes). Referente a los caracteres, perfección y
régimen del contrato de opción, a diferencia del de promesa de venta.
- LORENZO MERINO, FERNADO JOSÉ. “La opción de compra en el Derecho
español”. Santiago de Compostela, 1992.
- MENGUAL. “La opción como derecho y como contrato”. Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, 1936. T. 168, (págs. 131 y siguientes).
- MEZQUITA. “El pacto de opción”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,
1951, (págs. 73 y siguientes y 84 y siguientes).
- NAVARRO AZPEITIA. “El derecho de opción en el Registro de la
Propiedad”, Ilustre Colegio Notarial de Valencia, Curso de Conferencias de
1951, (págs. 155 y siguientes).
- ORTEU. “¿Es inscribible el contrato de opción?”. Barcelona, 1957.
- OSSORIO Y GALLARDO. “El contrato de opción”. Madrid, 1915.
- PUIG PEÑA. “Tratado”, T. IV, Vol. 2º, (págs. 514 y siguientes).
.-REVISTA CRÍTICA DE DERECHO INMOBILIARIO. 1946- 1986.
- RICO PÉREZ. “Uso y disfrute de bienes ajenos con opción de compra (la
contratación por leasing en España)”, Madrid, 1974.
- ROCA SASTRE. “El contrato de opción”. Estudios de Derecho Privado”,
(págs. 351 y siguientes).
- RUGGIERO. “Instituciones”. Ed. Española, título II, (pág. 264).
- SALDAÑA. “La opción y el Registro de la Propiedad”. Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario, 1928, ( págs. 737 y 752).
- SANCIÑENA ASURMENDI, CAMINO. “La opción de compra”. Dykinson,
2003.
- SERRANO ALONSO. “Notas sobre derecho de opción”. Revista de Derecho
Privado, diciembre 1977, (págs. 1131 y siguientes).
- TALMA CHARLES, JAVIER. “El contrato de opción”. J.M. Bosch editor,
s.l., Barcelona, 1996.
G A M A B O G A D O S
87
- TORRES LANA. “Contrato y derecho de opción, Trivium, Madrid, 1982 (pág.
72)”.
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