«derecho e instituciones en el fin del siglo xx»
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30/ CURSOS UNIVERSITARIOS
«Derecho e instituciones en el fin del siglo xx» CicIo de los profesores Luis Diez-Picazo y Francisco Rubio Llorente
Con el titulo general de «Derecho e instituciones en el fin del siglo XX», del 5 al 28 de noviembre pasado los catedraticos de Derecho Civil Luis DfezPicazo, y de Derecho Constitucional Francisco Rubio Llorente impartieron conjuntamente -cuatro conferencias cada uno- en la Fundacion Juan March un cicio dentro de los cursos universitarios de esta institucion. EI profesor Luis Diez-Picazo hablo sobre: «La movilidad de los Iimites entre Derecho publico y Derecho privado: los problemas de las fuentes del Derecho en el Derecho privado»; «Derecho de personas y Derecho de familia»; «EI contrato y la Iibertad contractual»; y «EI sistema de Derecho de dafios ». En este Boletin lnformativo se ofrece un resumen de las conferencias del profesor Diez-Picazo. Las intervenciones de Francisco Rubio Llorente se recogeran en el siguiente numero de esta publicacion. En la presentacion previa del cicio, el director gerente de la Fundacion Juan March, Jose Luis Yuste, apunto que «este pod ria ser un buen momento para oir una reflexion seria y solvente sobre el estado actual de algunas instituciones juridicas basicas, tras los zarandeos que han sufrido a 10 largo de este siglo que se extingue, y en especial en los ultimos veinte 0 treinta afios, La condici6n de privatista de Luis Diez-Picazo y la de publicista de Francisco Rubio Llorente hacen mas que probable que sus analisis circunvalen la muralla entera del Derecho y permitan a sus oyentes seguir el curso de los acontecimientos en cuestiones tan basicas para los juristas como el sistema de fuentes, el Derecho de dafios, los derechos fundamentales 0 la representaci6n politica, entre otros temas»,
T ratar de detenninar en que punto de los ternas fundamentales de la vida sola evoluci6n jurfdica nos encontra cial se mantienen constantes, no obs
mos en la actualidad y cual puede ser el tante el paso del tiempo, y poseen una sentido de la futura significa establecer sustancial identidad, de manera que, como premisa que el Derecho experi como el decfa, uno puede remitirse desmenta una mas 0 menos sensible evolu de el C6digo Civil a la Ley de las XII ci6n. Ripen , en 1950, afinna ba que el Tablas, y desde esta al C6digo de HamDerecho evoluciona, pero que 10 hace murabi, del mismo modo que uno se sin precipitaci6n. Treinra afios antes, en pucde remitir desde La Fontaine a Fe1919, Hauriou habla dicho: «Empeza dro y de Fedro a Esopo. Sin embargo, mos a darnos cuenta de que la vida mo alguna dosis de cambio 0 de transforral de los hombres y, por consiguiente , maci6n, por mas que los elementos funsu vida social no esta sujeta a muchas damentales subsistan, se produce y renovedades, sino que, por el contrario, percute en el Derecho en cuanto ordepennanece singulannenre identica a sf naci6n de la reaJ idad. misma y reposa sobre un pequefio rui Los cambios son de dos tipos: por mero de temas cuyo fondo no varia». una parte, existen cambios en la realiHay que coincidir con Hauriou en que dad circundante de la que el Derecho se
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Luis Diez-Picazo (Burgos, 1931) se licencio y doctoro en Derecho por la Universidad de Madrid . Es catedratico de Derecho Civil en las Universidades de Santiago de Compostela, Valencia y actualmente en la Autonorna de Madrid. De 1980 a 1989 fue magistrado del Tr ibunal Constitucional, y de 1991 a 1994 miembro del Conse]o General del Banco de Espana. Es presidente de la Seccion de Derecho Civil de la Comislon General de Cocificacion y acadernico de nurnero de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislaci6n. Doctor honoris causa por diversas universidades, sus libros y art icuios son referencfa constante para los civilistas espanoles.
ocupa y que exigen muchas veces una respuesta jurfdica que es enteramente nueva. Existen los cambio s tecni cos 0
tecnologicos. Los nuevos descubrimientos en el campo de las ciencias y los nuevos utensilios en el de la tecnic a abren nuevos interrogantes. Piensese en los abierros en Biologfa por el descubrimiento del llamado Genoma humane 0
por las redes de Internet, que hace poco planteab an problemas sobre las calificaciones penales, Al lado de la ingenierfa en sentido estr icto y de la ciencia que se proyecta en nuevas rnaquinas y en nuevos utensil io s, exi ste tambien una ingenierfa de los negocios, llamada a veces ingenierfa fin anciera .
En segundo lugar, lo s cambio s sociales tambien repercuten ampliamente en los problemas jurfdicos. L a continua urban izacion, consecuencia del exodo hacia las grandes ciudades, ha influido notoriamente en la configurac ion de las fam ilias y de las relaciones familiares, en las migraciones exteriores 0 interiores y en las transforrnaci ones produci das en la estructura demografica 0 en la pirarnide de la poblacion , impulsando, por ejemplo, cam bios en la regul acion del sistema de pensiones.
En tercer lugar estan los cambios 0
transforrnaciones del mundo econorn ico, entre ellos el continuado proceso de conc entracion de grandes empresas transnacionales, la aceion de la Hamada sociedad post-industrial, con el especi al relieve que en ell a requiere el sector terciario 0 sector de serv icios, 0 el fenomeno, hoy tan en boga, de la global izacion 0 mundiali zacion de la economfa. Por ultimo, estan tambien los cam bios que se producen en los estados de conciencia 0 de opinion, que. cuando se generalizan, se convierten en cam bio s en los sistemas de valores generalmente profesados. EI mas sefialado es, sin duda, el movimiento de liberacion de la mujer. Tenemos , por otra parte , los cambios endogenos del propio ordenamiento juridico, que estan a veces estrechamente interrelacionados con los cambio s exogenos 0 pro vocados por estos iil timos, perc otra s veces nacen de una cierta autonomia de los operadores jurfdicos. 1. P. Carbonnier ha record ado como las norrn as legales producen, a veces, nuevas clases profesionales (los asesores fiscal es, los auditores de cuentas) y como estas pueden influir decisivamente en la legi slacion.
Una de las notas mas sintomaticas en la evo lucion del Derecho privado es preci samente la repri vatizac ion, la recuperacion de su caracter pri vado y privati vo , Los mo vimientos mas reciente s, las polfticas de privatizac iones, de desregul aci ones 0 de liberal izacion en tantos sectores dan base para entenderlo facilmente. En estos iiltimos afios se ha produ cid o la liberalizacion de los cam
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bios de divisas , de las antes lIamadas transacciones exteriores y de tantos ambitos que muestran que se puede hablar hoy de un retomo del Derecho privado a su puesto inicial. Las politicas sociales en nuestra disciplina presentan un caracter en alguna medida residual.
En cuanto a la evoluci6n del sistema de fuentes , se ha producido 10 que llamo una «complej ificac ion» y unos ordenamientos polisisternaticos. Vivimos en la actualidad en un ordenamiento estatal que a su vez posee ordenamientos supranacionales e «infranacionales» 0 regionales (de las Comunidades Autonornas), en los que se han ido produciendo peculiares sistemas de fuentes, una nueva creaci6n legislativa cuya justificaci6n no es muchas veces mas que el ejercicio del poder legislativo. Y tenemos tambien un Derecho privado supranacional, que se presume continue creciendo. Estan tambien todo el conjunto de normas que por la vfa de los tratados propugnan Naciones Unidas , y, por ultimo, 10 que Federico de Castro llamaba despectivamente «lex mercatoria»; conjuntos normativos creados por instituciones privadas, ofrecidos a quien quiera acogerse a ellos. Hay, pues, un mundo que se encuentra en ebullici6n y cuyas evoluciones proximas son diffciles de establecer.
Derecho de personas y Derecho de familia
EI Derecho de personas, categoria creada por mi maestro Federico de Castro, ha experimentado en los ultimos anos una tendencia hacia un nuevo personalismo. Se ha producido una acentuaci6n del respeto de la persona, de los sistemas de protecci6n de la misma. Temas como la protecci6n del honor y de la intimidad, frente a la indefensi6n ante la automatizaci6n de datos causada por los avances inforrnaticos y otros problemas relacionados con los medios de difusi6n, esran hoy muy presentes.
En la Ley Organica 1/96 de 15 de enero de Protecci6n Jurfdica del Menor
prima el interes de los menores frente a las creencias y actitudes de quienes ejercen la patria potestad sobre ellos. El Derecho de la persona ha experimentado tambien en estos afios el impacto de los cambios tecnicos 0 tecnol6gicos y de los cam bios en las condiciones sociales. Aqui se plantean casos como, por ejernplo, el derecho a una muerte digna. En una ley como la de trasplantes de 6rganos hay una especie de agujero negro; se precisa una revisi6n global del ordenamiento jurfdico en relaci6n con las decisiones rnedicas. Tambien estan los casos de eutanasia pasiva (Ia activa esta prohibida): no creo que deba discutirse el derecho fundamental de la persona de rehusar unos determinados tratamientos medicos. Hay tambien un agujero negro cuando esas dec isiones son heteronornas, tomadas por otras personas. A veces se atribuye la decisi6n a parientes pr6ximos, sin averiguar ni el tipo de proximidad ni, sobre todo, el tipo de legitimaci6n 0 de facultad de esos parientes para tomar esa clase de decisiones. En algunos paises, la decisi6n se remite a los jueces 0, al menos, a comisiones mixtas de jueces y medicos.
Otra cuesti6n que plante6 pronto problemas es la Ilamada procreaci6n 0 fecundaci6n asistida, acometida por la ley en 1991,en forma que algunos consideraron excesivamente permisiva, en parte porque dicha ley fue propiciada por los lobbies de las clases medicas interesadas. Se consider6 admitir la fecundaci6n asistida sin mas cortapisas que el consentimiento de los interesados. Esta tam bien el problema de los transexuales. Ademas del sexo morfo16gico existe un sexo cromosomatico y un sexo psicol6gico. EI problema de los transexuales s610 se plantea en un momento en el que los avances de la cirugfa permiten, si no resolver definitivamente, sf paliar el problema del sexo morfologico, tratando de ajustarlo al sexo cromosornatico y psicol6gico. En cuestiones como solicitar un cambia de nombre en el Registro Civil, 0 pretender el derecho al matrimonio en estos
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casos, existe una laguna legal. Un segundo tipo de reflexiones me
rece el Derecho de familia, que tambien ha sido objeto de una reprivatizaci6n. Se ha producido un retorno de la familia a su posicion de elemento constitutivo de la privacidad; 10 cual no significa que no se produzca en este terreno algun tipo de intervenciones piiblicas, como las relativas a la protecci6n de los menores, como hemos visto, Los sociologos han sefi alado varias lineas de evoluci6n en la familia. Se pasa de la familia linaje a la familia nuclear, en la primera mitad de esre siglo, en parte como resultado del proceso de industrializacion y emigraci6n a las grandes ciudades; pronto la familia nuclear queda reducida a la pareja y a los hijos que vivan con esta, Y tarnbien estan las familias segrnentadas, que plantean problemas de derechos de visita y permanencia de los hijos con el padre 0 la madre, etcetera. En este punto el fenorneno de liberaci6n de la mujer y la igualdad de sexos en el matrimonio tienen una influencia decisiva. En esa familia asociativa las situaciones se regulan a base de pactos, convenios y actos de econornia privada. Esa familia nuclear, segrnentada, asociativa, que vive de sus arreglos y pactos cotidianos, presenta unos perfiles y unas funciones muy dificiles de definir.
Y, finalmente, aludamos a 10 que con un interrogante cabe denominar familias alternativas: parejas no casadas que conviven (pueden ser homosexuales). En una sociedad permisiva, donde ese tipo de situaciones no pueden considerarse como ilicitas, y donde la moral tiende a ser una moral relativa y bastante individualizada, no hay ninguna raz6n para proscribir absolutamente muchas de esas situaciones y no atender a reclamaciones. Algunas de estas lineas han sido ya avanzadas por la jurisprudencia mas reciente, aunque con una enorme vacilaci6n. Pero cuesti6n diferente me parece la de institucionalizar este tipo de familias alternativas 0 convertirlas en formas matrimoniales. Con ello se vulneraria la ga
rantia institucional del matrimonio.
EI contrato y la libertad contractual
En una epoca como la nuestra, en la que el liberalismo (entendido como liberalisrno econornico) ha resurgido con un extraordinario vigor, domina las organizaciones supranacionales y es el espiritu que impregna la economia global y mundializada; en una epoca en que la Ilamada «lex mercatoria» cobra especial fuerza y se convierte en factor dominante de los texros que pretenden fundar un Derecho uniforme; pero en un momenta en que tarnbien suenan sefiales de alarma, voces aisladas que propugnan la defensa a ultranza del Estado del bienestar y las conquistas sociales; en esta epoca no me parece, pues, irnpertinente poner al dia nuestras ideas sobre el terna de la libertad contractual, en la medida en que ella es la instituci6n central por la que corren, han de correr 0 dejan de correr los mencionados impulsos.
EI siglo XIX vivio, sin duda, el esplendor de la primera politica liberal en materia de contratos. Casi desde sus inicios, el siglo XX rrajo irnportantes transformaciones en la instituci6n y en su dogmatica: las guerras, en especial las dos grandes guerras del siglo: las luchas sociales y las revoluciones y crisis econ6micas, siempre recurrentes, fueron incidiendo de forma importante.
W. Fridmann ha citado como la primera de las causas de las transformaciones producidas en la instituci6n contractual el generalizado proceso de concentraci6n de capital en Ia industria y en los negocios. EI hecho de que una gran parte de la economia este en rnanos de empresas gigantes transnacionales ha tenido consecuencias rnuy notorias: los pactos y contratos mediante los cuales se establece y se signa el fenorneno de las uniones de empresas pueden lIegar a desfigurar la libertad de rnercado, como 10 rnuestra la figura del abuso de posici6n dominante. Las ten
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siones sociales y las luchas entre empresas y sindicatos fueron produciendo la aparicion de los Ilamados convenios colectivos, que Jentamente fueron sustituyendo a los contratos individualesentre patronos y obreros y que, desde un punto de vista de la teoria del contrato, plantean tambien arduos problemas. Los afios70 y 80 han sido afioscon sus crisis, perc salpicados de relativa bonanza, de manera que se vuelve a un sistema de desregulaciones.
No se trata de pregonar las bondades del individualismo, pero sf me parece que en una sociedad de individuos Iibres la dignidad de la persona solo se rcconoce permitiendo la Iibre iniciativa y, por consiguiente, y en la medida que sea necesaria para ello, la libertad contractual. Al contratar con otro, estoy reconociendo tambien la dignidad del otro.
Es cierto que algun anclaje normativo necesita la libertad contractual. En 10 que respecta a nuestra Constitucion, ninguno de los textos constitucionales se refiere de manera directa a la cuestion, 10 que resulta curioso por tratarse de una Consritucion que ha garantizado un gran mimero de instituciones de Derecho privado, como pueden ser la propiedad privada, el matrimonio, la filiacion, las fundaciones, etc.; y no ha dicho nada respecto de nuestro supuesto. Aunque la pregunta tiene que quedar siempre abierta, mi opinion personal es que la Iibertad contractual presenta un fuerte anclaje en la Constitucion. Ante todo, me parece que el reconocimiento de la dignidad de la persona y del Jibre desarrollo de la personalidad impone la referida libertad, porque solo se reconoce la libertad de la persona si se permite autorregular su marco de intereses.
EI segundo problema que se nos plantea es si, como sefialabaDe Castro, nos encontramos en presencia de un coto de caza, de una zona prohibida donde el Estado renuncia a entrar, a entrometerse. Tendremos que concluir que se trata de una caza controJada, y no de un territorio exento en el que todo vale. Existen controles procedimentales que
permitan reconocer que se trata de un contrato y todas las reglas que protegen la Iibertad y espontaneidad de las personas que contratan. Los controles beneficiosos se producen hoy en el sistema de proteccion de consumidores y en el de los anti-trusts. En ellos se busca un sistema de mayor libertad y de proteccion del consume, en la medida en que eJ consumo es tambien una forma de dinamizacion de la economia. Hay tambien un evidente limite moral, una moralizacion de los contratos. No existe hoy ninguna via por la que se pueda revisar la justicia de la reglamentacion contractual.
A modo de conclusion, la libertad contractual y la institucion del contrato son instrumentos que han atravesado la historia con una gran dosis de ductilidad. Podemos hablar incluso de una historicidad de la figura del contrato, como de todas las instituciones juridicas, que van arnoldandose al paso del tiempo. Vivioepocas de esplendor en el primer liberalisrno, paso luego por epocas de crisis. Y hoy seguramente soplan buenos vientos que 10 vivifican.
El sistema de Derecho de daitos
Nuestro Codigo civil trata el problema que podremos lIamar de distribucion de los infortunios 0 de los accidentes, y que consiste en determinar si una vez producido un accidente del que se siguen darios para las personas 0 bienes debe sufrirlo aquel en cuya cabeza se produce 0 si, por el contrario, tiene derecho a trasladarlo a otra persona por la via de que esta otra persona obtenga una cantidad de dinero, que supone un dafiopara eJ que 10 paga. Este problema se resuelve a traves de la doble idea de causalidad y culpa. Responde. paga la indernnizacion el que causa el dana si obro con culpa. Esta es la tradicion que cuajo en el articulo 1.382 del Codigo Civil frances, y de el paso a los restantes codigos influidos por el,
Ya en el siglo XIX, con la revolucion industrial, cuando empiezan a sur
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gir los problemas de los trabajadores frente at maquinismo, se produjo una ampliacion del marco de 10 que eran las indemnizaciones de dafios. Primero, entran en juego, en bloque, las omisiones como posibles eventuales causas de los dafios, En este punto, omisiones, deberes y negligencia han ido siempre estrechamente imbricados, sin que se puedan separar c1aramente. Segundo, la figura del dana moral entra en la jurisprudencia francesa y en la belga en la segunda rnitad del XIX. Con sucesivas ampliaciones del concepto, dana moral se unira a cualquier tipo de dolor psicoffsico, ansiedad 0 angustia, malestar vital. Tercero, algunos eventos dafiosos que produjo la revolucion industrial mostraron que la idea de negligencia venia a constiruir, mas que una fuente de responsabilidad, un limite de la responsabilidad.
La doctrina del riesgo no fue acogida facilmente, tuvo fuertes enemigos. Nuestra jurisprudencia la ha acogido desde finales de los afios 50. Tenemos, en la doctrina general, un nuevo boquete que va arnpliando el ambito de las indemnizaciones y de las causas de dafi o. Junto a estos factores, tambien a partir de los 60, en nuestro Derecho se produce 10 que se puede Hamar una parcial descodificacion del sistema de dafios,
Se ha producido tambien. como han sefia lado algunos autores, una desindividualizacion frente a la vieja estirpe liberal individualista, al entender que una gran parte de los dafios que sufren las personas y las cosas en sociedades especialmente complejas, como son aquellas en que vivimos, estan causados por Ja forma misma de la vida social, por 10 que de algun modo son danos colectivos que deberian ser indemnizados colectivamente.
Con estas premisas se encontraban estabJec idas las bases de lo que hace 20 030 afios se pudo denominar la socializacion de los dafios y de los riesgos. Sus cimientos ideologicos hay que encontrarlos quiza en las tendencias pollticas y sociaJes que estaban en boga en esos afios 60, en favor del socialismo de
rostro hurnano, que procedia no solo de los epigonos del viejo socialismo cientffico y laico, sino tambien de movimientos cristianos con preocupaciones sociaJes que habian sido puestas de rnanifiesto en algunas enciclicas papales. Veamos cuales son las posibles tendencias del sistema del Derecho de dafios 0
de la responsabilidad civil, tomando como referencia en parte a Ricardo de Angel en su sugestivo libro Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (Madrid, 1995). En primer lugar, en mi opinion, se encuentra de algun modo en crisis la idea de los afios 60 de la socializacion. En efecto, socializacion, 0 con un lenguaje mas a la page, socialdemocracia es alguna forma de redistribucion de rentas y de ingresos de las c1ases 0 grupos mas favorecidos a los menos favorecidos. No tenemos ninguna constancia ni seguridad de que este efecto se produzca en el sistema de socializacion de los dafios, donde podria concluirse, si se hiciera un estudio estadisnco, que tales rentas van a c1ases que no son desfavorecidas. Tarnbien habria que poner en tela de juicio la aptitud de los organos jurisdiccionales del Estado para convertirse en agencias de gestion del presupuesto con los escasos mimbres que les otorgan las clausulas generales establecidas en normas de Derecho privado. Se puede hablar en nuestros dias de una progresiva deformacion del concepto de culpa, como 10 pone de manifiesto la lectura de un gran numero de sentencias de nuestro Tribunal Supremo.
Como conclusion general, cabe decir quiza que debe poducirse un retorno, que el Tribunal Supremo anuncia, aJ sistema del Codigo Civil, de la responsabilidad por culpa; a un sistema en el que la culpa se defina de manera notable y que solo en los supuestos en que este legalmente tipificado otro sistema distinto se pueda acudir a formulas de riesgo 0 de indemnizacion salvo causas concretas de exoneracion. Creo que el criterio de introducir alguna dosis de limitacion en los dafios morales puede resultar plausible. 0
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Francisco Rubio Llorente
«Derechos fundamentales y otras cuestiones juridicas» Los catedraticos de Derecho Civil, Luis Dfez-Picazo, y de Derecho Constitucional, Francisco Rubio Llorente, impartieron conjuntamente en la Fundacion Juan March, a 10 largo del pasado mes de noviembre, un curso titulado «Derecho e instituciones en el fin del siglo XX». En el Boletin Informativo del mes de enero se incluyo un resumen de las conferencias de Luis Diez-Picazo y en este se recogen las de Francisco Rubio Llorente, quien habl6 de «La integraci6n europea y las Constituciones nacionales» (rnartes, 19); «Derechos fundamentales» (jueves, 21); «Igualdad y pluralismo(martes, 26); y «Las dificultades de la representacion» (jueves, 28 de noviembre).
En terminos dramaticos , el tem a podrfa enunciarse como «deconstitu
cional izac ion de Europa». En terminos menos drarnaticos, pod ria decir se que la integraci6n europea que tanto ha ava nzado tiene aun sin resol ver el problema de su con sritucio nalizacion y que ni siquiera sabe como abordarlo.
La tesis que quiero exponer es la de que el proceso de integraci6n europea, como proceso de inregracion de Estados con stitucionales, ha de abordarse desde el punto de vista de la Constituc ion. Hasta ahora esto no se ha considerado pos ible, 0 no ha sido posible, y la margina ci6n de ese problema ha trafdo consigo una cierta devaluaci6n de las Constituciones ex istentes , Jas nacion ales , 0 quiz as mejor de la idea misma de Con stitu ci6n como form a de organiz aci6n polftica, y en esa me dida ha ero sion ado el sistema de legitimaci 6n de la propia Comunidad y, me atrevo a pensar, de los Estados miembros. Ese efecro perturbador se ha hecho percept ible sobre todo desde 1992, y aconseja una rectifi caci6n del merodo hasta ahora seguido para la con strucci6n de Europa.
En el origen de todo esra, naturalmente, la ambigiiedad . Una ambig uedad que tiene much as facetas distin
tas. En primer lugar, ambigiiedad en 10 que toea a 10 aparentemente mas simple y palmario: la definicion mism a de Europa (que antes de ser un co nce pto geografico ha sido un con cepto cultural). La Europa que se preten de inte grar esta abierra, seg un los tratados fundacionales, a todos los estados democraticos de Europa. pero no se dice cuales son estos Estados 0 cuales son los Ifmites de esra Europa. Esta es una cues ti6n que , mirand o hacia el Este , disra de ser puramente academ ica.
En seg undo lugar, es ta la ambi giiedad del fin de la integra ci6n. Coex isten al menos dos enfoques: Europa se construye para pone r fin a la guerra, para asegur ar la paz; y para e lla acabar, por supuesto, con 10que es la rafz ultim a de las guerras: los nacionalismos exacerbados . Hay otra idea, segun la cual la integraci6n es una espe cie de sistem a de ayuda mutu a de los Estados nacionales para suplir, mediante la uni6n, las debil idades que uno a uno tienen.
Ambos enfoqu es parten de la conciencia de que el Estado naci onal ya no puede por sf s610 aspirar ni al domini o en Europa , ni al domin io en el mundo, ni defenderse con exi to frente a otros poderes existentes en el plane
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ta, pero difieren en la solucion fi nal. Esras dos concepc iones en cuanto al resultado fi nal se proyectan en una serie de mod elos distintos acerca de la Europa que queremo s. Para algunas fuerzas pol iticas -quizas mas presentes en Gran Bretafia, pero no ausentes en otros Estados miembros- de 10 que se trata es, simplemente, de esa ayuda mutua frente a un mundo exterior que se ha hecho in clemente, pero reduciendo, en con secuencia, la integracion al mfnimo indispensable para con seguir esta potenciacion recfproca de las econornias nacionales; debe conduci r a una zona de libre cambio, y quizas poco mas alia de ello.
Otros estan di spuestos a /Ievar mas al ia el proceso de integraci6n, quiza por la conciencia de que la integracion de las economfas requiere un grade mayor de inte graci6n politica que el que supone el abarirniento de las fronteras nacionales. Pero esta integracion polft ica debe estructurarse a part i r de la «Europa de las patrias», en expresion francesa, manteniendo la personalidad bien definida y separada de cada uno de los Estados miembros, y sobre todo articulando la acci6n comun a partir del principio de la unanimidad. Se pueden tornar decisiones si todo s estan de acuerd o con eli as.
H ay otros que estarian dispuestos a aceprar alguna forma de confederacion , en donde el poder de la comuni dad operase no solo mediante deci siones unanimes, sino tam bien en algunos casos por mayorfa en dond e los organos especffi cament e comunitarios tuvieran un papel menos subordinado del que actual mente tienen respecto de los organo s Ilarnados intergubernamentales, es decir, aquellos organos en donde son lo s Estados, a traves de sus ministros 0 presidentes de gobierno los que acnia n,
Por ultimo, hay otra s fuerzas pollticas, no se hasra que punto minoritarias -rne temo que si-, que estarian dispuestas a ir mas al ia y a fundir los Estados exi stentes en el sene de una estructura polftica super ior, que unos de-
Francisco Rubio Llorente (Berlanga, Badajoz) es catedratico de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, y anteriormente 10 fue en la Universidad Central de Venezuela. Entre 1977 y 1979 ocup6 la Secretaria General de las Cortes y en 1980 fue nombrado magistrado del Tribunal Constitucional. Ha sido profesor y miembro del Consejo Cientifico del Centro de Estudios Avanzados en Ciencias Sociales, del Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones. Su obra te6rica esta recogida en revistas especializadas, libros colectivos y estudios introductorios.
finen como federacion y otros querrian que no tuviera forma estatal, sino que fuera una Comunidad todavfa por inventar, etc.
Hay tambien ambigtiedad en la propia estructura de la Comunidad . Hay organos comuni tar ios, como la Comision , el Tribunal de Justicia, el Parl amento, pero estos organos desernperi an un papel -aunque importante- mu y subordinado al que desempefian los organos inte rgubernamentales, que tienen tarnbi en, en su misma defini cion , un considerable componente de ambigiledad . Esto s con sejo s intergubernamentale s, Con sejo Europeo 0 Con sejo de Ministros, son orga nos de la Comunidad que en teoria tie
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nen la competencia y el poder que les dan los tratados fundacionales; estan sujetos, pues , a los Estados.
Pero en la practica, sin embargo, lIegada la ocasi6n, acnian como «senore s» de los Tratados, los interpretan a su manera y, de hecho , los cambian sin sujetarse al procedimiento de modific aci6n previ sto en los tratados y que sf requeriria la ratificaci6n de los distintos parl amentos. Esta suma de arnbiguedades de la que parte esta obra admirable que es la integracion europea no es producto del error 0 de la mala fe, sino de una imposici6n de la realidad. Muchas vece s, la unica manera de resolv er un problema politico es mediante un compromiso en la arnbi guedad, mediante una f6rmula que es susceptible de interpretaciones diversas. Esta arnbi guedad en el punta de partida condiciona deci sivamente el metodo de la integrac ion europea, cuyo merito se Ie debe atribuir, sobre todo, a Jean Monnet, La caracteristica de este metodo es el avance a pequenos pasos , pre scindiendo ab solutamente de la meta final a la que se aspira, no teniendo mas horizonte que el fin inmediato, esto es, la integracion econ6mica. Este rnetodo, inutilizable para resolver los problemas jurfdicos que la integraci6n plantea, los cuales se han ido sorteando de modo puramente pragrnatico , se ha agotado en 1992. A partir de Maastr icht es imposible seguir eludiendo el problema constitucional , que es problema jurfdico y politico bas ico, del que todo s los derna s problemas juridicos y polfticos son simple proyeccion .
Derechos fundamentales
Los Oerechos Fund amentales (OF) son una espec ie muy peculiar de derecho positive: son derecho positive , pero rarnbien transpositivo 0 prepo sitivo. Uno de los rasgos de las Constituciones como modo de organizaci6n de la vida juridico-polfrica es, segun la vieja y todavfa valida defini ci6n del articulo
16 de la Oeclaraci6n francesa de 1789, que la garanna de los derechos significa que estes no exi sten solo porque la Constitucion los consagre, sino que la Constitucion es Con stitucion porque consagra unos derechos.
Si el criterio de los OF fuera el de cada dere cho positivo no habna un concepto de OF, sino simpleme nte un metaconcepto y los OF no existirian en donde no tienen una Constituci6n escrita, como en Inglaterra; y nad ie aceptaria esto seriamente. Par ece evidente, en con secuencia, que se trata de un concepto que enlaza el derecho positivo con un derecho prepositivo, anterior, al que no tengo necesidad de calificar de natural.
Los OF no son otr a cos a que la po sitivizac ion de los Oerechos Hum anos. La idea de OH deriva inmediatamente (sus orfgenes estan mas lejos) del racionalismo ilustrado. De una ontologfa (hay una esencia del hombre) y de una episternologia (esta esenci a, y no solo su apariencia exterior, su fenomeno, es cognoscible por la razon , que es tablece , a partir de ese conocimiento, los «derechos» propios de esa esencia, que son por eso uni versales). Les corresponden a todos los hombres, esten donde esten : son inalienables (el hombre no pued e desprenderse de su esencia); y son imprescriptibles (la falta de su ejercicio no los abole) .
A partir de estos supues tos se con struye una teorfa pol itica, sobre la cua l en buen a medida todavfa vivimos. Es una teorfa pol fri ca contractualista que parte de la ex istenc ia, como pura hipotesis constructiva, no como hecho historico real, de un estado de naturaleza en el cual los hombres tienen su dere cho, pero no tienen quien ampare esos derechos.
Y para asegurarlos salen de ese estado de naturaleza , mediante un contrato soc ial, en virtud del cual crean un poder, que pueden entregar a l mismo conjunto de los hombres, actuando por mayona, 0 pueden entregar a una instan cia determinada, una asamblea 0
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un consejo 0 un monarca, cuya mision es proteger esos OF. POl' eso, frente a ese poder existe siempre, de acuerdo con la filosofta contractualista, un derecho de resistencia. Cuando el poder no cumple con aquello que Ie da su razon de ser, aquello de 10 que deriva su legitimidad, que es la realizacion de los derechos, cabe la resistencia.
La positivizacion de los derechos pretende asegurarlos en dos pIanos distintos: en un plano puramente formal y en un plano sustancial 0 de contenido. La positivizacion de los derechos persigue la seguridad jurfdica (el que los hombres sepan exactamente cuales son las nonnas a las que deben atenerse y, eventualmente, el riesgo que corren al infringirlas).
Esto exige que las leyes sean publicas, no tengan efectos retroactivos y que esos derechos puedan hacerse valer frente al poder ante jueces independientes (el juez es garantfa ultima formal de los OF). Con la positivizacion se pretende tambien una garantia sustancial: garantizar determinados ambitos de libertad, determinados contenidos que son los que en la filosofia del tiempo se considera indispensables para que el hombre pueda desarrollar la plenitud de sus posibilidades, es decir, para que eJ hombre viva conforme a su esencia.
A partir de esta filosofla se pasa a la practica y los OF se incorporan al derecho positivo de acuerdo con dos grandes modelos: la Declaracion francesa de 1789 y el Bill of Rights, de 1791 . Aunque los supuestos filosoficos son en gran parte comunes y hay algunas coincidencias en la detenninacion de los derechos que se consagran, son tambien muy acusadas las diferencias. En la Declaracion hay una obsesion poria igualdad, que en cambio no se menciona en el Bill ..., en donde solo aparece en 1865, mediante la Enmienda 14, y aun eso de manera oblicua, como derecho a la equal protection , 10 que hizo posible que todavia en 1896 la Corte Suprema considerase perfectamente constitucional la
segregacion racial. Sobre todo hay diferencia en la re
lacion entre derechos y ley. En el Bill ... los derechos son limitaciones (mas 0 menos concretas) a un poder federativo que si no serfa ilimitado. En Francia se parte tambien de la necesidad de limitar el poder, pero esta limitacion se encomienda a la ley. La ley, que es definida como expresion de la voluntad general, se hace indispensable para el ejercicio de los derechos. Estas dos formas puras de positivizacion de los derechos son producto de las diferencias de circunstancias historicas, de tradiciones culturales, etc., pero tambien de dos modos de concebir los derechos que siguen vivos y que Zagrebelsky ha caracterizado mediante la contraposicion de libertad y justicia; una contraposicion que es analoga a la que se da entre libertad e igualdad.
lgualdad y pluralismo
A diferencia de los temas anteriores, este de igualdad y pluralismo no se ocupa tanto de un problema complejo como de un complejo de problemas, aunque estes, a su vez, sean problemas complejos: son dos terrninos, adernas, susceptibles de ser entendidos y frecuentemente empleados en muy distintos sentidos. La igualdad en el ambito del derecho publico se utiliza en muchos sentidos distintos, pero, sobre todo, quizas en dos: como derecho fundamental y como principio. Pero adernas de derecho fundamental, la igualdad es principio en todos los sentidos de este termino.
En el derecho publico la igualdad es principia como principia y origen y fundamento del poder, pero es principio tambien como norma a la que el poder debe ajustar su actuacion, 0 mas bien, quiza, precisamente como objetivo que el poder debe perseguir en su actuacion . Como derecho, el derecho a la igualdad ante la ley y en la ley aparece formulado en el articulo 14 de
"OEREGHOS FUNOAMENrALES YOrRAS GUEST/ONES JURfOIGAS" / 31
la Constitucion (en sus dos variedades: como un derecho gener al de igualdad y como 10 que los alemanes Jlaman los derechos particulares de igualdad y, entre nosotros, mas corruinmente, se llama el derecho a la no discrirninacion).
Mas diversos son los usos del concepto de pluralismo en el derecho publico y las ciencias polfticas y sociales. En todo caso hace referencia a la pluralidad de grupos existentes en el seno de la sociedad, pera esta diversidad puede ser concebida de diversas maneras.
El pluralisrno, pues, puede ser entendido como pluralidad de culturas 0
como existencia de diversas culturas irreductibles. Entiendo aquf por cultura, en el sentido sociologico 0 antrapologico, el conjunto de maneras de obrar, pensar 0 sentir, especificas de un grupo humano.
Se trata de repertorios de conductas, aparentemente reguladas por un repertorio de norrnas, relativamente unificadas e integradas por un conjunto jerarquico de valores que supuestamente legitiman y hacen cornprensibles y razonables esas normas de conducta, EI mecanismo usual de legitimacion de esas practicas es la religion (y hablamos asf de cultura cristiana, 0
confuciana , 0 islarnica, 0 budista, etc.). Pero aparte de esta determinacion ultima en la religion hay otras deterrninaciones concretas que vienen dadas por la historia, por la permanencia en lugares determinados, etc.
Se puede hablar tambien del pluralismo con referencia a sociedades que tienen una homogeneidad cultural y, en este caso, el pluralismo es susceptible de muy distintos entendimientos. Por ejernplo, un entendimiento antiindividualista, que dimana del convencimiento de que la sociedad no esta integrada solo por individuos, sino tambien por otras entidades supraindividuales (en terrninos de derecho, por «personas morales 0 juridicas»), que tienen sus propios fines, su propia autonomia, su propia voluntad, y que ge
neran eventualmente su propio derecho.
Junto a este pluralismo antiindividualista hay otras formas de pluralismo, perfectamente compatibles con el individualismo, pues parten de una concepcion individualista de la sociedad; simplemente tienen conciencia de la existencia en ella de una diversidad de grupos que, a su vez, pueden ser resultado de distintos factores: grupos que resultan de la diversidad de opciones ideologicas presentes en el seno de la sociedad (c libre mercado de las ideas» se ha lIamado al piuralismo politico) 0 grupos sociales determinados por la diversa situacion de los individuos que resulta del libre juego del mercado econornico (es la concepcion de la sociedad como un conjunto escindido en grupos de clase o de intereses) 0 tambien de grupos definidos por la existencia en los individuos de caracteristicas naturales, eventualmente tambien culturales, a las cuales no se quiere renunciar (diferencias de razas, division en sexos, orientacion sexual, etc.).
En la modem idad, la politics se legitima por referencia a la comunidad, cuya existencia es, en consecuencia, un supuesto previa de la comunidad politica. Este es un viejo problema con el que la teoria politica ha luchado durante siglos: todos los hombres sornos, sin duda, iguales, pero esa igualdad esencial de los hombres no impide que estes en la historia real aparezcan agrupados en comunidades distintas, que se enfrentan entre sf. Estas comunidades distintas deben estar distinguidas por algo que no es la simple condicion humana, esto es obvio; una comunidad humana no existe como tal hasta que decide quien va a ejercer el poder dentro de ella; solo en ese momento aparece la comunidad politica y jurfdica.
La nacion es una nueva comunidad (politica) que se superpone a la diversidad etnica (aunque recibe rasgos de la etnia dominante e incluso puede llegar a borrar las diferencias preexisten
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tes). No hay Estado multinacional, pero sf Estado nacional plurietnico, en Ja medida en que las diferencias etnicas se dan dentro de una cultura comun (cristianismo, en nuestro caso). En todo caso, la afirrnacion se hace por referencia a un territorio. La igualdad resulta, pues, de la condicion de ser miembro de la nacion, prescindiendo de todas las diferencias facticas que existan entre tales miembros.
Dificultades de La representacion
Las dificultades a las que el titulo quiere referirse no son las dificulrades exteriores, con las que la representacion politica tropieza 0 puede tropezar para desernpefiar la funcion que en el Estado constitucional se le encomienda; no son 10 que en la epoca de Ia Restauracion se Ilamaban «obstaculos rradicionales» y rarnpoco 10 que mas recientemente se ha llarnado, entre nosotros, «los poderes facticos ».
No me refiero a esas dificultades exteriores de la representacion, sino a las dificultades intrfnsecas, las imperfecciones -serfa mas correcro decirde la representacion, en razon de las cuales esta realiza defectuosamente las funciones que de acuerdo con el esquema teorico del Estado constitucional deberfan ser las suyas . Cuales son estas imperfecciones no es cosa facil de determinar, porque son muchas.
Apoyandome en una autoridad reconocida puedo rnencionar las siguientes causas del descredito del Parlamento ante la opinion: la convi ccion de que la vida parlamentaria es una representacion teatral, de que la institucion que encarna la represenra cion (y cuya existencia se justifica precisamente, desde Sieyes, por el principio de division del trabajo, que parece exigir que sean los mas capaces para dirigir los asuntos piiblicos quienes la integran) esra lIena de mediocres , que hacen carrera en la politi
ca porque les resulta mas faci! 0 mas productive..., etc.
Se puede estar mas 0 menos de acuerdo con este diagnostico, pero 10 importante es que tiene algo mas de cien afios (Adolfo Posada, Estudios sobre el regimen parlamentario en Espana) . La persistencia de esros males no debe lIevarnos a desesperar, sino por el contrario a relativizar las crtticas actuales. No para desdefiarlas ni conformarse con 10 que Ia realidad nos ofrece . Hay que rratar de rnejorarla, pero sabiendo que no se conseguira nunca que la realidad se identifique con la idea.
Estos males, perfectarnente perceptibles en nuestras Cortes actuales, son males que vienen de muy lejos, casi desde el origen mismo de la institucion parlamentaria, y esta persi stencia no debe Ilevarnos ni a conden ar el sistema de democracia representativa ni tarnpoco, por supuesto, a conformarnos con la realidad que nos ofrece, como si esos males no tuvieran remedio.
EI concepto de representacion polftica es tambien un concepto normativo; no pretende describir la realidad, sino conform arla. EI concepto de representacion es, desde luego, un concepto jurfdico que se construye y se desarrolla en el campo del derecho privado . Exige la existencia, al menos, de dos voluntades: la del representante y la del representado, y la sujecion de la primera a la voluntad del segundo. EI grado de sujecion del representante al representado varfa naruralrnente de una a otra forma de representaci6n. Esta dependencia no puede darse en la representacion actual porque el pueblo representado no tiene voluntad propia distinta de la que emana de la propia representacion. Las imperfec ciones de la representaci6n en el momenta actual pueden ser referidas a tres deterrninaciones basicas de nuestro presente: vivimos en una economfa de mercado, en un Estado de partidos y en una sociedad mediatica , 0
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