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403EL CONTRATO ADMINISTRATIVOEN VENEZUELA

Dorelis León García1

Introducción. 1. Origen de los contratos administrativos. 2. Nociónde contratos administrativos en Venezuela. 3. Reflexiones finales.

Introducción

Las presentes líneas tienen por objeto realizar un análisis de lanoción de los contratos administrativos, en virtud que en Venezuelase han establecido tanto doctrinariamente como jurisprudencialmentediversidad de criterios en torno a la definición y sus elementos ca-racterísticos, que nos ha llevado a reflexionar que cualquier contratocelebrado con la Administración Pública podría considerarse comoun «Contrato Administrativo».

En efecto, se ha llegado al extremo de considerar que cualquiercontrato celebrado entre la Administración Pública y un particularrelacionado con el servicio público, es un contrato administrativo envirtud que va a intervenir siempre el interés general y, por tanto,inmiscuido al derecho administrativo.

En ese sentido haremos referencia a los criterios sostenidos porla jurisprudencia venezolana en torno a considerar un contrato comoadministrativo, donde siempre ha prevalecido el criterio que el ob-jeto del contrato esté relacionado con un servicio público indepen-dientemente de que existan o no cláusulas exorbitantes. Ahora bien,veremos en el desarrollo del trabajo que a pesar que el contratoadministrativo está relacionado a la noción de servicio público, esteha sido definido tanto de manera restrictiva como de manera am-plia, estableciendo ciertas dudas para la interpretación de ciertos con-tratos celebrados con la Administración.

A manera de conclusión haremos unas reflexiones finales entorno al tema planteado, en el sentido de establecer una posición

1 Abogada egresada de la Universidad Central de Venezuela.

Erga Omnes Nº 1, 2006

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personal en cuanto a la noción de los contratos administrativos enVenezuela.

Comentado lo que se pretende abarcar en las presentes líneasy sin que las mismas procuren ser un estudio exhaustivo del tema,esperamos que las mismas contribuyan al esclarecimiento del proble-ma planteado.

1. Origen del contrato administrativo

La teoría del contrato administrativo nace en Francia con lafamosa decisión Terrier, la cual fue dictada por el Consejo FederalFrancés en fecha 6 de febrero de 1903, donde se acogió la opiniónde un abogado del Estado llamado Romieu quien señaló que todolo relacionado con la organización y el funcionamiento de los servi-cios públicos propiamente dichos, nacionales o locales eran de natu-raleza administrativa, por lo tanto, le correspondía el conocimientoa la jurisdicción contencioso administrativa.

Esta famosa decisión resolvió la controversia presentada a raízde un contrato verbal celebrado entre la Administración Francesacon todo aquel que contribuyera a la caza de serpientes, sería recom-pensado con una cantidad de dinero por cada serpiente eliminada.El señor Terrier solicitó su remuneración por las serpientes que habíapresentado y la Administración le negó el pago alegando razonespresupuestarias. En tal sentido, el Consejo Federal consideró que esteasunto era de su competencia ya que estaba relacionado con la eje-cución de un servicio público. Así se estableció la noción de serviciopúblico para distinguir a los contratos administrativos de los contra-tos civiles.

Esta noción de servicio público para distinguir los contratosadministrativos fue abandonada por el Consejo Federal Francés endecisión de fecha 31 de julio de 1912 por la noción de las cláusulasexorbitantes, la cual fue abandonada nuevamente por el mismoConsejo Federal en la decisión Epoux Bertín de fecha 20 de abril de1956, retomando el criterio de servicio público como elemento ca-racterístico de los contratos administrativos.

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Así, la doctrina mayoritaria francesa se inclina en la existenciade contratos administrativos bien sea cuando el contrato tenga porobjeto la ejecución de un servicio público o cuando posea cláusulasexorbitantes del derecho común que no son más que prerrogativasa favor de la Administración que de estar insertas en un contrato dederecho común serían nulas. Sin embargo, según el profesor Badell,en la actualidad prevalece el criterio de servicio público sobre la nociónde las cláusulas exorbitantes.2

2. Noción del contrato administrativo en Venezuela

La teoría del contrato administrativo en Venezuela está inspira-da en el Derecho francés, sin embargo, no existe un criterio unifor-me en cuanto a su definición, ya que como veremos más adelanteha tenido criterios contradictorios tanto doctrinarios como jurispru-denciales.

Los contratos administrativos en Venezuela no se encuentrandesarrollados en una Ley que los regule, se han desarrollado a travésde criterios jurisprudenciales y doctrinarios pero la mayoría ha acep-tado la existencia de los contratos administrativos para diferenciarlosde los contratos de derecho privado.

Así encontramos que la Administración Pública sostiene la tesisque existen dos tipos de contratos, de acuerdo al criterio amplio,existen los celebrados para satisfacer el interés general –contratosadministrativos– y los que sólo van dirigidos a los sujetos del contra-to –contrato privado– o el criterio restringido que establecen quenos encontraremos con un contrato administrativo cuando su fina-lidad este dirigido a satisfacer un servicio público y con un contratoprivado cuando no persiga dicha finalidad.

Según el tipo de contrato celebrado la Administración Públicase encontrará sometida a dos jurisdicciones: a la jurisdicción conten-cioso administrativo para los contratos administrativos o a la jurisdic-ción ordinaria si ha celebrado un contrato de derecho privado.

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2 Vid. BADELL Madrid, Rafael. Régimen jurídico del Contrato Administrativo.Caracas-Venezuela. 2001. pp. 14.

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Este criterio y dualidad de jurisdicción es tomada de la historiadel nacimiento del derecho administrativo francés donde se separóla Administración Pública de la justicia ordinaria, sólo por motivospolíticos ya que los revolucionarios franceses no confiaban en losjueces civiles, por lo tanto, si la Administración se excluía de la jus-ticia ordinaria debía también excluirse del derecho común.3 De esamanera, si la Administración quedaba excluida del derecho comúny de los jueces civiles para ser sometidos al derecho administrativolos contratos celebrados por la Administración quedaban sometidosa la jurisdicción administrativa. Esta tesis fue recogida por primeravez por la jurisprudencia de la Corte Federal y de Casación en fecha5 de diciembre de 1944, la cual afirmó que los contratos administra-tivos son aquellos cuyo objeto es el interés general del funcionamien-to regular del servicio público.

Ahora bien, se llegó a considerar que existía contrato adminis-trativo cuando estaban presente cláusulas exorbitantes, pero fue lue-go abandonada ya que las cláusulas exorbitantes pueden no estarescritas en el contrato y la Administración puede invocarlas y ejecu-tarlas, por lo que dichas cláusulas son una consecuencia natural delobjeto del contrato que responden a los poderes propios de la Ad-ministración como gestora del interés general. Las cláusulas exorbi-tantes no son pues verdaderas cláusulas contractuales.4

Podemos decir entonces que lo que realmente establece cuandoestamos en presencia de un contrato administrativo es cuando elcontrato este vinculado a un servicio público o al interés general.

Ahora bien, la doctrina ha señalado ciertas características quedefinen el contrato administrativo como aquel contrato celebradocon la Administración Pública, cuyo objeto es la prestación directade un servicio público que incluye cláusulas exorbitantes que exce-den de las facultades de contratación de los particulares.

3 Vid. HERNÁNDEZ, José Ignacio. Contratos de la Administración y Conten-cioso Administrativo, en libro Los contratos Administrativos «Contratos delEstado». «VIII Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo AISNRandolph Brewer Carías», pp 464.

4 Vid. GARCÍA de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás Ramón. Cursode Derecho Administrativo, Tomo I. pp. 682.

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Así lo ha establecido la Sala Político-Administrativa del Tribu-nal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 30 de junio de2005, caso Riesgos y Lagunas C.A. en los siguientes términos:

«...que una de las partes contratantes sea un ente público, que elobjeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, comoconsecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantesde la Administración, aun cuando no estén expresamente estable-cidos en el resto de la convención...».

De los elementos que caracterizan el contrato administrativo sepresenta un problema con el objeto del contrato que es que el con-trato debe ser relacionado con el servicio público, en virtud de queno existe en nuestro ordenamiento jurídico un concepto determi-nado de servicio público, lo que dificulta identificar con exactitudcuando nos encontramos ante un contrato administrativo.

La noción de servicio público ha sido definida en sentido ma-terial que va dirigido al contenido y, en sentido orgánico que hacealusión al órgano o aparato que presta el servicio.

Para la profesora Hildegar Rondón de Sansó el servicio públicoen su sentido amplio, que a su decir es el más específico, «es la ac-tividad destinada a dar satisfacción a las necesidades de la colectividad. Laanterior definición presenta los siguientes elementos:

a.–El servicio público es en sentido sustancial una actividad y ensentido orgánico el conjunto de órganos, la estructura material pararealizar dicha actividad.

b.–La actividad que el servicio implica constituye una prestación,esto es, el compromiso del prestatario de dar o hacer una determi-nada cosa en beneficio de una colectividad. La prestación, sinembargo, puede comportar la entrega de un bien, pero lo fundamen-tal es la realización de una determinada actividad, que es lo queconstituye el núcleo de la noción.

c.–La necesidad a la cual se destina la prestación es de natura-leza colectiva, lo cual alude al hecho de que no corresponde a ungrupo limitado de la población sino a la totalidad de la misma.La naturaleza general de la necesidad de un criterio variable enel tiempo y como tal relativo (...).

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d.–La satisfacción de la necesidad que el servicio implica tiene re-percusión sensiblemente sobre el desarrollo de la vida de la colec-tividad y en el mantenimiento del orden social. De allí que, lainterrupción de la misma o su deficiencia o irregularidad afectanal orden social. (...).

e.–Al mismo tiempo y aun siendo colectiva e imprescindible, lanecesidad objeto del servicio puede ser cuantificada con relación acada uno de los sujetos de la colectividad y en esa misma formapuede ser cuantificada su satisfacción y es en base a ello que puedeser medida. (...)».

De lo anterior se desprende que el servicio público va dirigidoa la actividad que satisfaga esas necesidades imprescindibles, colectivas,generales y al mismo tiempo, perfectamente cuantificable con respecto a losusuarios.5

Ahora bien, el servicio público en sentido orgánico es entendi-do como la actividad reservada a alguna de las personas político-territoriales: República, Estados o Municipios. En este sentido, sepodría definir al servicio público como aquellas actividades destina-das a satisfacer necesidades colectivas que por su naturaleza se en-cuentran reservadas al Estado mediante Ley.

En sentido material se ha entendido el servicio público como laactividad dirigida a satisfacer el interés general independientementede quien lo realice.

La jurisprudencia venezolana ha señalado que el servicio públicoes sinónimo de interés general, por lo tanto, estaremos frente a uncontrato administrativo cuando sean celebrados para la consecuciónde un interés general. Así lo estableció la Sala Político-Administrativaen sentencia de fecha 19 de junio de 2002, caso Flavio Azael señalan-do que «...un servicio será público, cuando la actividad administrativa bus-que el desarrollo de una tarea destinada a satisfacer un interés colectivo...».

Ahora bien, si partimos de la tesis de que el servicio público esaquel prestado por el Estado y es sinónimo de interés general, todo

5 Vid. RONDÓN de Sansó Hildegard. Las Peculiaridades del Contencioso Admi-nistrativo. FUNEDA. Caracas. 2001. pp. 207 y 208.

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contrato celebrado con la Administración Pública podría considerar-se contrato administrativo, lo que creemos no sería lo más adecua-do. En Venezuela la jurisprudencia se ha pronunciado en ambossentidos, en donde podemos resaltar las siguientes sentencias:

En cuanto a la primera tesis encontramos la sentencia dictadapor la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justiciade fecha 11 de agosto de 1983, caso Cervecería de Oriente que se-ñaló lo siguiente:

«(...)

La evolución de la teoría del contrato administrativo sucintamentenarrada y el hecho evidente de su consagración legislativa ennuestro derecho positivo (art. 42, ord. 14 LOCSJ) conducen ala Corte a concluir en la existencia de negociaciones celebradaspor las administraciones que están sometidas a un régimen dederecho público del cual dimanan importantes consecuenciasjurídicas, siendo una de las más resaltantes, como ya se ha dichoen este fallo, el órgano de competencia jurisdiccional para cono-cer de los litigios que se produzcan con motivo de tales negocia-ciones.

(...) En otras palabras, si bien la «cláusulas exorbitantes» son im-portantes para identificar un contrato administrativo, no obstan-te ante la ausencia de éstas en una negociación pública, la nociónde servicio público, que lleva implícita la de interés general ocolectivo, recobra su plena y absoluta vigencia. Si se evidencia lapresencia de cláusulas que desborden el ámbito del derechocomún (cláusulas exorbitantes) o en las que prive el interés delservicio público en su realización, la competencia corresponde alos órganos de la jurisdicción contencioso administrativo». (Re-saltado agregado).

Igualmente, la Sala Político-Administrativa en sentencia de fe-cha 3 de agosto de 2000, caso PROVENEXPORT estableció:

«(...) cuando la Administración Pública, obrando como tal, celebracon otra persona, pública o privada, física o jurídica, un contratoque tiene por objeto una prestación de utilidad pública, nos encon-tramos frente a un contrato administrativo, y tal interés generalpuede ser de la Nación o Estado, o de las Municipalidades. La

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noción de servicio público, en sentido amplio, ha sido criterio deesta Sala en términos tales que, al tener el contrato por objeto laprestación de un servicio de utilidad pública, es y debe ser asíadmitirse su naturaleza eminentemente administrativa, y, de esemodo, el objeto vinculado al interés general se constituye como elelemento propio y necesario de la definición en cuestión. (...)».

Asimismo, podemos señalar la sentencia de la misma Sala defecha 11 de agosto de 2005, caso: Jardín Vivero Los Bucares C.A.que indicó que:

«(...) la presencia de expresas cláusulas exorbitantes en un contratocelebrado por la Administración Pública no hace más que revelar lanoción de interés general o colectivo que el servicio público tiene (...)».

En cuanto a la posición de considerar que el elemento delcontrato administrativo –servicio público– debe ser interpretado demanera restringida, ya que si lo acogemos en sentido amplio caería-mos en la posición de que todo contrato celebrado con la Adminis-tración Pública sería un contrato administrativo, debemos señalar lasentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo de fecha 9 de diciembre de 1983, caso Elisa González, que sepronunció al respecto en los términos siguientes:

«(...) Además de adoptarse un criterio amplio de la noción de ser-vicio público, la casi totalidad de los contratos que celebren los entesterritoriales caerían bajo la competencia de la Sala Político-Admi-nistrativa de la Corte Suprema de Justicia, lo que no pudo ser laintención del legislador pues, precisamente, la Ley Orgánica dela Corte Suprema de Justicia quiso reducir el ámbito de competen-cias de la Sala Político-Administrativa en ese campo, al variar laredacción de la derogada Ley de la Corte Federal que le conferíacompetencia –numeral 28 del artículo 7– para conocer de los mismosasuntos a los cuales se refiere la ley vigente, pero con respecto atodo tipo de contratos celebrados por la República.

Al arribar entonces a una concepción amplia del servicio público,como fundamentadora de la noción de contrato administrativo, sellegaría entonces a la misma solución de la Ley Orgánica de laCorte Federal del 2 de agosto de 1953, situación que –interpretaesta Corte– se quiso reducir a una categoría bien restringida decontratos».

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De las sentencias parcialmente transcritas se evidencia que noexiste un criterio claro, constante y reiterado de lo que se debeentender por servicio público para considerar a un contrato comoadministrativo. Los Tribunales han tomado ambos criterios tanto elcriterio amplio como el restringido, sin embargo, consideramos quela jurisprudencia se inclina más por el criterio amplio para identifi-car a los contratos administrativos, lo cual a nuestro modo de ver noes el más acertado o adecuado en virtud de que cualquier contratocelebrado con la Administración sería un contrato administrativo yaque la Administración actúa para proteger el interés general.

En efecto, tendríamos que considerar que el arrendamiento delos puestos fijos de un estacionamiento del Estado sería un contratoadministrativo, ya que el fin del estacionamiento le interesa a lacolectividad, sin embargo, si nos centramos en la verdadera finali-dad del contrato nos podemos dar cuenta que su objeto realmenteno afecta a la colectividad, simplemente interesa a las partes del con-trato y por ende, debe regirse por el derecho común.

3. Reflexiones finales

El contrato administrativo en Venezuela no se encuentra defi-nido por el ordenamiento jurídico, es la doctrina y la jurisprudenciaque se han encargado de encontrar una verdadera definición al res-pecto cuya influencia tiene su origen en el derecho administrativofrancés. No obstante, no se ha establecido una noción clara en vir-tud que existen criterios contradictorios y confusos en cuanto alelemento característico que es la prestación del servicio público.

Lo que parece estar claro son los elementos o las característicasdel contrato administrativo los cuales son: i) que una de las partescontratantes sea un ente público, ii) que el objeto del contrato seala prestación de un servicio público y, como consecuencia de loanterior, iii) la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administra-ción, aun cuando no estén expresamente establecidas.

Ahora bien, en cuanto al elemento del contrato administrativode la prestación de un servicio público consideramos necesario queel objeto del contrato esté vinculado a la prestación directa e inme-

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diata del servicio público, de lo contrario todo contrato celebradocon la Administración Pública tendrían que ser considerado comocontrato administrativo ya que la Administración protege el interésgeneral y por lo tanto conocido por la jurisdicción contencioso ad-ministrativa.

Por lo tanto, a nuestro modo de ver una noción acertada delcontrato administrativo será el siguiente: contrato bilateral celebra-do por la Administración Pública cuya finalidad es la prestacióndirecta e inmediata de un servicio público, lo cual lleva consigo lapresencia de cláusulas exorbitantes.

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