apuntes de mercantil (sotillo)
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DERECHO MERCANTIL II
LECCIÓN 1: LOS TITULOS VALORES
1.- FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS TÍTULOS VALORES
El crédito posee un valor que debe someterse a circulación porque la economía
moderna exige la transmisión de todo lo que implique un valor patrimonial. Así, el
vendedor que ha concedido crédito a sus compradores, en vez de esperar a su
vencimiento, prefiere transmitir este crédito a un tercero, porque al percibir
anticipadamente su importe puede destinarlo a nuevas compras para revender.
Titulo de crédito o valores = efectos de comercio (Francia) = valores mobiliarios =
instrumentos negociables y securities (anglosajón) = papel valor (Alemania).
Los títulos valores fueron un invento, nacieron en un momento histórico, de los
comerciantes u operadores iniciales del mercado que van creando este invento.
Representa un cambio cualitativo respecto al dº común conocido – dº romano.
Es un documento, un papel que representa un crédito de dinero más la deuda,
también puede representar dºs de representación o situaciones reales - dºs sobre cosas.
Si se transmite este documento, se transmite su valor.
En el dº español, en el del mercado de valores – las bolsas, se utiliza el término “valores
negociables” y “títulos de inversión”.
La función económica de este documento ha sido destacada de hace mucho tiempo, al
mismo tiempo con la SA, al finales del s.IV. Se destaca por Marx en el capitalismo
comercial, con el librito “ASPECTOS JURÍDICOS DEL CAPITALISMO MODERNO” en los años “30
Los títulos valores son un gran invento, se crean en la práctica sin ninguna legislación
y sin ningún análisis, se crea en la mentalidad de la gente.
Si entendemos la importancia de estos documentos, SU FUNCIÓN ECONÓMICA PRINCIPAL
SERIA LA MOBILIZACIÓN DE LA RIQUEZA; permite mover la riqueza mas rápido que en el dº
anterior. Su función es permitir una extraordinaria circulación de la riqueza.
Aparecieron para dotar de seguridad y de facilidad a la transmisión de los
derechos.
De este modo, necesitan seguridad en la circulación, en la transmisión de los dºs que
reflejan; si no dan un plus de seguridad mayor de lo conocido hasta el momento no
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servirán para nada. En cualquier avance económico, se requiere más seguridad, como
por ejemplo el comercio electrónico.
Los títulos valores, como instrumentos destinados a procurar una circulación ágil
del derecho de crédito, tienen que crear seguridad en la transmisión de bienes.
La circulación de la riqueza es la esencia del mercado, su fundamento.
La riqueza en la circulación puede crear RIESGOS , como:
QUE EL TRANSMITENTE NO SEA EL VERDADERO TITULAR DEL Dº SOBRE EL BIEN
TRANSMITIDO;
QUE EL BIEN NO POSEA LAS CUALIDADES QUE LE SEAN REQUERIDAS POR SU PROPIA
NATURALEZA;
Todo el ordenamiento jurídico necesita seguridad para protegerse de estas dos tipos de
inseguridades o riesgos.
Tenemos que saber que pluses de seguridad aportan los “títulos valores” a diferencia
de otros mecanismos jurídicos. El régimen jurídico de los “títulos valores” se somete
a las reglas de transmisión de COSAS MUEBLES.
Primer riesgo: el de LA TITULARIDAD :
– En la transmisión de los bienes muebles, el adquirente se protege mediante la
posesión de buena fe y esta equivale al título; 464 CC y 85 CCo.
– En caso de bienes inmuebles, el adquirente se protege mediante la inscripción
en el Registro de la Propiedad;
– Para muchos Bienes inmateriales, existen registros también. El sistema registral
español da seguridad a los adquirentes mediante su inscripción en los registros
correspondientes. (patentes, marcas …)
De todas formas, quien emite un titulo valor crea una “apariencia de derecho” de que
será pagado, por lo cual, quien de buena fe lo adquiere, confiando en esta
apariencia, debe ser protegido aunque el titulo se lo haya transmitido quien no
fuera su titular.
Segundo riesgo: FALTA DE CUALIDAD : el adquirente se protege mediante el saneamiento
de vicios o defectos ocultos. Si el vicio es muy grave, ya no es un problema de
cualidad, sino que ya no hay cosa.
LA TRANSMISIÓN DE LOS CRÉDITOS : (se regula en el CC al final de la compraventa: 1529 y
348 Cco.)
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Cuando uno tiene un crédito y se lo transmite a otro (novación modificativa por
cambio de acreedor), garantiza la existencia y la legalidad de este crédito, pero no
garantiza que el otro se lo va a devolver. Se tendrá que pactar la devolución
expresamente, en el dº común.
1529 CC:
Toda transmisión de los créditos por el procedimiento de “LA CESIÓN DE CRÉDITOS”
tiene INCONVENIENTES :
Como el crédito del cedente es invisible y el documento de cesión puede estar
equivocado, el cesionario (el comprador del crédito) necesita en cada caso
realizar ciertas averiguaciones;
Si el deudor no conoce la cesión, o no se le notifica, el primitivo acreedor
sigue siendo acreedor y el deudor se libera si se lo paga a este . Así pues toda
cesión de créditos se tiene que comunicar al deudor.
El cesionario, nuevo acreedor, no puede adquirir más derechos ni una
posición jurídica mejor que el cedente; el deudor le puede imponer todas las
excepciones y inconvenientes para no pagarle al antiguo acreedor.
Para cada cesión o nuevo derecho se necesita un nuevo documento.
CON EL “TITULO VALOR”, TRANSMITIENDO EL VALOR SE TRANSMITE EL CRÉDITO.
Hay documentos, como los públicos, que dan fe de la transmisión, de su fecha, pero hay
otros, como los privados, que no dan fe a la fecha.
2.- CONCEPTO Y CLASES DE TÍTULOS VALORES.
NOCIÓN AMPLIA DEL TÍTULO VALOR : es la necesidad de la tenencia y presentación del
documento para obtener la prestación consignada en el papel.
CONCEPCIÓN RESTRINGIDA DEL TÍTULO VALOR: es aquel documento sobre un derecho
privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión están condicionados a la posesión del
documento.
En este caso, el documento resultaría indispensable tanto para la transmisión como para
el ejercicio del derecho a él incorporado.
3 notas características del título valor:
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1) La legitimación por la posesión: El título explicará los mecanismos de transmisión,
y siempre que se hayan respetado esos mecanismos, se será el legítimo poseedor.
2) La autonomía del derecho incorporado: Contra el riesgo de que el transmitente no
sea el verdadero titular del derecho. El adquirente de la propiedad del documento,
adquiere la titularidad del derecho indicado en el documento, en una posición
distinta a la que tenía el transmitente, una posición autónoma.
3) Literalidad del derecho incorporado al papel.
EN FUNCIÓN DE LA MANERA DE EMITIRSE :
TÍTULOS-VALORES EMITIDOS INDIVIDUALMENTE “Efectos de comercio”;
TÍTULOS-VALORES EMITIDOS EN SERIE “Valores mobiliarios”: son una masa amplia
de documentos con contenidos y características similares.
EN FUNCIÓN DE LA NATURALEZA O EL CONTENIDO DEL Dº QUE INCORPORA :
TÍTULOS DE PAGO O TÍTULOS PECUNIARIOS : los que incorporan la obligación de
pagar una determinada cantidad de dinero en el momento y manera que el
propio título expresa (letras de cambio, cheques y obligaciones);
TÍTULOS DE PARTICIPACIÓN SOCIAL : los que incorporan y atribuyen la condición
de socio o miembro de una sociedad y, con ella, todos los dºs que la integran
en la forma establecida por la Ley y por su ordenamiento corporativo (acciones de
la SA);
TÍTULOS DE TRADICIÓN: los que facultan a su poseedor para exigir la
restitución de determinadas mercancías que mencionan, le confieren la
posesión mediata de las mercancías y le atribuye un poder de disposición sobre
ellas mediante la simple transmisión del título.
EN FUNCIÓN DEL CRITERIO QUE ATIENDE A LA FORMA DE DESIGNAR AL TITULAR DEL
DOCUMENTO Y DEL Dº A ÉL INCORPORADO :
TÍTULOS AL PORTADOR : aquellos que, al no designar los datos personales de
su titular, legitiman por la simple posesión para ejercitar el dº incorporado;
TÍTULOS A LA ORDEN: aquellos cuyo dº incorporado debe cumplirse a la orden
del primer adquirente o a la orden de los sucesivos adquirentes a quienes el
titulo se transmita regularmente mediante endoso. Son títulos nominativos
llamados “a la circulación”, mediante una declaración escrita sobre el documento
mismo.
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TÍTULOS NOMINATIVOS DIRECTOS: aquellos que, identificando directa y
expresamente los datos del titular del dº incorporado, su circulación exige la
cooperación de su emisor.
3.- NOTAS ESENCIALES Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INCORPORADO A
UN TÍTULO VALOR ( examen).
Para hacer posible la rápida y segura transmisión de créditos, eludiendo la transmisión a
las reglas civiles de la “cesión de créditos”, se recurrió a INCORPORAR EN UN DOCUMENTO
EL DERECHO CUYA CIRCULACIÓN QUERÍA FACILITARSE; la posesión de un papel equivalía a
la posesión del crédito, de forma que únicamente puede invocar y ejercitar el
derecho quien está en posesión del documento.
Se invento algo material que poseído equivale a poseer algo inmaterial >>> LA
INCORPORACIÓN: meter, introducir; hacer corpóreo, algo que es inmaterial lo
hacemos material.
El origen del derecho incorporado radica en un negocio separado; y la causa de la
incorporación suele ser un pacto o convenio explícito o implícito entre los sujetos
de la relación o negocio fundamental (pactum cambii).
El verdadero logro del invento consiste en unir a este fenómeno de la incorporación dos
efectos, dos principios fundamentales, CARACTERISTICAS que van a poner fin a todos
los problemas:
– CONTRA A NO TITULAR : el sistema de los títulos valores hace que el
adquirente del título valor adquiere una posesión jurídica nueva, autónoma
con respecto del que tenía el antiguo adquirente, como si fuera nueva
AUTONOMIA DEL DERECHO INCORPORADO en las transmisiones en la
circulación.
La “Autonomía” atribuye al adquirente de buena fe una tutela en el orden
jurídico-real, frente al riesgo de que el transmitente no fuera titular, posibilitando
en consecuencia la adquisición a non domino. Ello se refleja, en que el deudor-
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emisor del título no puede oponer al segundo y posteriores poseedores de
buena fe excepciones personales que podría oponer al poseedor originario.
Cada poseedor adquiere ex novo, como si lo fuera originariamente y no a título
derivativo, el dº incorporado al título, sin subrogarse en la posición personal de
su transmitente.
La posición jurídica del segundo y posteriores adquirentes viene delimitada por
la escritura del título (Literalidad) y no por las relaciones personales que ligaban
al anterior poseedor con el deudor.
La “Autonomía” se inicia cuando el primer poseedor transmite el titulo a un
segundo poseedor.
– CONTRA LOS GRAVES DEFECTOS : el sistema de los títulos valores ofrece el
remedio conocido como la LITERALIDAD DEL DERECHO INCORPORADO en las
transmisiones en la circulación; el adquirente adquiere de modo autónomo el dº
que contiene el documento y lo adquiere como digan los términos del
documento.
La naturaleza, el ámbito y el contenido del dº incorporado se delimitan
exclusivamente por lo que se menciona en la escritura - “letra” que consta en el
documento.
La “Literalidad” significa que las relaciones entre el deudor y el acreedor del
documento se han de regular por lo que expresa el titulo mismo, cualquiera que
fuese el contenido y el régimen del dº incorporado según el negocio que lo hizo nacer.
– LEGITIMACIÓN POR LA POSESIÓN : En los títulos-valor la posesión es
condición indispensable para ejercitar el dº incorporado y para exigir del
deudor-emisor del título la prestación debida. La tradición del título es
indispensable para la transmisión regular del derecho que incorpora.
Los títulos-valor son documentos de necesaria presentación y de necesario rescate: el
deudor solo estaría obligado al pago contra entrega del documento.
Esta forma de agilizar la legitimación opera, no solo A FAVOR DEL ACREEDOR al
facilitarle y simplificarle el ejercicio del derecho, sino también A FAVOR DEL PROPIO
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DEUDOR , al liberarle de su obligación simplemente con probar que pago de buena
fe al poseedor del título, aunque este no fuera titular del dº.
Hay muchos documentos que no son títulos valores pero que incorporan un crédito y
tienen las características de los títulos valores, pero no los son, solo se parecen.
4.- LA CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORES NOMINATIVOS, A LA ORDEN, O
AL PORTADOR.
TÍTULOS AL PORTADOR: aquellos que, al no designar los datos personales de su
titular, LEGITIMAN POR LA SIMPLE POSESIÓN para ejercitar el derecho
incorporado. Se transmiten con la entrega material del título.
En estos casos, el deudor que pague de buena fe, pagará bien y quedará liberado,
aunque el poseedor haya adquirido el titulo de manera ilegitima. Por otra parte, el
tercero de buena fe, quedaría igualmente protegido.
TÍTULOS A LA ORDEN: aquellos cuyo dº incorporado debe cumplirse A LA ORDEN
del primer adquirente o a la orden de los sucesivos adquirentes A QUIENES EL
TITULO SE TRANSMITA regularmente mediante ENDOSO.
Son títulos nominativos llamados “a la circulación”, mediante una declaración escrita
sobre el documento mismo: la letra de cambio y el pagaré.
Se paga a la orden de quien diga el titulo.
Se paga a la persona que esta nombrada en el dorso del título.
La legitimación para ejercitar el dº incorporado se confiere al sujeto que reúne los dos
requisitos:
– Poseer el titulo, y
– Haber sido formulada a su favor la cláusula de endoso,
De manera que el deudor quedara liberado si paga al último tenedor de una cadena
regular de endosos.
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TITULO NOMINATIVO: se paga a la PERSONA QUE ESTA NOMBRADA EN EL
TITULO, la que está identificada como titular de este título.
Se pueden transmitir al igual que los títulos a la orden.
TÍTULOS NOMINATIVOS DIRECTOS: aquellos que, identificando directa y
expresamente los datos del titular del dº incorporado, su circulación exige la
cooperación de su emisor. No se pueden transmitir y no pueden ser a la orden; ello lo
deberá indicar el propio título.
El dº se transmite y obtiene en los términos literales que dice el documento.
Pueden diferenciar entre:
VALORES MOBILIARIOS Títulos emitidos en serie, que se transmiten:
Consignando la transmisión en el titulo, haciendo constar el nombre del adquirente;
Entregando el titulo al adquirente;
Inscribiendo el nombre del adquirente en el libro-registro de los títulos que debe
llevar su emisor.
EFECTOS DE COMERCIO títulos emitidos individual o aisladamente, que se transmiten:
Entrega y la anotación de la transmisión sobre el mismo documento;
Poner en su conocimiento, al deudor, sobre la transmisión.
Además, podemos diferenciar entre:
TÍTULOS COMPLETOS: letra de cambio, pagaré, cheque: lo dice todo el título y no hay que
indagar fuera.
TÍTULOS INCOMPLETOS: necesitan ser completados con las comisiones de la comisión y
para saberlas debemos acudir al folleto de la emisión.
Hay TÍTULOS ABSTRACTOS O CAUSALES que no reflejan la causa y lo son en la medida en
que se transmiten.
La autonomía de los títulos valores tiene sentido en la circulación del título y solo tiene
sentido cuando están circulando y no antes.
EXISTEN DOS PLANOS EN LOS TÍTULOS VALORES QUE NO SE CRUZAN CUANDO CIRCULA EL
TÍTULO :
1. EL NEGOCIO JURÍDICO SUBYACENTE DEL TÍTULO-VALOR: negocio, matricula,
suscripción para una revista… Este negocio genera crédito – deuda.
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2. El segundo plano del negocio causal que se independiza del negocio causal
siempre y cuando circule.
5.- LA CRISIS DE LOS TÍTULOS VALORES. EL CONCEPTO DE VALOR MOBILIARIO.
EL SISTEMA DE REGISTRO, COMPENSACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE VALORES.
El éxito de los títulos–valores ha causado su propia crisis. A lo largo del siglo XX, la
importancia del título valor como papel se pierde y se transforman los títulos valores
en VALORES NEGOCIABLES porque ya no existen en papel o documento.
6.- LOS VALORES MOBILIARIOS ANOTADOS EN CUENTA. REGULACIÓN Y
CARACTERÍSTICAS.
Cuando pasamos a otros titulo-valores utilizados en bolsa ya no hay papeles, sino
anotaciones en cuenta (sistema informático contable que asignan los títulos).
De manera que antes lo que se cotizaba en Bolsa, sí que estaba en papel.
La Bolsa modifica esto para hacerlo virtual y sin papel; y se puede obtener un
certificado que demuestre que eso es del propio título.
Este sistema informatizado está regulado en el Decreto de 14 de Febrero de 1992 sobre
representación de valores por medio de anotaciones en cuenta y compensación y
liquidación de operaciones bursátiles.
El decreto regulará como se puede dar de alta una anotación en cuanta (entidad gestora
(banco) donde se tiene una cuanta de valores).
La desmaterialización de los títulos y una pérdida del uso del papel por los títulos están en
este registro de anotaciones contables.
Este sistema se utiliza sólo para la Bolsa y no pueden cotizar letras de
cambio/cheques/pagarés éstos se utilizaran para la vida privada comercial, pero
no para la Bolsa. Hoy en día se utiliza menos la letra de cambio y mas el pagaré
porque es más cómodo.
También se ha ido sustituyendo el cheque por la tarjeta de crédito, porque el modo de
pagar con ella es mucho más seguro que un cheque, ya que este no asegura que se
pueda cobrar, porque, por ejemplo, puede ocurrir que no haya fondos.
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Lección 2º: LA LETRA DE CAMBIO
1.- CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LETRA DE CAMBIO.
Surge de la fusión en un solo papel de dos papeles: un recibo (promesa: “Yo confieso
que recibo de x persona” (…) y la carta (“te ruego le pagues al portador de la presente”
(…).
Origen histórico de la letra de cambio: finales del S.XIII principios del S.XIV.
Históricamente servía para que la gente viajara sin dinero: el banquero de origen
escribe al banquero de destino del viajero que le pague cierta cantidad de dinero.
Sustituía el dinero en un viaje y a medida que se avanza van apareciendo otras funciones
económicas.
En el S.XVI se utiliza el ENDOSO = Transmisión del título valor esa letra de
cambio se la da a otro; la letra sirve para trasmitir créditos, pero en un proceso lento de
necesidades económicas.
Siglos adelante la letra va perdiendo la función de transmisión de dinero y pasa a
ser un instrumento de conceder y documentar créditos = aplazamientos pactados en
cumplimiento de una obligación.
En la historia más reciente la letra es un medio de obtener dinero, un sistema de
descontar esa letra en un banco y obtener el importe menos un descuento sirven para
anticipar el dinero, la letra sirve para financiar una operación mercantil.
La letra también puede ser un instrumento de garantía, la cantidad debida se
coloca en una letra de cambio que tiene un sistema procesal de cobro mucho más rápido,
de mayores garantías y de embargo inmediato.
La letra hoy en día ha dejado de ser usada comporta demasiado formalismo y
hay otros mecanismos que tienen las mismas garantías y la misma rapidez: transferencias
bancarias.
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Concepto de letra de cambio
- Es un título valor a la orden; transmisible por endoso escrito, como letra material;
- Es un título formal, puesto que requiere formalidades escritas, lo que no está en el
papel, no está en el mundo;
- Es un título abstracto en su circulación, si circula – autonomía;
- dotado de un especial procedimiento para su reclamación judicial : el juicio
cambiario;
- que incorpora una orden o mandato incondicional, no condicionado, dirigido al
librado para que pague al tenedor de la letra, al legitimo poseedor de la misma, una
suma de dinero, determinado y concreto, no con formulas de intereses, en la
moneda que sea, respondiendo solidariamente todos los firmantes del pago.
2.- FUNCIONES ECONÓMICAS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA LETRA.
La primera función es de cambio trayecticio de moneda y evita ir con monedas en el
bolsillo. Pasados los siglos adquiere otras funciones: LA FUNCIÓN DE CRÉDITO
(aplazamiento).
Esta función se pierde porque ya no se suele instrumentar los aplazamientos en letras de
cambio.
Además, la letra podría tener una FUNCIÓN FINANCIERA: (de obtener dinero) y otra de
que la letra se puede endosar (transmitir).
Su última FUNCIÓN es DE GARANTÍA Y SEGURIDAD.
SUJETOS DE LA LETRA DE CAMBIO:
1. El vendedor de la mercancía que la letra llamará LIBRADOR .
2. El comprador al que la letra llamará LIBRADO .
3. El librador entrega la letra a un tercero para hacer dinero inmediato al
que la letra llama TOMADOR que entrega el dinero y cobra una
comisión. El tomador es un banco aunque no siempre.
Ejemplo: Vendedor librador Comprador librado
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Tomador de la letra, tercero
En la letra figuran todos los endosos.
Entre vendedor y comprados hay un negocio causal subyacente;
No es abstracta la letra entre partes, como por ejemplo la letra entre comprador librador y
el librado. Cuando el librador reclama el pago, la otra parte le podra poner excepciones y
condiciones.
Entre librador y tomador también hay negocio causal, como el contrato de descuento.
Entre tomador y librado No hay ninguna relación causal, no se conocen, ni siquiera sabe
quiénes son.
La letra del tomador es abstracta frente al librado.
Art. 1170 CC: el pago se hace en la moneda pactada. Si la moneda no es en euros, se ha
de convertir en euros, o pagar en moneda pactada, si se ha pactado.
El problema es que a veces, la diferencia entre euros y dólares (u otra moneda) favorece
o dificulta las exportaciones o las importaciones. >>> La relación de cambios de la
moneda influye mucho en la relación del negocio con la letra.
El deudor tiene que pagar y no marear… que pague y ya estaaaaaaa !!!
El 1170 piensa en cuando el cambio se hace en pagarés, letras o cheques.
Llegado el vencimiento el tomador se dirigirá contra el librado para que pague, si el librado
no pagara el tomador tendrá acciones para reclamar al librador y al librado.
¿Cuándo se entiende pagada y extinguida la relación? Cuando se tiene la
letra/cheque/pagaré? No cuando se ingresa/se coge el dinero. Cuando el librador ya
tiene el dinero en su cuenta.
Mientras eso sucede, la letra está viva.
Pero llegado el día en que se deba pagar, la acción causal se suspende: no se puede
reclamar por la compraventa, mientras está viva una letra como medio de pago.
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SI LA LETRA SE PAGA YA NO HAY ACCION CAUSAL, todo correcto, un éxito,
adiós, se ha pagado.
SI NO SE PAGA, la acción causal revive, se podrá reclamar por dos vías:
O VIA DE LA LETRA ACCIÓN DEL NEGOCIO CAUSAL ;
O POR INCUMPLIMIENTO ACCION DERIVADA DEL TITULO.
SÍ SE PERJUDICA UNA LETRA/CHEQUE YA NO SE COBRA, ni eso – la letra, ni la
compraventa.
Le letra es un título literal, solo vale lo que está escrito.
La gente se hace responsable del pago de la letra cuando firma.
El librador cuando redacta la letra firma abajo a la derecha. Pero cuando firma se hace
responsable del pago.
El siguiente que firma es el librado, mediante la aceptación, acepta que va a pagar, su
condición de deudor. Se convierte en obligado en virtud de la ley, si firma.
El tomador no firma, simplemente toma la letra. Firma solo si la transmite, por detrás,
como endoso. Solo en este caso firma, y se convierte en obligado el también.
El librado puede ser aceptante y puede haber un avalista.
El funcionamiento de la letra: es un titulo valor que se transmitirá mediante endoso, tiene
que contar con unos requisitos de forma, con un procedimiento procesal especial y con
responsabilidad solidaria de todos los firmantes.
3.- REQUISITOS FORMALES DE LA LETRA DE CAMBIO ( examen).
Si falla algunos de estos requisitos esenciales, formales, no hay letra, habrá un
documento privado, como prueba, pero no como letra de cambio. Todo eso se regula en
la Ley de 16 de julio de 1985, Cambiaria y del Cheque.
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REQUISITOS INHERENTES AL TÍTULO, al documento antes de rellenarlo:
1º: LA FECHA Y EL LUGAR EN QUE LA LETRA SE LIBRA , se edita: art.1.7 y 2.c) LCC
Se cambia, en caso de error.
2º. PAPEL OFICIAL, CON TIMBRE DE ESTADO , exigido por las leyes fiscales españolas, por la
Ley de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Particulares. Se paga
un impuesto progresivo según la cuantía de la letra.
Si en la fecha de vencimiento de la letra es de 6; más de 6 meses después, el timbre ha
de ser doble, costar el doble. Si no se paga el doble, el titulo perderá su fuerza ejecutiva.
El juicio cambiario no es un juicio ejecutivo, de modo que no se perderá el valor de la
letra, solo su fuerza ejecutiva. Así lo dice la jurisprudencia, que se tiene que demandar por
juicio cambiario. Otra sentencia decía que igual se pierde el juicio cambiario como el
ejecutivo.
STS: 4464/2009, de 10 de julio.
REQUISITOS INHERENTE A LOS SUJETOS CAMBIARIOS:
1º: LA LETRA DEBE CONTENER LA FIRMA DEL LIBRADOR , de su puño y letra, nada de firmas
escaneadas o copiadas…. a mano. Art.1.8 LCC
2º: LA PERSONA A QUIEN SE HA DE HACER EL PAGO O A CUYA ORDEN SE HA DE HACER, EL
TOMADOR : art.1.6 LCC, no se puede suplir esta persona, ni su firma. STS 30 diciembre de
2010, Aranzadi 2011/21.a. Si no se cumple, no hay letra de cambio.
3º: LOS DATOS DE IDENTIFICACIÓN DEL LIBRADO, PERSONA A CUYO NOMBRE VA DIRIGIDO EL
MANDATO DEL CARGO , la que va a pagar: art.1.3 LCC.
El documento se puede complicar haciendo coincidir elementos personales.
Art.4 LCC: La letra de cambio también podrá girarse:
a) A la orden del propio librador: coinciden el librador y el tomador.
b) Contra el propio librador: letra al propio cargo, coinciden librador y librado.
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c) Por cuenta de un tercero: cuando el librador no actuaba en su propio interés, sino en
interés de terceros.
REQUISITOS INHERENTES A LA OBLIGACIÓN CAMBIARIA, AL CRÉDITO
INCORPORADO, AL CRÉDITO MÁS LA DEUDA:
1º: EL VENCIMIENTO : art1.4 LCC. Si nos olvidamos no pasa nada.
Si no se hace constar el vencimiento, se considerara pagadera a la vista—art.2.a LCC.
Art.38 -42 LCC. Art. 38 LCC: MODALIDADES DE VENCIMIENTO:
La letra de cambio podrá librarse:
1. A fecha fija.
2. A un plazo contado desde la fecha: dos meses (por ejemplo) desde la fecha de
emisión, la de libramiento. Si el último día es inhábil, la letra vence el día hábil siguiente.
3. A la vista: Cuando la vea el librado, pero con un plazo máximo de un año (art.6 LCC)
4. A un plazo contado desde la vista: a dos meces (por ejemplo) desde la fecha que la
haya visto el librado; pero para demostrarlo que se ha visto, son letras de obligatoria
presentación para el librado que la acepte, que ponga su firma y fecha. Si no la acepta, si
protesta, se tendrá que crear un documento donde se acredite que de verdad se ha visto
la letra.
* Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos
serán nulas.
También importante el art.6 LCCh:
En cuanto a la CUANTIA:
“En una letra de cambio pagadera a la vista o a un plazo desde la vista, podrá disponer el
librador que la cantidad correspondiente devengue intereses. En cualquier otra letra de
cambio, semejante estipulación se considerará como no escrita. El tipo de interés anual
deberá indicarse en la letra y, a falta de esta indicación, la cláusula correspondiente se
considerará como no escrita. Los intereses correrán a partir de la fecha en que se libre la
letra de cambio mientras no se indique otra fecha al efecto”.
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Primero lo que se tiene que hacer es calcular los intereses y después sumarlos a la
cantidad.
2º: LA CANTIDAD, LA SUMA DE DINERO , art.1.2 LCC y art.7 LCC, que resuelven los
problemas prácticos:
“Cuando en una letra de cambio figure escrito el importe de la misma en letra y en
números será válida la cantidad escrita en letra, en caso de diferencia.
La letra de cambio cuyo importe esté escrito varias veces por suma diferente, ya sea en
letra, ya sea en números, será válida por la cantidad menor”.
Soluciones de la jurisprudencia:
--- Habrá problemas si el librador es español, el librado mexicano, el tomador – banco
estadounidense, uffffff, si que habrá problemas.
--- No habrá problemas si todos son del mismo país.
3º: EL LUGAR DEL PAGO , art.1.5 LCC que se puede suplir por art.2.b LCC. Si está en
blanco, se pagará en el domicilio de librado, pues si este también esta en blanco, pues no
hay letra, porque no se sabe donde se tiene que pagar.
4.- LA LETRA EN BLANCO Y LA LETRA INCOMPLETA.
Art.12 LCC: “Cuando una letra de cambio, sea incompleta en el momento de su emisión,
se hubiese completado contrariamente a los acuerdos celebrados, el incumplimiento de
estos acuerdos no podrá alegarse contra el tenedor, a menos que éste haya adquirido la
letra de mala fe o con culpa grave”.
Cuando en el momento del nacimiento solo se tiene la firma del deudor. Pero si se
presenta después una letra redactada mal, el deudor tendrá una excepción para
demandar, porque firmo la letra incompleta, en blanco. Es una especie de fraude. La letra
deberá rellenarse primero y después firmada. Si ha sido incompleta por un tiempo y
firmada, se tendrá que pagar, claro si no hay ningún problema y mentiras
5.- LA REPRESENTACIÓN CAMBIARIA.
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Es un problema.
Cuando aparece una persona y firma en representación del deudor.
El representante puede ser apoderado, administrador…
Hay problemas si la representación no es suficiente o es mentira.
En el Dº Civil, la regla general, es que si yo firmo un contrato con una persona diciendo
que represento a otra y es mentira que la otra no le ha dado poderes, el contrato no vale,
no existe, responde nadie, salvo que la otra lo rectifique.
Lo mismo sucede con los poderes verbales. Los poderes verbales exigen autorización.
Otro caso es cuando si que hay poder, pero se excede el representante. La otra persona,
en este caso el representado, no será obligada por el exceso.
En el Dº Mercantil, la solución es un poco diferente, para favorecer el valor y la existencia
de la letra. Art.286 CCom: Si hay un representante aparente, notorio, todo lo que
haga este, le obligaba a su representado, aunque no había poderes. En letras de
cambio/pagares/cheques, es igual.
Art.8 LCC: “Cuando una letra de cambio lleve firmas de personas incapaces de obligarse,
o firmas falsas, de personas imaginarias, o firmas que por cualquier otra razón no puedan
obligar a las personas que hayan firmado la letra o a aquellas con cuyo nombre aparezca
firmada, las obligaciones de los demás firmantes no dejarán por eso de ser válidas”.
Art.9 LCC: “Todos los que pusieren firmas a nombre de otro en letras de cambio deberán
hallarse autorizados para ello con poder de las personas en cuya representación obraren,
expresándolo claramente en la antefirma.
Se presumirá que los administradores de Compañías están autorizados por el solo hecho
de su nombramiento.
Los tomadores y tenedores de letras tendrán derecho a exigir a los firmantes la exhibición
del poder”.
Art.10 LCC: “El que pusiere su firma en una letra de cambio, como representante de una
persona sin poderes para obrar en nombre de ella, quedará obligado en virtud de la letra.
Si la pagare, tendrá los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado.
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Lo mismo se entenderá del representante que hubiere excedido sus poderes, sin perjuicio
de la responsabilidad cambiaria del representado dentro de los límites del poder”.
PROBLEMAS EN CUANTO A LA REPRESENTACIÓN:
Los problemas que se puede plantear es que NO EXISTE REPRESENTACIÓN. En este
caso, si no existe representación y no es verdad, el contrato no existe y punto, no
hay negocio jurídico porque no hay una de las partes. La falsa de la representación
conduce a la inexistencia del negocio.
LA INSUFICIENCIA DE LA REPRESENTACIÓN: En el Dº Común hay representación
verbal o escrita, PERO, se excede en los poderes; se realizan cosas para los que no esta
realizado; se superan cuantías para los que no está autorizado.
Por ejemplo en los bancos.
Es la solución a cuanto uno sobrepasa sus poderes, no vincula a su representante.
En el Dº Mercantil hay algunos matices: los administradores de sociedades mercantiles,
son representantes de la compañía, tienen facultades de gestión y representación
reguladas por la ley; no están en un documento notarial, no se tendrá que exigir que se
demuestre que es representante, basta que diga que es administrado de esta sociedad.
Si un representador de compañía se excede, la ley dice que el contrato vale, que la
operación vale, incluso en los actos fuera del objeto social, siempre si el tercero es de
buena fe; el otro contratante no tiene porque buscar los estatutos de la sociedad para
averiguar si el otro es de verdad representante o no de la sociedad con la que contrata o
si este puede actuar en un determinado ámbito o no. Si el tercero sabe que el
representante actúa en sus propios intereses, en este caso el contrato no será válido.
El factor notorio, aquel que notoriamente actúa para el empresario, sin ser representante;
todo lo que haga dentro del trafico de la empresa, vale, tenga o no poderes; se exceda o
no de sus poderes.
El factor notorio es un simple empleado con contrato laboral, pero si hace algún trato, vale
para el empresario, le vincula.
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El Dº Mercantil, para favorecer el trafico cambiario a través de leyes, solventa los
problemas de firmas en nombre de otros.
Art.8 LCC: si una de las firmas es falsa, firmas de la letra, la letra es invalida; no hay
contrato porque no todos están de acuerdo.
En los contratos de sociedades, si que hay contrato de sociedades con los otros, pero no
con el que tiene la firma mal.
Art.9 LCC: si se actúa con representante de alguien se tiene que decir a la otra parte; se
le tiene que avisar.
Se tiene que poner esto antes de la firma antefirma (arriba de la firma).
Se presume que los administradores de sociedades no tienen que avisar, son
representantes en el sentido legal, por el mero hecho de nombrar que son
administradores.
La otra parte, el tomador podrá exigir al firmante su poder, la representación que le dio el
librador.
Art.10 LCC: Si pone la firma diciendo que es representante cuando no lo es, quedara
obligado en cuanto a la firma, tendrá que pagarla.
Si la paga tendrá los mismos dºs que los demás que han pagado.
Lo mismo el representante que se hubiere excedido en sus poderes: pagara de lo que se
haya excedido.
Las soluciones no son las mismas que en el dº común.
Hay soluciones en la práctica que han tenido que ser resueltas por los tribunales.
Casos cuando un administrador firma pero no pone por que firma o no pone que es
representante. Cuando se le haya olvidado poner lo que dice el art.9 LCC, indicar en
antefirma: por poder, por orden.
Un sector de la doctrina dice que eso es indispensable y que la sociedad no queda
obligada pero el administrador sí.
Otro sector, exigía una expresión en antefirma pero no necesariamente por poder o en
representación. Se suponía que es el representante simplemente poniendo el sello de la
empresa.
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Otra solución de la Audiencia de Sevilla, era que si podíamos desprender del conjunto del
pleito que aquél era un representante y efectivamente un apoderado, no pasaba nada, la
sociedad no pagaba.
Por último el Tribunal Supremo, dicto 3 sentencias:
19 mayo 2009 : el administrador único de una Sociedad mercantil había puesto la
firma pero no por poder; el TS dijo sobre este caso que es suficiente que juntos
a la firma figure la estampilla de la empresa…
El TS averiguó que en el momento cuando se creo la letra, el mismo era
administrador de la sociedad.
20 mayo 2009 : la materia por encima del fondo.
5 abril de 2010 : la aceptación de una letra de cambio, el librado firma pero no pone
en antefirma que actúa por poder o en representación.
El TS declara haber lugar el recurso de casación. La sociedad no pago, porque el
firmador no actuaba como representante. El TS dice que la omisión por parte de
quien firma una letra de cambio, diciendo que actúa como representante no
libera a la sociedad de su obligación de pagar, excepto que se demuestre que
el representante no tenia poder.
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LECCIÓN 3: ACEPTACIÓN, ENDOSO Y AVAL DE LA LETRA DE CAMBIO
1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS LETRAS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE
SU ACEPTACIÓN
LIBRADOR LIBRADO = ACEPTANTE
1º endoso 2º endoso
TOMADOR X Y Z = TENEDOR.
Partimos de un contrato que es el contrato causal o negocio subyacente contrato que
de lugar a un crédito-deuda.
- El LIBRADO = comprador debe entregar el precio si se aplaza el precio: se
concede un crédito, se incorpora al documento letra;
- El LIBRADOR = el vendedor emite una carta dirigida al librado (a su deudor)
la letra es un documento entre partes no hay nadie más;
- Para circular, el librador se la dará al TOMADOR (elemento esencial en el texto,
no tiene porque ser un banco, es lo normal pero pueden ser particulares);
- Si el papel se mueve, el tomador hará un ENDOSO para dárselo a otra
persona que si es la última será el TENEDOR llegado el día del vencimiento
de la letra, éste presentará la letra para el cobro.
La ACEPTACIÓN es una declaración firmada y fechada del librado mediante
la que se compromete al pago de la letra frente a cualquier poseedor legítimo.
Si no se firma la letra no se es un obligado cambiario aunque se pueda ser un
obligado causal en virtud de la compraventa.
Esta aceptación se expresa en la letra, (literalidad), se colocaría en el anverso (la
parte de arriba del documento, a la izquierda “acepto”).
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2. REQUISITOS FORMALES Y DE TIEMPO DE LA ACEPTACIÓN. EFECTOS DE LA
FALTA DE PRESENTACIÓN A LA ACEPTACIÓN
Esta FORMALIDAD DEL ACEPTO esta en el art 29 LCCH:
La aceptación se escribirá en la letra de cambio. Se expresará mediante la palabra
«acepto» o cualquier otra equivalente, e irá firmada por el librado. La simple firma de éste
puesta en el anverso de la letra equivale a la aceptación.
Cuando la letra sea pagadera a cierto plazo desde la vista, o cuando deba presentarse a
la aceptación en un plazo fijado por una estipulación especial, la aceptación deberá
llevar la fecha del día en que se haya dado, a no ser que el portador exija que se fije la
fecha del día de la presentación.
A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y contra
el librador, hará constar esa omisión mediante protesto, levantado en tiempo hábil.
CABE MODALIDADES EN LA ACEPTACIÓN? CABE QUE CUANDO SE ACEPTE SE
DIGA ALGO MÁS? No siempre.
Art.30 LCC: La aceptación será pura y simple, pero el librado podrá limitarla a una parte
de la cantidad.
Cualquier otra modificación introducida por la aceptación en el texto de la letra de cambio,
equivaldrá a una negativa de aceptación. Esto no obstante, el aceptante quedará obligado
con arreglo a los términos de su aceptación.
o Cabe la aceptación parcial, se acepta por la mitad del importe;
o No cabe aceptaciones condicionadas; la aceptación tiene que ser pura y simple. Si
hay condición, no hay aceptación. El aceptante que ha dicho algo queda obligado a
lo que ha dicho.
Si NO hay aceptación , el librado sigue siendo el librado, aunque no haya aceptado a el se
le presentará la letra para pagarla. Una letra sin aceptar tiene un obligado cambiario
menos, pierde valor, pero eso no quita que el librado no la tenga que pagar.
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3. POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADO-ACEPTANTE DE LA LETRA. DENEGACIÓN
DE LA ACEPTACIÓN Y SUS EFECTOS
ES OBLIGATORIO QUE EL LIBRADO ACEPTE? No, no es obligatorio. El debe una
cantidad de dinero, tiene que pagar al librador, pero no es obligado en pagar al tomador,
no puede obligarle el librador a aceptar la letra.
1ª). Primera consecuencia: No está obligado porque no podrá oponer excepciones al
nuevo adquirente como podría oponer al primero.
2ª). Segunda consecuencia: Contra el librado, en caso de haber aceptado la letra y no la
paga, se puede iniciar un procedimiento judicial – el cambiario, mucho más severo, más
riguroso, que si fuera un proceso por una simple compraventa.
Si se acepta la letra, se tendría un juicio ordinario. El juicio ordinario se transforma en
juicio cambiario, mucho más riguroso, que requiere el pago, de la deuda, inmediato.
Conclusión: el librado no tiene ninguna obligación de aceptar, porque la aceptación tendrá
unos efectos y unas consecuencias. Si no acepta, el tomador podrá no aceptar la letra.
ES OBLIGATORIO PRESENTAR LA LETRA A LA ACEPTACIÓN?
Depende: hay casos que si y hay casos que no.
Solo en dos casos es obligatorio pedirle al librado que acepte:
o Si la letra lo dice: sí hay cláusulas “con aceptación”. El tomador deberá solicitar al
librado la aceptación de la letra antes del vencimiento;
o Sí son letras guiadas a un plazo de aceptación desde la vista: se deberá pedir la
aceptación del librado desde este plazo.
En el resto de letras no es obligatorio.
Artículo 26. [Necesidad de presentación a la aceptación de la letra de cambio.
Condiciones y prohibición de la misma]
En toda letra de cambio el librador podrá establecer que habrá de presentarse a la
aceptación, fijando o no un plazo para ello.
También podrá prohibir en la letra su presentación a la aceptación, salvo que sea
pagadera en el domicilio de un tercero, o en una localidad distinta de la del domicilio del
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librado, o se trate de una letra girada a un plazo desde la vista.
Podrá, asimismo, establecer que la presentación a la aceptación no habrá de efectuarse
antes de determinada fecha.
Todo endosante podrá establecer que la letra deberá presentarse a la aceptación fijando
o no un plazo para ello, salvo que el librador haya prohibido la aceptación.
Artículo 27. [Plazo para presentar a la aceptación la letra de cambio]
Las letras de cambio a un plazo desde la vista deberán presentarse a la aceptación en el
término de un año a partir de su fecha.
El librador podrá acortar este último plazo o fijar uno más largo. Estos plazos podrán ser
acortados por los endosantes.
EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN Y DE LA NO ACEPTACIÓN:
o Si el librado acepta, éste se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento;
El tomador tendrá dos demandados posible solidariamente obligados.
o Si el librado niega la aceptación, no acepta, art.50 LCCH:
El tenedor podrá ejercitar su acción de regreso contra los endosantes, el librador y las
demás personas obligadas, una vez vencida la letra, cuando el pago no se haya
efectuado.
La misma acción podrá ejercitarse antes del vencimiento en los siguientes casos:
a) Cuando se hubiere denegado total o parcialmente la aceptación: si el librado no acepta
normalmente es que no la pague.
El tenedor podrá declarar vencida la letra anticipadamente y acudir, en vía de regreso,
para reclamar de los endosantes anteriores y del librador u otros obligados, como un
avalista. Se debe respetar un requisito, el PROTESTO; el tenedor deberá levantar
protesto previamente.
Para no perder el tiempo sabiendo que el librado no va a pagar, es mejor que mediante la
acción de regreso, se vaya directamente contra el tomador o el librador u otros obligados.
b) Cuando el librado, sea o no aceptante, se hallare declarado en concurso o hubiere
resultado infructuoso el embargo de sus bienes.
c) Cuando el librador de una letra, cuya presentación a la aceptación haya sido prohibida,
se hallare declarado en concurso.
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En los supuestos de los párrafos b) y c) los demandados podrán obtener del juez un plazo
para el pago que en ningún caso excederá del día del vencimiento de la letra.
4. LA TRANSMISIÓN DE LA LETRA. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL ENDOSO.
REQUISITOS Y CLASES. LA CESIÓN ORDINARIA.
Artículo 14. [Transmisión mediante endoso de la letra de cambio]
La letra de cambio, aunque no esté expresamente librada a la orden, será
transmisible por ENDOSO.
Cuando el librador haya escrito en la letra de cambio las palabras «no a la orden», o una
expresión equivalente, el título no será transmisible, sino en la forma y con los efectos de
una cesión ordinaria.
El endoso podrá hacerse incluso a favor del librado, haya aceptado o no, del librador o de
cualquier otra persona obligada en la letra. Todas estas personas podrán endosarla de
nuevo.
El la letra no pone nada de “a la orden”; Son títulos valores que por su propia
naturaleza son a la orden, que no se falta que se diga esto en la letra.
Si pone “No a la orden”, no se podrá transmitir el cheque/pagare/letra, solo la persona que
lo obtiene podrá cobrarlo.
FORMAS DEL ENDOSO : art.15 LCC
- El endoso deberá ser total, puro y simple.
- Toda condición a la que aparezca subordinado se considerará no escrita.
- El endoso parcial será nulo.
- El endoso al portador equivaldrá a un endoso en blanco.
- El endoso se escribe en el dorso de la letra de cambio.
- En el dorso pone, páguese a …. X…. Con domicilio en … calle Z; fecha y lugar.
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CLASES DE ENDOSO:
o ENDOSOS COMPLETOS: el que esta completamente relleno, con los nombres, la
fecha, la firma.
o ENDOSO EN BLANCO: endosos que solo consta el nombre del endosante y no
consta el endosatario (art.16 LCCH), no contra el nombre del que recibe la letra;
pero no pasa nada, el endoso vale. El endosante autoriza a persona indeterminada
y cualquier endosarlo podrá reclamar el pago.
Art.17 LCC: Cuando el endoso esté en blanco, el tenedor podrá:
1. Completar el endoso en blanco con su nombre o con el de otra persona;
2. Endosar la letra nuevamente en blanco o hacerlo designando un endosatario
determinado.
3. Entregar la letra a un tercero, sin completar el endoso en blanco y sin endosarla.
El último en endosarlo podrá completar la letra y presentarla para cobrar.
5.- EFECTOS DEL ENDOSO. LOS ENDOSOS LIMITADOS.
Es válido tanto el endoso completo como el endoso en blanco.
1).TRANSMISIÓN DE LA PROPIEDAD DEL Dº INCORPORADO, aquello que sucedía en
el dº común, mediante la cesión de crédito; un mecanismo mas rápido y mas ágil.
2). LA LEGITIMACIÓN: el endosatario adquiere una legitimación para cobrar la letra, se
convierte en legitimado para cobrar la letra; no basta sola la posesión, se requiere la
posesión legitima; la posesión en cadena de endosos tiene que ir del tomador de la letra
hasta el ultimo tenedor de la misma, que pueda demostrar esta cadena. El que la tiene
esta legitimado.
Art.19 LCC: “El tenedor de la letra de cambio se considerará portador legítimo de la
misma cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun
cuando el último endoso esté en blanco.
A tal efecto, los endosos tachados se considerarán como no escritos. Cuando un endoso
en blanco vaya seguido de otro endoso, el firmante de éste se entenderá que adquirió la
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letra por el endoso en blanco.
Cuando una persona sea desposeída de una letra de cambio, por cualquier causa que
fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho en la forma indicada en el párrafo
precedente no estará obligado a devolver la letra si la adquirió de buena fe”.
La legitimación se produce por una cadena regular no interrumpida, no rota la cadena.
Eso significa que el último tenedor es el tenedor cambiario que va a reclamar el pago de
los que han firmado la letra.
Art.20 LCC: “El demandado por una acción cambiaria no podrá oponer al tenedor
excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador o con los tenedores
anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en
perjuicio del deudor”.
Este artículo contiene la autonomía y literalidad del dº incorporado.
Las relaciones personales entre el LIBRADO y el LIBRADOR, NO se pueden oponer al
TENEDOR.
Si el TENEDOR demanda al TOMADOR, entre ellos puede haber NEGOCIOS
JURÍDICOS.
El TOMADOR si demanda al LIBRADO, éste NO podrá oponer a aquel sus RELACIONES
EXCEPCIONALES que podría oponer al librador; pero si demanda al LIBRADOR
mediante la ACCIÓN DE REGRESO, como entre ellos hay una RELACIÓN JURÍDICA
PERSONAL, SI que el librador le podrá oponer EXCEPCIONES al tomador/tenedor.
3). LA GARANTÍA, el efecto de garantía: el endosante que firma la letra y la trasmite va a
responder como un obligado cambiario por la letra; de este modo el tenedor en virtud del
endoso tiene un obligado mas.
No todos los endosos tienen los tres efectos.
Podremos encontrarnos con endosos que no tienen alguno de estos efectos.
Ejemplos:
1º. Si se coloca una cláusula en la letra, en virtud de la cual, se pone la expresión “ SIN MI
RESPONSABILIDAD, SIN GARANTÍA ”, que permite al art.18:
El endosante, salvo cláusula en contrario, garantiza la aceptación y el pago frente a los
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tenedores posteriores.
El endosante puede prohibir un nuevo endoso. En este caso, no responderá frente a las
personas a quienes ulteriormente se endosare la letra.
Con esta cláusula se ha producido el efecto de la propiedad, el de la legitimación pero no
se garantiza el pago, no se da el efecto de garantía.
2º. ENDOSO PARA COBRO: si se pone esta expresión, significa que se produce el efecto
de legitimación, se garantiza el pago, pero no se transmite la propiedad ni de la letra, ni
del dº. Se esta haciendo una gestión de cobro a su favor; no se actúa en propio nombre,
pero se lo debe devolver al tomador.
Artículo 21. [Endoso «para cobranza»]
Cuando el endoso contenga la mención «valor al cobro», «para cobranza», «por poder», o
cualquier otra que indique un simple mandato, el tenedor podrá ejercer todos los derechos
derivados de la letra de cambio, pero no podrá endosar ésta sino a título de comisión de
cobranza. En este caso, las personas obligadas, sólo podrán invocar contra el tenedor las
excepciones que pudieran alegarse contra el endosante. La autorización contenida en el
endoso de apoderamiento no cesará por la muerte del mandante, ni por su incapacidad
sobrevenida.
3º. Artículo 22. [ ENDOSO «PARA GARANTÍA »]
Cuando un endoso contenga la mención «valor en garantía», «valor en prenda», o
cualquier otra que implique una garantía, el tenedor podrá ejercer todos los derechos que
derivan de la letra de cambio, pero el endoso hecho por él solo valdrá como comisión de
cobranza.
Las personas obligadas no podrán invocar contra el tenedor de una letra recibida en
prenda o en garantía las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el
endosante que las transmitió en garantía, a menos que el tenedor, al recibir la letra,
hubiera procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
Por los efectos, hay endosos, PLENOS Y LIMITADOS algunos de los efectos no están
presentes.
En caso de los ENDOSOS LIMITADOS, puede haber letras no a la orden, que no se
quiere endosar o puede que no se quiere hacer un endoso.
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Además de las letras se puede hacer una transmisión de letra mediante la cesión de
créditos? Si, se puede, mediante el sistema prehistórico común.
El los títulos no a la orden, no cabe el endoso y tendremos que hacer una transmisión
normal, mediante la cesión de créditos.
Para comprobar si es letra de cambio:
Primero se tiene que ver si es una letra o es un simple papel.
Segundo se debe comprobar si la cadena de endosos existe y es regular.
6. CONCEPTO Y FUNCIÓN DEL AVAL BANCARIO. ELEMENTOS PERSONALES.
REQUISITOS.
Es una fianza. Es una garantía escrita, formal, que figura en la letra, por la que
un 3º, una persona que no es obligado cambiario, aparece como garante de
uno de los obligados cambiarios, y con su firma se obliga solidariamente como
los demás obligados.
Desde el punto de vista ontológico, conceptual, el aval es una fianza.
Formalidades: “Aval” fiador, afianzado, palabras que tienen un origen histórico mas
antiguo. “Aval” se utiliza mas en el contrato mercantil, como un termino mucho mas
usado en el lenguaje común.
Art.35 LCCH: “El pago de una letra podrá garantizarse mediante aval, ya sea por la
totalidad o por parte de su importe”.
“Esta garantía puede prestarla un tercero o también un firmante de la letra”.
Es una garantía que podrá prestarla el tercero.
“El aval podrá suscribirse incluso después del vencimiento y denegación de pago de la
letra, siempre que al otorgarse no hubiere quedado liberado ya el avalado de su
obligación cambiaria”.
Puede ser anterior o posterior al vencimiento.
Se tiene que poner los datos del avalista, su domicilio y la fecha.
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Art.36 LCCH: “El aval ha de ponerse en la letra o en su suplemento. Se expresará
mediante las palabras «por aval» o cualquier otra fórmula equivalente, e irá firmado por el
avalista”.
“La simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como
aval, siempre que no se trate de la firma del librado o del librador”.
“El aval deberá indicar a quién se avala. A falta de esta indicación, se entenderá avalado
el aceptante, y en defecto de éste, el librador”. No se falta poner el nombre del avalado,
solo nombrar si es el librado o el librador.
“No producirá efectos cambiarios el aval en documento separado”.
Valdrán como fianza civil, pero no como aval cambiario.
En ningún sitio se habla de que sea obligatorio que el aval sea puro y simple.
La duda surge porque la ley permite el aval parcial, pero si la ley guarda silencio, quiere
decir que prohíbe otros tipos de avales?
Es normal ver en los bancos que ponga que el aval será valido hasta x días después del
vencimiento, como máximo 30 días siguientes al vencimiento.
Se permitiría ciertos avales a plazo
7.- CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL AVAL (examen).
La FIANZA CIVIL , salvo pactos en contrario, tiene las siguientes características:
1º. La ACCESORIEDAD : la fianza se une a la obligación principal y sigue el régimen de
esta; lo que pase con la obligación principal, la fianza lo mismo.
Si la deuda principal es nula, la fianza también será nula, si la deuda principal se pacta, la
fianza también. Si la deuda principal se prorroga, la fianza civil se extingue, porque uno no
puede estar obligado a más de lo que se obligo al principio.
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2º. La SUBSIDIARIEDAD : salvo pacto en contrario, el acreedor ha de exigir el pago al
deudor principal y si ese no paga, al fiador subsidiario.
Se podrá demandar en la misma demanda a los dos, pero se tendrá que solicitar que se
condene, primero al deudor principal y después al fiador.
El pacto en contrario es la SOLIDARIDAD, que la fianza sea solidaria, se podrá demandar
a quien quiera, por el orden que quiera, por todo la deuda.
La solidaridad no se presume, debe derivarse del contrato o de entre las partes que se ha
querido poner la fianza de forma solidaria.
Art.37 LCCH: “(1º) El avalista responde de igual manera que el avalado, y (2º) no podrá
oponer las excepciones personales de éste”.
“Será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que
no sea la de vicio de forma”.
“Cuando el avalista pagare la letra de cambio adquirirá los derechos derivados de ella
contra la persona avalada y contra los que sean responsables cambiariamente respecto
de esta última”.
(1º) RESPONDE DE IGUAL MANERA significa que contra el existen las mismas
acciones, con los mismos requisitos. Todos los firmantes de las letras de cambio
responden SOLIDARIAMENTE, lo que significa que cualquier firmante puede ser
demandado sin seguir un orden (el avalista no puede decir que se vaya primero al
avalado). Eso significa que No hay Subsidiariedad.
Pero (2º): EL AVALISTA NO PODRÁ OPONER AL TENEDOR LAS EXCEPCIONES
PERSONALES DEL AVALADO , lo que significa que No hay Accesoriedad.
El tomador y el librador-avalado, tienen entre ellos una relación jurídica personal y de este
modo el tomador no podrá oponer al avalista las mismas excepciones que podría oponer
al avalado-librador.
Además, el aval será valido, aunque la obligación principal sea nula, pero que no sea
nulidad por los vicios de forma. Por ejemplo que se descubra que el librador es un menor,
incapaz o firmo sin su consentimiento.
Si es nula por otras causas, el avalista tendrá que pagar; de esta forma se ve que hay
poca accesoriedad en la fianza.
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Solo hay accesoriedad, cuando por defecto de forma se anula el aval
LECCIÓN 4: VENCIMIENTO, PRESENTACIÓN Y PAGO DE LA LETRA
1.- EL VENCIMIENTO DE LA LETRA. MODALIDADES DE VENCIMIENTO.
La letra debe presentarse al cobro en el día de su vencimiento y debe
solicitarse el pago de la letra hasta dos días después del vencimiento.
La letra se debe presentar al librado, sea o no aceptante de la letra,
Si es aceptante es aun más obligado en pagar, porque con su aceptación se
obligo en pagarla.
Artículo 38. Modalidades de vencimiento
La letra de cambio podrá librarse:
1. A fecha fija.
2. A un plazo contado desde la fecha.
3. A la vista.
4. A un plazo contado desde la vista.
Las letras de cambio que indiquen otros vencimientos o vencimientos sucesivos serán
nulas.
2.- LA PRESENTACIÓN DE LA LETRA AL COBRO. CONSECUENCIAS DE LA FALTA
DE PRESENTACIÓN DE LA LETRA.
Art.43 LCC: [Consideraciones generales de la presentación al pago]
El tenedor de una letra de cambio pagadera en día fijo o a un plazo a contar desde la
fecha o desde la vista, deberá presentar la letra de cambio al pago en el día de su
vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes.
Cuando se trate de letras de cambio domiciliadas en una cuenta abierta en Entidad de
crédito, su presentación a una Cámara o sistema de compensación equivaldrá a su
presentación al pago.
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Cuando la letra de cambio se encuentre en poder de una Entidad de crédito, la
presentación al pago podrá realizarse mediante el envío al librado con anterioridad
suficiente al día del vencimiento, de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para
la identificación de la letra, a fin de que pueda indicar sus instrucciones para el pago.
Muy importante son los párrafos 2º y 3º del art. 43 LCC H que regula dos supuestos:
o LETRAS DE PAGO DOMMICILIADAS EN UNA ENTIDAD CONCRETA su
presentación a la entidad equivaldrá a su presentación al pago.
o LETRAS INCLUSO NO DOMICILIADAS cuando la letra esta en poder de una
entidad de crédito, que será endosada o porque se le ha pedido una gestión de
cobro, de modo que la letra original no se mueve; la entidad manda un AVISO AL
LIBRADO, que puede ser cliente suyo o de otro banco, en el que identifica la letra y
le pide que diga como la va a pagar: (1º): que se pague mediante una cuanta, (2º):
que se la presente y la pague o (3º): que no la pague. Si el librado no contesta se
le tendrá que presentar la letra en el día de su vencimiento.
EL AVISO DEL BANCO EQUIVALE A LA PRESENTACIÓN DE LA LETRA.
No se da en la práctica.
Artículo 44. [Presentación al pago en caso de varios librados]
La letra girada contra dos o más librados deberá ser presentada a su vencimiento a los
aceptantes para su pago por cualquiera de ellos. Si la letra no tuviere aceptantes podrá
ser presentada a cualquiera de los librados.
Cuando los domicilios fijados para el pago de los distintos aceptantes estuvieren en
localidades diversas, una vez presentada la letra de pago infructuosamente en la fecha de
su vencimiento a uno de los aceptantes, en los términos previstos en el artículo anterior,
deberán efectuarse las sucesivas presentaciones en el plazo de ocho días hábiles para
cada una de ellas.
La falta de pago de la letra por todos los aceptantes o por uno de los librados, cuando no
estuviere aceptada, será suficiente para atribuir al tenedor las acciones establecidas en la
presente Ley para el caso de que la letra no sea pagada.
Artículo 45. [Prueba del pago y pago parcial]
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El librado podrá exigir al pagar la letra de cambio que le sea entregada con el recibí del
portador, salvo que éste sea una Entidad de crédito, en cuyo caso ésta podrá entregar,
excepto si se pactara lo contrario entre librador y librado, en lugar de la letra original, un
documento acreditativo del pago en el que se identifique suficientemente la letra. Este
documento tendrá pleno valor liberatorio para el librado frente a cualquier acreedor
cambiario, y la Entidad tenedora de la letra responderá de todos los daños y perjuicios
que puedan resultar del hecho de que se vuelva a exigir el pago de la letra tanto frente al
librado como frente a los restantes obligados cambiarios. Se presumirá pagada la letra
que, después de su vencimiento, se hallare ésta o el documento a que se refiere este
artículo en poder del librado o del domiciliatario.
El librado, puede exigir, al pagar le letra de cambio, que le sea entregada ésta con el
recibí del portador.
Sí el portador de la letra es una Entidad de Crédito, que se da en 99% de los casos, esta
le podrá entregar, salvo pacto expreso entre librador y librado, en lugar de la letra, un
documento acreditativo que pueda identificar la letra original.
En el caso de las Entidades de Suministro, no llega la factura original, sino que nos llega
un extracto bancario, se intenta evitar que miles de letras circule por allí y lo que se hace
es mandar un archivo del banco que es mucho menos costoso.
3.- EL PAGO DE LA LETRA. OBJETO Y REQUISITOS DEL PAGO. EFECTOS.
El pago se tiene que hacer en la unidad pactada y en la moneda pactada.
CABEN PAGOS PARCIALES. Lo permite el art.45 LCCH y el tenedor debe aceptar esta
modalidad de pago; no puede rechazar pagos parciales.
“El portador no podrá rechazar un pago parcial. En caso de pago parcial, el librado podrá
exigir que este pago se haga constar en la letra y que se le dé recibo del mismo”.
4.- EL PAGO FORZOSO DE LA LETRA. LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
En los supuestos de pago forzoso, las ACCIONES CAMBIARIAS, son reclamaciones
judiciales del importe de la letra, del pagaré o del cheque.
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ACCIÓN: es una reclamación ante los tribunales de algo: de un dar, hacer o no hacer. Es
una acción ejercitada por un acreedor por el procedimiento que las leyes establezcan.
Para reclamar facturas, la ley procesal civil permite juicios monitorios.
La Acción Cambiaria, tiene juicio cambiario, procedimiento cambiario y tiene el juicio
ordinario o verbal según la cuantía.
Art.49 LCCH: “La ACCIÓN CAMBIARIA puede ser DIRECTA contra el
aceptante o sus avalistas, o DE REGRESO contra cualquier otro obligado”.
A falta de pago, el tenedor, aunque sea el propio librador, tendrá contra el aceptante y su
avalista la acción directa derivada de la letra de cambio para reclamar sin necesidad de
protesto, tanto en la vía ordinaria a través del proceso especial cambiario, lo previsto en
los artículos 58 y 59”.
En ambos casos es posible el JUICIO ORDINARIO o CAMBIARIO, según la
cuantía.
5.- LA ACCIÓN DIRECTA. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS.
* El TENEDOR tiene ACCIÓN DIRECTA contra el ACEPTANTE y su posible AVALISTA.
Contra este NO necesita PROTESTO.
6.- LA ACCIÓN DE REGRESO. REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS.
* El TENEDOR, tiene la ACCIÓN DE REGRESO contra los restantes obligados, contra el
TOMADOR, el LIBRADOR y su posible AVALISTA.
NECESITA PROTESTO.
El PROTESTO era un acto solemne público de que la letra se había presentado y no
había sido pagada. Es un documento medieval, esta en el origen del propio sistema
cambiario. Se trataba del que tenia la letra, acudía en el lugar publico donde estaban los
comerciantes para decir ante notario publico que protestaba. Protestar era una expresión
como jurar en voz alta, o ser testigo en presencia de todos, que éste presentó la letra al
librado y éste no se la pagó. Así se llama el protesto cuando no se paga la letra.
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El PROTESTO es un documento escrito que da fe a la letra que ha sido presentada y
no se ha pagado.
Este documento es necesario para presentar la demanda contra el obligado en vía
de regreso pero no se necesita para presentar en vía ordinaria.
El protesto clásico es el NOTARIAL, que el tenedor acude ante el notario para que
levante el acta de protesto. Art.51 – 54 LCCH.
Con el se acredita que la letra ha sido presentada pero no pagada.
Consiste en que el tenedor de la letra no pagada, acude al notario, para conservar
los dºs sobre la letra no pagada, le lleva a este la letra y comienza la redacción del
acta notarial.
Copia la letra y requerirá un documento de pago al deudor y notificara el
levantamiento del protesto. Para esto el notario tiene dos días hábiles hasta que
comienza el levantamiento del protesto.
La notificación se hace de un modo poco formal. Art.52 LCC
A partir de este momento el deudor notificado puede presentarse en la notaria en 2
días para realizar las manifestaciones congruentes con el protesto. Art.53 LCC.
A continuación, transcurridos estos plazos, el notario cerrara el acta de protesto y
en el plazo de 5 días devolverá la letra original con el acta de protesto.
Este protesto notarial ha dejado de ser el modelo mas habitual de protesto, porque la
propia ley introduce otros sistemas de protesto que llama “EQUIVALENTES AL
PROTESTO NOTARIAL”. Son mas rápidos y menos burocráticos. Art.51.II LCCH :
Producirá todos los efectos cambiarios del protesto la declaración que conste en la
propia letra, firmada y fechada por el librado en la que se deniegue la aceptación o
el pago, así como la declaración, con los mismos requisitos, del domiciliario o, en
su caso, de la Cámara de Compensación, en la que se deniegue el pago, salvo que el
librador haya exigido expresamente en la letra el levantamiento del protesto notarial en el
espacio reservado por la normativa aplicable a cláusulas facultativas. En todo caso la
declaración del librado, del domiciliario o de la Cámara de Compensación deberá ser
hecha dentro de los plazos establecidos para el protesto notarial en el artículo siguiente.
SISTEMAS EQUIVALENTES AL PROTESTO NOTARIAL :
o La declaración con los mismos requisitos del domiciliatario de la letra;
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o La declaración del Banco del domicilio del pago. Basta que la letra lleve un
sello del banco como impagada y eso equivaldrá a protesto.
o La declaración fechada y firmada de la Cámara de Compensación. El sello de
esta cámara declarada impagada la letra equivaldrá como protesto.
Son mecanismos muy habituales y sustituyen al protesto notarial, que ha quedado muy
disminuido. Incluso el propio librador puede exigir el protesto modalidad notarial, no
valiendo ninguna de las nuevas formas. Se tiene que sujetar a las cláusulas de la letra.
Hay veces que las letras llevan la propia cláusulas como se debe exigir el protesto
notarial.
Hay dos supuestos en los cuales no será necesario el protesto para reclamar en vía
de regreso :
1). Supuesto art.56 LCC; supuesto de cláusula sin gastos: el librador puede declarar
en la letra que se obliga a pagar la letra sin protesto.
En este apartado se debe declarar: “sin gastos” o “sin protesto”.
El tenedor que recibe una letra así no necesita el protesto y puede demandar en vía
de regreso sin protesto.
2). Ultimo párrafo del art.51 LCC como segundo supuesto : no será necesario el
protesto, bastara que se acompañe en vía de regreso el auto que declare el
concurso de acreedores del librado.
Si no se levanta protesto, el tenedor perderá las acciones en vía de regreso contra
el librador, su posible avalista y otros firmantes.
LA LETRA, SIN PROTESTO, SE PERJUDICARÁ .
EL JUICIO CAMBIARIO: art.819 a 827 LEC. (Vale para las dos acciones).
Comienza con una demanda breve, sucinta al que acompañaremos le letra original y
el protesto notarial (en caso de acción de regreso).
Tendrá que pagar el librado la letra, los gastos del protesto (en caso de acción de
regreso) en el suplico;
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Tiene que ser un juez competente.
Recibida la demanda, la resuelve el juzgado, no del mercantil, pero el de primera
instancia del domicilio del demandado.
El juez competente, una ves estudiada la demanda puede requerir al deudor que
pague; por si no atendiera este al pago de la letra, se procederá al embargo
inmediato.
El deudor demandado o paga y se acaba el pelito; o se opone, discute: art.824.2
LEC, oponiendo excepciones para no pagar. ***
7.- CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS.
Artículo 88. [Prescripción de las acciones]
Las acciones cambiarias CONTRA EL ACEPTANTE prescriben a los TRES AÑOS,
contados desde la fecha del vencimiento.
Las acciones del TENEDOR CONTRA LOS ENDOSANTES y CONTRA EL LIBRADOR
prescribirán al AÑO , contado desde la fecha del protesto o declaración equivalente,
realizados en tiempo hábil, o de la fecha del vencimiento en las letras con cláusulas
«sin gastos».
Las acciones de UNOS ENDOSANTES CONTRA LOS OTROS y CONTRA EL
LIBRADOR prescribirán a los SEIS MESES a partir de la fecha en que el endosante
hubiere pagado la letra, o de la fecha en que se le hubiere dado traslado de la
demanda interpuesta contra él.
Artículo 89. [Interrupción de la prescripción]
La interrupción de la prescripción sólo surtirá efecto contra aquel respecto del cual se
haya efectuado el acto que la interrumpa. Serán causas de interrupción de la prescripción
las establecidas en el artículo 1973 del Código Civil .
8.- LAS EXCEPCIONES CAMBIARIAS (examen).
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*** Art.824 LEC. 2 . La oposición se hará en forma de demanda. El deudor cambiario
podrá oponer al tenedor de la letra, el cheque o el pagaré todas las causas o
motivos de oposición previstos en el artículo 67 LCCH.
Si se opone se celebrara una vista como si fuera un juicio verbal – art.826 LEC;
celebrada la vista - sentencia, art.827 LEC. Los efectos de la sentencia serán de
cosa juzgada. Si la sentencia es firme, producirá efectos de cosa juzgada, efectos
limitados. Solo hay cosa juzgada respecto de las cuestiones del art.67 LCCH, no de
otras cuestiones.
En caso de EMBARGO, se levantara solo en unos determinados supuestos.
Art.823 LEC: 1. Si el deudor se personare por sí o por representante dentro de los
cinco días siguientes a aquel en que se le requirió de pago y (1) negare
categóricamente la autenticidad de su firma o (2) alegare falta absoluta de
representación, podrá el tribunal, a la vista de las circunstancias del caso y de la
documentación aportada, alzar los embargos que se hubieren acordado, exigiendo,
si lo considera conveniente, la caución o garantía adecuada.
2. NO se levantará el EMBARGO en los casos siguientes:
1º. Cuando el libramiento (la firma del librador), la aceptación (la firma del librado),
el aval (la firma del avalista) o el endoso (la firma del endosante) hayan sido
intervenidos, con expresión de la fecha, por corredor de comercio colegiado (por
notario) o las respectivas firmas estén legitimadas en la propia letra por notario.
2º. Cuando el deudor cambiario en el protesto notarial o en el requerimiento
notarial de pago no hubiere negado categóricamente la autenticidad de su firma en
el título o no hubiere alegado falta absoluta de representación.
3º. Cuando el obligado cambiario hubiera reconocido su firma judicialmente o en
documento público.
En JUICIO VERBAL, no ha de sumar todo mas de 3000 euros.
JUICIO ORDINARIO, mucho mas lento pero con mas de 3000 euros, pero mas
seguro.
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El JUICIO CAMBIARIO, como mucho 4 meses y se dicta la sentencia.
En cuanto a la apelación, con la LAP se amplia la tasa.
Artículo 63 LCCH: El tenedor PERDERÁ TODAS SUS ACCIONES CAMBIARIAS
contra los endosantes, librador y las demás personas obligadas, con excepción del
aceptante y de su avalista, en los casos siguientes:
a) Cuando no hubiere presentado dentro del plazo la letra girada a la vista o a un
plazo desde la vista.
b) Cuando, siendo necesario, no se hubiere levantado el protesto o hecho la
declaración equivalente por falta de aceptación o de pago.
c) Cuando no hubiere presentado la letra al pago dentro del plazo, en caso de
haberse estipulado la devolución «sin gastos».
Si la letra no hubiere sido presentada a la aceptación en el plazo señalado por el
librador, el tenedor perderá las acciones de regreso que le correspondiesen, tanto
por falta de pago como por falta de aceptación, a no ser que de los términos de la
misma resulte que el librador sólo excluyó su garantía por falta de aceptación.
Cuando la estipulación de un plazo para la presentación estuviera contenida en un
endoso, sólo beneficiará al endosante que la puso.
En los escritos de oposición (juicio cambiario) o contestación (juicio ordinario) de
la demanda se podrán alegar con las excepciones del art.67.
Artículo 67 LCCH . [ EXCEPCIONES CONTRA LA ACCIÓN CAMBIARIA ]
*** EXCEPCIONES PERSONALES: basadas en las relaciones entre las personas. Las
relaciones entre el LIBRADOR y el LIBRADO ACEPTANTE, es la primera relación
personal. También hay excepciones personales entre el LIBRADOR y TOMADOR,
después entre TOMADOR y ENDOSANTE – TENEDOR.
El avalista, no puede oponer las mismas excepcione personales del avalado.
“El DEUDOR cambiario podrá oponer al TENEDOR de la letra las EXCEPCIONES
basadas en SUS RELACIONES PERSONALES con él. También podrá oponer
aquellas excepciones personales que él tenga frente a los tenedores anteriores si al
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adquirir la letra el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor”. Es lo
mismo que el art.20 LCCH.
*** EXCEPCIONES REALES, basadas en la letra, en la cosa.
1º. La inexistencia o falta de validez de la firma;
2º. Falta de legitimación del tenedor, se desprende de la letra.
La puede oponer cualquier demandado frente al tenedor ilegitimo, no frente a
cualquiera.
3º. Falta de formalidades necesarias de la letra de cambio: como falta de timbre o
falta de impuesto correcto o correspondiente.
4º. La extinción del crédito cambiario derivado de la letra: (1º): por no pagar; (2º):
por prescripción; (3º): el acreedor que pide el pago perdono la deuda, la condonó;
son excepciones del CC.
“El demandado cambiario podrá oponer, además, las excepciones siguientes:
1ª. La inexistencia o falta de validez de su propia declaración cambiaria, incluida la
falsedad de la firma.
2ª. La falta de legitimación del tenedor o
3ª. La falta de las formalidades necesarias de la letra de cambio, conforme a lo
dispuesto en esta Ley.
4ª. La extinción del crédito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado”.
“Frente al ejercicio de la acción cambiaria sólo serán admisibles las excepciones
enunciadas en este artículo”.
Las mas normales de ver son las excepciones personales y el defecto o falta de
formalidades de la letra.
** EXCEPCIONES ABSOLUTAS: las puede oponer cualquier demandado contra
cualquier demandante
** EXCEPCIONES RELATIVAS: las puede oponer según que demandado contra
según que demandante.
EJEMPLOS : Depende de quien demanda y a quien. Si el tenedor demanda al
tomador hay excepciones personales, pero si demanda en vía de regreso al librador
no hay entre ellos excepciones personales.
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En caso de falta de formalidades de la letra de cambio, la letra no es letra frente a
nadie y se podrán oponer estas excepciones frente a todos, es una excepción real,
basada en la cosa; y absoluta, cualquier demandado contra cualquier demandante.
Otra excepción, como la falsedad de la firma, se podrá también oponer frente a todos,
es real, pero la podrá oponer solo el demandado con la firma falsa, no es absoluta,
sino relativa.
También caben EXCEPCIONES PROCESALES, que en realidad viene a ser excepciones
personales.
20.10.2011
Ejemplos de sentencias del Tribunal Supremo sobre las acciones cambiarias :
1). STS 23 marzo de 2010, 2411/2010. Caso: letra de cambio, acciones cambiarias.
Acción ejercitada en juicio cambiario por el tenedor de la letra contra el aceptante.
Inoponibilidad del pacto que haya realizado el aceptante al librador, salva que haya
mediado dolo en la adquisición del titulo, carácter abstracto de la relación cambiaria. El
aceptante, que era demandado por un tercero tenedor, pretendía decir al tenedor
que no le va a pagar que ya pago al librador. El tenedor demandaba a todos. El
aceptante alego en el juicio cambiario, en la fase de excepción, que el reclamante
carece de acción, por excepción de extinción del crédito cambiario. El tomador pide
el pago de la letra y después que el aceptante oponga sus excepciones al librador de la
letra. Dice el Tribunal, que en el caso que importa en esta casación, se ejercita una acción
cambiaria por el tenedor contra el aceptante de la letra. El demandante es un tercero,
ajeno a la relación subyacente de la que deriva la relación cambiaria, de modo que
el aceptante no puede oponer al tenedor el pago hipotéticamente efectuado por el al
librador de la letra, art. 20 y 67.1 LCC. El tenedor es acreedor en virtud de una letra y
podrá demandar al librador por haber cobrado dos veces la misma letra. El Supremo le da
la razón al tenedor.
2). STS 6 junio de 2011 .
Polémica en el juicio cambiario, puede alegarse por el demandado excepciones
basadas en sus relaciones personales.
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Si el tomador demanda al librador, éste le podrá oponer excepciones basadas en
sus relaciones, derivadas del contrato de descuento que hay entre ellos. También le
puede oponer el aceptante excepciones al librador.
Problemas hay con los incumplimientos parciales y los totales. Que se puede
alegar, los totales sólo o también lo parciales??? Era alegable cualquier defecto del
contrato causal, o solo los incumplimientos totales?
La jurisprudencia de las Audiencias provinciales era dividida:
Una que decía que se debía alegar las excepciones del 67.1, y si eran pequeñas cosas,
también estas excepciónes. Esta jurisprudencia no era unánime.
3). AP Valencia, sts 9 marzo de 2011: solo se pueden oponer los incumplimientos
totales - la excepción non adimpleti contratus y que no se pueden alegar los
incumplimientos pequeños.
Se trata en esta sts de un pagaré: excepción de falta de provisión de fondos. Cambio
de criterio motivado por la sts del pleno del TS.
4). La AP Alicante, sts 9 julio de 2009, también había dicho que solo los
incumplimientos totales.
5). AP Castellón, 5 diciembre de 2008, partidario de que se podía alegar cualquier
incumplimiento, también la non rite adimpleti contratus.
6). El TS, sts 19 enero de 2011, dice lo contrario que en el juicio cambiario, el proceso
especial, pueden oponerse al pago, todas las excepciones personales susceptibles
de ser impuestas al amparo del art.67.1 y 20 LCCH, también las pequeñas faltas de
provisión de fondos, los incumplimientos parciales.
El Supremo ha tenido que resolver estas cuestiones: en esta sentencia se hace una
exposición de que pasaba antes, con la LEC antigua. En nuestro sistema la letra de
cambio y el pagare, entre partes, las excepciones personales extracambiaria o las
cambiarias, se pueden oponer.
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La letra entre partes no es abstracta el aceptante en un juicio debería pagar la
letra y después en otro pleito, debería reclamar al librador, si ya le había pagado
antes de que le reclame el tenedor.
7). AP Valencia, 24 abril de 2009: contrato de compraventa y reclamación de la letra de
cambio. El contrato preveía expresamente una cláusula de arbitraje, de que cualquier
discrepancia, pelea, discusión entre ellos, no podría llevarse ante los tribunales sino que
deberían resolverse mediante el arbitraje. La Audiencia no se puede oponer, son
cuestiones menores, no por totales cumplimientos. Se tendrá que pagar la letra y luego
hacer lo otro. Esta posición ya no se puede mantener hoy, porque el Supremo dijo que
todas las cuestiones entre partes son subyacentes.
21.10.2011
9.- EL PAGO FORZOSO MEDIANTE LAS ACCIONES EXTRACAMBIARIAS.
ACCIÓN CAUSAL : acción derivada del contrato causal con aquellos con los que
comparte el contrato.
Son acciones extracambiarias que no se regulan en la Ley CCH, están el LPC en dos
procedimientos ordinarios.
Se regula en el Art.1170 CC, regulando los efectos del pago, cuando se produce este
y si se paga en otra forma de la estimada en el contrato.
La segunda idea de este art. es que mientras esta vivo el titulo valor, la acción
derivada del contrato causal, la subyacente, queda suspendida.
La tercera cosa que dice este art. es que los efectos del pago se producirán si se paga
la letra o si por la culpa del tenedor la letra se perjudica, cuando este no cumple con
determinadas cargas o deberes derivados de la letra, como por ejemplo la deja
prescribir o no levanta el protesto por la vía de regreso.
Al entregar la letra, se le tiene que avisar al tenedor que no perjudique la letra que
no la va poder cobrar.
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Para ejercitar la acción causal, si se han utilizado letras, no se puede perjudicar la
letra.
La ACCIÓN CAUSAL, no tiene juicio cambiario, sino JUICIO NORMAL, ORDINARIO.
Tiene la prescripción que tengan las obligaciones, según si el contrato es civil o mercantil.
Ejemplo de sentencias : distinción entre acciones cambiarias y extracambiarias.
STS 14 febrero de 2008, 2668/2008: reclamación de cantidad de una letra de cambio.
Ejercicio de la acción causal y no cambiaria. Falta de prueba del negocio subyacente de la
letra cuyo importe se reclama.
El TS establece la distinción entre acción cambiaria y acción causal.
Art.821 LEC. El Banco que transmite la letra a cobro y no le paga tiene dos tipos de
acciones: las cambiarias y las causales, solo contra su descontatario, en virtud del
contrato.
Como prueba tendrá que aportar el contrato, pero si ejercita acciones cambiarias
tendrá que aportar solo la letra con el protesto, porque va en vía de regreso.
ACCIÓN DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO : aparece mencionada en el art.65 LCC:
Cuando el tenedor hubiere perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y
no pudiera ejercitar acciones causales contra ellos, podrá dirigirse contra el
librador, el aceptante o un endosante, exigiéndoles el pago de la cantidad con la
que se hubieren enriquecido injustamente en su perjuicio, como consecuencia de la
extinción de la obligación cambiaria por la omisión de los actos exigidos por la Ley
para la conservación de los derechos que derivan del título.
La acción de enriquecimiento a favor del tenedor prescribe a los tres años de
haberse extinguido la acción cambiaria.
Se prevé un supuesto excepcional: supuesto que aunque con una letra perjudicada
se podrá demostrar que alguien se había enriquecido injustamente en perjuicio del
tenedor.
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Se tendrá que probar que la persona a quien se acusa, de verdad se enriqueció
injustamente.
La legitimación activa corresponde al tenedor de la letra.
La legitimación pasivos: el librador, aceptante y otros endosantes.
La letra original siempre existe, no se puede destruir.
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LECCIÓN 5ª : EL PAGARE Y EL CHEQUE
1.- EL PAGARÉ. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS.
Art.94 a 97 LCC. Este documento esta mucho mas usado que las letras de cambio, tiene
muchos mas ventajas, mucho mas sencillo, mas agil; contiene menos democracias,
menos costes, no tiene formato oficial. Historicamente nace despues. Era algo que
corresponde a la promesa de pago: “Yo pagaré”.
No es un mandato de pago, es una promesa de pago que el firmante hace
a alquien mencionado en el pagare o a la orden de quienes se diga en
este documento. Es un compromiso de pagar al beneficiario del pagaré.
El FIRMANTE se lo da al BENEFICIARIO o TOMADOR, y si es a la orden,
éste ultimo la puede transmitir mediante ENDOSO. Si el pagare no se
endosa, hay solo un obligado, el firmante y un solo acreedor, el
beneficiario. Es la comuna promesa de pago, de una
cantidad determinada, que el firmante hace a alquien o a la orden de
quienes se diga, quedando obligados solidarios todos los firmantes.
Art.97 LCC: El firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el
aceptante de una letra de cambio.
NO hay ACCIONES DE REGRESO si el pagare no circula; pero si circula, mediante
endoso, si que habra acciones de regreso. Contra el AVALISATA no puede haber
una accion de regreso, contra el habra una ACCION CAMBIARIA, porque
respondera de igual manera que el firmante.
REQUISITOS DEL PAGARÉ : art.94 LCC: El pagaré deberá contener:
Primero.– La DENOMINACIÓN de pagaré inserta en el texto mismo del título y
expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título.
Segundo.– La PROMESA pura y simple DE PAGAR una cantidad determinada en
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pesetas o moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.
Tercero.– La indicación del VENCIMIENTO. Vencimento a fecha fija.
Cuarto.– El LUGAR en que el pago haya de efectuarse. Es la cuenta corriente, estan
directamente domiciliados en la cuenta corriente del firmante. Si no se indica el
lugar de pago, sera el domicilio del firmante.
Quinto.– El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden
se haya de efectuar: el TOMADOR. Si se añade la exprecion : ”No a la orden”, no
puede transmitirse por endoso, sino solo por cesion ordinaria o compraventa de
credito del CC.
Sexto.–La FECHA y el LUGAR en que se FIRME el pagaré. El lugar donde esta
domiciliado el banco en el que se tiene la cuenta corriente.
Séptimo.–La firma del que emite el título, denominado FIRMANTE.
Por detrás se haran los ENDOSOS (siempre si en el documento no pone “No a la
orden”).
El PROTESTO es igual que en la letra de cambio, se necesitara el protesto si se quiere
ir en via de regreso, el tenedor contra el tomador/endosante.
STS 1 diciembre de 2006, 555/2007 : acciones por falta de pago de un pagaré.
Excepciones del deudor, extracambiarias; exceptio doli procedente. Inexistencia de la
condicion del tercero cambiario del demandante, frente a el se puden oponer excepciones
personales o causales.
El beneficiario, al saber que el negocio entre él y el firmante esta mal, para evitar que éste
ultimo le pueda oponer excepciones personales, transmite el pagare mediante endoso; y
cuando el tenedor reclama el pago al firmante, este no le podra oponer las excepciones
personales que podria oponer al beneficiario/tomador.
2.- POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADOR DEL PAGARÉ. ACCIONES Y
EXCEPCIONES.
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Art.96 LCCH: Serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la
naturaleza de este título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y
referentes:
Al endoso (artículos 14 a 24).
Al vencimiento (artículos 38 a 42).
Al pago (artículos 43 y 45 a 48).
A las acciones por falta de pago (artículos 49 a 60 y 62 a 68 ). No obstante, las
cláusulas facultativas que se incorporen al pagaré, para su validez, deberán venir
firmadas expresamente por persona autorizada para su inserción, sin perjuicio de las
firmas exigidas en la presente Ley para la validez del título.
Al pago por intervención (artículos 70 y 74 a 78).
A las copias (artículos 82 y 83).
Al extravío, sustracción o destrucción (artículos 84 a 87).
A la prescripción (artículos 88 y 89).
Al cómputo de los plazos y a la prohibición de los días de gracia (artículos90-91)
Al lugar y domicilio (artículo 92).
A las alteraciones (artículo 93).
Serán igualmente aplicables al pagaré las disposiciones relativas a la letra de cambio
pagadera en el domicilio de un tercero o en localidad distinta a la del domicilio del
librado (arts. 5 y 32); a la estipulación de intereses (art. 6); a las diferencias de
enunciación relativas a la cantidad pagadera (art. 7); a las consecuencias de la firma
puesta en las condiciones mencionadas en los artículos 8 y 9; a las de la firma de una
persona que actúe sin poderes o rebasando sus poderes (art. 10); a la letra de
cambio en blanco (art. 12) y a sus posibles suplementos (art. 13).
También serán aplicables al pagaré las disposiciones relativas al aval (arts. 35 a 37).
En el caso previsto en el artículo 36, párrafo último, si el aval no indicare a quién se ha
avalado, se entenderá que éste ha sido al firmante del pagaré.
3.- EL CHEQUE. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y CARACTERÍSTICAS.
Se regula mas ampliamente desde el art. 106 a 161 LCC.
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Hoy día ya no se acepta cheques en todas las tiendas. Ha perdido prestigio, valor.
Casi no se usa, por el uso creciente de la tarjeta de crédito. Es producto del dº
positivo. Se piensa que el cheque no es un instrumento de crédito; no se da un
plazo: se da el cheque y se puede cobrar inmediatamente. Es un medio de pago no un
medio de crédito.
Es una ORDEN DE PAGO que dirige el MANDANTE del cheque a su
BANCO para que pague una cantidad determinada de dinero al
PORTADOR legitimo del cheque, en el momento en que se presente, y
que se cargue a su cuenta corriente del banco.
Problema: si no hay cuenta corriente o si no hay fondos en esta. Es un riesgo
mayúsculo, porque no se sabe si hay fondos. Con este régimen, se puede explicar
porque el cheque no se usa. Con el tiempo aparecieron modalidades especiales para
evitar este tipo de problemas. En Francia, se usa mucho mas el cheque que la tarjeta,
porque su régimen jurídico hasta una determinada cantidad, no muy importante, por
ejemplo 200 euros; el banco pagara los cheques que se presente aunque no haya fondos
en la cuanta corriente de su cliente. El cheque es menos falsificado que la tarjeta de
crédito. El cheque es un papel, firmado manuscritamente y es mas difícil de
falsificar.
4.- REQUISITOS FORMALES Y MATERIALES DEL CHEQUE. CLASES ESPECIALES
DE CHEQUES.
Artículo 106. [ REQUISITOS FORMALES ESENCIALES DEL CHEQUE ]
El cheque deberá contener:
Primero.– La DENOMINACIÓN de cheque inserta en el texto mismo del título
expresada en el idioma empleado para la redacción de dicho título. Muchos bancos
utilizan la expresión “talón”, pero no es correcto.
Segundo.– El MANDATO puro y simple DE PAGAR una suma determinada en
pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotización oficial.
Tercero.– El nombre del que debe pagar, denominado LIBRADO, que
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necesariamente ha de ser un BANCO. No hay cheques referidos a no bancos, entre
particulares. Siempre ha de ser el librado un banco.
Cuarto.– El LUGAR de pago: la CUENTA. Si no se pone la cuenta corriente el lugar
del pago será el domicilio del librado.
Quinto.– La FECHA y el LUGAR de la EMISIÓN del cheque. Si nos olvidamos,
cualquier fecha al lado del librado/firmador. La fecha se debe poner en letras,
menos el año que se puede poner en cifras.
Sexto.– La firma del que expide el cheque, denominado LIBRADOR.
No hay ningún requisito formal de a quien se debe pagar.
Es raro ver problemas de requisitos formales en los cheques.
27.10.2011
Artículo 108. [ EMISIÓN DEL CHEQUE CON Y SIN FONDOS ]
El cheque ha de librarse contra un Banco o Entidad de crédito que tenga fondos a
disposición del librador, y de conformidad con un acuerdo expreso o tácito, según
el cual el librador tenga derecho a disponer por cheque de aquellos fondos. No
obstante, la falta de estos requisitos, excepto el de la condición de Banco o Entidad
de crédito del librado, el título será válido como cheque.
El cheque debe reunir dos condiciones:
o DIRIGIRSE A UN BANCO, no será valido si se dirige a un particular. Se dirige por
el librador a su banco con cargo a su cuenta corriente y que se la pague a un
tercero. LOS CHEQUES SOLO SE LIBRAN CONTRA BANCOS.
o DEBE HABER FONDOS Y DISPONIBILIDAD DE FONDOS, pacto de poder
disponer el banco de los fondos del librador. El pacto es tener el talonario; si el
banco le da el talonario, se supone que hay un acuerdo tácito entre el librador
y su cuenta y el Banco.
Si el cheque se emite contra alguien que NO es un BANCO, NO será VALIDO, pues el
librador debe de ser un Banco.
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Ha de existir FONDOS, pero puede no haberlos y puede que no se sepa eso es un
riesgo del cheque porque no garantiza si hay o no fondos.
Si NO hay FONDOS, el cheque sigue VALIDO (habrá un problema de impago pero
no un problema de validez), pero si NO hay BANCO el cheque será NULO. En este
caso hablaremos de una estafa, sanción penal como tipo agravado, siempre que se
demuestre el engaño suficiente; perjuicio y beneficio. La pena se agravaría si concurriera
la estafa con la sanción civil.
El librador que emite un cheque sin tener provisión de fondos en poder del librado,
por la suma en él indicada, deberá pagar al tenedor, además de ésta, el 10 por 100
del importe no cubierto del cheque, y la indemnización de los daños y perjuicios.
La no existencia de fondos tiene una consecuencia para el que firma el cheque : se
le impondrá una sanción civil que se podrá reclamar en juicio cambiario: el importe
del cheque + 10% + los daños y perjuicios causados.
El cheque es un orden o mandato pago al Banco, pero ¿se puede REVOCAR el
mandato de pago? En el Dº Civil hay reglas de mandato en el Código Civil y las reglas
en el Código de Comercio de la comisión que es lo mismo que mandato.
Si aplicamos las reglas generales anteriores, estos mandatos son libremente
revocables; pero en el caso del cheque esto no seria así, porque habría que proteger el
instrumento.
Así el tema de los fondos y de la revocación son importantes para el funcionamiento de
los cheques.
CLASES de cheques por la DESIGNACIÓN del TOMADOR :
Hay cheques AL PORTADOR, NOMINATIVOS, NOMINATIVOS DIRECTOS, NO a la
ORDEN o INDIVIDUALIZADOS.
El impreso debe decir de que tipo se trata y si no dice nada de quien es al tomador es al
portador: Art.111 LCCH: El cheque puede ser librado para que se pague:
a) A PERSONA DETERMINADA, con o sin cláusula «a la orden».
b) A una PERSONA DETERMINADA con la cláusula «NO a la ORDEN», u otra
equivalente.
c) AL PORTADOR.
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El cheque a favor de una persona determinada, con la mención «o al portador» o un
término equivalente, vale como cheque al portador.
El cheque que, en el momento de su presentación al cobro carezca de indicación de
tenedor, vale como cheque al portador.
CLASES de cheques:
Algunos de ellos sirven para resolver problemas de inexistencia de fondos: cheques
conformados, garantizados o de viaje (algunos están en la ley, otros no).
1). CHEQUES CONFORMADOS o CONFIRMADO .
Art.110 LCCH: El librador o el tenedor de un cheque podrá solicitar del Banco
librado que preste su conformidad al mismo.
Cualquier mención de «certificación», «visado», «conforme» u otra semejante
firmada por el librado en el cheque acredita la autenticidad de éste y la existencia
de fondos suficientes en la cuenta del librador. El librado retendrá la cantidad
necesaria para el pago del cheque a su presentación hasta el vencimiento del plazo
fijado en la expresada mención o, en su defecto, del establecido en el artículo 135.
La conformidad deberá expresar la fecha, y será irrevocable.
Si el Banco presta su conformidad lo inscribirá (normalmente por detrás) y será
irrevocable; pero también puede ser conformado hasta el día tal. Durante este plazo
la confirmación es irrevocable.
Si no se dice nada de plazo, la duración es la que dure el cheque.
Se tiene que acreditar la autenticidad del cheque por parte del banco.
También el banco debe acreditar existencia de fondos suficientes, en la cuenta de
su cliente librador. El Banco cuando da la conformidad del cheque, saca el dinero
de las cuentas de su librador y lo ingresa en cuentas especiales; de este modo el
dinero ya no lo tiene el cliente en su cuenta. El Banco hace eso para dar este dinero a
quien presenta el cheque en el plazo establecido, durante el plazo de conformidad o
durante el plazo de presentación del cheque.
Hay una acción de responsabilidad contra el Banco por parte del tenedor; es una
ACCIÓN EXTRACONTRACTUAL por haber incumplido su responsabilidad.
STS 15 de julio de 2008: condena al banco por no haber pagado cuando haya
conformidad del cheque. En esta sentencia el TS coge el art.110 LCCH y le dice al Banco
53
que tiene que responder por no cumplir la obligación de pagar al tercero por un cheque
conformado.
Los cheques conformados son útiles para evitar los problemas de fondos.
2). CHEQUE GARANTIZADO: Se utiliza muy poco. Por ejemplo el caso del “cheque
gasolina” se tenia la absoluta seguridad de que había fondos, se trataba de
cantidades pequeñas.
Casi no se utiliza, pero algo parecido podrían ser los “cheques hotel”. Salvo estos pocos
casos, estos cheques caen en desuso, por el uso de la tarjeta de crédito.
3). CHEQUE VIAJE: ha sido muy utilizado, pero ahora ya menos.
Se trata con este cheque de garantizar la identidad de la persona, verificar si el
cheque es correcto y que haya fondos.
Se pide al banco; cada cheque por un importe que el cliente pida. Al comprar los
cheques en el Banco, ya se pagan, se redacta el talonario y se firma delante del
fondo. Cuando se llega al destino se entra en una oficina y se dan los cheques viajes
para convertir en dinero. Aunque no haya países que le sea difícil de aceptar o pagar los
cheques viajes, si se acepta se vuelve a firmar, a identificar a la persona y ya se
paga. Con este cheque se emiten muchos robos. Si hay fondos el cheque es correcto.
En la actualidad deja de ser usado.
1). CHUEQE CRUZADO: son dos líneas paralelas por el adverso del cheque con las
que se dice que solo se puede cobrar en Banco y en cuenta corriente por el Banco
que diga el cheque o el que diga las dos líneas (si hay líneas y no dicen nada, será el
cheque que diga el banco).
Art.143 LCCH: El librador o el tenedor de un cheque puede cruzarlo por medio de
dos barras paralelas sobre el anverso.
El cheque cruzado puede ser general o especial. Es GENERAL si no contiene entre
las dos barras designación alguna o contiene la mención «Banco» y «Compañía» o
un término equivalente. Es ESPECIAL si entre las barras se escribe el nombre de un
Banco determinado.
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El cruzado general puede transformarse en especial; pero el especial no puede
transformarse en general. Cualquier tachadura se considerará como no hecha.
Art.144 LCCH: El librado no podrá pagar el cheque con cruzado general más que a
un Banco o a un cliente de aquél.
El librado sólo podrá pagar el cheque cruzado especial al Banco designado, o si
éste es el mismo librado, a un cliente suyo. No obstante, el Banco designado puede
encargar a otro Banco el cobro del cheque.
Un Banco sólo podrá adquirir cheques cruzados de sus clientes o de otro Banco.
No podrá cobrarlos por cuenta de personas distintas de las antedichas.
Un cheque con varios cruzados especiales no puede ser pagado por el librado ,
salvo que contenga solamente dos, y uno de ellos sea para el cobro mediante una
Cámara o sistema de compensación.
El librado o el Banco que no observe las disposiciones anteriores responde de los
perjuicios causados hasta una suma igual al importe del cheque.
2). CHEUQE PARA ABONAR EN CUENTA: solo se puede cobrar por cuenta
corriente.
Art.145 LCCH: El librador o el tenedor del cheque pueden prohibir su pago en
efectivo, insertando en el anverso la mención transversal «para abonar en cuenta»,
o una expresión equivalente.
En este caso, el librado sólo podrá abonar el cheque mediante un asiento en su
contabilidad. Este asiento equivale al pago.
Cualquier tachadura de la mención «para abonar en cuenta» se considera como no
hecha. El librado que no observe las disposiciones anteriores, responderá de los
perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque.
5.- POSICIÓN JURÍDICA DEL LIBRADOR DEL CHEQUE Y DE LA ENTIDAD DE
CRÉDITO LIBRADA.
El cheque NO tiene ACEPTACIÓN:
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Art.109 LCCH: El cheque no puede ser aceptado. Cualquier fórmula de aceptación
consignada en el cheque se reputa no escrita.
Y por tanto el Banco NO será nunca un obligado cambiario, no podrá ser
demandado. De esta forma el tenedor podrá demandar al tomador y al librador.
28.10.2011
6.- PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE.
El cheque NO tiene una fecha de VENCIMIENTO. Las cuatro formas de vencimiento en
la letra no existen en el cheque, porque el cheque vence a su presentación; es
pagadero en el momento de su presentación al pago. No hay un problema de formulas
de vencimiento aplazado. Por eso no es un instrumento de crédito, es un medio de
pago.
Art.134 LCCH: El cheque es pagadero a la vista. Cualquier mención contraria se
reputa no escrita.
PLAZOS de PRESENTACIÓN . Art.135 -136 LCCH:
15 días en el caso de cheques emitidos en España y pagaderos en el mismo país. El
tenedor que recibe este cheque tiene un plazo de presentación de 15 días en el lugar del
pago, en el Banco que pone en el cheque.
Si es cheque esta emitido en Europa y pagadero en España, tiene 20 días.
Si esta emitido en otro país no comunitario, tiene 60 días.
EL PLAZO DE PRESENTACIÓN NO ES EL PLAZO DE VENCIMIENTO.
El art. 140 LCCH: El problema que se plantea es: El Banco librado es un mandato, no
es un obligado cambiario. ¿Ese mandato es revocable por el mandante o librador?
¿Puede llamar a su banco y revocar la orden o mandato de pago?
Se tiene que ver que dice el CC y el CCom en este caso. Tanto el mandato civil como la
comisión mercantil son libremente revocables, salvo pacto en contrario expreso.
Lo normal es que el mandante pueda retirar el mandato.
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El sistema del cheque tiene que prever de alguna manera que ESTA ORDEN AL
MANDATO DEL BANCO NO ES LIBREMENTE REVOCABLE.
Art.138 LCCH: La revocación de un cheque no produce efectos hasta después de la
expiración del plazo de presentación.
LA REVOCACIÓN NO PRODUCE NINGÚN EFECTO HASTA QUE TERMINE EL
PLAZO DE PRESENTACIÓN: los 15, 20 o 60 días.
El Banco en caso de que el mandante le dice que un determinado cheque que no lo
pague, el banco deberá pagarlo, no deberá hacer caso a la revocación. Pasados los
15 días ya puede hacer caso y no pagar. El tenedor del cheque si deja pasar los días
de la presentación se puede quedar con un cheque sin cobrar y al banco no le podrá
reclamar nada.
Si no hay revocación, el librado puede pagar aun después de la expiración de ese
plazo.
Si habrá fondos, el banco pagara; si no hay fondos, no pagara. La existencia de
fondos es una condición fundamental.
Excepción: En los casos de pérdida o privación ilegal del cheque, el librador podrá
oponerse a su pago.
Si se pierde o se le roba el talonario, el librador se podrá oponer al pago, podrá
revocar como excepción. Es el único supuesto donde se prevé la revocación.
A los Bancos no les gusta para nada el art.138 LCCH. El Banco se encuentra un poco
molesto cuando el mandante revoca en el plazo de presentación y uno se presenta con el
cheque a pedir su cobro.
El Banco evite este articulo, a favor de la circulación de la riqueza y de su cliente.
Para poder pagar un cheque tiene que haber fondos en la cuenta. El cheque será
valido, pero impagado.
Art.108.II LCCH: El librado que tenga fondos a disposición del librador en el
momento de la presentación al cobro de su cheque regularmente emitido, está
obligado a su pago. Si sólo dispone de una provisión parcial estará obligado a
entregar su importe.
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Si hay fondos y no hay ninguna duda sobre la validez de este cheque esta obligado
a pagar. El banco no es un obligado cambiario, pero la obligación del art.108.2
LCCH??? El Banco que se encuentra obligado a realizar el pago, porque el cheque
es valido y hay fondos y no paga, esta obligado por responsabilidad
extracontractual. Es una conducta no profesional del Banco; se le puede condenar
a pagar, ejercitando una acción de responsabilidad extracambiaria, el cheque, los
intereses y otros gastos del juicio.
Conclusión: el Banco librado jamás podrá ser demandado por una acción derivada
del cheque; podrá ser demandado por vía extracontractual si se incumplen los
arts.138 o 108.II LCCH.
Puede haber presentaciones virtuales pero el cheque es pagadero en el momento
de la presentación.
7.- ACCIONES CAMBIARIAS Y EXTRACAMBIARIAS DEL TENEDOR DEL CHEQUE
IMPAGADO.
En el caso de un CHEQUE IMPAGADO, el TENEDOR tiene una serie de OBLIGADOS
CAMBIARIOS que pueden ser solo dos: el TOMADOR y el LIBRADOR.
Art.146 – 153 LCCH. (vale lo dicho en la letra de cambio).
LIBRADOR BANCO = LIBRADO
compraventa endoso
TOMADOR TENEDOR
El TENEDOR NO tiene ACCIÓN DIRECTA contra el BANCO ni contra el LIBRADOR
como si fuera aceptante. Se tienen acciones contra los firmantes que responden
solidariamente, por lo que LAS ACCIONES SON SIEMPRE DE REGRESO.
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La acción de regreso cambiario necesita PROTESTO contra el LIBRADO o su
avalista o contra el TOMADOR. El la practica no hay protestos de cheques, lo normal
es que el Banco ponga un SELLO por detrás como IMPAGADO.
Pero, para ejercitar la acción contra el LIBRADOR y su avalista NO hará falta
PROTESTO.
ACCIÓN CAMBIARIA contra los Endosantes anteriores del cheque, Tomador y
Banco-Librado que NECESITARA PROTESTO; y contra el Librador o su Avalista
que NO necesitara PROTESTO: art.149 y 150 LCCH.
Las EXCEPCIONES son las mismas de la letra de cambio:
o las PERSONALES o causales: entre las partes
o las REALES: dependiendo del cheque
o ABSOLUTAS
O RELATIVAS
También vale la misma jurisprudencia del T. Supremo.
Entre el librador y el librado/banco NO hay relaciones contractuales.
LA PRESCRIPCIÓN DEL PLAZO: 6 meses para demandar. Se puede interrumpir:
1906 CC.
También 6 mese desde que pago el cheque (es un poco diferente de la letra).
Siempre son 6 meses.
8.- RESPONSABILIDAD POR EL PAGO DE CHEQUE FALSO O FALSIFICADO.
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El talonario del cheque puede ser sustraído y el banco lo paga. Puede ser que el banco
cuando se de cuenta, ya este tarde y la haya pagada a otro falso tenedor.
Eso es un problema de la practica: de pago de cheques falsos o falsificados.
Art.156 LCCH: El daño que resulte del pago de un cheque falso o falsificado será
imputado al librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del
talonario de cheques, o hubiere procedido con culpa.
Hay una regla general: en principio, responde el Banco.
Excepción : salvo que el banco demuestre la negligencia o culpa del titular del
talonario, responderá éste. Será un pleito extracambiario.
El Banco pagador tiene que comprobar el cheque, la firma del librador, pero el banco
pagadero no ve el cheque, sino que ve un archivo bancario del banco que paga el dinero.
Este banco que coge el cheque y entrega el dinero al falso tenedor, manda un archivo
informático con las claves e identificación del cheque y este transmite el dinero al Banco
que pagó. Pero es obligación de comprobar los cheques y las firmas de los mismos,
por eso si no compruebas serán responsables.
Ejemplos de jurisprudencia:
Negligencia en la custodia del talonario: ninguna responsabilidad del banco.
Si el talonario se guarda en casa, lo normal es que no hay negligencia, sino robo y que se
condene al banco. Al ciudadano normal no hay que pedirle una negligencia especial, solo
por el hecho de que tenga talonario.
STS de 17 mayo de 2000, 3933/2000: Una empleada secretaria de dirección, durante
una serie de tiempo va utilizando cheques, emite la firma, la pone estampillada y cobra los
cheques en su cuenta delito de apropiación indebida.
Dos años depuse se entera el director y demanda al BBVA, porque este pagaba los
cheques, por el art.156 LCCH. El Juzgado reparte por mitad: el banco ha sido negligente
pero el director también. La Audiencia confirma la tesis del juzgado. El Supremo estima
60
el recurso de casación; anula las anteriores sentencias y condena al Banco, por
estimar que no hay ninguna negligencia o culpa de la empresa, porque el Banco
debió comprobar la firma, no había una firma manuscrita, sino una estampillada. El
Banco en este caso no abono cheques nulos, sino que en este caso no había cheuque
porque no se cumplía el requisito de firma manuscrita.
STS de 9 febrero de 1998, 705/1998: lo mismo.
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LECCIÓN 6 : CUESTIONES GENERALES SOBRE LA CONTRATACIÓN MERCANTIL
10.11.2011
1.- CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN EMPRESARIAL Y DE
LOS CONTRATOS MERCANTILES.
DIFICULTADES en materia de contratos:
1). MATERIA DE CONTRATOS NO UNIFICADA, producto de nuestra historia de la
unificacion. Nos encontraremos con contratos civiles o mercantiles y el regimen
juridico de estos no es el mismo. Lo primero que se tiene que ver es si un
determinado contrato reune los requisitos del dº civil o mercantil. La cuestion de que
sea una materia o no, no es academica, sino es practica.
En los ultimos años se ha producido una clara descodificacion de las leyes
mercantiles. Indirectamente este proceso produce un proceso de unificacion. El
problema es buscar donde esta la diferencia entre los contratos civiles y
mercantiles.
2). Hay una doctrina que entiende que un contrato se mercantiliza por la presencia de
una empresa. La PRESENCIA DE UNA EMPRESA en una de las partes contractuales
califica el contrato como MERCANTIL.
Otro sector doctrinal dice que habra que ver si se cumplen los requisitos de la ley
del contrato civil o mercantil. Ejemplo: compraventa de una prenda de una tienda. Es
contrato civil o mercantil? Este sector dice que frente a los que defendemos que es un
contrato civil, todo lo que hace este empresario es civil. No todo lo que hace este
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empresario es civil sino solo una parte. Cuando COMPRA PARA REVENDER con
animo de lucto, es comercio MERCANTIL, y las VENTAS INDIVIDUALES son
CIVILES.
3). El dº Mercantil no va a construir una teoria general nueva de los contratos
mercantiles; porque el dº mercantil no dice nada de esto, salvo algunas pequeñas
especialidades. La teoria general del contrato esta en el Codigo Civil.
Hay especialidades porque en España, en 1829, aparece el primer codigo que era
mercantil y el segundo tambien era mercantil. Y ya en 1889 aparece el Codigo Civil.
4). Como se sabe existe una legislacion orizontal, transversal, que atraviesa tanto los
contratos civiles como los mercantiles. Esa legislacion es la Proteccion de
Consumidores y la Legislacion de Condiciones Generales de la Contratacion. Si en
los contratos existiera una de estas legislaciones, se regularían por estas leyes, da
igual si son contratos mercantiles o civiles. En el momento que entre una de las
partes hay un EMPRESARIO y la otra parte es un CONSUMIDOR, se aplicara la
legislacion sobre consumidores. Este contrato puede ser mercantil, pero tambien
civil.
En relacion con la Banca somos clientes y consumidores; pero no todos los
clientes son consumidores, porque algunos de los clientes son empresarios.
2.- LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LAS CLÁUSULAS
ABUSIVAS. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y RÉGIMEN JURÍDICO.
11.11.2011
CONCEPTO: exigen que en una de las partes contratantes haya un
EMPRESARIO o PROFESIONAL y en la otra parte un CONSUMIDOR o
también EMPRESARIO.
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Art.1 CGC: Son CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN las
cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por
una de las partes, con independencia de la autoría material de las
mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera
otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.
CARACTERÍSTICAS :
1. PREDISPUESTAS/PRERREDACTADAS: no se redactan entre las partes, sino
que ya están en un formulario;
2. Han de IMPONERSE A LA PARTE, no son negociadas;
3. Que estas CG sean INCORPORADAS A TODOS LOS CONTRATOS de la
misma clase o naturaleza.
En las CONDICIONES PARTICULARES, se identifican las condiciones.
El consumidor se rige por dos partes del contrato: las condiciones generales (que
son impuestas a este) y las particulares (que se crean entre las partes).
Si hay DISCREPANCIA entre las condiciones particulares y las generales,
PREDOMINAN LAS PARTICULARES.
NO hay que CONFUNDIR las condiciones generales con las cláusulas abusivas, que
son dos planos diferentes de la contratación:
- Las condiciones generales han de reunir unos requisitos y cumplir unos
condicionantes, no tienen porque ser abusivas, son lícitas. Las cláusulas
abusivas si que son perseguidas, no son válidas.
- La legislación de condiciones generales de la contratación se aplica a
todos los contratos cualesquiera sean las partes. Las cláusulas abusivas
sólo se aplican en los contratos con consumidores y empresarios.
ÁMBITO SUBJETIVO :
Art.2 CGC : 1. La presente Ley será de aplicación a los contratos que contengan
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condiciones generales celebrados entre un PROFESIONAL -PREDISPONENTE- y
cualquier persona física o jurídica -ADHERENTE-.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por PROFESIONAL a toda persona física o
jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya
sea pública o privada.
3. El ADHERENTE podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en
el marco de su actividad.
Los contratos con CG siempre son CONTRATOS DE ADHESIÓN.
CONTROLES de la legislación sobre esto : dos controles :
1º. El control de INCORPORACIÓN AL CONTRATO: Para que se incorporen al contrato,
el consumidor ha de estar informado y ha de aceptarla expresamente con su firma.
Se aceptan por escrito, sin este requisito la cláusula no existe.
Art.5 CGC: 1 . Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato
cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por
todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones
generales incorporadas.
La idea es: que se acepte por el adherente; sea firmada por todos los contratantes y
que se ajuste al contrato. (¿?)
2º. La cláusula ha de ser CLARA, LEGIBLE, NO OSCURA y NO AMBIGUA. Si no
cumplen estas características la cláusula no será parte del contrato y por lo tanto no
obligará.
Art.7 CGC: NO quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones
generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera
completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas,
cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a
estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el
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adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la
necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.
Puntos claves de las CGC: En algunos casos se puede exigir la aceptación expresa,
por escrito, cuando la cláusula sea incomprensible.
La NULIDAD del las CGC : Art.8 LCGC: 1. Serán nulas de pleno derecho las
condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en
esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se
establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el
contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso
las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19
de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
En una demanda que se pide? La nulidad de las cláusulas o la no incorporación de
las mismas? Normalmente se pide la NO INCORPORACIÓN al contrato, salvo que la
nulidad sea erga omnes; nulidad en todas partes, no solo a un contrato en concreto
(Hay discusión sobre esto).
Cuando hablamos de cláusulas abusivas, debe haber intervenido un consumidor.
Pero entre empresarios no pueden haber cláusulas abusivas? Para pedir la nulidad
por abuso de contratación entre empresarios, donde nos basaremos, que legislación
aplicaremos? Nos basaremos en el Código Civil, en la teoría general de obligaciones o de
los contratos. Se podrá pedir la nulidad de estos contratos, pero basándose siempre
en las normas comunes, las del CC.
Cuando haya cláusulas abusivas se aplicara la Ley de Protección de Consumidores,
si una de las partes es un CONSUMIDOR.
Art.9 CGC: 1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de
las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de
acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.
66
2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la
acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o
no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la
eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio
contrato cuando la nulidad de aquéllas o su no incorporación afectara a uno de los
elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .
La nulidad o la no incorporación de unas de las cláusulas, hace nulo todo el
contrato? Dependerá de estas cláusulas: Si estas regulan obligaciones principales
del contrato, el juez estará obligado declarar la nulidad de todo el contrato. Si el
contrato puede salvarse, se salvara. Si caídas estas cláusulas, todavía puede
funcionar entre las partes, seguirá siendo valido .
Las REGLAS ESPECIALES de INTERPRETACIONES de las CG : art.6 CGC: 1.
Cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones
particulares específicamente previstas para ese contrato, prevalecerán éstas sobre
aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el
adherente que las condiciones particulares.
2. Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se
resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de
interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.
3. Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo, y en lo no previsto en el mismo,
serán de aplicación las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los
contratos.
Las OSCURAS se resolverán a favor del adherente, la partes contra la que puso la
cláusula.
Un contrato con CGC es un contrato y entonces no hay en estos una teoría general de la
contratación diferente, ni unos requisitos diferentes. Se aplicaran siempre las reglar de
interpretación de las partes del CC.
Las ACCIONES COLECTIVAS : ACCIONES NO INDIVIDUALES; no se trata de un señor
que discute su contrato, se trata de acciones colectivas, que nos van a servir para
todos los contratos iguales. Se plantean tres acciones/pretensiones :
67
Art.12 CGC: 1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de
condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta Ley, o en
otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente,
acciones de cesación y retractación.
1º. La CESACIÓN : la demanda se dirige a obtener una sentencia del juez que
obligue a la empresa a eliminar las condiciones generales que se reputen nulas y a
abstenerse de su uso en lo sucesivo. El juez competente es el juzgado provincial de
lo mercantil.
La ACCIÓN DE CESACIÓN se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a
abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea
necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.
A la ACCIÓN DE CESACIÓN podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de
cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la
sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la
aplicación de dichas condiciones.
2º. La RETRACTACIÓN : tiene por objeto que el juez obligue al demandado,
(empresario que usa esas condiciones generales), a retractarse de la
recomendación de utilizar las condiciones que se consideren nulas y abstenerse de
seguir recomendándolas en el futuro.
La ACCIÓN DE RETRACTACIÓN tendrá por objeto obtener una sentencia que
declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse
de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones
generales que se consideran nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en
el futuro.
3º. La DECLARACIÓN : pide al juez que reconozca una cláusula como condición
general de la contratación, es decir, que el juez diga que tales cláusulas son
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condiciones generales de la contratación porque reúnen los requisitos del art.1 de
las condiciones generales.
La ACCIÓN DECLARATIVA se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una
cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción,
cuando ésta proceda conforme a lo previsto en el inciso final del apartado 2 del
artículo 11 de la presente Ley.
Estas acciones colectivas, las dos primeras, son IMPRESCRIPTIBLES. Mientras se
están usando se puede plantear las demandas individuales (¿?).
La LEY GENERAL para la DEFENSA de los CONSUMIDORES .
Son CONSUMIDORES las personas físicas o jurídicas que actúen en un ámbito
ajeno a una actividad empresarial o profesional.
La Ley se aplica siempre que haya entre las partes un consumidos, NO se aplica
entre empresarios.
1º. Persona física o jurídica, pero la jurídica que actúe al margen de su actividad,
como consumidor no como empresa;
2º. Se exige que esta persona no actúe en el ámbito profesional o empresarial.
Art.59 LCU: 1. Son contratos con consumidores y usuarios los realizados entre un
consumidor o un usuario y un empresario.
2. Los contratos con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté
expresamente establecido en esta Norma o en leyes especiales, por las
disposiciones legales que regulan los contratos civiles y mercantiles.
La regulación sectorial de los contratos con los consumidores, en todo caso, debe
respetar el nivel mínimo de protección dispensada en esta Norma.
3. Los contratos con consumidores y usuarios que incorporen condiciones generales de la
contratación están sometidos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones
generales de la contratación.
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Art.68 a 79 LCU: regula el dº del desistimiento para el consumidor.
Art.80 LCU al 90 regula las cláusulas abusivas: la ley hace una distinción entre las
cláusulas no negociadas individualmente y las cláusulas abusivas.
Art.82 LCU: Concepto de cláusulas abusivas
1. Se considerarán CLÁUSULAS ABUSIVAS todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas
no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la
buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven
del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se
hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre
cláusulas abusivas al resto del contrato.
El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada
individualmente, asumirá la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza
de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las
circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las
demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.
4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las
cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:
a) Vinculen el contrato a la voluntad del empresario,
b) Limiten los derechos del consumidor y usuario,
c) Determinen la falta de reciprocidad en el contrato,
d) Impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la prueba,
e) Resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución
del contrato, o
f) Contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.
70
1º. Cláusulas no negociadas o condiciones no consentidas;
2º. Que sean en contra de las exigencias de la buena fe;
3º. Que perjudique al consumidor por conceder dº a la otra parte y no a
éste.
Art.85 y siguientes: establece un listado de ejemplos de cláusulas abusivas: (no
saberse de memoria, pero al menos los encabezamiento de los artículos).
I. Las CLÁUSULAS “NEGRAS ”/la lista negra de cláusulas : que siempre, en
todo caso, son abusivas; no necesitan interpretación.
Art.85.4, 5 y 8. Ejemplos: que no concede al consumidor ningún derecho; que
obligue a cumplir al consumidor, aunque no haya cumplido el empresario. No
necesitan concreción o análisis, son directamente nulas.
II. CLÁUSULAS GRISES: requieren interpretación, contiene elementos
indeterminados, dependen del caso concreto: art.85.1. Ejemplos: plazo para
el empresario excesivamente largo o indeterminado para aceptar una oferta o
propuesta del consumidor. Esta no es negra, sino que depende del caso
concreto. No siempre será nula, solo si llegamos a la conclusión de que es
exclusivamente largo o insuficientemente indeterminado. Otra: garantía
desproporcionada del art.88.1. Serian aquellas que serán nulas por
abusivas pero requieren alguna concreción o ponderación. Art.85.1,2 y3.
Las cláusulas abusivas se regulan en los siguientes artículos:
o Artículo 85. Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del
empresario;
o Artículo 86. Cláusulas abusivas por limitar los derechos básicos del consumidor
y usuario;
o Artículo 87. Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad;
o Artículo 88. Cláusulas abusivas sobre garantías;
O Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del
contrato;
71
O Artículo 90. Cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable.
3.- CONTRATACIÓN A DISTANCIA Y CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
17.11.2011
Respecto al COMERCIO ELECTRÓNICO, fundamentalmente hay que referirse a la Ley
34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio
electrónico, teniendo en cuenta que ha tenido algunas modificaciones posteriores.
Esta ley empieza hablando en su art.1 de que entiende por servicios de la sociedad de la
información y del comercio electrónico y dice que además de la contratación, abarca el
suministro de información por medios electrónicos = todo lo que al final tenemos a
través de sistemas informáticos.
Art.1.1: Es objeto de la presente Ley la regulación del régimen jurídico de los
servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica,
en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan
como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones,
las comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y
posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su
validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios
de la sociedad de la información.
Cuando hablamos de CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA podemos distinguir:
a) De acuerdo con los SUJETOS que intervienen:
72
- Lo que los técnicos denominan contratación entre empresarios =
bussines to bussines (b to b).
- La otra posibilidad es la contratación con un consumidor = bussines
to consumer = aquí la ley va a dar más garantías;
- Por otra parte está la relación con algún proveedor de la
administración publica.
b) Por el OBJETO :
- Comercio electrónico DIRECTO = es por ej: cuando quiero comprar
un libro vía electrónica, lo compras y se descarga.
- INDIRECTO = cuando se hace un pedido que luego te enviaran, la
entrega es material y a veces el precio tampoco se paga
electrónicamente.
c) Abierto o cerrado:
- ABIERTO = cualquiera puede entrar y hacer pedidos.
- CERRADO = Es un intercambio electrónico de datos entre
empresas que tienen un sistema de conexión cerrado en virtud del
cual se intercambian los pedidos, pero nadie más entra.
En esta materia también es importante citar la Ley de Firma Electrónica que es una ley
complementaria, de 19 de Diciembre del 2003. Es importante porque garantiza el
pedido, lo identifica personalmente; y es algo más que un simple pedido, pero en la
mayoría de casos de comercio electrónico no hace falta la firma electrónica.
La ley lo primero que hace es dedicar unos artículos a hablar de lo que denomina
Comunicaciones Comerciales por Vía Electrónica (publicidad comercial que se
manda por vía electrónica), aquí la ley va a regular en el art.20 unos requisitos y
algunos casos de prohibición.
En cuanto a la CONTRATACIÓN , los arts.23 a 29 regulan la validez, prueba, deberes
precontractuales y post contractuales:
73
- La VALIDEZ de los contratos por vía electrónica = son válidos y producen
todos los efectos siempre que concurra el consentimiento y los otros
requisitos. Se rigen por el CC o el CCom dependiendo del contrato de que se
trate.
- La PRUEBA = se sujetará a las reglas generales como en los demás
contratos, ahora bien si se ha usado la firma electrónica la prueba es más
sencilla, pues la firma electrónica prueba el consentimiento, que se celebro
el contrato, el contenido y todo lo demás.
- La LEY APLICABLE en la forma electrónica , es el derecho internacional
privado; cuando hay un consumidor - el domicilio del consumidor y cuando
no hay consumidor - el del proveedor.
- El oferente del producto necesita o está obligado a dar una cierta
INFORMACIÓN PREVIA antes de contratar, para garantizar que se puede
conocer totalmente lo que se ofrece y en qué condiciones se ofrece antes
de aceptar la operación.
- Además también está obligado a una INFORMACIÓN POSTERIOR, el oferente
tiene que confirmar la recepción. Art.28
Además de estos preceptos, hay que tener en cuenta otras normas:
Cuando hay un consumidor, la contratación electrónica es una CONTRATACIÓN a
DISTANCIA aunque sea simultánea, pues las partes no están presentes físicamente.
Por ellos hay que aplicar las leyes de contratación a distancia:
- Cuando hay un CONSUMIDOR en el contrato electrónico hay que estar al
texto refundido de la legislación de Defensa de los Consumidores y
Usuarios a partir del art.92 hasta el art.106. Aquí se añaden deberes del
oferente y el derecho de desistimiento.
- Si NO hay un consumidor hay que estar a la Ley de Ordenación del Comercio
Minorista de 15 enero de 1996 que regula a los vendedores comerciantes
minoristas, es decir, a las tiendas. En esta ley hay una regulación de las
ventas a distancia por comerciantes, en los arts.38 a 48.
74
Resumiendo, en el caso de comercio electrónico además del respeto de la ley de
comercio electrónico hay que respetar las reglas de la contratación a distancia que
están en la ley de ordenación del comercio minorista a partir del art.38 y en el texto
refundido de la ley de consumidores.
4.- ESPECIALIDADES DE LAS OBLIGACIONES Y LOS CONTRATOS MERCANTILES
CON RESPECTO AL RÉGIMEN GENERAL.
18.11.2011
PERFECCIÓN del contrato:
1262 CC: situación de no presencia física de los contratantes; cierta distancia
temporal entre la oferta y la aceptación del contrato. Tras la legislación del comercio
electrónico, se modificaron estos dos artículos para hacerlos coincidir. Art.54 CCom y
art.1262 CC, son los mismos. No hay ninguna diferencia entre los contratos civiles y
mercantiles, en relación con la perfección del contrato entre ausentes, los que no
se encuentra en el mismo lugar a la hora de contratar. No se puede ignorar la
aceptación sin faltar a la buena fe.
La FORMA de los contratos .
No existe ninguna diferencia. Art.51 CCom, en definitiva comparándolo con los art.1278 y
ss CC, se llega a la conclusión que nuestro dº privado, tanto civil, como mercantil, sigue la
misma regla, regla histórica en el dº español, que estaba en el ordenamiento de Alcalá en
1842: el hombre queda obligado… En el dº privado hay libertad de forma, libertad de
contratación, de idioma. Hay leyes, que establecen algunas formas especiales. Es
verdad que en el dº mercantil, la mayoría de contratos son escritos. Se tiene que
confirmar la contratación electrónica, si se hace de este modo. En la practica y en la ley,
en el dº mercantil, muchos contratos son escritos, pero no se altera la regla general
que es de libertad de forma. La regla general es la LIBERTAD DE FORMA.
La INTERPRETACIÓN de los contratos .
Art.57 y 59 CCom: las reglas que se establecen en estos art. no tiene ninguna
diferencia de contenido respecto de las reglas de interpretación del CC; de manera
que estos art. deben leerse de la mima manera que los artículos 1281 a 1289 CC.
75
La PRESCRIPCIÓN de las OBLIGACIONES .
Hay regulación separadas. En materia mercantil: 942 hasta 944 CCom: se establecen
cálculos de prescripción para los plazos siguientes diferentes a los plazos del CC, sobre
todo los 1961 a 1975 CC. Por ejemplo hay plazos distintos para:
Acción de responsabilidad contra los adm-dores de las sociedades de capital:
art.949 CCom : 4 años desde que el administrador dejo de ser como tal.
En general el concepto es el mismo, pero hay algunas especialidades respecto de
algunos cosas del CCom. Se puede concluir que los plazos del dº mercantil son
muchos MAS CORTOS que los del dº civil.
¿Como se INTERRUMPE la PRESCRIPCIÓN ?
Art.944 CCom < -- > 1973 CC: se puede interrumpir el plazo? Se puede hacer
conforme a las leyes.
El CCom exige para interrumpir, que se interponga un acto de conciliación judicial.
El CC, la interrupción se puede hacer por una interpelación judicial o también
extrajudicial, es decir una carta notarial, algo que deje prueba del contenido, la
fecha, la recepción.
Es un problema que resolvió el TS, que unifico el criterio y uniformizó; dando
preeminencia y prevalencia al CC. Dijo que en el dº Mercantil, igual que el 1973 CC,
se debe interrumpir el plazo judicial y extrajudicialmente.
STS 9157/1995, 4 de noviembre de 1995 y STS 31 de diciembre de 1998.
No hay ninguna diferencia en cuanto a la teoría general.
Es verdad que hay plazos mas cortos de prescripción en el CCom o en leyes
especiales que en el CC. Para la interrupción del plazo se utilizan los mismos
mecanismos que en el CC.
MOROSIDAD
El régimen legal de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones se
encuentra en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de
lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
76
Esta ley en su art.1 establece que tiene por misión combatir la morosidad y
proteger a los pequeños y medianos proveedores de los abusos de las grandes
empresas, las cuales usando su poder imponían largos periodos de pago. Así los
pequeños estaban financiando a los grandes con los aplazamientos.
El art.3 fija su ámbito de aplicación y dice que esta ley no regula la morosidad
entre empresarios y consumidores sino que regula las operaciones comerciales entre
empresas o entre empresas y la administración. En este sentido, se considerará
como EMPRESA, cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su
actividad independiente económica o profesional.
Esta ley intenta limitar esos plazos inmensamente largos de pago fijando, a
falta de pacto entre las partes, un plazo máximo para pagar de 30 días después de
recibida la mercancía, de entregada la factura o de prestado el servicio. El mero
incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, provocará
que el obligado al pago en operaciones comerciales incurra en mora
automáticamente, sin necesidad de ningún aviso de vencimiento por parte del
acreedor el obligado deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por
esta ley. Si hay mora también se cobran los intereses de gastos.
Por último la ley se ocupa de cláusulas abusivas en su art.9, pero hay que aclarar
que salvo en este caso de morosidad, la legislación de cláusulas abusivas de
consumidores no se aplica entre empresarios.
El art.9 incluye supuestos de cláusulas abusivas y dice que puede ser nula por abusiva
una cláusula pactada por las partes que alegue el plazo por encima de los 30 días o
que de un interés inferior al legal.
En conclusión, con la nueva legislación, en los contratos entre empresas y
empresas con la administración no hay libertad de pactar plazos de pago, ni
intereses de demora si que podemos colocar un plazo superior al fijado pero hay que
tener cuidado porque si los tribunales entienden que se ha extralimitado porque no hay
una razón para ese plazo, puede ser abusivo.
Respecto a la Adm. Pública hay que estar a la Ley de Contratos con la Administración
porque ahí hay una excepción que nos conduce a un plazo de 60 días.
77
78
LECCIÓN 7: LA COMPRAVENTA MERCANTIL
1.- CONCEPTO LEGAL DE COMPRAVENTA MERCANTIL Y DISTINCIÓN DE LAS
COMPRAVENTAS CIVILES.
Nos encontramos con el problema de que este contrato se regula en nuestro dº en los dos
codigos. Tenemos una regulacion del contrato de compraventa en el CC a partir del 1445
CC y ss; y otra regulacion en el CCom, art.325 hasta 345. Problema: viene de la
historia. No se trata de que el concepto del contrato, los elementos esenciales, la
naturaleza juridica, su sentido, sea diferente.
La COMPRAVENTA es la transmision de algo/un bien a cambio de dinero. Se
pueden entregar bienes muebles o inmuebles. Es el concepto de contratos tipicos,
de la movilidad de la riqueza. Los elementos esenciales son la COSA y el DINERO.
Puede haber diferencia de regulacion, algunas, no muchas. Hay una discusion sobre este
problema. Hay un interes practico, para saber si es mercantil o civil la compraventa. Si es
mercantil se aplicara el CCom y si es civil se aplicara el texto comun, el CC.
Las diferencias fundamentales entre una compraventa civil y una mercantil:
1º. El tema de la ENTREGA de la COSA . Es obligacion del vendedor la entrega de la
cosa; como este pactado, en el plazo y la forma pactada.
Entrega del CC: 1462: es ENTREGA poner la cosa en poder y posesion del
comprador. El CC parte de la idea de una entrega fisica, material. Como eso no es
posible siempre, puede haber entregas virtuales; no son poder y posesion del
comprador, pero valen. Ej: la vivienda; la escritura publica escrita en el registro y las llaves
entregas virtuales de las cosas, sobre todo en los bienes inmuebles. Reglas del
CCom, 329, 331, 333; este codigo utiliza como sinonimos, las palabra entrega y
posesion y la palabra la puesta a disposicion de la cosa al comprador. Solo por
poner a disposion, se consideraba que ya habia entrega, no hacia falta que el
vendedor coja la cosa y la ponga a disposicion fisica del comprador. El matiz tiene
un interes practico, para saber si uno a cumplido con la obligacion o no.
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2º. Averiguar el MOMENTO en la que se produce la TRANSMISION del RIESGO en la
compraventa. El RIESGO es la posibilidad de que la cosa perezca, se distruya o
desaparezca sin la culpa de nadie. Si es por culpa de alguien hay un
incumplimiento; pèro si la culpa no es de nadie, no habra incumplimiento por parte
del deudor. La cuestion es en que momento se transmite desde el vendedor al
comprador el riesgo. Desde que momento el vendedor ya debe responder por la cosa?
El CC: (siempre salo pactos en contrario), 1085 o 1452, se reconoce la regla general, que
es la regla romana: el peligro es para el comprador: una ves celebrado perfecto el
contrato, el peligro es para el comprador.
CCom, 331,333, 335: depende, si ha habido entrega o no, entendiendo por entrega la
puesta a disposicion. Si ya ha habido la puesta a disposicion, el riesgo ya lo
responde el comprador.
3º. El PLAZO de PRESCRIPCION de la obligacion del pago del precio . Se paga en el
plazo cuando diga el contrato. Si este no dice nada, el plazo puede prescribir. No
hay ninguna regla especial.
CC 1964 o CCom 943, si no hay pacto el plazo es de 15 años. Es igual.
En el CC hay un art. escondido importante. En materia de venta de empresas, art.1967.4
CC: Son 3 años para el pago del precio de compraventas que hacen los
mercaderes a quienes no son mercaderes (la de una tienda con una persona).
Tambien el caso de que el comerciante venda a otro comerciante pero que no se
dediquen al mismo trafico economico (normalmente las compraventas entre 2
empresarios, son mercantiles).
4º. Tema del PLAZO para DENUNCIAR los VICIOS OCULTOS , o los vicios o defectos
en general de las mercancias o cosas vendidas. Hay unos dºs: la reposicion de la
cosa, la reparacion, la accion de disminucion del precio. Solo en los casos graves,
se da un incumplimiento, que provoca la accion de incumplimiento con los daños y
perjuicios.
El comprador tiene unos palzos para denunciar, pactado en el contrato. Para la
denuncia de estos vicios, art.1490 CC: 6 meses , salvo que el comprador la examine y
este deacuerdo.
CCom: 336 y 342: si el comprador al tiempo de recibir las mercancias, las examina a
su contento, no tendra dº a decirle al vendedor, plantear problemas por los vicios.
Tambien se tendra que distinguir entre vicios APARENTES y OCULTOS:
80
APARENTES – los que se ven a simple vista, son 24 horas.
OCULTOS - Mercancias embaladas, envueltas, se tiene que abrir y ver la
mercancia, son 4 dias (?).
Mercancias que se tienen que hacer alguna prueba, un mes.
El TS no entra en analizar si se dan los requisitos del CCom para ver si es compraventa
mercantil o no. Solo reflexiona si es justo dar la razon a uno o a otro. El TS se inclima mas
para ser “razonable, justo, equitativo”; es un conflico de intereses entre el comprador y el
vendedor. “Vivir onestamente; dar a cada uno lo suyo y no dañar al otro”, en eso sí que el
TS se puede basar.
Una COMPRAVENTA es MERCANTIL cuando (art.325 y 326 CCom): haya
cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se
compraron o bien en otra diferente, con animus de lucrarse en la reventa.
Se exige:
1º. COSA MUEBLE. Es un tema de mucha problemática. STSJCataluña 10 septiembre
de 2007, 642/2009: Fund.dº 4; Sts 29 abril de 1978; sts 12 julio 2002. Parece ser que la
tendencia de la doctrina de los tribunales es que puede haver compraventa de
inmuebles que sean mercantiles, siempre si se dan los otros requisitos. Pero aplicar
el CCom a los inmuebles es dificil. Siempre se aplica el CC, porque se piensa en la
economia rural, tiene mas plazos.
Excepciones: NO se reputaran MERCANTILES, aunque reunan los requisitos :
art.326 CCom.
1º. Las compras de efectos destinados al consumo del comprador, no hay requisito
intencional, se compra no para revender.
2º. Las ventas que hicieren los agricultores de los frutos o cosechas propias.
3º. Las ventas de los artesanos en sus artesanias, en sus talleres, sus casas; porque
este no es un empresario en sentido mercantil.
4º. Las reventas que hagan cualquier persona no comerciante del resto de los
articulos que le sobrare. Se compra para el consumo propio y despues se revende si le
sobra algo.
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Con eso se supone que las ventas de los comerciantes son mercantiles,
especialmente las reventas. EJ: lo que hace una tienda se supone que es mercantil…
pero sobre eso la doctrina se divide: unos piensan que es mercantil, y otros que es civil.
Pero lo normal es que no todo lo que hace es mercantil, hay cosas civiles tambien.
2º. DOBLE ELEMENTO INTENCIONAL: para revenderlas con animo de cambiarlas,
transformarlas.
3º. Es igual: que se REVENDA lo mismo que se compró, o que se haya
transformado.
24.11.2011
Art.325 CCom: uno revende a veces las mismas cosas que compra y a veces no, las
transforma y revende otras cosas derivadas de la primera.
STS 9 julio de 2008, 4477/2008: propósito de revender los géneros comprados y
animo de lucro. Compraventa civil, no mercantil.
Los plazos de denuncia de los vicios no son los mismo en la compraventa civil que en la
mercantil. Si estimamos que es una compraventa mercantil, a lo mejor ya se le han
pasado el plazo de denuncia de los vicios y se deberá pagar el precio. Si la compraventa
es civil, el plazo es de 6 meses, y puede que este aun no haya pasado y no se tendrá que
pagar el precio. El TS dice que las sentencias de estas salas, recuerdan que entiende la
doctrina científica que la nota que caracteriza la compraventa civil de la mercantil, es que
haya animo de revender. En este caso, no hay animo de revender, y el plazo de
prescripción será de 3 años del art.1967.4 CC, que no se aplica si es compraventa
mercantil. Se aplica si las actividades son muy distintas, si la compraventa es civil,
con plazo de prescripción de 3 años.
STS 22 octubre de 2007, 8094/2007: existencia de compraventa mercantil; Hay vicios,
defectos de tal entidad que se puede considerar que se ha vendido otras cosas . El
TS dice que se tendrá que aplicar el art.325 CCom. Acepta la opinión de la Audiencia
provincial y define que el contrato era mercantil. Cuando las cosas compradas se
introducen al proceso de producción y se mezclan con este y salen otras cosas y se
revenden, será COMPRAVENTA MERCANTIL.
82
Si las cosas no se incorporan a ningún proceso de producción, sino que están a un
lado de este proceso, será considerada como CIVIL.
2.- LA TRANSMISIÓN DE LOS RIESGOS EN LA COMPRAVENTA MERCANTIL.
Doctrina jurisprudencial de la distinción entre vicios y defectos que dan lugar a
incumplimientos o no:
STS 4 abril de 2005: la concesión viciosa de la compra de una casa con vicios: se
podrá aplicar los art.1124 y 1102: resolución del contrato con indemnización de daños y
perjuicios por incumplimiento del contrato; o el cumplimiento del contrato… … … El
Juzgado de I Instancia determino que efectivamente había incumplimiento. La Audiencia
provincial revoco la sentencia, y entendió que había un problema de vicios, con la
disminución de precios, el precio necesario para reparar los vicios. El TS revoco la sts de
la Audiencia y volvió a la del Juzgado de I Instancia. Dijo que el objeto era impropio
para el fin por el que la habían adquirido los sujetos.
3.- CONTENIDO DEL CONTRATO. OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR : ENTREGAR LA COSA. Caben pactos en
contrario. Se regulan en 331, 333, 338 CCom. La diferencia estaría no en la obligación
de entrega, sino en el retraso de la entrega. Art. 329 CCom: si el vendedor no
entregare en el plazo estipulado los objetos vendidos, podrá el comprador pedir el
cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, con las indemnizaciones por
retraso. El RETRASO en la entrega es INCUMPLIMIENTO, en el D.º Mercantil. El
plazo es esencial del art.63 CCom.
Saneamiento de vicios: art.336 y 342 CCom. Los vicios APARENTES requieren un
plazo de denuncia de 24 horas. Los OCULTOS requieren alguna prueba, examen y
tienen un plazo de un mes.
El comprador tendría 6 meses del CC para ejercitar las ACCIONES para vicios:
disminución del precio o devolución de la cosa: art.1490 CC.
83
Los incumplimientos del vendedor. Cuando incumple el vendedor?
1º. Cuando haya AUSENCIA DE ENTREGA, cuando no se entrega la cosa, no llega
nunca. Supuesto igual en dº mercantil o civil, acción con plazo de prescripción de 15
años, salvo en algunas compraventas civiles: 3 años
2º. Cuando NO se ENTREGA en el PLAZO ESTIPULADO: Art.63, 329 CCom.
3º. Cuando se ENTREGA COSA DISTINTA.
Si hay incumplimiento hay dº por parte del comprador a la indemnización de daños
y perjuicios.
En la demanda, cuando se piden los daños y perjuicios, se deben señalar los cálculos y
los métodos según las cuales se ha llegado a una determinada cantidad; se debe señalas
las bases de calculo que se lleva a una cantidad y porque se pide esta. Para evitar todo
eso, los tribunales a veces aceptan tres modos de poder fijar de modo previo los posibles
futuros daños y perjuicio en caso de incumplimiento.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR : PAGAR EL PRECIO, de acuerdo con lo
pactado, en la moneda pactado y en el plazo pactado.
4.- EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.
25.11.2011
En la practica se establecen algunas modalidades de fijación de los daños y perjuicios.
En caso de incumplimiento contractual, el comprador puede pedir el
CUMPLIMIENTO del contrato o la RESOLUCIÓN del mismo.
Como se determinan los DAÑOS o PERJUICIOS ? A veces no se pone nada en el
contrato, sin embargo los tribunales los aceptan (¿)
84
Los DAÑOS consisten en el lucro cesante y el daño emergente.
1º. La teoría/tesis del DAÑO ABSTRACTO para fijar la indemnización de daños y
perjuicios, que en otros países esta aceptada y regulada. Es la no necesidad de probar
la existencia y la cuantía de los daños, sino que se fija la indemnización de daños
por la diferencia entre el precio pactado en la compraventa y el precio del mercado
en el momento en el que se debió entregar la mercancía. El daño se determina
teniendo en cuanta el precio de la mercancía en la actualidad, si es mayor que el
precio que se pago, eso será la diferencia. Si el precio del mercado haya bajado,
entonces no habrá daños ni perjuicios. Esa seria una primera metodología de
determinar el daño/perjuicio causado. Se presentara al juez informes con el precio de la
mercancía para demostrarle el daño causado.
2º. VENTA de la SUSTITUCIÓN : caso del incumplimiento del comprador de pagar el
precio. Si el comprador no paga el precio y el vendedor tiene todo preparado para
venderle al comprador. En este caso, el daño será que el vendedor tiene que vender
esta mercancía a otro; puede ser que a un precio inferior. Si consigue vender la
mercancía a un precio superior de lo pactado con el primer comprador, no habrá
perjuicios. Pero si la vende a un precio inferior, tendrá perjuicios.
3º. La COMPRA de REEMPLAZO : El comprador si necesita la mercancía, la compra,
pero de otro vendedor, y si paga mas por esta mercancía, esta será, la diferencia
entre estos precios, serán los daños causados.
4º. Meter CLÁUSULAS PENALES en los contratos en virtud de los cuales se
determinan los daños si se incumple el contrato por cualquiera de las partes. Se
tendrá que pactar por ambas partes, para poder pedirla.
5.- COMPRAVENTAS MERCANTILES ESPECIALES POR RAZÓN DEL
CONSENTIMIENTO Y POR EL FRACCIONAMIENTO O APLAZAMIENTO DEL PRECIO.
Artículo 327. [Venta pactada sobre muestras o mercancías conocida]
Si la venta se hiciere sobre muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el
comprador no podrá rehusar el recibo de los géneros contratados si fueren conformes a
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las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.
En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrarán peritos por ambas
partes, que decidirán si los géneros son o no de recibo.
Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en el caso
contrario, se rescindirá el contrato sin perjuicio de la indemnización a que tenga derecho
el comprador.
1º. VENTA SOBRE MUESTRAS. Son ventas que existen cada ves menos. Lo mas
común es la VENTA DETERMINANDO CALIDAD CONOCIDA en el COMERCIO.
Cuando la gente hace pedidos de materia prima señalando calidades estándar, que
están en unos libros y que todo el mundo conoce. Las cosas se establecen y ya no se
tiene que ver las muestras.
Si se hace una compra entre empresarios sobre muestras, el comprador no podrá
rehusar el recibo de las cosas contratadas si fuera inconforme con la calidad de
estas. Si el comprador no las quiere recibir, se tendrá que solicitar peritos.
Hay incumplimiento si el producto entregado no corresponde a las muestras o a la
calidad.
NO se tiene que confundir la REFERENCIA con la MUESTRA.
Artículo 328. [Venta pactada sin mercancías vista o conocida]
En las compras de géneros que no se tengan a la vista ni puedan clasificarse por una
calidad determinada y conocida en el comercio, se entenderá que el comprador se
reserva la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato si los géneros no
le convinieren.
También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere
reservado ensayar el género contratado.
2º. VENTA A PRUEBA/SALVO CONFIRMACIÓN o A GUSTO . Si se piden géneros que
no se haya podido ver o que no se han probado es el dº del comprador de
revocar la venta. Se manda la cosa pero se reserva un tiempo para probar.
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NO es un Dº de DESISTIMIENTO, porque en este la venta se ha hecho, la compraventa
esta cerrada; pero en este caso no se llega a comprar; solo se somete la venta a
condición suspensiva.
El contrato se celebra pero sus efectos están suspensivos hasta que se pruebe la
cosa o que sea analizada por los peritos.
6.- LA COMPRAVENTA MERCANTIL INTERNACIONAL. LOS INCOTERMS
En la compraventa internacional hay dos grupos de regulación jurídica. Tenemos un
Convenio Internacional: Convención de Viena de 11 de abril de 1980 que regula la
Venta Internacional de Mercancías. Suscrito por la inmensa mayoría de los países
civilizados. Tiene una gran ventaja. Es un adelanto del futuro.
Tiene dos grandes PRINCIPIOS :
o Es un Dº DISPOSITIVO : las partes pueden decidir que no se sometan al
convenio. Pero en realidad no suele pasar.
o El convenio tiene una VENTAJA INTERNACIONAL : la armonización del dº
contractual europeo con el dº contractual anglosajón norteamericano. Sirve
tanto para la tradición contractual europea continental, mas basada en el dº
romano y aproxima con el dº anglosajón, cuya terminología es para nosotros un
poco extraña. Esa aproximación se esta intentando producir por la UE con unos
trabajos .
Se aplica a VENTAS con los siguientes REQUISITOS :
o Que sean INTERNACIONALES : que comprador y vendedor estén en estados
distintos; no con nacionalidad distinta, sino que tengan comerciales o
industrias en países distintos.
o MERCARÍAS MATERIALES : no patentes, ni marcas, ni diseños, ni energía
eléctricas…. No se aplica a compraventa de inmuebles, no a buques y
aeronaves, tampoco a títulos valores,
o Que se celebren entre dos EMPRESARIOS : si hay un consumidor no se
aplicara este convenio. Aunque el empresario o comprador no destine a
87
reventa la mercancías, sino a su propio consumo. No se aplica a otros
contratos que no son de compraventa pero que se le parecen: como los de
leasing, permuta… son contratos que se parecen a la compraventa pero no son
compraventa.
MATERIAS que regulan este Convenio:
o Temas de PERFECCIÓN o FORMACIÓN del contrato.
o OBLIGACIONES del vendedor y del comprador . Deberes de diligencia; no
solo obligaciones en el sentido estricto, sino también deberes de buena fe. Son
comportamientos.
o Los PROBLEMAS de NO CONFORMIDAD de la entrega . No saneamiento de
vicios ni incumplimiento; sino no conformidades de los recibido con lo
pactado. También no incumplimientos esenciales, que dan dº a resolución
del contrato con daños y perjuicios.
o La transmisión del RIESGO .
NO regula el Convenio de Viena:
o La NULIDAD de los contratos : que se aplica la lay aplicable de la nación de
una de las partes, que lo eligen en el contrato. También pueden contratar el
fuero aplicable.
o El régimen de responsabilidad de los incumplimientos de los fabricantes
por los productos defectuosos.
OBLIGACIONES de las partes:
VENDEDOR:
o La ENTREGA de la COSA: Las entregas pueden ser directas o indirectas;
con transporte o sin transporte incluido. También con la obligación de
entregar los documentos de las mercancías, que acredita la conservaron de
las cosas y que han superado los controles.
o La TRANSMISIÓN de la PROPIEDAD de la COSA.
o GARANTÍAS de SANEAMIENTO.
o CONFORMIDAD de la ENTREGA conforme a lo pactado: Esa conformidad ha
de ser material o en sentido jurídico: que las cosas que se venden no tienen
ningún problema jurídico: de propiedad, de evicción…
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Si el comprador piensa que las mercancías no son conformes, las SOLUCIONES a
los casos de NO CONFORMIDAD son:
o La SUBSANACIÓN por el propio vendedor: todas las conductas del vendedor
que arregla la cosa
o La SUSTITUCIÓN de la mercancías o
o Su REPARACIÓN
o La REDUCCIÓN/DISMINUCIÓN del precio
El dº del comprador a resolver el contrato solo se da cuando hay incumplimiento
esencial; en los demás caso no (los casos de arriba).
INCUMPLIMIENTO ESENCIAL es privar a la otra parte sustancialmente de lo que
tenia dº a esperar, en sentido subjetivo, no objetivo, como el incumplimiento de
obligaciones esenciales, o que las mercancías no son susceptibles de reventa.
Si se ha pactado un pacto de ENTREGA IMPRORROGABLE y la cosa no se entrega,
habrá incumplimiento esencial.
COMPRADOR: pagar el precio conforme a lo pactado o a la recepción de las
mercancías, si no hay un pacto expreso.
El Convenio para España ha tenido una gran ventaja: porque regula las compraventas
internacionales, pero además ha servido para que incluso cuando estamos ante una
compraventa no internacional, el TS utiliza sus requisitos.
Sts de 17 enero de 2008, 209/2008: compraventa internacionales de mercancías;
incumplimiento; inexistencia. Compra de vehículos usados. No se puede decir que
cualquier defecto del vehiculo, por esa causa, que se alegue no conformidad.
Otras reglas de la compraventa internacional. Son reglas comerciales internacionales:
INCOTERMS: reglas, expresiones que explican obligaciones, deberes y dº de las
partes en una compraventa internaciones. Se trata de reglas internaciones para la
interpretación de estos términos internacionales. Se trata de un método de
89
interpretación de modo abreviado de la voluntad de las partes y de las obligaciones
y deberes de las partes de un contrato de compraventa internacional. Se deben a al
Cámara de Comercio Internacional de Paris, que esta integrada por expertos, prácticos
y empresarios divididos entre muchas secciones; es una institución privada. Ya desde
antiguo va elaborando este documento, las reglas de incoterms, el primero es de 1920 y
lo va modificando hasta el ultimo, de 2000. Normalmente cada 10 años, reelaboran,
matizan el significado de los términos. Tiene mucha fama y esta muy bien, que esta usada
por todos los operadores jurídicos internacionales. Se pacta en los contratos y de este
modo es obligatorio para las partes. Luego se usa la expresión abreviada que mas
se convenga según el negocio comercial. Son un conjunto de dºs, deberes y
obligaciones de las partes como conducta en la relación del negocio jurídico que
realizan. Las partes quedaran vinculadas, porque introducen estos términos en sus
propios contratos. Cuando decidimos usar en el contrato algún termino de estas
incoterms, estamos incorporando al contrato estas normas y nos estamos
comprometiendo a cumplirlas como si fuera una ley. Los jueces españoles cuando
tengan que resolver un litigio entre las partes y vea que las partes han aceptado
incorporar en su contrato reglas de la Cámara de Paris, aplicara estar reglas para
resolver el litigio.
01.12.2011
Que TEMAS regulan las incoterms??? (Al final del código)
1. La ENTREGA de las MERCANCÍAS : determinar el momento y el lugar de las
entregas de las mercancías; la modalidad de la entrega; por el uso de una
abriaviatura resuelven los problemas de lugar, momento, modalidad de entrega.
2. La TRANSMISIÓN de los RIESGOS derivados de la entrega : quien asume la
responsabilidad de la entrega de la cosa con sus riesgos.
3. La DISTRIBUCIÓN de GASTOS : pactos sobre gastos, no sobre precio: gastos
de transporte, de embarque, desembarque, de seguros sobre las mercancías,
de documentación, de documentación en frontera, de aranceles, de
certificaciones sanitarias, certificaciones de normalización de requisitos
homologados; conviene que el termino utilizado nos resuelva estos problemas.
4. Los TRAMITES DOCUMENTALES necesarios para cruzar la FRONTERA :
quien prepara la documentación para cruzar la frontera, los gastos
aduaneros, los aranceles: el impuesto de entrada en el país (en la UE no
existen aranceles; pero en America, Asia, si que hay). En la actualidad, la
Organización Mundial del Comercio pretende una extensiva reducción de los
90
aranceles de todo el mundo para que aumente el comercio libre entre agricultores y
empresarios.
Ejemplos concretos:
EXW: eso es lo que aparece en el contrato. La traducción simplificada de esta cláusula
es: en fabrica, lugar convenido. La fabrica o almacén del vendedor es el lugar donde
se establece la transmisión del riesgo. Así, todas las cláusulas.
ENTREGA DIRECTA del vendedor al comprador en virtud de la cual el vendedor
cumple con la puesta a disposición de la mercancías en el lugar convenido y el
comprador va a pagarla. Se puede utilizar el EXW pero teniendo en cuanta todas las
obligaciones de ambas partes que existen en las normas de la Cámara de Paris, pero que
no se ponen en el contrato.
DES: entrega sobre el buque, puerto de destino convenido: la puesta a disposición
del comprador se realiza encima de un buque. No se pacta nada mas, pero la entrega
se produce cuando la mercancía sobre el buque este a disposición del comprador
en el puerto pactado. A partir de este momento, los riesgos y los gastos son del
comprador, pero el problema de transporte, es del vendedor.
DEQ: en el muelle, puerto de destino: en un lugar “x” del puerto “x”.
DDU: en la frontera y el comprador se encarga de pagar los impuestos aduaneros.
DDP: en la frontera, pero el vendedor paga los impuestos, pero se los cobra con el
precio de la mercancía.
Puede haber ENTREGAS INDIRECTAS; se quiere determinar al transportista,
pactado en el contrato. Si usamos estos términos, estamos determinando al
transportista, el itinerario del transporte, pero además… … …
FAS: el vendedor deja la mercancía en el puerto del embarque que lo determinamos
al costado de un buque, determinado también. El transporte en este buque de la
mercancía, desde este puerto al lugar que diga el comprador, será a cargo del
comprador.
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FOB: se coloca la mercancías, sin ningún coste para el comprador, encima del
buque; el comprador no hará la carga, pero si el transporte y la descarga . El mas
usado en la practica.
Y si el transporte lo quiere hacer el vendedor, se usa el CFR: el vendedor cubre los
gastos y el precio del transporte, normalmente el marítimo, y el riesgo se transmite al
comprador en el puerto del embarque al sobrepasar la cubierta, pero el transporte lo
paga el vendedor.
Y el CIF – el mas usado en la practica. Con este se paga algún coste mas: el seguro.
Gastos, seguro de mercancías y de transporte, que lo realizara el vendedor.
STS de 30 marzo de 2006, 5290/2006: compraventa CIF.
Clasificación en GRUPOS del mejor entendimiento de los incoterms :
o Grupo “C”: incluye el seguro, mas el transporte: CIF y CFR.
o Grupo “D”: contrato e entrega en destino: DES, DEQ, DDU, DDP.
o Grupo “E”: entrega en origen: EXW
o Grupo “F”: FAS y FOB: transporte debido, que corresponde al comprador,
lo debe realizar a su coste.
LECCIÓN 8: NEGOCIOS JURÍDICOS O CONTRATOS SOBRE LA EMPRESA
1.- LA COMPRAVENTA DE EMPRESA
02.12.2011
En nuestro dº español, la EMPRESA, como un conjunto de elementos variados
destinados a un fin, el de explotación de una actividad par el mercado , no recibe un
tratamiento unitario. La regulan múltiples ramas del ordenamiento jurídico español.
La regula el Dº Mercantil: obligaciones del empresario, posibilidad de concurso de
acreedores… …. …
El Dº laboral, regula las relaciones de empleador – empleado; empresario – trabajadores
y otras relaciones laborales.
También se regula por el Dº Administrativo: las licencias; inscripciones en los registros;
permisos de vertidos; documentación medio ambiental… …
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Desde el punto de vista del Dº, la empresa tiene múltiples regulaciones lo que
supone el PROBLEMA para determinar la legislación aplicable a las empresa.
Además, es un conjunto de ELEMENTOS muy variables , que además tiene su propio
régimen jurídico.
Es un conjunto de BIENES MATERIALES: muebles e inmuebles; el activo no
corriente, que tiene su propio régimen jurídico de transmisión.
Tiene también un conjunto de ELEMENTOS INMATERIALES: patentes, marcas,
diseños; propiedad de la empresa que es titular de estos bienes inmateriales que están
también en el activo de la empresa.
Otro elemento son los ELEMENTOS PERSONALES, los trabajadores de las
empresas, sus representantes, gente con contrato laboral especial: los altos
directivos, comerciales, trabajadores… … todo este aspecto de elementos esenciales de
la empresa tiene su regulación en distintas legislaciones.
También hay ELEMENTOS FINANCIEROS: un capital invertidos procedente de
financiación INTERNA, de los socios. También tiene financiación EXTERNA, los
bancos que han prestado el dinero, como acreedores de estas impresas. Todos
estos elementos tienen a su ves una regulación , cada uno en su propio ámbito.
Esta complejidad en las relaciones de transmisión de la empresa, lo normal la
COMPRAVENTA DE EMPRESA, genera una serie de PROBLEMAS generales .
PRIMERO: el problema general sobre LA UNIDAD DE TITULO Y LA DIVERSIDAD DE
MODOS. El art. 609 CC: plantea en toda transmisión : el TITULO y el MODO.
Para realizar la ENTREGA, una transmisión completa, necesitamos un TITULO,
como la compraventa, un documento publico o privado; además necesitamos una
forma de hacerlo, un MODO de entregar, una materialidad de este titulo en algo
concreto. El Dº va a ir determinando cuales son el titulo y el modo según los bienes y
los elementos que haya que transmitir.
Por ejemplo: los INMUEBLES : necesitamos escritura publica e inscripción en el
registro de la propiedad; solo realizando estas dos cosas, el comprador tendrá la
garantía de que ha comprado algo.
93
Los MUEBLES NO REGISTRABLES : el titulo es cualquiera y la posesión es la
entrega real o verbal.
Los dºs de PROPIEDAD INDUSTRIAL : las patentes, marcas : requieres escritura
publica e inscripción en la ofician de las patentes y marcas.
Transmisión de CONTRATOS : los contratos LABORALES , los asume el comprador
de la empresa, art.44 ET, por sucesión de empresa.
El contrato de SEGURO , art.34 LCS, que continua en vigor con el comprador si no
se dice nada continuación del contrato, salvo que las partes decidan otra cosa. El
resto de contratos hay que decidir si se cambia al sujeto contractuario o no.
Problema con la Sucesión de Créditos y la Subsunción de Deudas : la empresa tiene
créditos y los transmite avisando al deudor el cambio de acreedor. En este caso solo
se avisa al deudor, no se requiere consentimiento de este, art.1527 CC y 347 CCom:
notificación al deudor de la cesión de créditos; cuando el deudor este notificado, ya
no podrá pagar al anterior porque no se libertara; pero si no se renotifica, si este paga
al anterior acreedor, paga bien y se libera y el problema esta entre comprador y vendedor
de la empresa. Si hay cambio de deudor, el derecho requiere consentimiento del
acreedor, si el transmitente de la empresa quiere liberarse de las deudas. El primer
gran problema, es el consentimiento del acreedor, art.1205 CC.
SEGUNDO: LA TRANSMISION DE CLIENTELA: la clientela para transmitirse requiere
algunos procedimientos, como listado de clientes, anuncios y pactos de no
competencia. Son siempre pactos delicados, porque no se puede eliminar la posibilidad
de competir. Siempre han sido vigilados por la UE como por la Autoridad Española de
Defensa de la Competencia; para evitar que el antiguo propietario no vuelva a competir.
Sus LIMITACIONES : lugar, objeto y tiempo.
o TIEMPO : no parece razonable que al vendedor se le prohíba competir durante
plazos muy grandes; el tiempo es de 3 años. Todo lo que superan los 3 años,
ya es una limite mal visto.
o De actividad, OBJETIVOS : se trata de no competir en la misma actividad.
o TERRITORIALIDAD : no se puede competir cerca de donde se vende la
empresa; dependerá del negocio. Como se puede atacar al que vende el
negocio y al día siguiente abre otro al frente? Se podría atacar por la mala fe ,
art.1255 CC.
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PROCEDIMIENTO jurídicos en materia de ADQUISICIÓN de EMPRESAS :
Se puede adquirir el negocio mediante dos procedimiento, que son muy diferentes.
1). En el supuesto de QUE EL TITULAR DEL NEGOCIO SEA UNA SOCIEDAD
MERCANTIL, que tenga SOCIOS y ACCIONES/PARTICIPACIONES, con una
determinada actividad y tenga todos los elementos necesarios para satisfacer esta
actividad se podrá adquirir las acciones/participaciones de esta sociedad y se
convertirá en propietario de esta sociedad.
Los anglosajones llaman: la SHARES DEAL (TÍTULOS REPRESENTATIVOS DE
SOCIEDADES DE CAPITAL). Se tendrá que valorar las acciones/participaciones y
pagarlas: será una compraventa de acciones o participaciones. Puede ser una
COMPRAVENTA PRIVADA, si no se cotiza en bolsa o lo mas normal, en ESCRITURA
PUBLICA. Eso va a adquirir un proceso de VALORACIÓN de la empresa o de
valoración de las acciones/participaciones. (¿) Se pueden calcular las acciones de
diversos modos. Eso tiene un VALOR NOMINAL; CONTABLE: considerado un balance,
restando al activo todo el pasivo y quedándose solo con el neto y dividiéndolo a
todas las acciones/ participaciones, pero este modelo no refleja valores reales de las
acciones, solo una pista de su valor real. Puede haber un plus: una prima de control,
porque se adquiere el control y el precio sube un poco.
De este modo se puede comprobar la bondad de todo lo transmitido mediante la
Diligencia debida – DUE DILLIGENCE, jurídica, formal, laboral, de los contratos,
fiscal … … se pueden hacer mas complicadas o menos complicado. Para comprobar lo
comprado se necesitan diversos profesionales, como ingenieros, abogados,
expertos en la materia. Nuestra legislación medioambiental hace responsable solidario
al comprador de todo lo que se vendió por el vendedor. Todas estas comprobaciones
son importantes para el precio. También es importante la cuenta de perdidas y ganancias,
para ver cuando se gasta y lo que se gana…. - los márgenes de la empresa. Viendo en
perspectiva lo que ha pasado, se puede establecer un plan de futuro, una proyección.
VENTAJAS : rapidez, sencillez fiscal; exentos de impuestos de la operación de
compraventa de acciones/participaciones, art.108 LMV. Se paga impuestos si mas
95
de 80 % de los bienes que compras son inmuebles. Es un procedimiento muy usado,
sobre todo si la sociedad que se compra es limpia y clara.
2). El segundo procedimiento de compraventa de una empresa, seria el de COMPRAR
ACTIVOS – ASSETS DEAL (ACTIVOS DE EMPRESA). El comprador llega al negocio
y no quiere comprar la sociedad entera, sino COMPRA los BIENES de esta
sociedad: MAQUINARIA, INMUEBLES. El problema es de los trabajadores, tendrá
que ser como una sucesión de empresa. Pero los créditos, las deudas……. Tiene el
problema de la unidad de titulo y la pluralidad de deudas.
Es mucho mas complicado y mas rígido. Se deben COMPROBAR todos los bienes
comprados; la clientela, los pactos de no competencia…… Es una operación que se
puede hacer en un ÚNICO CONTRATO. Se hace el contrato no sobre la compra de
toda la empresa, sino solo de los inmuebles que se compran. Se paga solo por lo
que se compra. No es lo mismo transmitir una empresa que solo unos bienes de esta. Se
compra el negocio comprando activos. Hay elementos de esta empresa que no son
fundamentales para esta empresa y puede que no se compre. Si se transmite TODO el
PATRIMONIO EMPRESARIAL (todo el conjunto de elementos de la empresa que
permiten continuar con esta), no se paga el IVA; pero los inmuebles si pagarían el
ITP.
Es un procedimiento mucho mas complicado, mas engorroso, donde los documentos
de compraventa son tremendos; las cláusulas son decaístas al máximo por vicios o
defectos que salgan después; pero no hay un problema de activos ficticios u ocultos.
Tampoco hay pasivos, porque el comprador no compra pasivos, con éstos se
queda el antiguo propietario que sube el precio porque asume los pasivos. Si éste
se queda con algún activo, tendrá que reducir/regular el precio. Si es una deuda,
requiere el consentimiento del acreedor, el banco, si es una hipoteca. Si la hacemos
bien, es una operación muy segura, a pesar que sea mas compleja, con contratos
mas detallistas y mas largos.
Dese el punto de vista fiscal, es mas sencilla la primera; pero hay muchos anexos a la
operación de acciones; en concreto son estos anexos los que se venden y pueden crear
problemas con el paso del tiempo.
96
09.12.2011
Art.841 CC: materia de Sucesiones: el testador puede dejar todo o parte de la empresa a
uno solo de los herederos, compensando a los demás con dinero. Art.1056 CC: cuando
expresamente se prevé que tanto el testador como los herederos con testamento, puedan
en la partición hereditaria asignar la empresa a uno de los herederos compensando a los
demás con dinero.
Problemas del PRIMER sistema: si se compra las acciones de una sociedad, se
debe preocupar por lo que se compra: pueden haber ACTIVOS FICTICIOS,
inventados… … También pueden haber PASIVOS OCULTOS. Con todo esto, se
deben prever algunos mecanismos de seguridad; como por ejemplo no entregar una
parte del dinero, depositar una parte del dinero en un banco, por si luego hay problemas…
… Cuando se compra una empresa a través de la compra de la totalidad del capital
social, no basta con una simple compraventa, se deben comprobar los activos y
pasivos de la empresa. Es una operación que requiere su tiempo, que requiere muchos
pequeños estudios, que van completándose para buscar el valor final por las acciones
que se van comprando. Este valor de venta, no tiene nada que ver con el valor nominal de
las acciones, ni con el valor contable. Se van a comprar por el valor razonable, que se
incrementan o disminuye según la gente que van a comprar. No es lo mismo cuando se
compran acciones en una operación bursátil, porque el precio no cambia, en especial que
no disminuye. El precio de la Bolsa no es el precio de la empresa, es mucho menos. En el
sistema de Bolsa, la cotización no esta relacionada con el valor del negocio. En la Bolsa
influyen otros elementos políticos, internacionales, de tensión, de otras alternativas para
los inversores… … Este sistema puede ayudar a comprar mas seguro y prever esa
cosa de los activos ficticios y los pasivos ocultos; porque esta hecha por muchos
profesionales.
Necesitamos una DUE DILLIGENCE FISCAL y MEDIOAMBIENTAL; también
empresarial/económico. El contrato va a tener que preveer las cláusulas de
GARANTÍAS para los posibles problemas de futuro.
Problemas del SEGUNDO sistema : la adquisición de activos: el comprador no va a
comprar las acciones/participaciones de la empresa; no va a comprar todo el negocio;
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solo se va comprar los activos y también algunos pasivos. Los activos y pasivos
deben ser NECESARIOS PARA CONTINUAR EL NEGOCIO.
Puede ser que el nuevo empresario, el comprador no necesite todos los
TRABAJADORES, y a los demás los tendrá que despedir, el vendedor.
Se debe aclarar el problema de la HIPOTECA de la cosa, porque si se queda el
vendedor con la hipoteca, tendrá que subirle el precio final de esta cosa al
comprador; pero si se queda con la hipoteca el comprador, este tendrá que
disminuir el precio, porque tendrá que pagar la hipoteca hasta el final. También se
tendrá que aclarar el problema de los DOCUMENTOS, en especial la escritura
publica.
De esta forma se deben asignar valores a las cosas, pero cada cosa con su ley de
transmisión. En especial se debe avisar al acreedor y pedirle permiso de que se
cambia el deudor; o simplemente avisarle para decirle que se cambio el acreedor,
en este caso no se debe pedir permiso a éste (al deudor). Si el comprador se queda con
la hipoteca, con todos los gastos, claro esta que deberá disminuir el precio de la cosa.
Cuando se trasmite “TODO” el patrimonio empresarial, aquel patrimonio que permite
la continuidad de la empresa, esta compra NO estaría sujeta al IVA . Si no hay
trasmisión total, solo se compra INMUEBLES (que con estos no se podrá continuar con
el negocio), se pagara el ITP .
INVERSIONES EXTRANJERAS. Para entender que una inversión es extranjera, se
precisa que esta inversión la realice un no residente, que invierte en España. “NO
residente”, no tiene que ver con la nacionalidad, puede ser un español pero no residente
en España, o un extranjero que tampoco es un residente.
La inversión extranjera no tiene nada que ver con la transacción del dinero; porque tiene
la transacción un control del dinero.
Es toda aportación de dinero, bienes, o servicio realizada por una persona que
resida en el extranjero, sin importancia de cual sea su nacionalidad.
Puede ser la adquisición de inmuebles, puede ser de muy diversa naturaleza. La
inversión es LIBRE, no solo las inversiones de comunitarios, sino también de
cualquier país del mundo; NO requiere previa AUTORIZACIÓN del Gobierno. Si
requiere la información o una DECLARACIÓN al Ministerio de Economía y Hacienda
A POSTERIORE de la inversión. Es una declaración a efectos estadísticos, pero no
98
a efectos de pedir permiso. Cuando la inversión se efectúe, se a terminado de
realizar, lo que se hace es enviar otro formulario para declarar que la inversión se ha
realizado.
Es verdad que algunas inversiones extranjeras están condicionadas y requieren la
AUTORIZACIÓN. Por ejemplo: fabricas de armamento, industrias de defensa, medios
de comunicación: televisión, radio; pero también transporte aéreo. Lo de los medio de
comunicación se ha liberalizado, se controla solo si el extranjero tiene mas de 25 % de
este medio de comunicación. La adquisición de inmuebles, que superen los 3
millones de euros, requiere declaración al MEH, no pedir permiso, solo declarar.
EL CONTROL DE TRANSACCIONES EXTERIORES: no es libre totalmente la entrada
o salida del dinero de España. Requiere alguna comunicación. Lo suelen hacer los
bancos. Incluso si el dinero viene del exterior, lo hace el propio banco. El objetivo de
esta legislación de control del dinero, es el blanqueo de capital. Es un simple
control, no autorización. Se trata de controlar esta operativa a través de un numerito
que te lo dan el Banco de España y lo pones en la escritura. En el resto de casos, las
operaciones son libres, sin ningún control.
2.- EL ARRENDAMIENTO DE LA EMPRESA O ARRENDAMIENTO DEL NEGOCIO.
Arrendamiento por un tiempo determinado y por un precio cierto y también
determinado. Se puede prorrogar.
Donde esta regulada esta operación? Se debe comprobar si esto es un arrendamiento
de local de negocio( arrendar un inmueble) ………. (¿?)
Arrendamiento para USO DE VIVIENDA o para USO de cualquier clases de
NEGOCIOS.
El OBJETO del contrato de arrendamiento esta determinado por una doble composición:
el LOCAL y la EMPRESA que esta instalada en este local y que se desarrolla en este
local, con todos los elementos indispensables para la continuación de este
99
negocio. Esta regulado en el contrato que las partes celebren. Supletoriamente en la Ley
de Arrendamientos Urbanos y claro, en el CC. Normalmente esta regulada en el contrato
entre las partes.
En la Ley de Arrendamientos Urbanos, el titulo III – de los arrendamientos de los usos
distinto de los de la vivienda: en esto teníamos el uso del local para una empresa, que
incluye el arrendamiento del local + el arrendamiento de parte de la empresa: Art.29 a 35
LAU. Art.43 LAU: se rige por la voluntad de las partes y en su defecto por lo
dispuesto en el titulo tercero de la presente ley. Los artículos anteriores no se
aplicaran a los arrendamiento de empresas, sino solo este articulo, el ultimo, el 43. No es
lo mismo arrendar una empresa que arrendar un local.
La jurisprudencia ha dicho que cuando del contrato se desprende que estamos
arrendado un negocio en funcionamiento o un negocio que para empezar a
funcionar solo le faltan detalles accesorios en ese momento estamos
ARRENDANDO UNA INDUSTRIA y este arrendamiento no se somete a la legislación de
arrendamientos urbanos, sino a los PACTOS entre las PARTES, por lo que el contrato
debe ser mucho mas concreto.
Régimen aplicable: el contrato entre las partes y nada mas; si este permite que se
aplique uno de los arts. de 29 a 35, bien, si no, pues no. Para estos arrendamientos no
se aplica la protección de la vivienda.
Obligaciones de las partes. Precisar si se aplican o no los art.29 y ss LAU.
Precisar las obligaciones del ARRENDADOR respecto de los dos deberes de este:
o MANTENER el NEGOCIO PACIFICO de la cosa;
o Las REPARACIONES EXTRAORDINARIAS: las reparaciones ordinarias son del
inquilino, pero las extraordinarias son del propietario; luego se podrá pactar lo
demás. Pero en este caso, como es una empresa y hay maquinaria, hay
problemas, se deberá aclarar entre las partes. El arrendatario debe hacer
todas aquellas reparaciones ordinarias para mantener el negocio en vigor.
(¿?)
o La obligación de NO COMPETIR: con sus limites.
ARRENDATARIO:
o PAGAR la RENTA, en los términos convenidos;
100
o NO MODIFICAR el destino del negocio;
o Deber de CONSERVACIÓN de la MAQUINARIA, no en el mismo estado, pero
en buen estado. Toda la mejora queda con la maquinaria.
Se puede subarrendar? En principio NO se permite el subarriendo sin el
consentimiento del propietario; pero en este caso como es local de negocios o
empresa; el art.32 LAU: el arrendatario podrá subarrendar la finca o ceder el
contrato de arrendamiento sin contar con el consentimiento del arrendador. Este no
necesita el consentimiento del arrendador, pero este podrá subirle la renta al nuevo
arrendatario. Pero podrán pactarse en el contrato que si se subarrienda el local, que no
se suba la renta.
Convendrá que precisemos en el contrato estas dos obligaciones.
3.- EL USUFRUCTO DE LA EMPRESA.
Aunque es menos frecuente, también podemos ver USUFRUCTOS DE EMPRESA. El
USUFRUCTO es un dcho real en el que el anterior propietario se queda con la nuda
propiedad y el usufructuario no es un mero arrendatario, sino que tiene dcho a los
frutos y rentas, aunque la gestión la siga llevando el propietario.
4.- DERECHOS REALES DE GARANTÍA SOBRE LA EMPRESA.
Por ultimo, encontramos la Ley de Prenda e Hipoteca Mobiliaria del año 54 es una ley
que altero el sistema de hipotecas y prendas, frente a la tradición de nuestro dcho de
prenda sobre mueble. En el marco de esta ley apareció la HIPOTECA DE EMPRESA, por
lo tanto se pueden hacer hipotecas globales sobre toda la empresa.
101
102
LECCIÓN 9ª. EL TRANSPORTE
1.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL TRANSPORTE. CONCEPTO, NATURALEZA
JURÍDICA Y CLASES DEL CONTRATO DE TRANSPORTE.
Es un mercado, del transporte, de un ambito del dº intervenido, un mercado controlado,
intervenido, supervisado por la Adm. Publica, por normas de dº publico, y no solo por
normas contractuales de dº privado. Es un mercado donde no solo hay una regulacion
privada, sino tambien una regulacion de control, supervicion, sancion de las impresas
transportistas, de su actividad y del propio transportista.
En los ultimos 20 años, en el piensmaiento economico de los años “80, donde se produce
este fenomeno, son ejemplos significativos SUA y Inglaterra. En estos años se da un paso
atrás en suprimir regulaciones, controles, superviciones. Ducede en todos los mercados,
pero en especial en el financiero.Eso se translada a Europa. Los mercados de transporte
se han visto desregulados progresivamente desde estos años, en especial con las crisis.
En la actualidad se necesita otra ves nuevos controles, superviciones por parte de la Adm.
Publica. Estos mercados siguen regulados, menos que en los años “70 y se estan
introduciendo nuevas regulaciones sobre todo de proteccion de clientela.
Otro fenomeno, a parte de esta doble regulacion del dº publico y privado, se ha producido
una liberacion del sector. En el sector del transporte era muty tradicional que este sea u
sector monopolio. Como el aereo: una sola compania que solo ella podia volar. Las
demas solo podian hacer escalas. Antes eso era una cuestion normal. En este sector todo
eran concesione administrativas. Si no se tenia esta concesion no se tenia nada, no se
podia actuar; habia un monopoñio de linea. Eso ha ido cambiando. Se trata de ver si
reune las condiciones de ser empresa y de actuar con esta actividad, se le tendra que dar
este permiso/concesion para desarrollar esta actividad. Por tanto se admite, que todos
que reunen los requisitos para desarrollar una determinada actividad, tendran dº a actuar
como tales.
En el sector del transporte hay doble legislacion:
La legislacion de carácter publico: Ley de Ordenacion de los Transportes Terrestres, la
LOTT, Ley de 30 de julio de 1987. Regula lo stransportes terrestres, tanto de viajeros
103
como de mercancias. Tambien lo stras. Por ferrocaril. Todo el transporte terrestre, por
carretera o por ferrocaril, esta sujeto a esta ley, sin perjuicio de las competencias de las
CCAA compartidas con el Estado, pero que deben respetar esta ley marco.
Tambien regula actividades auxiliares complementarias, como las agencias de
transportes, los intermediariso; las estaciones de transporte.
Indice d ela ley:
Titulo primero: disposiciones comunes al transporte terrestre. Sus capitulos:… … como
las juntas arbitrales de transporte: art.37. Existe en cada CCAA y en el estado bajo la
tutela del Ministerio de Transporte u otro ministerio competente.
Art.38: corresponde a las juntas arbitrales resolver las contravercias de carácter mercantil,
problemas derivados de los contratos privados entre cargador y su transportista. Es
necesario que ambas partes se sometan de comun acuerdo al arbitraje; no se le puede
imponer de modo obligatorio un arbitraje a las partes; son estas las que pactan o no el
arbitraje. Todas las impresas que incorporen este, se presume que sus problemas se
vana reslover mediante arbitraje.
Se presumira que existe arbitraje, siempre que la cuantia objeto de discusión este en
menos de 6000 euros y si las aprtes no dicen nada en contrario, que lo diga
expresamente que no quiere someterse al arbitraje. Lo debe decir antes de iniciarse el
trasporte, con cuando ya esta el problema. Por encima de 6000 euros, se necesita el
consentimiento expreso, no se puede presumir.
Otras funciones de estas juntas arbitrales.
Titulo segundo de la ley: Disposiciones de aplicación general a los trasnportes por
carretera y … ….
Se tiene que dar el titulo de la Adm. Publica para ajercer una determinada actividad. La
existencia de titulos es un control de acceso, un pequeño tramite para poder ejercer la
actividad y para cumplir las funciones. Si no se cumple este requisito del titulo y otros que
regulasn los primeros dos titulos de esta ley, se podra sancionar con sanciones leves,
graves y muy graves por la Administracion.
23.12.2011
Esta ley tambien va a regular las infracciones y sus sanciones.
Titulo tercero: conceptos de transportes y su clasificacion: A lartir del art.62 la ley
establece difiniciones importantes.
I. Transportes publicos y privados.
104
PUBLICO: aquel transporte que se lleva a cabo por cuenta ajena mediante retribucion
piublica. Este transporte le interesa al dº mercantil.
PRIVADO: aquel que se lleva a cabo por cuenta propia para satisfacer actividades privas
o como complemento de actividades de una empresa. El privado al dº mercantil no le
interesa.
II. Por el objeto del transporte:
A). VIAJEROS: la ley hace otr clacificacion: regular y discrecional.
REGULAR: son los que se efectuan dentro de itinerarios preestablecidos y con fijacion de
orarios; Este puede a su ves dividirse en : transporte regular permennte: que s elleva a
cabo de forma continuada para atender necesitades permanentes; Tempòral: destinados
para atender traficos irregulares. Tambien se distinguen entre uso especial y general.
DISCRECIONAL: se llevan a cabo sin sujecion a itinerario, ni orario , ni calendario
preestablecidos.
B). MERCANCIAS: siempre es un transporte discrecional; aunque haya una reiteracion
de itinerario, horario o calendario.
C). MIXTOS: el mismo transportista, en el mismo vehiculo puede transportar mercancias y
viajeros.
Los transportes de viajeros de uso regular general: se regula en la ley ; necesitan una
autorizacion administrativa para llevar a cabo esta actividad, el transporte. Art.69 y ss
establecen esta rgulacion d elas empresas, de sus condiciones de actividad y los
requisitos de transporte de viajeros de uso regular genral.
Los otros, de uso temporal y d euso especial, se regualan en art.88 y 89.
Los Discrecionales de viajeros y mercancias: a aprtr del art.90 establece una serie de
condiciones y requisitos.
Tmbien regula esta ley los transportes privados. Tambien regulaban las estaciones de
transportes, bien de viajeros o de mercancias; no los parking ni los aparcamientos.
Por ultimo dedica unos articulos al transporte ferroviario. El ferroviario esta contemplado
en dos leyes: en esta, aa prtir del 155 y en la Ley del Sector Ferroviarios de 2003, que es
la ley que comenzo el proceso de liberalizacion del sector ferroviario.
105
2.- EL CONTRATO DE TRANSPORTE TERRESTRE. ELEMENTOS PERSONALES Y
REALES DEL CONTRATO. LA CARTA DE PORTE.
Ley de 11 noviembre de 2009, Ley 15/2009, Ley de Contratos de transporte terrestre de
mercancías.
Esta ley del 2009 ha producido en España una unificación del transporte privado, que
estaba en dos textos legales. Estaba regulado en el CCom y luego en el CC relativos al
transporte. Cuando existia esta doble legislación habia contratos civiles de transporte y
mercantiles. El tema era mas sencillo. El transporte era mercantil cuando el transportista
era empresario: que el transportista fuera empresario o que las cosas transportadas
fueran mercancías. Commo la realidad prqctica era que los transportistas siempre eran
empresarios, resultaba que todos los transpoirtes eran mercantiles. Nadie sabia que
quedaba para el CC, cual seria los transportes que regulaba el CC. La ley unifico est
alegislacion: derogo el CC y el de Comercio y creo esta ley.
Concepto: art.2 LCTTM: aquel por el que el porteador se obliga frente al cargador… … …
Los elementos personales: el porteador o transportista y Cargadores.
Reflexion sobre cual es la naturaleza de este contrato; su función economica y juridica. El
transporte consiste en trasladar mercancias de un lado a otro. El contrato de transporte es
un contrato de obra, de resultado, y no un mero contrato de servicios. Es un distinción tan
exacta.
Se distingue el contrato de arrendamiento de servicios se contrata la prestación de
servicio; la otra parte no garantiza un resultado, pero si garantiza que pondrá todos sus
medios para que salga bien la operación. Se debe garantizar que prestara lo máximo de
su arte, oficio o profesión.
Por el contrario los arrendamientos de obras pretenden un resultado. Se encarga una
obra y se debe realizar; se debe terminar entregando con los oportunos permisos y reglas.
Hay elementos donde la distinción entre estos dos contratos no esta tan clara. Por
ejemplo se le pide al abogado un informe; al arquitecto un proyecto; un dictamen. Si este
106
no se entrega no será contrato de servicios, pero parece que será de obras. No importa
que el profesional haya puyesto todo de su aprte pero no ha conseguido nada.
En este caso la ley exige al transportista que sea diligente, y le exige un resultado: si
no hay traslado de la mercancía no hay transporte.
Los elementos personales:
El CARGADOR: art.4: como quien contrata en nombre propio la realización de un
transporte con el porteador.
PORTEADOR/TRANSPORTISTA: quien asume la obligación de realizar el transporte en
nombre propio, aunque puede realizar el transporte el mismo o encargar a otro:
transportista contractual y el efectivo.
El DESTINATARIO: la persona a la que hay que entregar las mercancías.
El EXPEDIDOR de las mercancías: una persona que por cuanta del cargador hace
entrega de las mercancías al transportista en el lugar pactado.
Art.16: TRANSPORTE CONTINUADO: el cargador se obliga frente a un mismo cargador
de realizar un transporte continuado en el tiempo. Se realizara por escrito.
El contenido de la ley es dispositivo: La partes pueden excluir la aplicación de la ley, salvo
que la ley lo prohiba. Pueden pactar optra cosa o flexibilizar el contemnido de esta.
Docuemntacion del contrato: todos los cotratos del transporte tienee una documentación
necesaria. En la mayoria de los contratos se utiliza la escritura no par ala validez del
contreato, sino para la prueba. Todos los transportes. Se tiene el ticket, el billete. Estos no
son nominativos, pero hay otros como los del avion, que son nominativos.
En los transportes rerrestre de mercancias por carretera exite una documentación del
contrato: carta de porte. En los transportes de mercancias aereo a veces no se utiliza la
carta, sino otros documentos.
Art. 10: carta de porte: no es indispensable par ala validez, art.13: so ni hay carte de
porte, ello no produce la existencia ni la nulidad del contrato, ser aun problema de prueba.
Art.14Ñ: fuerza probatoria de la carta de porte. Es un dociemnto especial de prueba.
Aet.10 su contenido, de la carta de prueba: suele estar empresa en varios ejemplares,
fiermados por el cargador y transportista.
Lugar y fecha de emision de la carte; datos del cargador; del poreador; lugar y fecha de la
recepcion de las mercancias; naturaleza de las mercnaisa; identificación del carácter
107
peligroso d ela mercancias; su peso, cantidad; embalaje utilizado; precio convenido el
transportey otros gastos, valor de las mercancias; otras instrucciones… … etc. Tiene el
mismo contenido que un contrato. Tres ejemplares: al cargador; al transportista y otro
ejemplar viaja con las mercancías.
Contenido del contrato
3.- CONTENIDO DEL CONTRATO. OBLIGACIONES DE LAS PARTES. LA
RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR O TRANSPORTISTA.
Obligación del trasladar a cambio de precio.
Obligaciones del cargador y sus derechos.
o Entregar las mercancías al transportista: en el domicilio del cargador o del
transportista, como lo pacten. Art.19.
o Por regla general el cargador es el que carga y el destinatario es el que
descarga. Art.20. Lo mismo con el acondicionamiento de las cargas. Art.21. la
regla general es que lo debe hacer el cargador; pero hay otros pactos en
contrario.
o El pago del precio del transporte, art.37 - 42. La regla general es que el cargador
es el que corre con el precio del transporte. Pero se puede pactar un transporte a
portes debido, que sea pagado por el destinatario. Pero frente al transportista
siempre responderá el cargador. Este precio puede ser objeto de revisión, desde
que se pacta hasta que se inicia el transporte. Art.38: supuesto de revisión del
precio en función de la variación del precio del gasoil. Se permite revisar el precio
a la baja o al alza. No solo se paga el precio del transporte, sino a lo mejor
también otros gastos del transporte. Salvo pacto en contrario, se paga cuando el
transporte se ha realizado. Si NO se PAGA el PRECIO, por el cargador o
destinatario, el transportista tiene el dº de retener las mercarías, a no
entregarlas y a solicitar el deposito de las mercancías y su venta en las
Juntas Arbitrales de Transporte. Si hay DEMORA en el pago del precio, el
art.41 dice que el obligado al pago del transporte incurrirá en mora en el
plazo de 30 días. A partir de los 30 días se incurre en mora automática. El
pacto en contrario se considerara nulo. La ley regula las ENTREGAS CONTRA
108
el REEMBOLSO (precio de la mercancía y si no se ha pagado del transporte):
que son muy frecuentes. El porteador deberá percibirla en efectivo o por otro
medio autorizado. Si no se lo entrega al cargador, responderá por todo el precio
de la mercancía, del reembolso.
4.- EL TRANSPORTE TERRESTRE DE MERCANCÍAS INTERNACIONAL.
5.- EL TRANSPORTE MARÍTIMO Y LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DEL BUQUE.
RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL.
6.- EL TRANSPORTE AÉREO Y LOS CONTRATOS DE UTILIZACIÓN DE AERONAVE.
RÉGIMEN JURÍDICO INTERNACIONAL.
7.- EL TRANSPORTE COMBINADO.
109
LECCIÓN 13: LOS CONTRATOS BANCARIOS I
1.- EL MERCADO FINANCIERO.
MERCADO FINANCIERO: un conjunto de instituciones publicas y privadas, de muy
diverso tipo, de medios , de mercado, de lugares donde se opera , se intercambian y se
organiza una actividad financiera que consiste en canalizar el ahorro. Hacer que los
recursos de la actividad económica llegan de los que hacen el dinero hasta los que
demandan el dinero. Es una canalización desde las familias, empresas, administraciones
que tiene dinero, hasta sujetos que necesitan dinero. Esta canalización es el sistema
financiero: Conjunto de mercados y medios que facilitan esta intermediación.
Hoy día, con la crisis, la banca, en lugar de dar crédito a los ciudadanos, lo destina a
comprar deuda publica. Las compra para obtener una rentabilidad alta; para ganar mas
dinero comprando deudas publicas que conceder una hipoteca a un ciudadano.
110
El sistema financiero genera activos financieros de todo tipo: productos que permiten
nuestra inversión: meter nuestro ahorro en la compra de algún activo financiero a cambio
de una retribución
Tres elementos característicos de toda inversión financiera:
LIQUIDEZ: es la facilidad o no con que un activo pueda transformarse en dinero sin
quebranto de su valor… … …
Ejemplo: … …
RENTABILIDAD: cual es el rendimiento, al remuneración que se obtiene por tener un
activo en su poder; cual es el interés que se va apagar. Es lo opuesto a la liquidez. La
rentabilidad obtenida por un piso comprado hace 10 años ha sido muy superior a la
rentabilidad de unas acciones de un banco de ahora.
RIESGO: la posibilidad siempre presente de no recuperar la inversión, en todo o en parte;
de perder una parte de la inversión: los intereses o el capital. Hay riesgos de impago y de
mercado. Según el activo, el riesgo es mayor o menor. Cuando se invierte en un
instrumento financiero con mucho riesgo, la rentabilidad será mayor. A mas riesgo, mas
rentabilidad.
Las agencias de cualificación son las que determinan el riesgo de producto y de las
entidades que determinan estos productos.
Europa ha establecido uno reglamentos sobre la cualificación europea: Reglamento
1060/2009 de 16 de septiembre sobre las agencias de cualificación crediticias europeas,
modificado por el reglamento 513/2011 de 23 de mayo.
Resumen: el mercado del crédito, los bancos, son instituciones financieras que canalizan
el ahorro desde excelentes del dinero , hasta demandantes del mismo a través de unas
instituciones. Los bancos están sometidos, naturalmente, a unas regulaciones del ámbito
europeo: directivas; la regulación de cada país: en el caso español es muy difícil abarcar
toda esta legislación, hay legislación de carácter publica. En España, la ley de disciplina e
intervención de las entidades de crédito de 1988 que ha tenido muchas modificaciones
hasta hoy: tiene muchos mecanismos de disciplina, infracciones e sanciones una
legislación publica, sin mezcla de económica.
También hay una legislación de carácter de solvencia, de niveles de solvencia de la
entidad, que tiene carácter europeo y mundial: legislación de recursos propio de las
entidades para poder funcionar.
Basilea III -> Decreto Ley 2/2011 de 18 de febrero.
111
Activos corrientes: los clientes:
- Morosos: que deben pagar y no han pagado en su día
- Subestándar: todos los clientes, promotores y constructores.
- Arriesgados:
Si se aumentan los criterios, se refuerza la Basilea III y se va fortalecer… …
SUJETOS QUE OPERAN EN EL MERCADO FINANCIERO:
1). Nivel europeo: BANCO CENTRAL EUROPEO: institución nacida en Matrich en 1992,
que reforma crea novedades como el Banco. Es la creación de una autoridad monetaria
supranacional del ámbito de la UE. Hasta este momento no había autoridad monetaria
comunitaria; cada país tenia su autoridad nacional. Es mas que una autoridad monetaria:
ésta fija la política monetaria: para el mantenimiento de la estabilidad de los precios,
vigilancia de la inflación; y vigilancia de la cantidad de dinero en circulación. El BCU no
prest adinero a los países, sino a los bancos; no fija políticas económicas, ni fiscales.
Obtenida la unión monetaria en el BCE se debe caminar hasta la unión fiscal, en el déficit,
a la política económica. Se consigue o no, depende de los acuerdos, desacuerdos,
criticas, consensos…etc.
Para entender el sistema debemos entender la distribución de funciones entre el BCE y
los bancos nacionales: sólo el BCE adopta decisiones de la política monetaria y la
ejecución descentralizada. El BCE dice que deben hacer los bancos nacionales y en que
medida.
2). Nivel estatal: El BANCO NACIONAL ESPAÑOL: Ley 13/1994 de autonomía de BS
de 1 de julio de 1994.
Sus funciones:
Aplicar y ejecutar en el territorio nacional las decisiones y los acuerdos
adoptados por el BCE.
Establecer el servicio financiero de la deuda publica y de la tesorería del país.
La función de vigilancia, supervisión, control, inspección y sanción de todas
las entidades de crédito que operen en España (no sólo las españolas, pero
todas que se encuentren en España); aplicando la ley de disciplina y de desarrollo:
todas las entidades deben informar periódicamente al BE de todo lo que este les
pide. Las inspecciones no siempre son formales, puede ser una llamada telefónica.
Las inspecciones pueden ser sectoriales: sólo las inmobiliarias (por ejemplo).
112
Puede que haga falta una intervención del BE, eso lo decide el propio banco. Si de
verdad se hace falta, se designaran uno interventores que se desplazaran a la
entidad y sustituirán a los administradores.
El BE ejerce la función normativa: dicta normas las circulares: una decisión
del BE que se publica en el BOE que vincula a las entidades de crédito. No es una
norma jurídica que vincule en sentido clásico, sino que es un privilegio, una lex
privata. La circular tratara temas my heterogéneas: obliga a los bancos, no a los
ciudadanos. Tiene una relación de especial sujeción a la Banca.
Otro grupos de circulares tratan materias de transparencia: desarrollan ordenes
ministeriales sobre protección, información a la clientela: deberes de conducta de la
banca con su clientela. Es una potestad normativa del BE que será muy importante
para los bancos, pero también en las relaciones entre los bancos y los clientes (en
sus contratos). No son disposiciones de carácter general, pero se aplican y
establecen sanciones.
El servicio de reclamaciones y quejas del BE: en el año 2002 a través de una
Ley y un decreto de 2004 se estableció la figura del comisionado para la defensa
de los clientes de servicios financieros. Tres comisionados: para la Banca,
para el mercado de valores y para el mercado de seguros. El cliente en cada caso,
podría recurrir a esta figura, pero desapareció hasta la Ley de 4 marzo de 2011 de
economía sostenible, en la disposición final 11ª modifico la legislación de 2002 y
2004, suprimió el comisionado y volvió al sistema de reclamaciones en tres
servicios: Bancos, Mercado de Valores y Seguros. Todas las entidades financieras
han de tener un servicio de atención al cliente: un defensor del cliente o
comisionado en defensa del cliente. A estas oficinas de presentaran las quejas de
los clientes. El defensor tomara la decisión adecuada una ves presentado por el
cliente todos los documentos necesarios. Este emitirá una opinión, un dictamen,
donde analiza la buena o mala practica bancaria con este cliente. Luego estima
que el banco no o si ha seguido una pauta de conducta correcta desde el punto de
vista de la ética bancaria. Es una opinión no vinculante. Si no se da la razón al
cliente, el cliente ira al servicio de reclamación del BE. Para llegar a este servicio
hay que haber hecho previamente la fase de la atención al cliente y presentar el
dictamen al BE. Primero ante el propio banco y luego ante el BE mediante las
reclamaciones y quejas. Si no se esta de acuerdo con la cantidad, se ira al
Juzgado. Toda entidad de credito debe tener un servicio de reclamaciones, como
defensor del cliente. No hay formalidades para presentar un escrito de reclamacion.
113
El defensor solicita información al cliente y a la entidad. En base aesta información,
el defensor del cliente emitira un dictamen, que no sera resolucion judicial ni acto
administrativo. El defensor del cliente no entra en si el banco te debe una
determinada cantidad; solo si el banco se ha comportado de acuerdo a las regras
de buena conducta/praxis bancaria. La decision el defenso es vinculante para la
entidad de credito y no es vinculante para el cilente. Si el defensor del cliente
estima ue el banco no a seguido una buena conducta bancaria, el banso tendra
que resolverlo con su cliente, tendra que determinar los calculos. El defensor del
cliente no actua como un juez, no esta aplicando derecho, simplente esta llegando
si hubo buena conducta o no por parte del banco.
La banca han de mantener unos criterios de solvencia, que permitan se fuertes, ser
solventes para defenderse… las que no son solventes, tienen que entrar en un proceso
de fusión o desaparición.
Provisiones: es un concepto muy contable: es hacer una reserva, destinar una parte del
dinero, colocarlo en el balance ante la posibilidad de alguna contingencia que puede ser
desfavorable. Es una resta, porque se destina un dinero que se carga en el pasivo para
hacer frente a contingencias o supuestos perjudiciales económicamente. Si estamos ante
una inspeccion fiscal, la normativa contable nos permitira hacer una provision: se aumenta
el pasivo con una cantidad para prevenir las posibles perjuicios. Sera la propia normati va
en decir o establecer el porcentaje de la provision. Lo mismo se hace cuando hay un
moroso que ons debe dinero: en este caso se le pondra mas activo a el y meno pasivo…
asi nosotros tenderemos al reves. En la Banca hay mas razon para que los bancos
provision, no declare tantos beneficios al final… mejor llenar sus cajas de provisiones para
attender los riesgos de sus clientes.
Decreto Ley 2/2012 de … … entrado en vigor el 4 de febrero de 2010.
Titulo I: Credito. la banca española tiene metido su gran parte de dinero en el sector del
ladrillo. Los activos ya no valen lo que valian.Lo que tiene que hacer el Banco, es
provisionar. Esta perdida de valor lo debe colocar en el pasivo, porque no podra venderlo
como activo. Segtrata de una especie de castigo, pòrque la banca si colocamos mas
pasivos, no podra declarar los beneficios que normalmente deberia declarar.
Credito dudoso: el receptor del dinero, no esta devolviendo el dinero, situación de mora.
Credito subestándar, el credito esta en situación de peligro… no es tan grave, pero
tampoco es normal lo qu esta pasando con la constructora.
114
Capitulo II: Activos inmobiliarios en pago de deudas. La idea es de uq con este golpe a la
banca, haya algunas entidades de cretito que no puedan soportar este credito y que se
fusionan o que lo preste del estado y que lo devuelva con intereses.
Ambito europero: Autoridad Bancaria Europea: reglamento 1093/2010 de 24 de
noviembre de 2010.Las paginas que son considerables, exposición de motivos (leer
obligatorio): explicación de los problemas que existen y porque se hace necesario la
autoridad de control a nivel europeo.
Otros sujetos:
ENTIDADES DE CREDITOS:
- En sentido estricto:
1. los bancos,
2. las cajas de ahorro y
3. las cooperativas de crédito o cajas rurales
- Establecimientos financieros del crédito: son otras entidades que no reciben
depósitos de clientes, pero realizan operaciones financieras:
1. las entidades de financiación de ventas a plazo que están financiando un credito
para comprar aplazo el bien (coche);
2. sociedades de arrendamientos financieros o leasing: filiares de bancos, que se
dedican que son entidades especializados, no reciben dinero del cliente, sino
hace un sistema de financiacion de bienes y equipos para los empresarios,
financian los bienes del equipo.
3. … … …
INSTITUTO DEL CRÉDITO OFICIAL.
EL FONDO DE GARANTÍA DEL DEPOSITO.
1). ENTIDADES DE CREDITOS EN SENTIDO ESTRICTO.
A). BANCOS: son siempre sociedades anónimas. Cotizan el bolsa prácticamente todas.
Sometidas al Banco de España y a la Comisión nacional del mercado de valores, en lo
que cotizan. Tienen en capital mínimo muy alto; deberes de provisión; consejo de
115
administración (en general todo lo que tiene una sociedad anónima); estatuto, escritura
publica; autorización del ministerio de economía y del banco de España.
B). CAJAS DE AHORRO: Evolución histórica: … … “reales sociedades económicas de
amigos del país” como ejemplo del siglo XVIII. En torno a estas sociedades se van
creando otras. Eran gente ilustrada, preocupada por la ciencia, la cultura, el desarrollo de
las personas… una idea de hacer bien al pueblo pero sin contar con su participación. Las
cajas tiene un poco de origen burgués junto con la gente de la real sociedad.
Otro origen de las cajas es mas religioso o sindical: del s.XIX; se crean muchos ahorros
eclesiásticos: Burgos; Córdoba; de la Inmaculada… También hay cajas procedentes del
movimiento sindical. En el proceso de este momento, las cajas de ahorro que no tienen
accionistas… es un patrimonio gobernado por unos órganos: asamblea, el consejo de
administración, el directos general. Tienen un problema de solvencia, no han podido
aumentar su capital; se nutrían de lo que ganaban y se quedaban en reserva una parte, y
la otra a la reserva social. La característica fundamental de las cajas ha sido desde
siempre: La OBRA SOCIAL. Las cajas se iran fusionandose entre ellas, asi funcionanado
major. En los ultimos dos años ha habido grandes modificaciones en el mundo e las cajas,
hasta RDL de 9 julio de 2010, 11/2010, modificado por el anterior real decreto ley (leer la
exposisionnde motivos, las primeras 5 paginas para entender el proceso).
C). LA COOPERATIVA DE CRÉDITO o CAJA RURAL: se les aplica su propia legislación,
la ley de Cooperativas. Las CCAA no tienen ninguna competencia en los bancos, tiene
algunas en las cajas de ahorros. Tienen su origen católico o sindicalista como las
anteriores. Tiene socio, capital, pero no tiene un animo de lucro repartible: es una
empresa. El dinero que gane no se va repartir entre socios. Puede operar con terceros. La
cooperativa funciona con el principio de puertas abiertas: Libre entrada y libre salida. Por
eso el lucro no esta pensado en el reparto del beneficio, sino en el reparto del ahorro.
También esta en la actualidad en un proceso de fusión: intento de coordinación de
diversidad cajas locales que acabaran en el proceso de fusión y Rural-Caja (banco) seria
la dominante. (NO confundir las cajas rurales con la Rural-Caja, que es un banco).
2. INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL: ente publico que realizan políticas de ayudas
crediticias con los instrumentos que el gobierno establece. Sus ventanillas son en las
116
cajas rurales que aplican los principios del ICO. No es un banco, pero es una institución
muy importante en el mundo del mercando español
3. FONDO DE GARANCIAS DEL DEPOSITO: se constitue como un fondo, un patrimonio
de dinero, eu se formaria con parte del presupuesto piblico y el resto de la banca libre de
problemas, que contribuiria a su constitución. Los años 77-78, en el pleno proceso de
transición politica. Sus misiones:
--- intervenir las entidades en crisis
--- garantizar a la gente hasta un importe de sus depósitos de dinero en la banca. Son 100
mil euros porque el BCE sabe cuantos españoles tiene mas de esta cantidad en los
bancos.
En la actualidad el fondo esta unificado en le Real decreto ley 16/2011 de 14 de octubre
(leer su exposición de motivos). modificado por otro posterior 19/2011 de 19 de diciembre
2.- FUENTES DEL DERECHO CONTRACTUAL BANCARIO. TUTELA DEL USUARIO
DE SERVICIOS FINANCIEROS.
17.02.1012
NORMATIVA DE PROTECCIÓN DE LA CLIENTELA.
Se dedica a las entidades de crédito. No afecta a los clientes, sino es una normativa de
control de la función de las entidades. Pero de modo indirecto regula el contrato con la
clientela.
Se utiliza el termino clientela, no consumidor; un termino mas general. El consumidor es el
que realiza una acción para su uso personal, no en general. Pero esta normativa atiende
a todos en general, no solo a los consumidores; incluso hay partes de la misma que no se
aplican a los consumidores. Los consumidores son siempre clientes, pero no todos los
clientes son consumidores.
LEYES:
1). Ley de Crédito al Consumo del 2011: normativa que va a regular operaciones de
prestamos de la banca a consumidores. No se aplicara a los empresarios.
2). Ley de 30 marzo de 1994, Ley 2/1994 de Subrogación y modificación de prestamos
hipotecarios: regula a cualquier cliente deudor hipotecario de la banca, no solo a los
consumidores. Pretende que aquella persona de una entidad que tiene un préstamo
117
hipotecario (vivienda, despacho) puede que encuentre otra entidad de crédito que ofrezca
unas condiciones mejores para este préstamo hipotecario. La ley va a permitir, que el
cliente hipotecario, le pida a la nueva entidad, por escrito, sus nuevas condiciones y que
se lo lleva a su banco para que le modifique o mejore su oferta. Si la iguala o la mejora,
no e podrá cambiar de banco; pero si no hace caso, se podrá cambiar de banco. Sin esta
ley no era posible cambiar de acreedor.
3). Ley de 11 julio de 2007, 22/2007 Ley de Comercialización a distancia de servicios
financieros. Se aplica solo con los consumidores. Es una ley protectora d elos derechos d
elos consumidores, incluso cuando hay aceptado el palzo de desistimiento o renuncia.
4). Ley 43/2007 de protección de los consumidores en contratación de bienes con oferta
de restitución de precios: es una ley solo par los consumidores.
5). Ley 2/2009 de 31 de marzo que regula Contratación con los consumidores … … …
que se aplica solo a los consumidores. Se pretende regular los chiringuitos financieros
que no son bancos y que no estaban bien regulados. La ley les dice que también están
bajo la protección del Banco de España, aunque no sean bancos. Son entidades en las
que un empresario, cuando no obtiene crédito de la banca tradicional, acude a estas
entidades que no estaban bien reguladas y que ahora si que esta ley las regula bien; que
ofrecen algunas conductas de restructuración de la deuda con la banca.
La mayoría de las leyes son de protección de consumidores.
6). Ley 16/2009 de 13 de noviembre de Servicios de Pago. Desarrolla unas directivas de
la UE de 2007, que modificaban directivas anteriores y regulan los servicios de pago. La
ley lo primero que hace es dar definiciones. SERVICIOS DE PAGOS: servicio que permita
el ingreso de efectivo en cuanta; que permite la retirada de efectivo en una cuanta;
ejecuciones de transferencias; recibos domiciliados, tarjetas, transferencias… … .. todo lo
que es operación de pago; emisión y adquisición de instrumentos de pago: tarjetas; envío
de dinero; se haga en ventanilla de modo físico o de forma telemática.
CONSUMIDOR: la persona física (la jurídica nunca es consumidor para esta ley) que en
los contratos de servicios de pago actúa con fines ajenos a su actividad económica oficial
o profesional.
La ley No se aplica a cheques, letras de cambio ni pagares: se excluyen de la regulación
de esta ley.
118
Regula la primera parte del régimen jurídico de las operaciones de pago: sanciones,
revocación, tipificación de sanciones; … … Todo estos primeros artículos se desarrollan
por el decreto de 28 de mayo de 2010.
A partir de esta primera partes de definiciones, en su titulo III y IV que son los importantes,
regula las operaciones de pago y los deberes respecto a los clientes que han de tener las
entidades de pago.
Titulo III: Transparencia de las condiciones de requisitos de información aplicados a las
operaciones de pago: que cosas pueden hacer y que cosas no.
Requisitos:
- haberlo pactado;
- que las variaciones de este tipo de interés se basen en los tipos de interés
acordado.
Titulo IV: Derechos y obligaciones en relación con la prestación de servicios de pago.
Art.23.ap.1º: Cuando el usuario del servicio de pago NO sea un consumidor, las partes
podrán convenir que no se aplique total o parcialmente los art: que regulan un conjunto de
derechos que si uno no es consumidor puede pactar con su banco que no se le aplique
estos dºs y obligaciones. El consumidor no puede renunciar a sus derechos, seria ilícito,
una cláusula abusiva. Se regula las comisiones, el consentimiento y otras operaciones.
Art. 27: obligaciones del usuario de servicios de pago en relación con los servicios de
pago. El usuario deberá cumplir las siguientes obligaciones: Utilizar el servicio de pago
conforme a lo pactado; en caso de extravío que se le comunique a la entidad.
Art.28: garantizar todos los medio que permita al usuario comunicar a la entidad en caso
de extravío o desbloqueo.
Art.29: si se produce una autorización de pago No autorizada o efectuada
incorrectamente, deberá comunicarlo. O si niega haber efectuado una operación de pago
ya ejecutada, en este caso, corresponderá a su proveedor demostrar que esa operación
se ha efectuado de forma correcta. Si se prueba que de verdad no se efectúo bien, la
entidad tendrá la obligación de devolver la cantidad.
No son revocables las operaciones a la AEAT ni a la SS; en esta caso se ha de pedir por
escrito la devolución del ingreso indebido ante la SS o AEAT. Pero la mayoría sí que son
anulables.
Art.31: el que tiene la tarjeta soportara como un máximo de 150 e. Si la actuación del
cliente es fraudulenta, no habrá limite. Si no hay negligencia de su parte, este soportara
como máximo 150 e.
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Art.32: art. importante a la hora de ver los dºs y obligaciones de los clientes, que se
puede excluir a los no consumidores.
NORMAS DE PROTECCIÓN DE LA CLIENTELA SIN RANGO DE LEY.
La ORDEN.
1). Orden 1069/2010 de 14 de junio de trasferencia de condiciones y requisitos de
información de los servicios de pago. Se podrá renunciar por parte de los NO
consumidores de las garantías de esta orden
2). Orden 1019/2003 de 24 de abril, trasparencia de los precios de los servicios bancarios
prestados por cajeros informáticos. El cajero debe informar de los precios de las
comisiones que le va cobrar por el servicio que quiere realizar.
3). Orden 2899/2011 de 28 de octubre de TRANSPARENCIA y protección de la cliente de
servicios bancarios (la tenemos que leer). La orden es mas favorable a la banca que la ley
anterior.
Titulo I: Disposiciones generales: aspectos regulares y positivo.
Ámbito de aplicación de la orden: se aplica a clientes personas físicas; las jurídicas no
están en la orden, no tienen la protección de esta orden. El empresario si que esta, pero
no las grandes personas jurídicas.
Comisiones: son libres; serán las que se fijen libremente entre las entidades y los clientes.
No hay un deber de información al BdE de estas comisiones que se van a aplicar. NO es
necesario de poner a disposición de los clientes las comisiones aplicables.
Tipos de interés:
Asesoramiento de la banca: la banca puede asesorar.
Art.12: servicios bancarios vinculados: Lo primero que hay que informar al cliente es que
este seguro solo se puede hacer en esta entidad bancaria o también en otras entidades.
Titulo II: los depósitos: contratos de cuenta corriente, depósitos a la vista, a plazos.
Titulo III: créditos, prestamos y servicios de pago (operación activa para la banca).
Capitulo I: Riesgos de la solvencia del cliente: antes no se analizaba, ahora si que analiza.
Capitulo II: Préstamo hipotecario al cliente. Regula los documentos contractuales, los
tipos de interés que se pactan en prestamos y créditos hipotecarios; la tasa anual
equivalente, que pretende informar al cliente de cual es el coste total de su crédito (se
tiene que incorporar al coste, además del capital prestado y los intereses, otros intereses
120
por hacer estas operaciones); la información sobre la hipoteca inversa (de la gente
mayor); normas relativos a mas transparencia de crédito al consumo.
4). Orden de la publicidad de los servicios bancarios, de 11 junio de 2010, 1718/2010; otra
similar que regula los productos de inversión que regulan en general todos los productos
de inversión, no solo la publicidad (pero la importante es la primera).
La finalidad final de esta normativa es que el cliente entienda lo que esta haciendo con el
banco, que antes no se entendía bien.
3.- CONCEPTO Y CLASES DE CONTRATOS BANCARIOS.
4.- LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA.
Dentro de esta c.c. bancaria se hacen múltiples operaciones que se realizan a través de
un instrumento contable, que permite contar rápidamente las entradas y salidas de
operaciones bancarias. Este instrumento tiene pacto de compensación automática. Es un
instrumento en el que se anotan sucesivas operaciones que el banco efectúa por la
cuenta del cliente. En los momentos pactados saltaran en al cuenta: lo que entro, salio de
la cuenta y lo que se debe al banco.
La libreta no es mas que un único medio de prueba, un instrumento que se le facilita al
cliente para ponerse al día de sus operaciones.
No se debe confundir la cuenta corriente y las otras cuentas del banco, que son por
ejemplo: cuenta de valores: se utiliza para tener valores y no permite entradas y salidas;
sus beneficios se Irán a la cuenta corriente. Si hay un cuenta de valores siempre habrá
una cuenta corriente asociada a la misma.
24.02.2012
Es un sistema contable donde se van apuntando sucesivamente abonos que el Banco
recibe o entrega por cuenta del cliente, siguiendo las instrucciones de este, ejecutando los
mandatos, encargos u ordenes del cliente.
Característica fundamental: compensación automática y el saldo resultante automático
después de cada operación.
121
Este contrato además no esta regulado en ningún sitio, esta mencionado en algunas
disposiciones y en la Protección de Clientela.
Tendríamos OBLIGACIONES del BANCO que son obedecer las ordenes del cliente; el
cliente esta haciendo encargos al Banco, comisiones.
Uno de sus obligaciones, como las de un comisionista, es ejecutar el encargo que
el comitente le hace.
En segundo lugar: el banco tiene una obligación de negligencia profesional:
comprobar la firma del cliente, comprobar si efectivamente es su cliente el que le
da el mandato.
El saldo: que el cliente pueda retirar su saldo o cancelar su cuenta.
OBLIGACIONES del CLIENTE:
Satisfacer las comisiones y gastos de mantenimiento de la cuenta;
El cliente debe satisfacer los intereses de los descubiertos de cuenta, que genera
unos intereses muy altos. De acuerdo con la legislación de protección de la
clientela del consumidor, hay unos topes, pero muy altos, unos 10-11% de
intereses en los descubiertos.
El contrato es siempre por escrito, con la obligaciones de entregar la documentación en la
mano: el contrato y todos los anexos derivados de este. Sin embargo, lar reglas de
protección de clientela imponen la obligaciones de entregar en cada operación, la
documentación escrita.
La cuenta se abre, solicitándola del banco, firmando los documentos contractuales y
entregando una determinada cantidad de dinero para poder abrir de cuenta. Puede ser
que la cuenta se quede un tiempo sin dinero, hasta que el banco nuevo le pida al anterior
el dinero.
La cuenta se abre presentando los documentos de identificación y firmando. Siempre hay
que identificar al cliente. Para el acceso del sistema informático, siempre requiere poner el
nombre o el DNI/NIE/NIF, es una forma que el banco y el cliente tenga seguridad de su
cuenta. Puede haber cuantas individuales o colectivas: cuyo titulares son dos o mas de
dos. No se debe confundir ser titular de la cuenta o persona autorizada. El Titular es el
importante.
En el caso de persona jurídicas es evidente que deben haber apoderados, los que
firmaran en representación de la persona jurídica. Siempre abra un apoderado. En las
físicas, puede haber un apoderado o mas.
Otra cosa distinta es que al abrir la cuenta, que se exija dos firmas, para poder abrirla.
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Puede haber firmas individuales: el dueño de la cuenta: que puede hacer todo con sus
cuenta: abrir, cerrar o hacer otras operaciones.
Las firmas colectivas: puede estar a nombre de dos personas físicas o dos jurídicas, salvo
que sea un ente sin personalidad jurídica y no podrá abrir cuanta; pero en la actualidad si
que hay bancos que con el CIF abren cuantas.
A). Problemas de las CUENTAS COLECTIVA, porque pueden ser:
1). Conjuntas o mancomunadas: así queda constancia en la banca, que solo con la forma
de los dos se podrá hacer cualquier operación; la orden esta dada por los dos.
2). Indistintas o solidarias: que cualquiera de los dos, sin contar con el otro, puede realizar
todas las operaciones, incluyendo la cancelación, que los dos son titulares.
Las dos tipos de cuantas se refieren al modo de disposición, no a la propiedad de dinero.
Las conjuntas NO acredita la propiedad del dinero; el banco no sabe de quien es en
realidad el dinero. El banco no puede tomar ninguna decisión sobre la propiedad del
dinero, no lo puede atribuir a solo uno de ello, aunque lo sepa de quien es.
El deposito conjunto, indistinto presupone una solidaridad de acreedores frente al banco,
porque cualquiera de los titulares puede disponer de todo el dinero.
En caso de muerte de un cliente, el banco tendrá que bloquear la cuenta, hasta que se
acredito los herederos.
B). Otro problema es la COMPENSACIÓN ENTRE CUENTAS: tengo una cuenta y en el
mismo banco tengo otra cuanta, cabria en este caso la compensación? Lo puede hacer el
Banco? De acuerdo con 11 65 y ss CC, puede ser la compensación legal y convencional.
El banco lo puede hacer si esta pactada en las dos contratos de cuenta corriente.
La compensación le interesa al banco para llevar el control del dinero.
Que las dos cuentas fueran del miso titular, que los titulares de las cuentas
coincidieran exactamente. No se debe compensar si hay una cuenta individual y
otra conjunta.
C). Otro problema: los EMBARGOS de las CUENTAS por las AEAT, SS u otras multas.
LGT art.161.2: cuando no se sabe la propiedad del dinero en caso de cuantas conjuntas
se puede embargar solo la mitad; es una solución practica que puede unir los criterios de
defensa del deudor y efectuar el embargo. Nunca un embargo puede producir un
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descubierto; se embargo lo que se tiene, no mas. Ejemplos: STS 8 noviembre de 2006,
7140/2006 y STS 5 julio 1999, 5966/1999.
5.- INSTRUMENTOS DE DISPONIBILIDAD DE LA CUENTA CORRIENTE:
TRANSFERENCIAS BANCARIAS Y TARJETAS DE DÉBITO Y DE CRÉDITO.
Medios de disponer de las cuentas corrientes (NO de valores, ni financieras).
DISPOSICIÓN POR VENTANILLA: presentado el DNI; en principio no se falta ir a la
oficina de nuestro banco, en cualquier oficina, salvo de las cuentas corrientes especiales.
DISPOSICIÓN DE ANTECHEQUE o POR PAGARE: se puede sacar dinero con un
talonario, se rellena y se le da el dinero.
LA DOMICILIACIÓN: domiciliación de un recibo, suscripción a una revista… sólo se
requiere la firma de la domiciliación, nada mas, no se requiere la personación en la
oficina.
LAS ORDENES DE TRANSFERENCIA. Traspaso: cuando de una cuenta se pasa el
dinero de una cuenta a otra en el mismo banco, cuenta propia o distinta.
Pueden intervenir hasta 4 sujetos: yo, mi banco, el beneficiario y su banco.
La relación mía con el tercero es personal.
La relación entre los bancos es una relación de mandato o de submandato.
La relación entre otro banco y su cliente es de cuanta corriente u otra.
Las instrucciones de pago de deben realizar en unos plazos determinados.
Las transferencia se hacen en los días bancarios, días hábiles.
La transferencia es un modo de pagar con una trasferencia, no en efectivo. Solo se
entenderá pagado el dinero cuando el acreedor tengo el dinero en su cuenta. Eso es
importante a la hora de los plazos de pago.
LAS TARJETAS DE CRÉDITO. Es un medio de pago, no un titulo valor; es un medio de
pago sustitutivo en dinero en efectivo; un documento que legitima a su poseedor, que es
el titular de la tarjeta, poseedor, que previa su identificación, mediante su firma o con
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clave, adquiere a crédito o a debito, en establecimientos asociados mercancías que
pagara la entidad emisora de la tarjeta.
Puede haber tarjetas de crédito que el banco pone a disposición del cliente un
determinado crédito que el cliente lo puede usar en cualquier momento, aunque no tenga
dinero en su cuenta, pero cuidado con los intereses; puede haber intereses muy grandes.
Normalmente no hay intereses. Toda tarjeta hay un limite, mensual y por operación. Este
limite no va en relación con lo que tienes en la cuenta. En la cuenta puede haber mas o
menos de lo que fija el banco como limite. Muchas veces las tarjetas de crédito es
también de debito; puede ser usada en los cajeros. La tarjeta de debito nunca puede
funcionar como crédito, requiere saldo.
Las tarjetas comerciales no son bancarias, sino solo de pago.
El dueño del sistema: VISA
El BANCO <<<<<<<<<>>>>>>>>>>> TITULAR de la tarjeta
ESTABLECIMIENTO
1. Entre VISA y el Banco hay un CONTRATO DE FRANQUICIA.
2. Entre el Banco y el Titular hay un CONTRATO DE TARJETA, que regula como debo
usar esta tarjeta.
3. Entre el Titular y el establecimiento hay CUALQUIER CONTRATO: compraventa,
servicio … … que admite como modo de pago la tarjeta; salvo que el establecimiento
dude de la identidad del titular. Si el sistema reconoce y autoriza la operación, el
establecimiento sabe que el Banco le pagara, haya o no fondos en la cuenta del cliente.
4. Entre el establecimiento y el Banco hay un CONTRATO DE GESTIÓN o ASOCIACIÓN.
Hay una discusión sobre la extinción del contrato sobre la simple decisión del Banco: otra
cosa distinta es que el cliente haya cometido una infracción.
Otro problema que se plantea en la vía practica es la perdida, extracción, extravío de la
tarjeta: es obligación del cliente de comunicarlo al banco inmediatamente.
Otro problema es la clonación de las tarjetas, en los cajeros.
CONCLUSIONES de todo esto:
El emisor no responde en ningún caso de los vicios o mercancías compradas;
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El emisor debe pagar al establecimiento contra presentación de los papelitos (las
facturas después de comprar);
El establecimiento debe comprobar la regularidad de la tarjeta e identificar al
cliente;
El establecimiento debe pagar la comisión al banco por la operación realizada;
El establecimiento no puede informar al cliente de los pactos hechos con los
bancos;
El caso de problemas, se aplicara el protocolo… … … (¿?)
Ejemplo: STS 17 mayo 2006:
Prueba: 9 marzo: lección 13 y lo que se vea de la lección 14.
6.- OPERACIONES BANCARIAS PASIVAS. EL DEPÓSITO DE DINERO.
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