al juzgado de primera instancia numero ocho
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AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DE SANTANDER.- PARA ANTE LA ILMA. AUDIENCIA PROVINCIAL.-
, Procurador de los Tribunales y de
DÑA. , según
representación acreditada en el Procedimiento de Modificación de
Medidas, Supuesto Contencioso Núm. /14, actuando bajo la
dirección de la Letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Cantabria
, ante el Juzgado y para la Ilma.
Audiencia Provincial respetuosamente comparece y como mejor
proceda en Derecho DICE:
Que a través del presente escrito y al amparo de lo dispuesto
en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede a
INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN contra la Sentencia
de 29 de Julio de 2016, con fundamento en los siguientes
M O T I V O S
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PREVIO.-Del recibimiento del recurso a prueba.
A) Denegación de la práctica de prueba por el Equipo Psicosocial. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce en primer lugar apelación por infracción de normas o garantías procesales
El artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
que en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica
en segunda instancia de las pruebas siguientes:
1. Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la
primera instancia, siempre que se hubiere intentado la
reposición de la resolución denegatoria o se hubiere
formulado la oportuna protesta en la vista.
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Interesamos el recibimiento del procedimiento a prueba al
entender que concurre la causa prevista.
A1) Vulneración del artículo 24 de la Constitución por la
inadmisión de la práctica de la prueba pericial
El visionado de la grabación de la vista permitirá la
comprobación de que se ha denunciado adecuadamente la
infracción.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la Sentencia Nº
1097/2002 de 14 de Noviembre dictada en el Recurso de casación
Nº 3753/1997 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. . Ignacio Sierra Gil
de la Cuesta mantiene:
“ En efecto, el contenido de los mismos es relativo al problema
de la denegación del derecho fundamental a utilizar los medios de
prueba pertinentes para la defensa de las partes en el proceso, lo
cual debe ser observado tanto como un derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24-2 de la Constitución Española ( RCL 1978,
2836; ApNDL 2875) , como en un aspecto de igualdad en el proceso
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–el principio de igualdad de armas de la doctrina procesal
germánica «die Waffengleiheit»–; que encuentra su base en el
artículo 14 de dicha Carta Magna.
Pues bien, constitucionalmente, este derecho a utilizar los
medios de prueba ha de sentirse menoscabado, cuando la prueba
propuesta y no practicada o rechazada en el proceso, sea de
relevancia absoluta en la decisión final, y cuando dicha relevancia
haya sido alegada y fundamentada adecuadamente por el
recurrente, acreditando la indefensión generada. Y además que esa
indefensión real se haya producido por la denegación o no práctica
de pruebas relevantes sin motivación alguna o mediante una
interpretación y aplicación de legalidad manifiestamente arbitraria
o irrazonable.
En este sentido se decanta la doctrina de nuestro Tribunal
Constitucional cuando dice que se produce lesión del derecho
fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que se
reconoce en el artículo 24-2 de la Constitución Española, cuando la
falta de práctica de la prueba propuesta, ya sea porque fue
inadmitida por los órganos judiciales o porque, aun admitida, no
llegó a practicarse por causas no imputables al proponente y haya
podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (
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SSTC 50/1988 [ RTC 1988, 50] , 59/1991 [ RTC 1991, 59] , 357/1993
[ RTC 1993, 357] , 131/1995 [ RTC 1995, 131] , 1/1996 [ RTC 1996,
1] , y sobre todo la 246/2000, de 16 de octubre [ RTC 2000, 246] ).
También en este sentido, se afirma en doctrina del Tribunal
Constitucional, que es función de este Tribunal controlar que las
decisiones judiciales no supongan la inadmisión de pruebas
relevantes para la decisión final sin motivación alguna mediante una
interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente
arbitraria o irrazonable ( SSTC 170/1998 [ RTC 1998, 170] , 2 [
RTC 2000, 2] y 6/2000 [ RTC 2000, 6] ) y además es necesario que
la falta de actividad probatoria se haya traducido en una indefensión
real del recurrente, pues sólo podrá apreciarse el menoscabo
efectivo del derecho del recurrente cuando, de haberse realizado la
prueba inadmitida o no practicada, la resolución final del proceso
hubiera podido ser distinta ( SSTC 26/2000 [ RTC 2000, 26] y las
resoluciones en ella mencionadas, así como la 243/2000, de 16 de
octubre de 2000 [ RTC 2000, 243] ).”
Esta parte interesó la práctica de prueba pericial por el Equipo
Psicosocial adscrito al Juzgado a la vista del cambio de custodia
interesado por el progenitor.
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La prueba se propuso en forma en la demanda y fue denegada
en la vista por entender la Juzgadora que dado que tardan mucho en
la emisión del informe el procedimiento quedaría vacío de contenido
y sobre la base de que el menor había sido explorado judicialmente.
El artículo 335 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece que
cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos,
técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes
en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar
al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos
correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se
emita dictamen por perito designado por el tribunal.
En el caso que nos ocupa y dado que la cuestión relativa al
cambio en el régimen de custodia afecta de manera directa al interés
del menor debiendo adoptarse la medidas que le resulten más
favorables para su desarrollo físico, emocional e intelectivo la
prueba resulta totalmente necesaria entendiendo que no es de recibo
la argumentación empleada, con independencia de que el niño tenga
derecho a ser oído.
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Teniendo en cuenta la trascendencia que tiene para el asunto ,
debe practicarse la prueba propuesta.
Así se prevé en el artículo 92.6.
Si el Equipo Psicosocial tarda e emitir el informe, tarda pero
lo cierto es que no es un argumento para denegar la prueba.
B) Del recibimiento del recurso a prueba
El artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece
que sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los
documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el
artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia.
En el párrafo segundo, apartado tercero se establece que en
el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en
segunda instancia de las pruebas siguientes:
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Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión
del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar
sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre
que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido
conocimiento de ellos con posterioridad.
Acompañamos los correos electrónicos cruzados entre las
partes desde que se ha dictado Sentencia a efectos de acreditar que la
custodia compartida va a resultar totalmente inviable habida cuenta
de las discrepancias existentes entre ambos.
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se deduce en segundo lugar apelación por infracción de normas o garantías procesales, invocando como infringidos los artículos 399 y 400 , 286, 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
De la lectura de la demanda se desprende que la modificación
sustancial que aducía el demandante para instar la modificación de
medias era ( hecho cuarto de la demanda):
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Que D. había fijado su domicilio cerca del
domicilio de la madre:
Que el Sr. estaba en desempleo y tenía mas tiempo:
En ningún sitio se hacía mención a que el hijo de las partes
hubieran pedido la custodia compartida o exclusiva para su padre,
manifestaciones vertidas por el padre en el acto de juicio con
palmaria vulneración de los principios de justicia rogada,
alegaciones de hechos nuevos y preclusión para hacerlo, que
lógicamente han producido una palmaria indefensión.
El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil balo la
rúbrica “ preclusión de la alegación de hechos y fundamentos
jurídicos “ establece que cuando lo que se pida en la demanda pueda
fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos
jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o
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puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible
reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se
entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de
hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en
momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
Dentro de las normas que regulan el procedimiento ordinario
el artículo 426 dispone que si después de la demanda o de la
contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar
las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia
de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo
en la audiencia.
Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva
noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.
El artículo 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que
si precluidos los actos de alegación previstos en la Ley y antes de
comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia, ocurriese o se
conociese algún hecho de relevancia para la decisión del pleito, las
partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por
medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos, salvo que
la alegación pudiera hacerse en el acto del juicio o vista.
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En tal caso, se llevará a cabo en dichos actos cuanto se prevé
en los apartados siguientes.
Si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como
cierto, se propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil del
modo previsto en esta Ley según la clase de procedimiento cuando
fuere posible por el estado de las actuaciones.
En otro caso, en el juicio ordinario, se estará a lo dispuesto
sobre las diligencias finales.
El tribunal rechazará, mediante providencia, la alegación de
hecho acaecido con posterioridad a los actos de alegación si esta
circunstancia no se acreditase cumplidamente al tiempo de formular
la alegación. Y cuando se alegase un hecho una vez precluidos
aquellos actos pretendiendo haberlo conocido con posterioridad, el
tribunal podrá acordar, mediante providencia, la improcedencia de
tomarlo en consideración si, a la vista de las circunstancias y de las
alegaciones de las demás partes, no apareciese justificado que el
hecho no se pudo alegar en los momentos procesales ordinariamente
previstos.
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En este último caso, si el tribunal apreciare ánimo dilatorio o
mala fe procesal en la alegación, podrá imponer al responsable una
multa de veinte mil a cien mil pesetas
Por último, el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
establece que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para
la realización de un acto procesal de parte se producirá la preclusión
y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.
Resulta indudable que de contrario no se ha procedido en la
forma prevista en la Ley Procesal introduciendo el día del juicio una
cuestión ex novo sobre la que esta parte no ha podido efectuar
contestación a la demanda, produciéndose una palmaria indefensión
La Sección Sala destinataria del presente recurso, en la
Sentencia Nº 402/05 dictada en el Rollo de Apelación Nº 305 /05 el
11 de Julio de ha recordado que el principio de preclusión, vigente
en nuestro ordenamiento, exige que cada acto o actividad procesal se
realice dentro de la fase o período que tenga asignado, con pérdida
de oportunidad en caso de llevarse a efectos con posterioridad,
debiendo rechazarse por extemporáneas las alegaciones vertidas en
tal sentido.
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SEGUNDO.- No se ha producido alteración de las circunstancias que justifique una modificación de medidas.-
El art. 90.3, primer inciso del Código Civil, dispone: “Las
medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas
por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando
así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de
las circunstancias de los cónyuges”, en relación con el art. 775.1
LEC, que regula la modificación de las medidas definitivas y que
señala: “El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o
incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del
tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las
medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto
de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las
circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas”.
En el mismo sentido, el art. 91 CC, señala que las medidas
judiciales “podrán ser modificadas cuando se alteren
sustancialmente las circunstancias”.
De estos preceptos, sistemáticamente interpretados, se deduce
que la modificación de las medidas definitivas consensuadas o
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judicialmente decretadas solo procede ante la alteración sustancial de
las circunstancias que se tuvieron en cuenta al decretarlas que
justifique dicha modificación, alteración que no se da en el caso
presente.
Es cierto que la Ley de la Jurisdicción Voluntaria ha
modificado la redacción del art. 90.3 CC, sustituyendo la anterior
expresión “cuando se alteren sustancialmente las circunstancias”, por
la actual: “cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos
o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”. Aunque en teoría
esto podría plantear la duda de si la alteración de circunstancias que
fundamenta la modificación de la medida debe ser sustancial, debe
interpretarse la norma en el mismo sentido que la anterior y, por tanto
requiriendo sustancialidad en el cambio de circunstancias. En este
sentido juega el tenor de los arts. 775 LEC y 91 CC que mantienen
expresamente este requisito y que deben ser objeto de interpretación
sistemática junto con el art. 90.3 CC.
No puede hablarse de un cambio trascendental de las
circunstancias cuando el régimen de custodia fue elegido
consensuadamente por las partes en el Convenio homologado por la
Sentencia de 11 de Mayo de 2011 dictada por el Juzgado al que
respetuosamente nos dirigimos en los Autos de Divorcio de Mutuo
Acuerdo Nº /2011.
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Los domicilios de ambos progenitores ya estaban próximos
desde el divorcio.
Tampoco cabe hablar de ninguna otra alteración sustancial de
las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las
medidas que ahora vienen a modificarse.
La Sentencia 193-2013 de 6 de Junio de la Sección 5 de la AP
de A Coruña deja claro que el cambio de las medidas ha de responder
a una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias,
especialmente en el caso de que exista un convenio regulador de tales
medidas celebrado entre los interesados:
“ ... Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente
desde nuestra Sentencia de 14 de enero de 2005 , seguida por las de
21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008
, 26 de marzo de 2009 , 11 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de
2011 y 7 de junio de 2012 , entre otras, la modificación de las
medidas acordadas por sentencia firme en los procesos
matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando,
por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del
solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las
circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los
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hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones
nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que
pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la
posición socioeconómica de la familia y la realidad social del
momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el
convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida
con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de
permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho
acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero , 91, inciso final, 93 y 100, en
relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil , y 775.1 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001,
1892) . En particular, cuando exista un convenio regulador de
tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado
judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para
justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún
sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera
implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a
una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una
alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y
básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el
acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse
previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del
convenio.”
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TERCERO.- El Sr. está actuando en contradicción con sus propios actos.-
El progenitor esgrime como argumento para optar a la custodia
compartida la libertad horaria de que disfruta en la actualidad al haber
quedado en situación e desempleo.
Hay que recordar que el Sr. pasó un largo
período en situación de desempleo, con plena disponibilidad de su
tiempo, durante el cual bien pudo solicitar la custodia compartida, y
si no lo hizo fue porque no quiso.
Por lo tanto está ahora actuando en contra de sus propios actos.
Por otra parte, nos preguntamos como es posible que un padre
reconozca incondicionalmente la idoneidad de la madre y le entregue
a su hijo sin condiciones a los 8 años, para luego en plena
adolescencia cambie de opinión, precisamente en la época de la vida
en que un niño necesita mayor control y protección.
CUARTO.- Improcedencia de basar la decisión de la custodia en la voluntad de un niño de 14 años.
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La voluntad manifestada por el menor sólo puede erigirse en
un factor de decisiva importancia para la resolución de la
controversia existente entre los progenitores sobre un asunto
concerniente al menor, cuando es reflejo de una decisión madura,
firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o
circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la
influencia negativa de uno de los progenitores.
En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del
Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre intervención del Ministerio
Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C),
dedicado a las “Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica”, que,
para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que
tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y
sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones
sus declaraciones están mediatizadas.
Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la
exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente
válida para el Juez.
En este caso se ha producido por parte del padre una indebida
implicación del menor en el conflicto que enfrenta a sus padres,
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incluyéndole como destinatario en las comunicaciones
intercambiadas con la madre.
No es sólo que resulte inadecuado que el menor posea esa
abundante información sobre el conflicto, es que, además, ello
conduce a una inversión de los papeles o roles que en el grupo
familiar corresponde a los progenitores y al menor.
Se ha provocado así al niño un conflicto de lealtades que no
tiene por qué soportar.
La voluntad de debe ser respetada, evidentemente, pero
también hay que tener en cuenta el carácter de los adolescentes, que
aún no han formado su personalidad y se mueven más por la
búsqueda de la libertad y de su propia comodidad a corto plazo que
por consideraciones más profundas y duraderas.
Así lo ha entendido la Jurisprudencia, en resoluciones como la
Sentencia de 7 de Mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de
Toledo, que concede la custodia a la madre entendiendo que la
voluntad del menor puede estar mediatizada y no tiene porqué
coincidir con lo que realmente es mejor para él:
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En este sentido, no consta acreditada de modo fehaciente
ninguna razón de inidoneidad o dificultad en la madre para ejercer
la guarda y custodia de su hija, sin que, por otro lado, el interés o
beneficio de los menores justifique claramente la modificación de tal
situación. A ello debemos añadir que no necesariamente ha de
seguirse la solución conforme a la voluntad expresada por la hija si
ese fuera el caso, especialmente tratándose de niños de corta edad,
pues tal circunstancia puede obedecer a meras influencias extrañas
o inclinaciones pasajeras y no a razones justificadas que se
acomoden al verdadero interés tutelado, siendo la madre la que en
la generalidad de los casos asume el papel más relevante en el
desarrollo afectivo de los hijos en sus primeros años de vida así
como en la atención de sus necesidades, abarcando los cuidados que
precisan aquéllos.
Por otra parte, como ya hemos denunciado, la demanda no se
refería en ningún momento a la voluntad del niño.
Y ello era así porque la voluntad de ha sido siempre
permanecer en compañía de su madre.
La solicitud de la custodia compartida se justificaba en que el
Sr. había cerrado el negocio y tenía más tiempo
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disponible para pasarlo con , y en la proximidad entre los
domicilios de los progenitores.
Sin embargo el juicio giró en todo momento en la “nueva”
voluntad de .
Ello produce a esta parte una absoluta indefensión, puesto que
no pudo alegar nada al respecto en su escrito de contestación.
Y, en todo caso, nos remitimos de nuevo a la necesidad de
proteger el interés del menor, invocando la doctrina que resume la
STS de 31 de Julio de 2009:
“En este sentido según la doctrina científica podrían ser
máximas de experiencia o criterios para la determinación en
concreto del interés del menor las siguientes:
a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades
materiales básicas o vitales del menor (alojamiento, salud,
alimentación...), y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad y
situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones
emocionales y problemas.
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b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del
menor siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados
de acuerdo con su personal madurez o discernimiento.
c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y
espiritual del menor e incidencia que toda alteración del mismo
pueda tener en su personalidad y para su futuro: cambio de
residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos
y parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o
psíquica; y, frente a eso, se debe ponderar las ventajas, si las hay, de
la continuidad de la situación anterior, sin modificar aquel entorno
y statu quo.
d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo,
personalidad, afectividad, creencias religiosas y formación
espiritual y cultural (del menor y de su entorno, actual y potencial),
ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar del menor
e impacto en la decisión que deba adoptarse.
e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la
subsiguiente a la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar
aquella) puedan acarrear a este; riesgos para su salud física o
psíquica (en sentido amplio).
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f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y
profesionales de futuro del menor (en particular, para el
adolescente), a cuya expansión y mejora debe orientarse su bienestar
e interés, actual y futuro.”
está dando prioridad a la libertad de la que goza con su
padre al orden y disciplina que son necesarios para llevar una vida
completa y sana y para mejorar sus resultados académicos.
Esta actitud de libertad mal entendida ha sido fomentada por
el padre que muestra comportamientos inadmisibles como incluir al
menor en copia en las comunicaciones que intercambia con la madre.
QUINTO.- La custodia compartida resultaría perjudicial para .
Tal y como quedó de manifiesto en el juicio, no resulta de
interés para el hijo menor el acogimiento de una custodia
compartida.
Aunque la redacción del artículo 92 CC no permite concluir
que la custodia compartida sea una medida excepcional, sólo habrá
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de acordarse cuando ello sea posible y en cuanto lo sea (SSTS 29 de
Abril de 2013, 25 de Abril de 2014, 22 de Octubre de 2014).
Nuestra Audiencia Provincial, entre otras en la Sentencia de
12 de Mayo de 2009, ha denegado la custodia compartida cuando el
régimen de guarda hasta ahora vigente se ha demostrado suficiente
y garante de las relaciones de las menores con ambos padres.
En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Barcelona de 30 de Enero de 2014.
Y la Sentencia de 7 de Noviembre de 2013 de la Audiencia
Provincial de Madrid:
“Solamente cabe destacar unos parámetros breves como que
con respecto a la guarda y custodia compartida, no procede su
concesión por cuanto las partes no han presentado, al iniciarse el
proceso propuesta de convenio en este sentido; ni se ha llegado a tal
pacto andando el procedimiento. No se ha demostrado por la parte
demandante, un cambio sustancial de las circunstancias; no se ha
acreditado que la madre este ejerciendo mal la custodia; de los autos
se desprende todo lo contrario, que doña Fermina lo está haciendo
bien; y, como colofón, pedir una guarda y custodia compartida
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significa que el Sr. Franco reconoce que doña Fermina lo está
haciendo bien y siendo que lo que resulta de los autos es que las
partes de este proceso se llevan mal. No procede otorgar en el caso
una guarda y custodia compartida.”
En el caso que nos ocupa, el interés del menor queda sin duda
mejor protegido manteniendo el actual régimen.
Es cierto que la modificación de medidas no puede constituir
un premio o un castigo a los progenitores pero sí que hay que tener
en cuenta el comportamiento de ambos, puesto que en definitiva se
trata de configurar un entorno que garantice que las necesidades del
menor estén cubiertas.
Y es la madre la única que ha demostrado que es capaz de
hacerlo.
No puede el Juzgador afirmar con rotundidad la dedicación
casi exclusiva de la madre para pasar a considerar que la custodia
compartida va a revertir en interés de .
Se trata de afirmaciones incompatibles.
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La Sentencia no niega el ritmo desordenado de vida del
progenitor.
Pero dice que no es un riesgo si los hábitos nocivos los
desarrolla cuando no está con el menor.
Sólo faltaba.
Pero es que no está demostrado que sea así. Y, en todo caso,
hay que tener en cuenta que en cualquier momento puede producirse
esa circunstancia, amén de que no llevar una vida ordenada repercute
en todos los ámbitos y relaciones de una persona.
SEXTO.- El progenitor tiene un interés espurio en la concesión de la custodia compartida.-
El Juzgador deduce la implicación del padre de la mera
solicitud de la custodia compartida por parte de éste.
Afirmamos que dicha solicitud tiene una base meramente
económica.
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Sin embargo, la Sentencia que recurrimos niega la existencia
de intereses económicos por parte del padre.
Dice que la cantidad de 400 Euros de pensión no puede
implicar un interés crematístico.
No podemos sino discrepar profundamente de tal afirmación.
En primer lugar, no estamos hablando de 400 Euros.
El Sr. intenta evitar que se retome la pensión
de 825 Euros a la que en lógica habría que volver al haber cobrado
una indemnización laboral de casi 100.000 Euros.
La propia secuencia temporal de las actuaciones de D.
evidencian a las claras un interés espurio: en primer lugar,
interpone demanda de modificación de medidas pidiendo la
reducción de la pensión por alimentos alegando que ha sido
despedido de su empresa.
Se tramita la Modificación de Medidas /14.
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El Sr. consigue que en el Auto de Medidas
Provisionales de 12 de Junio de 2014 se reduzca la pensión a 425
Euros mensuales.
Posteriormente, su despido es declarado improcedente y
obtiene una indemnización cercana a los 100.000 Euros.
Antes de permitir que la pensión se vuelva a fijar en la cantidad
inicial prefiere interponer nueva demanda para solicitar la custodia
compartida, que se tramita con el número /2016 y posteriormente
es acumulada al juicio anterior.
El Sr. se las ha arreglado para ir vaciando de
contenido todas las obligaciones económicas respecto de su hijo.
Por una parte, consiguió reducir su aportación por alimentos a
425 Euros mensuales.
Por otra parte, es responsable de que la persona que cuidaba a
dejase su trabajo, después de dirigir contra ella una denuncia
penal absolutamente infundada.
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Ahora es la madre quién paga las personas que cuidan y
ayudan a
En consecuencia no hablamos de 400 Euros, sino de 825 Euros
más la aportación al pago del salario de la persona que lo cuidaba.
Todo ello quiere ahorrarse el Sr. , aunque sea
a costa de alterar la vida de puesto que sabe que la madre
siempre estará ahí para suplir sus carencias.
Porque el Sr. siempre ha cumplido mal y tarde sus
obligaciones económicas para con su hijo, siendo la madre quién, a
pesar de tener una situación económica peor, adelanta las cantidades
necesarias hasta que el padre tiene a bien reintegrarle las mismas, lo
cual a veces no ocurre.
D. , durante el proceso de divorcio, cambió la
disposición de una cuenta de la que era titular la Sra. sacó
40.000 Euros de una cuenta común y giró el recibo de su vehículo en
una cuenta de Dña. .
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Ahora ha cambiado unilateralmente la cuenta donde se ingresa
la pensión de alimentos.
En definitiva, entendemos que los manejos continuos del Sr.
inducen a pensar que sí que se mueve por intereses
económicos.
De hecho, su historial laboral es muy indicativo de su manera
de conducirse a la hora de obtener, administrar y emplear sus
ingresos.
El Sr. ha perdido por dos veces su trabajo al retirarle su
confianza las empresas para las que trabajaba, y por
utilizar ambas empresas en provecho propio.
Ha invertido 88.000 euros en un negocio con la petición del
desempleo, siendo así que no recibe la indemnización por despido
improcedente sino un año más tarde, sin dar ninguna explicación de
donde ha obtenido el dinero mientras tanto.
A consecuencia de su manejos, y de la falta de transparencia
se da la inaudita situación de que siendo los ingresos de la madre muy
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inferiores a los del padre, ambos han de contribuir al 50 % para el
sustento del menor.
SEPTIMO.- La relación entre los progenitores es sumamente conflictiva.-
Los progenitores mantienen una relación absolutamente
crispada, hasta el punto de producirse actuaciones en la Jurisdicción
penal.
Sabemos que ello no es motivo suficiente para denegar la
custodia compartida, pero el hecho es que la complica sobremanera,
y numerosas resoluciones judiciales han descartado este tipo de
custodia cuando han apreciado una conflictividad intensa.
El criterio preferente sigue siendo el interés superior de los
hijos, procurándose la implantación de la guarda y custodia
compartida cuando resulte beneficiosa para los menores, de tal modo
que ni la guarda y custodia compartida constituye una situación
excepcional frente a la custodia monoparental o que haya de primar
una de ellas, en cualquier caso, frente a la otra, pues como dice la
Sentencia del TS de 27 de Septiembre de 2011, la norma que admite
la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el
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principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única
finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de
procurar la protección del interés del menor.
No cabe duda de que la Jurisprudencia tiene en cuenta esta
circunstancia, entre todos los factores a considerar. Citamos como
ejemplo la Sentencia de 26 de Mayo de 2016 de la Audiencia
Provincial de Murcia:
“Respecto a la custodia compartida, numerosas sentencias del
Tribunal Supremo (29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 25 de
noviembre de 2013 , 25 de abril de 2014 y 11 de febrero de 2016 )
sientan como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los
artículos 92-5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el
interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que
se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales
como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con
el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los
menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte
de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el
respeto mutuo en sus relaciones personales.
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Todo ello lleva en el presente caso a confirmar los
pronunciamientos de la sentencia apelada, sobre todo habiendo
manifestado el menor en la exploración que se encuentra muy
cómodo con su madre.”
Los padres de tienen planes parentales absolutamente
incompatibles, puesto que es la madre quién se preocupa de que el
niño adquiera hábitos de alimentación, higiene y educación en cada
faceta de su vida.
Estas discrepancias son plasmadas en la propia Sentencia en el
Fundamento de Derecho CUARTO:
Cuando concurre esta situación los Tribunales también
excluyen la opción de la custodia compartida.
Así, por ejemplo, la Sentencia de 17 de Diciembre de 2013 de
la Audiencia Provincial de Barcelona:
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“Ambos progenitores mantienen posturas parentales
difícilmente reconciliables, evidenciándose un alto grado de
hostilidad y un importante desprestigio mutuo como padres. Este
punto de partida, indefectiblemente mediatiza el rol parental, ya que
no permite el entendimiento ni el respeto por la diferencia hacia el
otro progenitor. En las conclusiones viene a decir que se confirma
la coexistencia de una serie de variables a considerar a la hora de
mantener la guarda compartida, más allá de ser entendida como una
mera distribución equitativa del tiempo y de los espacios
parentofiliales. Las mayores contraindicaciones que presenta en la
actualidad esta familia, son la imposibilidad de consenso y de
comunicación parental; la falta de respeto y de reconocimiento
hacia la parentalidad del otro, entendido como un complemento
válido y legítimo, y las discrepancias en la praxis educativa de la
hija común. Estos factores, ineludiblemente, interfieren la
continuidad pedagógica de Isidora y se considera que le generan un
sobre esfuerzo de readaptación continua al funcionamiento de
ambos entornos parentales, ya que no contribuyen a su estabilidad
emocional. Este punto de partida, pues, compromete cualquier
modalidad de custodia, en especial la filosofía de base de la custodia
compartida, ya que no posibilita el diseño de una actuación parental
conjunta, basada en la coeducación y en la cooperación parental. Si
ello es así, si además la menor con la madre también comparte sus
vivencias y actividades propias de su edad con sus hermanos,
mientras que cuando está con el padre ha que quedarse con una
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canguro casi cada día de la semana de ocho a once de la noche más
los días que el padre trabaja los fines de semana haciendo
colaboraciones musicales, si además el régimen de comunicaciones
cuenta con dos días intersemanales, es por lo que sin necesidad de
mayores argumentaciones debemos desestimar este motivo de
recurso, tal y como interesó el Ministerio Fiscal.”
OCTAVO.- Trayectoria de vida del menor.-
El Sr. pasaría de ser un padre de presencia
irregular y escasa, con incumplimientos reiterados del régimen de
visitas, a ostentar la custodia compartida, con la implicación absoluta
que ello implica.
Durante cinco años ni siquiera ha ejercitado el derecho a las
visitas intersemanales.
La custodia compartida no puede entenderse como un régimen
apropiado, puesto que sería necesaria una aclimatación progresiva,
un fortalecimiento de los lazos y un incremento de la implicación del
padre en todos los aspectos de la vida del niño.
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No puede negarse que ha sido la madre quién se ha ocupado
básicamente del cuidado y la educación de quién le ha
acompañado a sus vistas médicas, quién ha acudido a las reuniones
y eventos escolares, etc...
El progenitor D. no muestra la debida
responsabilidad en el cuidado de su hijo menor
No estamos diciendo que sea un mal padre.
Pero la realidad es que el Sr. sólo está dispuesto a
compartir momentos felices y situaciones de ocio con su hijo,
mostrando una absoluta falta de atención en todo lo que requiera
diligencia y cuidado.
Además siempre ha sido un visitador irregular e incumplidor:
cuando no trabajaba, el niño muchas veces se quedaba con la madre.
Cuando trabajaba a jornada completa en un negocio propio,
dependía de su personal para atender a
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comentó en numerosas ocasiones que pasaba solo el
sábado completo y el domingo por la mañana porque el padre “se
debe a su negocio y tiene que hacer papeles”.
Cuando el niño está con su padre el fin de semana es la madre
quién ha de llevarle a su actividad de fútbol y retornarle al domicilio
paterno.
El Sr. no se involucra ni está pendiente del horario de
ninguna actividad del niño.
Desde el año 2011 no ha ido al colegio, la tutora dice que su
implicación es nula.
El cambio de régimen supondría importantes consecuencias
prácticas como la imposibilidad de acudir a clases de apoyo en el
propio centro escolar donde cursa sus estudios.
En definitiva, ha quedado perfectamente acreditado que el
régimen que conviene a es el de custodia exclusiva de la
madre y fijación de la cuantía de pensión por alimentos que se acordó
en el Convenio homologado por la Sentencia de Divorcio.
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Por lo expuesto,
SUPLICA AL JUZGADO: Que tenga por presentado este
escrito y su copia, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo
y forma RECURSO DE APELACIÓN, lo admita y tramite, dando
traslado a la contraparte para que si a su derecho conviene lo impugne
o se oponga, y eleve las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial
a la que igualmente SUPLICA: Que dicte Sentencia estimando en
todo o en parte el presente Recurso de Apelación, por ser así de
Justicia que respetuosamente pide en Santander a 28 de Septiembre
de 2016.
OTROSI PRIMERO DICE: Que acompaña los correos
electrónicos a los que ha hecho referencia en el motivo previo B)
interesando su unión a los autos, y
SUPLICA A LA SALA: Que así se sirva acordarlo.
OTROSI SEGUNDO DICE: Que en aplicación del artículo
464.2 de la LEC y atendiendo a la complejidad de este asunto, esta
parte interesa la celebración de vista.
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SUPLICA A LA SALA: Que así se sirva acordarlo.
OTROSI SEGUNDO DICE: Que al amparo de lo dispuesto
en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta parte
manifiesta su voluntad de cumplir con los requisitos exigidos a cuyo
fin deberá ser requerido para su subsanación y
SUPLICA AL JUZGADO y A LA SALA: Que teniendo por
hecha tal manifestación, así se sirvan acordarlo.
Reitera Justicia, lugar y fecha.
Firmado digitalmente por NOMBRE
Fecha: 2016.10.04 11:10:17 +02'00'
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