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Juan Manuel Servín Domínguez
1
ÍNDICE
1. Reflexiones preliminares sobre el derecho de acceso a la información……….
3
2. Metodología e hipótesis……………………………………………………………...
6
3. Amicus Curiae: una experiencia exitosa…………………………………………..
3.1. Delimitación conceptual………………………………………………………..
3.2. Institución con tradición: de las curias romanas a los tiempos de la
Internet………………………………………………………………………….
3.3. ¿Quiénes son los amigos del tribunal?.......................................................
3.4. Características principales de los amigos del tribunal………………………
3.5 La “Rule Nº 29” del Distrito de Columbia: ejemplo de legislación del
escrito de amicus curiae………………………………………………………
8
8
12
13
16
18
4. Acercamientos tangenciales entre el amicus curiae y el derecho de acceso a
la información…………………………………………………………………………
4.1. El gobierno de la República de Argentina ocultó información relacionada
con la violación de derechos humanos durante la denominada “guerra
sucia” (1976 y 1983)…………………………………………………………….
19
20
5. Implantación del amicus curiae, mutatis mutandis, para crear la figura jurídica
del amigo de la transparencia………………………………………………………
5.1. Propuesta concreta…………………………………………………………….
5.2. Primeros acercamientos del amigo de la transparencia en los
20
25
2
organismos de acceso a la información de nuestro país…………………
5.2.1. Recurso de Revisión 0166/2009, sustanciado y resuelto por el
Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito
Federal…………………………………………………………………..
5.2.2. Recurso de Revisión 679/2004, sustanciado y resuelto por el
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública……………..
25
26
27
6. Conclusiones………………………………………………………………………… 27
7. Bibliografía……………………………………………………………………………. 32
3
“Los derechos se toman, no se piden; se arrancan, no se mendigan.”
José Martí (José Julián Martí Pérez)
1. Notas preliminares del derecho de acceso a la información.
Para los efectos del presente ensayo, es preciso realizar una serie de razonamientos
respecto al tema de la transparencia en los asuntos del Estado, y dejar en claro que
este no es un tema de moda, si no que es un concepto que tiene una larga vida
intelectual.
El derecho de acceso a la información es una idea que se encuentra presente en los
grandes sistemas de la elaboración política, por lo que es de vital relevancia que todos
los entes públicos que participan en la administración del Estado, en la medida de sus
facultades hagan públicos todos sus actos y, en consecuencia, proporcionen legitimidad
y justicia a los gobernados.
Por lo anterior, hago énfasis en que la transparencia se ha convertido en un valor
fundamental en las democracias de nuestra época; hoy en día no se concibe una
democracia sin que los gobernados no tengan acceso a los actos de los gobernantes.
Tener acceso a la información pública garantiza un mínimo control de los ciudadanos
sobre la acción de quienes los gobiernan, por lo que la información para las sociedades,
sin lugar a dudas, es un poder social y político, o al menos una condición para que
dicho poder pueda ejercerse.
Es importante que el Estado tenga una relación con la información socialmente valiosa
que está a su disposición y acerca de la manera en que debe de utilizarla, para que los
ciudadanos tengan oportunidad de tener acceso a aquella información que le permita
4
tomar decisiones socialemente relevantes, que a la postre se traduce en un eficiente
ejercicio de la democracia.
Anteriormente, lo tradicional en el ejercicio del poder político ha sido el ocultamiento, la
opacidad y el secretismo respecto de la información; la historia nos refleja que los
secretos de imperio (arcana imperii) eran la forma convencional del manejo de la
información socialmente valiosa.
Hasta que nació el Estado democrático liberal en el siglo XIX, que conjuga los derechos
individuales de corte liberal con el principio de soberanía popular, que hace cada
persona un voto, que el derecho a la información empieza a formar parte de las
democracias constitucionales.
Las democracias constitucionales son el único modelo político capaz de garantizar un
mínimo de transparencia informativa y, por ende, de control ciudadano sobre el
desempeño de los gobernantes.
Sin embargo, el derecho de la información gubernamental, no es sólo la garantía
jurídica de la visibilidad de las estructuras y actos gubernamentales, sino también y
sobre todo, es el derecho de los ciudadanos a recibir de su sociedad educación e
información basada en logros de la razón humana y la ciencia.
Formulado así, este derecho habilita al Estado democrático para intervenir de manera
positiva en la producción y distribución de flujos informativos capaces de dar a la
ciudadanía certidumbre y conocimientos específicos, lo que no implica, y en esto nunca
sobra insistir, que el Estado pueda legal y legítimamente invadir el ámbito de privacidad
de los individuos.
Hablar de la transparencia y el derecho al acceso a la información nos remonta al año
1948, fecha en la cual se realizó la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la
5
cual se adoptó la Declaración Universal de los Derechos Humanos que en su artículo
19 se estipula que:
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones y el de difundirlas, sin limitación de
fronteras, por cualquier medio de expresión”, considerando que México ha
suscrito diversos instrumentos internacionales como el que nos ocupa, mismos
que le obligan a someterse a la autoridad de organismos internacionales en caso
de controversia, es decir que como país, estamos obligados a introducirlos en
nuestro sistema jurídico, a respetar los compromisos ratificados y a difundirlos.
Para México, el concepto de libertad de información no es algo nuevo. En 1977, el
Congreso de la Unión reformó el artículo 6 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos para que incluyera la máxima jurídica: “El Estado garantizará la
libertad de información”. Sin embargo, no se crearon mecanismos para otorgar a los
ciudadanos acceso a los archivos.
Posteriormente en 2001, el Departamento de Supervisión Administrativa y Auditoria del
gobierno mexicano (SECODAM) comenzó a redactar versiones preliminares de una ley
de información como parte de una iniciativa contra la corrupción; iniciativa que después
de varios meses la máxima representación social aprobó.
Después de la aprobación de esta ley de carácter federal, el 12 de junio de 2002, las
entidades federativas se apresuraron a ratificar su propia legislación de transparencia.
A partir de esta reforma los ciudadanos ya cuentan con el derecho a apelar cualquier
negativa de información.
6
Un elemento clave de la Ley Federal de Acceso a la Información Pública
Gubernamental es que aquella información que se supone es ya pública, debe ponerse a disposición sin que medie solicitud alguna.
Uno de los componentes cruciales es la formación del Instituto Federal de Acceso a la
Información (IFAI). Con éste, por vez primera los mexicanos cuentan con una
dependencia cuyo propósito primordial es garantizar que los sujetos obligados
respondan apropiadamente a las solicitudes de acceso a información pública y datos
personales.
Tanto la Ley Federal, como las leyes estatales de transparencia, permiten sancionar a
los servidores públicos que escondan, alteren o destruyan información pública. Dichas
leyes también contemplan el retener alguna información, sobre todo aquella que invada
la privacía personal o la que esté clasificada o sea confidencial. Las dependencias
gubernamentales tienen veinte días hábiles para proporcionar la información solicitada
o para explicar por qué no se concede. Si una dependencia sostiene que los
documentos solicitados son confidenciales, los comisionados del IFAI deben dilucidar si
esta situación está o no justificada. La Ley Federal incluye una cláusula innovadora que
prohíbe específicamente que el gobierno retenga cualquier información concerniente a
las violaciones a los derechos humanos o a crímenes contra la humanidad.
2. Metodología e hipótesis.
De manera súbita, he tenido que detener y recomponer el inicio de la presente
disertación, porque mis recuerdos me han separado un momento de la silla en la que
me encuentro y me han llevado directamente a una de mis primeras cátedras de la
licenciatura; tal y como sucede en las proyecciones cinematográficas de antaño: la
imagen no es lo suficientemente nítida pero el sonido es impoluto, ahora mismo
7
resuena en mi cabeza el aforismo del respetado Ulpiano que reza: “Iustitia est constant
et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi”.
Y con justa razón recordé el pensamiento de ese gran jurista, pues considero que no
hay otra forma de explicar la noble tarea del abogado que siempre debe ser honrada: la
voluntaria, firme y continuada búsqueda de dar a cada quien lo suyo y lo que le
corresponde.
Ese firme anhelo, compromiso y pasión espero verlo reflejado en la propuesta concreta
que desde esta trinchera pongo a consideración de aquellos que, directa o
indirectamente, están involucrados en el derecho de acceso a la información pública y
la protección de los datos personales.
Quien escribe y suscribe las presentes líneas decidió apoyarse en el método científico,
en la especie denominada deductivo, en aras de dotar de rigor técnico jurídico las
opiniones que, anhelo, puedan tener eco en los órganos garantes del acceso a la
información de nuestro país.
En convergencia a lo anterior, también me permitiré acogerme al método jurídico
todavía utilizado en los tribunales eclesiásticos, por lo que estableceré un dubio o duda;
es decir, partiré de una pregunta que habré de resolver afirmativa o negativamente, una
vez aportados los juicios de hecho y de derecho, para que poder demostrar sí:
¿La institución del amigo de la transparencia puede adoptarse en nuestro sistema
jurídico para garantizar el derecho de acceso a la información?
Una vez establecida la metodología a seguir, y la hipótesis a confirmar o rechazar,
comenzaré a desarrollar diversas aristas que permitirán crear una simbiosis de
argumentos con miras a proponer la adopción de una figura jurídica que he decidido
denominar amigos de la transparencia, parafraseado al ya existente amicus curiae.
8
3. Amicus Curiae1: una experiencia exitosa.
3.1. Delimitación conceptual.
A continuación, habré de referirme a lo que en sede doctrinal se ha establecido
respecto de los amigos de la curia o de los tribunales, para transitar desde la definición
conceptual del término, sin dejar de hacer un breve esbozo de sus orígenes, para
finalmente entrar al análisis de sus características más particulares.
En sede doctrinal, Héctor Faúndez Ledesma define a los amicus o amici curiae en los
términos siguientes:
“la intervención (escrita u oral) de un tercero autorizado (ONG, personas
físicas) que se presenta ante un Tribunal con el fin de ofrecer información
y/o argumentos para que sean considerados a favor de alguna de las
partes involucradas en un procedimiento judicial. Estos escritos sólo son
considerados como colaboraciones y en ningún momento obligan al
tribunal a tomar una decisión.”2
Como puede observarse, la figura del amicus curiae corresponde a una intervención de
un tercero autorizado —ya sea una persona física, o bien, una organización— cuyo
1 A través del texto del presente ensayo, me permitiré referirme a esta institución con las expresiones
siguientes: amicus curiae, amici curiae, amigos del tribunal, amigos de la curia y asistentes oficiosos; lo
anterior, con la única finalidad de evitar la repetición constante e innecesaria del mismo término.
2 Faúndez Ledesma, Héctor (1999). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.
Aspectos institucionales y procesales. Tercera edición, Páginas 462 y 463.
9
propósito consiste en ofrecer información a favor de una de las partes dentro de cierto
procedimiento judicial. Cabe resaltar, sin embargo, que la intervención no obliga al
Tribunal respectivo a tomar una decisión en torno a los hechos.
En el mismo contexto —dentro del ámbito de acción de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos— el académico Héctor Fix Zamudio3 destacó la aplicación de esta
figura bajo los siguientes términos:4
65. Una institución significativa que se ha utilizado en las diversas consultas se
inspira en el procedimiento judicial angloamericano y se refiere a los documentos
presentados generalmente por organizaciones no gubernamentales que
defienden los derechos humanos, en calidad de amicus curiae. Como lo ha
señalado la doctrina, no existe en la Convención Americana ni el Estatuto de la
Corte disposición alguna que se refiera expresamente a las opiniones
presentadas como amicus curaie, pero su procedencia puede fundamentarse
en el actual artículo 44.1 del Reglamento de la Corte, en el cual se dispone que
el Tribunal en cualquier estado de la causa, podrá “1.Procurar de oficio toda
prueba que considere útil. En particular podrá oír, en calidad de testigo, perito o
por otro título, a cualquier persona cuyo testimonio, declaración u opinión estime
pertinente” [énfasis añadido].
Derivado de lo anterior, el amicus curiae puede comprenderse como una opinión
dirigida a la Corte cuya utilización proviene de la práctica establecida en el
procedimiento judicial angloamericano. Sin embargo, el ámbito de aplicación del amicus
curiae se extiende a otras materias con independencia de los derechos humanos. El
3 Investigador “emérito” del Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ) de la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM).
4 Con base en el documento denominado “La Corte Interamericana de Derechos Humanos” en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1978/19.pdf. Diríjase a la página 485.
10
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, a través de un artículo5 relacionado con la
participación del amicus curiae en el contexto de la Organización Mundial de Comercio,
esclarece otros ámbitos de acción de dicha figura. A continuación la descripción de
otros foros contenciosos donde se aplica el amicus curiae:6
Podemos señalar que con excepción del foro estadounidense y tal vez aquéllos regidos
o inspirados en el common law,7 durante los últimos quince años han aparecido casos
litigosos en los que el amicus curiae ha estado presente, o bien lo que resulta más
notable, se ha incorporado formalmente a los códigos procesales nacionales
delimitando sus alcances legales.
Tal es el caso que nos presenta el abogado Yves Laurin, en una revisión por demás
ilustrativa del amicus curiae en Francia.
Considera de inicio que la institución, como la califica, es de origen “pretoriano” y que
se ha ido desarrollando en la práctica judicial, concretamente se aplica en los casos de
moratorias.
Habiéndose admitido por el Tribunal de Apelación de París, mediante Decreto del 21 de
junio de 1988, constituye una forma de allegarse información, mediante una invitación
del tribunal para “proporcionar en presencia de todas las partes interesadas,
5 A saber, con el título “El Anexo 2 de la Organización Mundial del Comercio y la participación de los
particulares a través del amicus curiae”, en:
http://www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/9/art/art13.pdf. Este artículo data del año 2008.
6 Ibid.
7 “Siguiendo el estudio de la profesora y jurista Martha Morineau el common law recogió las prácticas y
usos locales, y decantó lo que había de común y así en cierta forma “codificó”, de ahí su nombre de
common law” [sic] Ibid.
11
información pertinente a los jueces que les auxilie en sus investigaciones para resolver
el litigio” […].
Podemos añadir a lo anterior que dicha institución procesal está presente también en
otros campos jurídicos, como son el de los derechos humanos involucrando al penal y
al constitucional [sic].
La información confirma la importancia de la figura del amicus curiae en el ámbito penal
y constitucional al tiempo que destaca su aplicación en los códigos procesales
nacionales bajo distintas temáticas, tales como los derechos humanos o las moratorias
de comercio8 para el caso francés.
En consecuencia, una breve revisión de la literatura sobre el tema sugiere dos
cuestiones. Primera, la figura del amicus curiae proviene de una tradición procesal
anglosajona;9 y segunda, su ámbito de aplicación es mayormente reconocido en
8 Para consultar más sobre este tema, véase el documento a partir de la página 434.
9 Según el autor Rodolfo Cruz Miramontes, en el artículo publicado dentro del Anuario Mexicano de
Derecho Internacional, la tradición se explica de la siguiente manera:
“La denominación de la figura procesal invocada nos precisa su origen al enunciar en latín que se
trata de un incidente promovido por una persona amiga del tribunal o de la procuraduría de justicia
en casos contenciosos.
Su propósito era ayudar al mismo a que ampliara y mejorara su información, o que conociera de
alguna interpretación jurídica de las normas que fueren a ser aplicadas.
En su origen tenemos que dicho amicus era un tercero que no manifestaba ningún interés por alguna
de las partes, sino sólo por los letrados, por lo que de hecho venía a ser un auxiliar del tribunal.
Es fácil suponer que esta condición de desinterés se transformara en una actitud inclinada
particularmente hacia una de las partes, pero lo que como bien lo expresa Víctor Bazan,
parafraseando a Henry Abraham, “más que un amigo del tribunal, es amigo de la causa”.
12
materia de derechos humanos, aunque tiene aplicación en otras temáticas como el
comercio.
3.2. Institución con tradición: de las curias romanas a los tiempos de
la Internet.
Al indagar respecto de la génesis de los amigos del tribunal, también denominados
asistentes oficiosos, la doctrina nos remonta hasta las curias o tribunales del derecho
romano. En aquella época, el Judex ya contaba con la facultad, discrecional, de
convocar a un abogado del foro, con la finalidad de recibir su ayuda y consejo en la
búsqueda de la verdad.10
En aquella época, el amicus era un tercero que no manifestaba ningún interés por
alguna de las partes, sino sólo por los letrados, por lo que de hecho venía a ser un
auxiliar del tribunal.
Siendo su origen el derecho romano, como ya consignamos, curiosamente se asentó en la práctica
inglesa y no en la románica […]
En una conjunción conveniente de las prácticas normativas de anglos, sajones, jutos y daneses, así
como celtas y otros pueblos, se fue conformando el llamado derecho anglosajón.
[…]
Así por ejemplo, en el caso de México el Código Federal de Procedimientos Civiles reconoce el
derecho de los terceros a participar directamente en un juicio, siempre y cuando reúnan las
condiciones forma les que se establecen (artículos 429, 430 y 442).
Sin embargo, su concepto de los “terceros interesados” está lejos del correspondiente al de amicus
curiae, por lo que se considera que es una institución propia del common law, y se acredita con el
hecho de que existe en los órdenes jurídicos de países que formaron parte de la égida del derecho
inglés” [sic]. Ibid.
10
Cfr. Jiménez, Eduardo, Apostillas acerca del “Amicus Curiae”: Los jueces argentinos del tercer milenio y
sus nuevos amigos”, ED, Página 702.
13
Curiosamente, y muy a pesar de que su origen se ubica en el derecho romano, como ya
quedo consignado, esta institución ha tenido mayor acogida en las prácticas del
common law, que en las de la corriente romanista.
Esto se constata en los albores del siglo XV, cuando en el derecho inglés comenzó a
ser moneda de uso corriente el que se autorizara la actuación de un extraño a fin de
producir peticiones en un juicio como amigo del tribunal. Y años más tarde, se
incorporaría al bagaje jurídico del derecho norteamericano, permitiendo que algún
extraño al proceso pueda formular peticiones en calidad de amicus curiae.
Al paso del tiempo, la actuación primigenia del amigo del tribunal se ha ido
perfeccionando al grado de que la condición de desinterés se ha ido transformando en
una actitud inclinada particularmente hacia una de las partes, por lo que parafraseando
a Víctor Bazán, hoy día lo podemos concebirlo más que como un amigo del tribunal,
como amigo de la causa.
En efecto, actualmente el asistente oficioso se ha erigido como aquél que, con la
finalidad de coadyuvar con los tribunales, suministra información sobre cualesquier
asunto jurídico respecto del cual el juzgador experimenta dudas, cuestión que se
presenta, por ejemplo, cuando no existe un precedente aplicable al thema dicidendum
que lo oriente respecto de su resolución final.
3.3. ¿Quiénes son los amigos del tribunal?
El amicus curiae consiste en la presentación de terceros ajenos a una disputa judicial
pero con un justificado interés en la resolución final del litigio, para que puedan expresar
14
sus opiniones en torno a la materia, merced a su posibilidad de realizar aportes de
trascendencia para la sustanciación del proceso judicial.11
En efecto, la institución del amici curiae ha sido bien recibida en diversos tribunales del
orbe, con la finalidad de permitir que quienes no se encuentren legitimados
procesalmente para intervenir en los procesos, pero que tengan interés en el tema en
litigio, puedan expresar su punto de vista ante el tribunal.12
No es óbice señalar que las consecuencias de dichas manifestaciones no revisten un
efecto jurídico formal sobre el proceso, sino se suscriben en el sentido de brindar
opiniones respecto del litigio que redunden en un beneficio a los tribunales, quienes
contarán con puntos de vista adicionales sobre las cuestiones controvertidas.
Así las cosas, lo novedoso del amigo de la curia consiste en los escritos que pueden
presentar terceros ajenos a una disputa judicial, pero con un justificado interés en la
resolución final del litigio, a fin de expresar sus opiniones en torno a la materia, a través
de aportes de trascendencia para la sustentación del proceso judicial.
Lo anterior, eleva indiscutiblemente el nivel del debate de la temática en litigio, que
ciertamente deberá tener la posibilidad real de impactar en el interés público.
En efecto, cuando un tribunal constitucional se encuentra decidiendo asuntos que
pueden repercutir sobre la manera en la que se definen los derechos en la sociedad,
dichos asuntos siempre suscitan expectación y la adopción del amigo del tribunal
permite que las opiniones puedan ser expresadas al tribunal de manera transparente.
11
Amicus Curiae presentado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina) por la Fundación
Poder Ciudadano y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales en la Causa Nº P.1202/03 “Partido
Libertad y Democracia Responsable c.Jujuy s/Acción declarativa.
12
Suprema Corte de Justicia de la Nación, Libro Blanco de la Reforma Judicial, México, 2006. Pág. 156.
15
Para Mariano Pages Loveras13, la razón teleológica de esta figura procesal es asistir al
tribunal proporcionándole una opinión fundada o una información relevante sobre
alguna cuestión jurídica que pudiera escapar a la consideración de aquél y colaborar
así para decidir con acierto un caso complejo.
Como ya he narrado, la institución del amicus curiae es una figura clásica cuya génesis
se encuentra en el derecho romano. A partir de este lejano precedente, la institución se
ha generalizado en diversos países de habla inglesa, para luego ser finalmente
adoptada y desarrollada en el marco jurídico estadounidense.
Con distinguido impulso dentro de la tradición de derecho anglosajón, esta figura se ha
extendido de forma notoria hasta el punto de que hoy es común la presentación de este
tipo de escritos ante la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, así
como ante sus pares en Europa o África.
Lo anterior, no es producto de la casualidad o de una boga, sino obedece a la lógica de
su aporte trascendental para robustecer los fallos de los tribunales en los casos de
esencial importancia donde se encuentra en litigio el ejercicio de un derecho
fundamental.
En el caso particular de Estados Unidos de América, los amici curiae han obtenido
peculiar protagonismo en destacados casos elevados ante la Corte Suprema de ese
país, tales como los concernientes a la materia antidiscriminatoria, la disputa aborto-
antiaborto y la eutanasia –mercy killing-.
13
Pages Lloveras, Roberto Mariano, El Amicus Curiae, Ponencia para las jornadas preparatorias del XXI
Congreso Nacional de Derecho Procesal.
16
Los casos que la citada Corte Suprema ha seleccionado, hacen evidente que la carga
social acumulada previamente a la decisión del Tribunal puede ser desahogada y
utilizada permitiendo la ampliación del espectro de participantes en el debate; así las
cosas, mientras mayor sea la participación de ideas en el debate constitucional,
proporcionalmente podrá aumentar la legitimidad del fallo que se adopte y, al mismo
tiempo, se cumplirá con el fundamento democrático constitucional, ampliando los
canales de participación.
Para abundar en esta breve referencia, no obsta señalar la acogida y utilización que en
el plano internacional de los derechos humanos y diversas instancias internacionales se
ha dado al amigo del tribunal, especialmente en la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia y en los paneles y el cuerpo de apelación de la
Organización Mundial del Comercio.
A modo de ejemplo, abordaremos el caso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En la primera instancia
internacional, el amicus curiae ha sido empleado tanto en casos contenciosos como en
la totalidad de las opiniones consultivas que ha emitido; respecto del tribunal, y con
fundamento en el artículo 36 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como con el artículo 1º del Protocolo
Núm. 11, el Presidente del Tribunal cuenta con la potestad de invitar a cualquier tercero
que no sea parte del asunto para que formule observaciones por escrito o a participar
en la vista.
3.4. Características principales de los amigos del tribunal.
I. La utilización del amicus curiae constituye una práctica generalizada en el
derecho internacional.
17
II. Su importancia en la administración de justicia ha sido reconocida por el derecho
internacional de los derechos humanos que lo ha consagrado legislativamente en
numerosos instrumentos internacionales.
III. El derecho interno de varios estados reconoce expresamente este instituto.
IV. La jurisprudencia internacional de los organismos de derechos humanos y los
tribunales locales han reconocido su utilidad y valor jurídico.
V. Actualmente en México no existe una legislación nacional que reconozca el
instituto, la incertidumbre de su aceptación en un proceso determinado
constituye un desincentivo para su utilización. Esta situación mina la
participación en casos en los que se deciden cuestiones de trascendencia social.
VI. El amicus curiae colabora con la judicatura pues le proporciona información
relevante e ilumina en temas que atañen al interés público.
VII. El amicus curiae no es parte, no representa amenaza en los tiempos naturales
procesales.
VIII. El amicus curiae facilita la participación de los interesados en temas donde su
experiencia puede ser de gran utilidad para el tribunal. Es un medio más que
instrumenta la democracia participativa.
IX. Fortalece las instituciones pues las legitima al abrir al debate a los interesados
facilitando la transparencia en los procesos y dándole así al tribunal mayor
sensibilidad sobre el interés que la ciudadanía puede tener en general sobre el
tema de debate.
18
X. Es un instrumento que sirve como mecanismo que canaliza el ejercicio de otros
derechos humanos con jerarquía constitucional como el derecho a dar y recibir
información. Y sobre de este punto ahondaremos inmediatamente.
3.5. La “Rule Nº 29” del Distrito de Columbia, ejemplo de legislación
del escrito de amicus curiae.
La ley citada dispone que cuando esté permitido, los Estados Unidos, o un oficial o
agente del gobierno, o un Estado, territorio, comunidad o el Distrito de Columbia podrán
presentar un amicus curiae sin el consentimiento de las partes ni el permiso del tribunal.
Cualquier otro amicus podrá ser presentado en una causa con permiso del tribunal o
con el consentimiento de todas las partes del litigio. En estos casos, deberá presentarse
una solicitud para ser aceptado el escrito en carácter de amicus. La solicitud deberá ser
acompañada por el amicus y deberá establecer el interés del presentante en la causa y
las razones de por qué el amicus es conveniente y relevante para la resolución del
caso.
En cuanto al contenido del escrito, la presente regla establece que el amicus debe
identificar a la/s parte/s que apoya/n y establecer si está de acuerdo con la demandante
o la demandada. Si el amicus curiae es presentado por una corporación, debe incluir
una declaración como la que se requiere que presenten las partes del caso.
El amicus curiae debe contener:
I. Un índice de materias indicando las páginas en las que cada una se encuentra.
19
II. Un índice de autoridades estableciendo las páginas del escrito en las que se
encuentran citadas.
III. Una declaración concisa, estableciendo la identidad del amicus y su interés en el
caso.
En cuanto a la extensión del amicus curiae, salvo permiso del tribunal, el documento no
puede ser más extenso que la mitad del máximo permitido por estas reglas para los
escritos principales que presenten las partes del litigio. Si el tribunal autoriza a las
partes a presentar escritos más extensos, esta autorización no es extensible a los
amicus.
En referencia al momento de la presentación, el memorial en derecho debe presentarse
dentro de los 7 días siguientes a la presentación del escrito de la parte a la que se
pretende apoyar con los argumentos del amicus curiae. Si el amicus no se inclina por
ninguna de las partes del juicio, debe presentarse dentro de los 7 días siguientes al
escrito del demandante. Salvo permiso del tribunal, el escrito de amicus no debe ser
respondido con otro escrito.
Por último, la regla establece que los argumentos del amicus pueden ser presentados
oralmente en caso que el tribunal lo autorice.
4. Acercamientos tangenciales entre el Amicus Curiae y el derecho de
acceso a la información.
Una vez aportadas las directrices y peculiaridades sine qua non del tema que nos
ocupa, es momento de demostrar que el amicus curiae y el derecho de acceso a la
información son instituciones jurídicas que pueden resultar compatibles y
complementarias entre sí.
20
En aras de crear plena convicción de tal aseveración, se puede dar cuenta de dos
casos particulares en los que, a través de los brief of amicus curiae no sólo se ha
defendido, sino se ha garantizado el acceso a información pública en poder de cuerpos
gubernamentales.
4.1. El gobierno de la República de Argentina ocultó información
relacionada con la violación de derechos humanos durante la
denominada “guerra sucia” (1976 y 1983)
Un caso ejemplificativo para demostrar lo hasta aquí argumentado es el Memorial en
derecho Amicus Curiae presentado por Human Rights Watch/Americas y el (CEJIL)
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, el cual se presentó ante la opacidad y
negativa total del gobierno argentino de abrir sus archivos relacionados con la violación
de derechos humanos durante la denominada “guerra sucia” (1976 y 1983)
El citado escrito presentado con la calidad de amigos de la corte se ha constituido como
un gran referente no sólo en materia de investigación de delitos de lesa humanidad,
sino como uno de los casos documentados de mayor relevancia en el que, un amigo de
la curia esboza argumentaciones tendentes a salvaguardar el derecho de acceso a la
información, tanto de los directamente afectados como, por extensión, de la sociedad
en general.
Para nuestros fines, esta experiencia representa un precedente que demuestra que el
derecho de acceso a la información, entendido como la obligación del Estado a informar
y el derecho de la sociedad a ser debidamente informada, puede ser velado a través de
los escritos de los amigos del tribunal.
21
5.- Implantación del amicus curiae, mutatis mutandis, para crear la figura
jurídica del amigo de la transparencia.
Han sido diversas las reformas que en los últimos años han modificado el andamiaje
constitucional del derecho de acceso a la información pública en México. La iniciativa
que ahora se presenta pretende adherirse a este proceso de cambio.
Derivado de las aún persistentes prácticas de opacidad, falta de transparencia y
rendición de cuentas por parte de los entes oficiales, de los tres órdenes y niveles de
gobierno, así como de la diversidad de percepciones que existen en la sociedad sobre
su desempeño y devenir, toda propuesta de reforma en materia de acceso a la
información pública debe tener como fin último dar cabal vigencia al artículo sexto de
nuestra Ley Suprema.
A pesar de lo continuo y profundo de las modificaciones referidas, todavía existe una
agenda importante de reformas por aplicar en estos temas; por un lado, existe la
necesidad de consolidar los avances realizados durante los últimos años y, por el otro,
es necesario extender el esfuerzo a diversos temas que todavía no se han abordado, y
sobre los que existen destacadas experiencias en el derecho comparado y un positivo
consenso doctrinal en torno a la necesidad de que sean introducidos en el
ordenamiento jurídico mexicano, en aras de alcanzar una mejor y más eficiente
participación democrática.
En este sentido, se propone la implantar en los mecanismos de acceso a la información
y procedimientos de revisión, la institución jurídica del amicus curiae14, que ya se
conoce y utiliza en otros países, y que podría mejorar sustancialmente el esquema
14
Literalmente significa amigo del tribunal.
22
actual de defensa de este trascendental derecho del que con razón fundada nos
orgullecemos en México.
Las precedentes referencias de derecho comparado, además de permitir apreciar la
génesis, desarrollo y aplicación de la figura, permiten vislumbrar el potencial y viabilidad
de adoptar al amicus curiae en nuestro orden jurídico, empleando lo aplicable y
adecuando lo necesario para hacerla compatible a nuestra cultura jurídica, evitando en
todo lo posible un implante artificial que redunde en su inadaptación o en errores en su
aplicación.
Convergentemente, y en el marco de las reformas propuestas en la Consulta Nacional
sobre una Reforma Integral y Coherente del Sistema de Impartición de Justicia en el
Estado Mexicano, realizada recientemente a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, se consideró dentro de las 33 acciones indispensables para una reforma
judicial integral introducir el amicus curiae en procesos administrativos y
jurisdiccionales, en el ánimo de fortalecer la independencia, la eficiencia y el acceso a la
justicia.
La introducción del amicus curiae se sugiere en virtud de que, en ocasiones, las
funciones de los institutos de transparencia trascienden el interés de las partes en
conflicto, inclusive llegando a otorgarle ciertos visos de derecho colectivo difuso al de
acceso a la información.
Un seguimiento a las voces autorizadas en la materia, revela el especial interés de
lograr un mayor acceso a la información y promover una mejor y más amplia
participación social en el usufructo y defensa de este derecho humano fundamental que
no en pocas ocasiones provoca controversias entre los solicitantes y los sujetos
obligados.
23
Esta novedosa figura, supondría el ejercicio de una facultad discrecional de los
institutos de transparencia de todo el país, quienes determinarían, en última instancia, y
de manera casuística, la manera en que el amicus curiae contribuye a informar su
decisión.
Es así como el un servidor ha considerado la presentación de esta iniciativa de reforma
al procedimiento de los recursos de revisión en materia de acceso a la información,
misma que apunta a concretar una doble función.
Por principio de cuentas, se permitirá aportar a los institutos de acceso a la información
pública gubernamental, cuando estos se encuentren estudiando un asunto de interés
público, argumentos y opiniones que puedan servir como elementos para que sea
tomada una decisión lo más ilustrada posible.
En este caso, se revestirá de un carácter público a los argumentos aportados en una
cuestión de orden público e interés general que se encuentre decidiendo por el
organismos especializados, identificando con claridad la postura de los grupos sociales
interesados y sometiendo a la consideración general las razones que éste tendrá al
motivar su decisión.
Por otra parte, se permitirá ampliar el espectro de argumentos jurídicos que sean objeto
del debate al interior del proceso, elevando así al amicus curiae en todo un mecanismo
de participación ciudadana, que permita transitar de una justicia circunscrita a la
decisión del Instituto y a los argumentos de las partes, hacia una búsqueda colectiva de
la justicia en materia de acceso a la información.
En este orden de ideas, someto al escrutinio y al debate público la introducción del los
amigos de la transparencia, a fin de dotar a la ciudadanía con un provechoso
instrumento destinado a permitir la participación ciudadana en las decisiones de acceso
a la información en poder del gobierno, para que cuando se estén ventilando asuntos
24
de interés público, ante cualesquier Instituto, se permita la intervención de amigos
transparentes, quienes siendo ajenos a las partes ofrezcan argumentos de
trascendencias para la decisión del asunto.
Al ser esta figura jurídica carente de antecedentes en el orden jurídico nacional,
aportaremos las siguientes referencias conceptuales que han servido de pauta para la
elaboración de la presente propuesta. Así las cosas, deseo presentar los perfiles, que a
mi juicio, se constituyen indispensables en una institución de esta naturaleza, reiteraré
sus indiscutibles bondades, así como sus considerables márgenes de utilidad:
Como punta de lanza, es justo puntualizar que la función del amigo del tribunal, si bien
de inicio, estaba enderezada a colaborar neutralmente con los tribunales, recientemente
se ha abandonado definitivamente esa imparcialidad, transformándose en un
interventor interesado y comprometido que formula aportes teóricos que eventualmente
pudieren contribuir a la resolución definitiva.
El perfil primigenio de esta institución revestía la participación del amicus curiae para
ayudar neutralmente al tribunal, de modo que proporcionaba información relativa a
cuestiones esencialmente jurídicas respecto de las cuales aquél pudiere albergar dudas
o estar equivocado en el criterio asumido hasta entonces sobre el particular,
acercándole fallos jurisprudenciales o antecedentes doctrinarios útiles para dirimir
casos con cierto grado de complejidad.
Actualmente, y como producto de su desarrollo contemporáneo, se ha despojado de
ese carácter imparcial, para convertirse en un mecanismo de argumentación jurídica, en
aras de obtener un pronunciamiento favorable a la posición que sostiene.
25
Para Cueto Rúa15, en la actualidad no se le exige neutralidad, empero se demanda una
contribución inteligente sobre el caso concreto planteado, destacando su repercusión
respecto de terceros y demás integrantes de la colectividad.
5.1. Propuesta concreta.
Resulta en este punto aclarar, que el amigo de la transparencia no revestirá calidad de
parte en el proceso y de ningún modo desplaza o reemplaza a las partes, entendidas
estas como el recurrente y el sujeto obligado.
Asimismo, para poder intervenir en el proceso deberá ostentar un interés justificado en
el falló que ponga fin al litigio, el cual debe exceder el de los directamente afectados por
la resolución concreta.
También, su actuación en ningún caso podrá tener efectos vinculantes para el tribunal.
En síntesis, es un tercero16 ajeno a la controversia que ostenta un justificado interés
jurídico en la resolución definitiva de la controversia.
5.2. Primeros acercamientos del amigo de la transparencia en los
organismos de acceso a la información de nuestro país.
15
Cueto Rúa, Julio C., Acerca del amicus curiae, La Ley, Buenos Aires, 1988.
16
Al efecto, cabe realizar la siguiente precisión. Si bien es cierto que actualmente en los recursos de
revisión en materia de acceso a la información se reconoce el derecho de los terceros a participar
directamente en los citados procedimientos administrativos, siempre y cuando reúnan las condiciones
formales que se establecen; el concepto de los terceros interesados dista mucho del correspondiente al
del amicus curiae o amigo de la transparencia.
26
Con base en la práctica internacional, la presentación de este tipo de escritos no se
restringe únicamente a particulares, sino también puede ser utilizada por personas
colectivas de derecho privado (verbigracia, Organizaciones No Gubernamentales) y, en
algunos casos, por los propios órganos del Estado.
De este último supuesto hemos encontrado dos casos que revisten especial interés en
nuestro apunte, toda vez que, en la sustanciación de recursos de revisión en materia de
acceso a la información, se ha solicitado la intervención de entidades gubernamentales
que, sin revestir formalmente la calidad de amicus curiae, materialmente fungieron
como tales.
5.2.1. Recurso de Revisión 0166/2009, sustanciado y resuelto
por el Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito
Federal.
En relación con la diversa hipótesis que quedó precisada en el apartado anterior, y de
conformidad con información proporcionada por la Dirección Jurídica y Desarrollo
Normativo del Instituto de Acceso a la Información Pública del Distrito Federal, se
advierte que ese Instituto requirió la exposición, por parte de un órgano de la
Administración Pública del Distrito Federal, para ilustrarse sobre el tema de la solicitud,
que era complejo y de grave incidencia social para resolver un asunto sometido a su
decisión.
El recurso de revisión que se alude es el identificado con el número de expediente
RR.166/2009, interpuesto en el año 2009, cuya solicitud de origen es la identificada con
el folio 0100000008009, relativa a la Jefatura de Gobierno del Distrito Federal, que
versaba sobre la copia de una minuta de reunión del Jefe de Gobierno del Distrito
Federal con mandos policíacos.
27
En dicho expediente se requirió a la propia Jefatura de Gobierno del Distrito Federal
para que expusiera, como diligencia para mejor proveer, la naturaleza de la información
que se ventila en reuniones como la citada.
5.2.2. Recurso de Revisión 679/2004, sustanciado y resuelto
por el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública.
Gracias a los datos aportados por la Dirección General de Estudios e Investigación del
Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, se pudo acreditar la existencia de
una consulta vía electrónica, realizada por esa Dirección a la Oficina Nuclear de los
Estados Unidos de América, agencia que también turnó las preguntas a la Oficina de
Programas Internacionales de la Comisión reguladora Nuclear de los Estados Unidos.
En la citada consulta se preguntó por las licencias de importación expedidas por el
gobierno de México o de cualquier otra autoridad mexicana antes, durante y/o después
del procesamiento de residuos radioactivos y que son requeridas por el gobierno de los
Estados Unidos para poder importar dichos materiales.
La respuesta a la consulta fue utilizada por el otrora comisionado de ese Instituto,
Horacio Aguilar Álvarez de Alba para resolver el recurso de revisión 679/04, que tuvo
como número de solicitud de acceso 1816400032604 del 18 dejunio de 2004,
interpuesto en contra de la Comisión Federal de Electricidad (CFE)
6. Conclusiones
28
Como ha quedado demostrado, el amigo de la transparencia puede erigirse, dentro de
los recursos de revisión en materia de acceso a la información pública, como una
herramienta novedosa y eficaz para mejor proveer en cuestiones de destacada
controversia o que puedan representar acentuados dilemas éticos o de diversa índole.
Así, por ejemplo, pudiera actualizarse su uso cuando se encuentre en estudio y análisis
una norma, en la que la decisión pueda marcar un antecedente para otros casos
pendientes.
Es decir, la institución que se pretende aprobar incidirá directamente en casos en los
que se encuentre en discusión asuntos de interés público que exceden el interés de las
partes directamente involucradas. Precisamente, este es el punto toral de la propuesta
de reformas: dotar a los ciudadanos de un instrumento por medio del cual, aquellos que
se encuentren interesados en algún asunto, puedan acceder a la justicia para hacer oír
su voz y sus argumentos.
En efecto, en el marco de controversias cuya resolución genere un interés que
trascienda al de las partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o
grupos de ella, a fin de resguardar el más amplio debate como garantía esencial del
sistema republicano democrático, debe imperar un principio hermenéutico amplio y de
apertura frente a instituciones, figuras o metodologías que, por su naturaleza,
responden al objetivo de consolidar la justicia.17
Ciertamente, pudieran existir divergencias respecto de la adopción de la nueva
institución al interior de nuestro sistema de impartición de justicia, empero debe
advertirse el alto grado de desarrollo adquirido en el derecho internacional de los
derechos humanos, materializado principalmente en la fuerza que han cobrado los
17
Acordada Número 28, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, Argentina, 14 de julio de 2004.
29
informes, las recomendaciones las decisiones y las opiniones consultivas de los
órganos protectores de derechos humanos.
En el escenario nacional, el amigo de la transparencia podrá cumplir su cometido
proporcionando a los institutos de transparencia elementos de juicio actualizados en la
materia, así como los relativos a la interpretación y aplicación de las normas en los
casos concretos.
Una vez expuestos los antecedentes y la utilización de la figura en el ámbito del
derecho internacional, la recapitulación de las características principales de la
institución en análisis, así como la relevancia en la resolución de cuestiones
dilemáticas, abordaremos la justificación de su constitucionalidad.
Derivado de un análisis a la Constitución General de la República no se observa la
existencia de precepto alguno que pudiera violentarse o transgredirse si se aprueba la
participación del amigo de la transparencia en el proceso mexicano.
Al parecer de un sector de los participantes en el debate, ha sostenido que dadas las
características de la institución, no parece necesaria su incorporación mediante una
reforma legislativa, sino que se requiere de la implementación de medidas internas que
permitan regular la manera en la que los interesados en algún asunto en lo particular
pueden expresarse.
Sin embargo, discrepamos de esta postura y compartimos la necesidad de regular la
institución mediante reformas a las leyes de transparencia que incorporen y alienten la
participación popular en la toma de decisiones de interés público.
En este orden de ideas, y teniendo como escenario nacional la consolidación
democrática participativa, no puede quedar dudas que el amigo de la transparencia
puede aportar en favor de la democratización y la transparencia del debate judicial, en
30
aquellos casos que excedan el interés de las partes y que tengan alcances públicos y
sociales.
Cierto es que no aspiro a proponer una institución perfecta y acaba, por el contrario,
este planteamiento merecerá transitar por un perfeccionamiento con base en la
actuación que se vaya dando de los amigo de la transparencia en el Estado mexicano.
Estoy plenamente consciente de que nada es para siempre: las instituciones demandan
y exigen evolucionar.
Será una actitud plausible de los multicitados órganos colegiados, aprobar la aplicación
de una institución que fortalezca, transparente y democratice el debate judicial y, por
extensión, robustezca la garantía del debido proceso al involucrar, como fin último, la
emisión de resoluciones más razonadas, más justas y jurídicamente mejor sustentadas.
Ahora bien, y en atención a las precedentes consideraciones doctrinarias y de derecho
comparado, la presente propuesta recoge éstas, en aras de permitir que la introducción
de la institución del amigo de la transparencia pueda lograrse con vigor en el orden
jurídico mexicano, y evitar en todo lo posible problemáticas en el uso concreto de la
misma.
Así, se prevé en el proyecto:
I. Que el amigo de la transparencia no sea tenido como parte.
II. La presentación del mismo deberá ser debidamente fundada y motivada,
debiendo declararse, bajo juramento, la eventual fuente de financiamiento. De
dicho escrito deberá correrse traslado a las partes.
31
III. También, se ha considerado en esta propuesta, si la presentación no fuese
efectuada en una causa que revista trascendencia, los institutos de transparencia
podrá discrecionalmente rechazar el escrito pertinente.
Quien suscribe tiene la plena convicción de que la aceptación del amigo de la
transparencia en las condiciones propuestas asegura su aplicación de modo exitoso y
el inicio de un trayecto nuevo en la búsqueda de incentivar una mayor participación
ciudadana en los asuntos judiciales.
Por todo lo expuesto, su consagración y su aplicación procesal en el ámbito del derecho
de acceso a la información encuentra plena justificación, por lo que la respuesta al
dubio inicialmente planteado se resuelve de la siguiente manera:
¿La institución del amigo de la transparencia puede adoptarse en nuestro sistema
jurídico para garantizar el derecho de acceso a la información?
Sí puede –y debe adoptarse-.
32
7. Bibliografía.
� Acordada Número 28, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos
Aires, Argentina, 14 de julio de 2004.
� Amicus Curiae presentado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Argentina) por la Fundación Poder Ciudadano y la Fundación Ambiente y
Recursos Naturales en la Causa Nº P.1202/03 “Partido Libertad y Democracia
Responsable c.Jujuy s/Acción declarativa.
� Cueto Rúa, Julio C., Acerca del amicus curiae, La Ley, Buenos Aires, 1988.
� Faúndez Ledesma, Héctor (1999). El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Tercera edición,
Páginas 462 y 463.
� Jiménez, Eduardo, Apostillas acerca del “Amicus Curiae”: Los jueces argentinos
del tercer milenio y sus nuevos amigos”, ED, Página 702.
� Pages Lloveras, Roberto Mariano, El Amicus Curiae, Ponencia para las jornadas
preparatorias del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal.
� Suprema Corte de Justicia de la Nación, Libro Blanco de la Reforma Judicial,
México, 2006. Pág. 156.