1

SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION

I. Un primer elemento de reflexin:

En modo de introduccin al tema, me servir de los

conceptos del jurista colombiano Enrique Gaviria

Gutirrez, ya fallecido, quien en un artculo denominado

LA AMIGABLE COMPOSICION, expresaba:

Pocos esquemas legales hay tan desconocidos como la

amigable composicin. Ms an: no se sabe bien si esta

figura corresponde a un solo convenio o si nicamente se

explica por la concurrencia de varios que se complementan;

no faltar quien piense, adems, que la composicin no es un

contrato sino un procedimiento para la solucin de

conflictos, e inclusive, como se ver, a veces se confunde

con el arbitraje en conciencia; as ocurre, en efecto, con

algunos pases extranjeros.

En fin, no pocos le prestan muy escasa atencin a la

amigable composicin y ms bien pretenden relegarla a un

cmodo olvido, pensando que, si no se utiliza tanto como

otras figuras alternas, alguna razn existir para justificar

ese estado de semi.- paralizacin que hoy la caracteriza.

A qu se debe esto ltimo?

No parece existir argumento alguno que explique sta

situacin, pues, como se ver, la amigable composicin es

una forma alterna de solucin de conflictos distinguida por

su sencillez, celeridad y eficacia; estas tres virtudes bsicas,

que hacen rpida e inclusive amable la tarea de dispensar

justicia y que contrastan con el pesado andamiaje de otros

sistemas, se podran explicar imaginando dos personas

2

separadas por algunas diferencias, las cuales, en lugar de

optar por la justicia ordinaria o la arbitral, encargan a dos o

tres amigos, la tarea de solucionar el conflicto, tarea que

efectivamente cumplen conversando con las partes y sus

conocidos, solicitando la opinin de expertos, meditando,

negociando y haciendo concesiones recprocas, hasta llegar

a la solucin final; as es y as funciona la amigable

composicin, figura que podramos calificar como un

procedimiento informal y simplificado al extremo, que no es

judicial ni arbitral sino de derecho privado, que se cumple

desarrollando tres contratos y que no est bajo el mando de

jueces o rbitros, sino de delgados contractuales de las

partes, encargados de llevar a efecto un cierto arreglo.

Estos conceptos del doctor Gaviria Gutirrez se confirman cuando

se constata la muy escasa produccin doctrinal en nuestro pas

sobre la amigable composicin.

Considero que esta situacin debe enmarcarse dentro de un

fenmeno ms general, el del escaso desarrollo efectivo en

nuestro pas de los medios alternativos de solucin de

controversias, situacin que se verifica incluso con la precariedad

de informacin que permita la evaluacin de los impactos de las

polticas pblicas sobre conciliacin, tal como se observa en la

pgina web del Ministerio de Justicia y del Derecho en la que se

afirma:

El Ministerio del Interior y de Justicia identific como una de

las problemticas ms importantes de la conciliacin que el

Estado no cuenta con un sistema de informacin que le

proporcione las bases estadsticas necesarias para evaluar la

evolucin y los resultados de las polticas sobre conciliacin

en Colombia.

De acuerdo con las normas vigentes, los centros de

conciliacin deben reportar al Ministerio del Interior y de

Justicia cada seis (6) meses estadsticas sobre su actividad

3

conciliatoria, con el fin de obtener datos sobre el

funcionamiento de la conciliacin en Colombia que permitan

su evaluacin y seguimiento. Sin embargo, la debilidad del

Ministerio para realizar inspeccin de los centros no ha

asegurado el cumplimiento de la obligacin ni la imposicin de

la sancin para los incumplidos.

Igualmente, ni los centros ni el Ministerio cuentan con las

herramientas tecnolgicas apropiadas para consolidar las

cifras y an cuando los centros las enviaran puntualmente, el

Ministerio no tendra como procesarlas. Adicionalmente, la

obligacin legal vigente de reportar informacin, que recaa

slo sobre los centros, fue ampliada a los funcionarios

pblicos facultados por la Ley 640 de 2001 para conciliar, lo

cual dificulta mucho ms su recoleccin y procesamiento.

Igualmente, no existe la posibilidad de hacer cruces de

informacin con otros organismos del Estado que tienen que

ver con la conciliacin, especialmente con el Consejo Superior

de la Judicatura, justamente por la ausencia de un sistema de

informacin institucional en el Ministerio del Interior y de

Justicia.

Otros dos aspectos merecen destacarse y son los de la

preponderancia del conflicto en la cultura, por encima de la

negociacin y el nfasis en la formacin de los profesionales del

derecho en cuanto al conocimiento de los medios judiciales para

la solucin de los conflictos, por encima de su preparacin para el

desarrollo de frmulas negociales de solucin.

Los impactos sociales de esta situacin son alarmantes, pues

todos conocemos que en el pas no se imparte pronta y cumplida

justicia.

Es conveniente citar los planteamientos del abogado mexicano

Fernando Estavillo Castro, consejero y miembro de la Comisin de

Arbitraje del Captulo Mexicano de la Cmara Internacional de

Comercio, quien en un artculo denominado Medios Alternativos

de solucin de controversias, plantea:

4

En el campo de la deontologa jurdica, encontramos el

principio del servicio al derecho y a la justicia, conforme al

cual, el abogado tiene la funcin de servir a la justicia por

medio del derecho. Como parte de este deber tico, est el de

huir de la litigiosidad, entendida sta como la aficin a mover

pleitos, a llevar a tribunales la solucin de todos los casos, a

prolongar los litigios innecesariamente. Obviamente, lo que

se critica no es en s el recurso a los tribunales, que por s

mismos constituyen por excelencia el medio jurdico de

impartir justicia, sino esa litigiosidad que ignora los

autnticos intereses del cliente y de la justicia y hace del

derecho un fin en s mismo cuando no es ms que un

instrumento para obtener justicia.

En este mismo sentido, es posible tambin afirmar que con

frecuencia el contrato se fetichiza y se le da mayor importancia al

castigo de las violaciones al contrato que a la elaboracin de

frmulas negociales que permitan al menos una cierta

satisfaccin de los intereses de las partes. Y es que finalmente, el

contrato, no es tampoco un fin en si mismo, sino un instrumento

para la satisfaccin de necesidades y la efectividad de intereses

de los asociados.

II. EVOLUCION LEGISLATIVA DE LA AMIGABLE COMPOSICION

EN COLOMBIA

1. Cdigo de Procedimiento Civil de 1970, art. 677

2. Decreto 2279 de 1989, artculos 51 y 52.

3. Ley 23 de 1991 que adicion un segundo inciso al artculo 51

del Decreto 2279 de 1989.

4. Ley 446 de 1998, Artculos 130, 131 y 132, normas que

quedaron compiladas en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto

de los Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos.

5. Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e

Internacional, artculos 59, 60 y 61.

5

Cdigo de Procedimiento Civil, art. 677: Amigables componedores:

En los casos previstos en el inciso primero del artculo 663,

(controversias susceptibles de transaccin que surjan entre

personas capaces de transigir) podrn los interesados someter

sus diferencias a amigables componedores; la declaracin de

stos tiene valor contractual entre aquellos, pero no producir

efectos de laudo arbitral.

Con esta norma se daba valor contractual a la decisin y de esta

manera la posibilidad de ejecucin.

Decreto 2279 de 1989:

Art. 51. Por la amigable composicin se otorga a los

componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para

las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relacin

jurdica sustancial susceptible de transaccin.

Art. 52, que establece que la expresin de la voluntad de

someterse a la amigable composicin deber consignarse por

escrito y se seala el contenido del mismo, destacando que el

trmino para poder cumplir el encargo no podr exceder de 30

das.

Ley 23 de 1991, aadi un inciso al artculo 51, consagrando que:

Si las partes estuvieren de acuerdo, designarn los amigables

componedores, o deferirn su nombramiento a un tercero.

Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998

Las disposiciones quedaron contenidas en los artculos 223, 224 y

225 del Decreto 1818, as:

ARTICULO 223. DEFINICION. La amigable composicin es un

mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o

6

ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable

componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para

ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un

negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser

singular o plural (artculo 130 Ley 446 de 1998).

ARTICULO 224. EFECTOS. La decisin del amigable componedor

producir los efectos legales relativos a la transaccin (artculo

131 Ley 446 de 1998).

ARTICULO 225. DESIGNACION. Las partes podrn nombrar al

amigable componedor directamente o delegar en un tercero la

designacin. El tercero delegado por las partes para nombrar al

amigable componedor puede ser una persona natural o jurdica

(artculo 132 Ley 446 de 1998).

Ley 1563 de 2012

Artculo 59. Definicin. La amigable composicin es un mecanismo

alternativo de solucin de conflictos, por medio del cual, dos o

ms particulares, un particular y una o ms entidades pblicas, o

varias entidades pblicas, o quien desempee funciones

administrativas, delegan en un tercero, denominado amigable

componedor, la facultad de definir, con fuerza vinculante para las

partes, una controversia contractual de libre disposicin.

El amigable componedor podr ser singular o plural.

La amigable composicin podr acordarse mediante clusula

contractual o contrato independiente.

Artculo 60. Efectos. El amigable componedor obrar como

mandatario de las partes y, en su decisin, podr precisar el

alcance o forma de cumplimiento de las obligaciones derivadas de

un negocio jurdico, determinar la existencia o no de un

incumplimiento contractual y decidir sobre conflictos de

responsabilidad suscitados entre las partes, entre otras

determinaciones.

7

La decisin del amigable componedor producir los efectos

legales propios de la transaccin.

Salvo convencin en contrario, la decisin del amigable

componedor estar fundamentada en la equidad, sin perjuicio de

que el amigable componedor haga uso de reglas de derecho, si as

lo estima conveniente.

Artculo 61. Designacin y Procedimiento. Salvo convencin en

contrario, el amigable componedor no tendr que ser abogado.

Las partes podrn determinar libremente el nmero de amigables

componedores. A falta de tal acuerdo, el amigable componedor

ser nico.

Las partes podrn nombrar al amigable componedor directamente

o delegar en un tercero su designacin. El tercero delegado por las

partes para nombrar al amigable componedor puede ser una

persona natural o jurdica. A falta de acuerdo previo entre las

partes, se entender que se ha delegado la designacin a un,

centro de arbitraje del domicilio de la parte convocada escogido a

prevencin por la parte convocante.

El procedimiento de la amigable composicin podr ser fijado por

las partes directamente, o por referencia a un reglamento de

amigable composicin de un centro de arbitraje, siempre que se

respeten los derechos de las partes a la igualdad y a la

contradiccin de argumentos y pruebas.

A falta de acuerdo entre las partes, se entendern acordadas las

reglas de procedimiento del centro de arbitraje del domicilio de la

parte convocada, escogido a prevencin por la parte convocante.

De no existir un centro de arbitraje en el domicilio de la parte

convocada, la parte convocante podr escoger cualquier centro de

arbitraje del pas para la designacin y el procedimiento a seguir a

falta de acuerdo expreso.

8

III. PLANTEAMIENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION.

EN LA SENTENCIA SU. 091/00

La amigable composicin es un procedimiento eminentemente

contractual; el arbitramento es un procedimiento judicial, aunque

tenga fundamento inmediato en un acuerdo de voluntades, que se

comprometen a que particulares habilitados por ministerio de la

ley ejerzan la funcin estatal de dirimir un conflicto de intereses

generando derogatoria de la jurisdiccin estatal, para el caso

concreto.- Los amigables componedores, por principio, no ejercen

funcin estatal judicial; por el contrario, los rbitros s, conforme

lo establece directamente la Constitucin Poltica (Art. 116). La

amigable composicin es un mecanismo de autocomposicin, los

amigables componedores son representantes de las partes

contratantes; el arbitramento es mecanismo de

heterocomposicin. La amigable composicin se desarrolla en la

forma acordada autnomamente por las partes; por el contrario, el

arbitramento en cuanto a su tramitacin se halla sujeto a

regulacin legal especfica. La amigable composicin concluye en

un acuerdo o convencin que tiene los efectos de transaccin; el

arbitramento concluye en laudo que produce los efectos propios

de las sentencias judiciales.

EN LA SENTENCIA C-014/10

3.3. El alcance de la autonoma de la voluntad como criterio del

lmite material a la competencia del arbitramento, la amigable

composicin -y los MASC en general-.

3.3.1. El legislador ordinario, entonces, tiene libertad de

configuracin competencial en materia de arbitramento, sometido

exclusivamente a los nuevos parmetros estatutarios contenidos

en la ley 1285 de 2009 y a los constitucionales referidos a los

derechos fundamentales y el debido proceso. Adems, por la

naturaleza consensual de los MASC, de todos sin excepcin, las

9

materias de que pueden ocuparse no pueden exceder el lmite de

la autonoma de la voluntad.

3.3.2. El principio de la autonoma de la voluntad privada es el

fundamento de los mecanismos alternativos de solucin de

conflicto. Si los sujetos de derecho, segn las regulaciones

legales, tienen la capacidad de gobernar sus derechos segn les

plazca, sindoles posible adquirirlos, gozarlos, gravarlos,

transferirlos, o extinguirlos, posible tambin les es acordar la

solucin de los conflictos que comprometen sus derechos

subjetivos. Y as como la autonoma de la voluntad tiene lmite en

las materias que comprometen el orden pblico, definidas por el

Legislador, los convenios que celebren las personas para resolver

controversias jurdicas cuentan con tal restriccin, no pudiendo

por esta va derogar leyes imperativas que excluyan de su mbito

de conocimiento determinados asuntos.

En la sentencia C-098/01, la Corte dijo lo siguiente:

En diversos fallos - algunos de ellos ya citados - esta

Corporacin ha avalado el lmite material del

arbitramento, al sealar que no toda cuestin

materia de controversia, no obstante la habilitacin

de las partes, puede ser sometida genricamente a la

decisin de rbitros. () En este contexto, se ha

entendido que la justicia arbitral slo puede operar

cuando los derechos en conflicto son de libre

disposicin por su titular, es decir, que frente a ellos

exista la libertad de renuncia en un todo o en parte.

() Esta libertad de renuncia est determinada por la

naturaleza misma del derecho y corresponde al

legislador establecer en qu casos sta es posible -

capacidad legal de disposicin -. As, frente a ciertos

derechos o bienes, el legislador podra optar por

permitir su disponibilidad y, en esa medida, los

conflictos que de ellos se susciten someterlos a la

decisin de un rbitro, si esa es la voluntad de las

partes. (negrilla fuera de texto)

10

()

3.3.4. En conclusin, para la Corte ha sido claro que, si bien

algunos asuntos, por su naturaleza misma, o por su rango

constitucional, escapan al mbito de competencia de la justicia

arbitral, (estado civil, derechos mnimos de los trabajadores, por

ejemplo) en el caso de los temas de contenido econmico, asiste

una mayor discrecionalidad al legislador. Y este puede, dentro de

los lmites constitucionales, y los estatutarios recientemente

modificados, considerarlos o no como materias susceptibles de

arbitramento, conciliacin o amigable composicin.

IV. OTROS PLANTEAMIENTOS DEL DR. ENRIQUE GAVIRIA

GUTIERREZ SOBRE LA AMIGABLE COMPOSICION.

Antes de presentar unas conclusiones sobre la formulacin de

la Amigable Composicin en la Ley 1563 de 2012, acudir

nuevamente a los conceptos del Dr. Gaviria, as:

Amigable Composicin: Procedimiento informal y

simplificado al extremo, que no es judicial ni arbitral sino

de derecho privado, que se cumple desarrollando tres

contratos y no est bajo el mando de jueces o rbitros,

sino de delegados contractuales de las partes,

encargados de llevar a cabo un cierto arreglo.

LOS TRES CONTRATOS DE LA AMIGABLE COMPOSICION

1. El contrato de mandato con representacin: Entre las partes

y el (los) amigable(s) componedor(es);

2. El contrato de composicin: Entre las partes. Sera la propia

clusula compromisoria.

3. El contrato de transaccin celebrado por el o por los

amigables componedores.

11

La amigable composicin termina con una transaccin realizada por

amigables componedores que actan como mandatarios, todo lo cual

quiere decir que las partes concluyen su litigio con un contrato y no con

una sentencia o un laudo, lo que es tanto como afirmar que los propios

contradictores resuelven su caso conflictivo en lugar de confiarlo a

jueces, magistrados o rbitros.

La amigable composicin es una forma de autocomposicin del

conflicto, como lo es su hermana gemela, la transaccin, lo cual se hace

notar aqu, porque nunca ser excesivo sostener que cuando las partes

arreglan entre s sus problemas, solas o con ayuda de mandatarios, le

hacen un bien enorme a la sociedad porque evitan el desgaste de un

proceso, medido en trminos de dinero, esfuerzo, estudio, animosidad y

beligerancia; La solucin judicial siempre se impone por la

fuerza al perdedor y esto hay que evitarlo cuando se

pueda; la amigable composicin lo hace.

V. CONCLUSIONES SOBRE EL TEXTO DE LA LEY 1563

DE 2012:

Se ampla el horizonte de aplicacin del mecanismo,

al incluir las controversias contractuales entre

particulares y entidades pblicas, o slo entre

entidades pblicas, o quien desempee funciones

administrativas, lo que considero positivo.

Se define por Ley, que el amigable componedor

tendr el carcter de mandatario de las partes y

se ampla en forma importante el horizonte de las

decisiones del amigable componedor, que antes

estaba restringido solamente a la facultad de

precisar el estado, las partes y la forma de

cumplimiento de un negocio jurdico particular. De

12

conformidad con el nuevo texto legal, el amigable

componedor, en su decisin podr:

Precisar el alcance o forma de cumplimiento

de las obligaciones derivadas de un negocio

jurdico;

Determinar la existencia o no de un

incumplimiento contractual;

Y decidir sobre conflictos de

responsabilidad suscitados entre las partes,

entre otras determinaciones.

Esta ltima formulacin legal nos permite afirmar que

la enunciacin contenida en el texto legal es

solamente enunciativa para perfilar el alcance del

mecanismo, pero en ningn caso taxativa, potenciando

de manera importante el despliegue de la libre

iniciativa privada, pues le corresponder a las partes,

en cada momento, de acuerdo a la complejidad y al

carcter de la controversia contractual especfica,

definir los lmites de la decisin del amigable

componedor.

Se consagra como norma general, salvo convencin

en contrario, que la decisin del amigable

componedor estar fundamentada en la equidad y

consecuentemente se define que salvo convencin

en contrario el amigable componedor no tendr que

ser abogado.

Se proporcionan instrumentos que permiten la

utilizacin del mecanismo auncuando las partes

hayan omitido precisar algunos aspectos, tales

como el nmero de los amigables componedores o

13

quien es el tercero delegado para nombrar el

amigable componedor.

Se define con claridad la facultad de las partes de

fijar el procedimiento de la amigable composicin y

se consagran las previsiones en caso de falta de

acuerdo o de ausencia de estipulacin sobre este

punto, privilegiando las facultades de la parte

convocante.

En general considero afortunado el nuevo texto legal.

Puede echarse de menos s, que no exista referencia

alguna al trmino del amigable componedor para el

cumplimiento del encargo, con lo que no pretendo que

la ley seale, como antes, este trmino, pero s que

especficamente como pedagoga hubiese sealado

que corresponder a las partes sealar el trmino para

la actuacin del amigable componedor y fijar un

trmino mximo, en el caso de que las partes omitan

sealarlo.

Es claro que los Centros de Conciliacin y Arbitraje,

debern trabajar en la elaboracin de reglas de

procedimiento, para que la Ley pueda tener aplicacin en

los eventos en los que se remite a estas reglas de

procedimiento, oportunidad que debe aprovecharse para

intensificar el estudio del mecanismo y la apropiacin de

sus posibilidades por los operadores jurdicos

particulares.

14

Juan Manuel Fernndez V.

Abogado