alvaro anriquez

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Profesión Jurídica Prof. Álvaro Anríquez APUNTES DE CLASES 2do semestre 2013 COLUMNA VERTEBRAL DE LA PRIMERA CLASE DE PROFESIÓN JURÍDICA 1. Funciones de la Abogacía Las funciones de la abogacía son dar a las personas acceso: (i) al derecho (abogado asesor) y (ii) a la jurisdicción (litigante). En la función de acceso al derecho, el abogado tiene una posición privilegiada, pero a menudo complementada por otras profesiones, dependiendo de la materia de que se trate. Así, por ejemplo, para interpretar la legislación eléctrica, los abogados trabajamos en línea con ingenieros eléctricos; en libre competencia, con economistas; temas tributarios, con auditores; urbanísticos, con arquitectos. En la función de dar acceso a la jurisdicción, por su parte, el abogado tiene un monopolio. 2. Importancia de la abogacía Si D° y jurisdicción son cruciales para nuestra actual calidad de vida, entonces la profesión que permite a los ciudadanos acceder a esas instituciones culturales también lo es. 3. Condiciones para que la abogacía cumpla sus relevantes funciones Para que la abogacía cumpla sus funciones no basta simplemente con abogados sino que se requiere de buenos abogados, entendiendo por estos últimos a los abogados que: (i) comprenden el difícil juego de lealtades de esa profesión y la forma de equilibrarlas cuando entran en tensión (en adelante, el “Rol del Abogado”); (ii) cuentan con las competencias jurídicas correspondientes a la profesión de la abogacía (en adelante, las “Competencias del Abogado”); y (iii) son capaces (emocional e intelectualmente) de desempeñar ese rol y aplicar esas 1

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Profesin jurdica

Profesin Jurdica

Prof. lvaro Anrquez

APUNTES DE CLASES

2do semestre 2013

COLUMNA VERTEBRAL DE LA PRIMERA CLASE DE PROFESIN JURDICA

1. Funciones de la Abogaca

Las funciones de la abogaca son dar a las personas acceso: (i) al derecho (abogado asesor) y (ii) a la jurisdiccin (litigante).

En la funcin de acceso al derecho, el abogado tiene una posicin privilegiada, pero a menudo complementada por otras profesiones, dependiendo de la materia de que se trate. As, por ejemplo, para interpretar la legislacin elctrica, los abogados trabajamos en lnea con ingenieros elctricos; en libre competencia, con economistas; temas tributarios, con auditores; urbansticos, con arquitectos.

En la funcin de dar acceso a la jurisdiccin, por su parte, el abogado tiene un monopolio.

2. Importancia de la abogaca

Si D y jurisdiccin son cruciales para nuestra actual calidad de vida, entonces la profesin que permite a los ciudadanos acceder a esas instituciones culturales tambin lo es.

3. Condiciones para que la abogaca cumpla sus relevantes funciones

Para que la abogaca cumpla sus funciones no basta simplemente con abogados sino que se requiere de buenos abogados, entendiendo por estos ltimos a los abogados que: (i) comprenden el difcil juego de lealtades de esa profesin y la forma de equilibrarlas cuando entran en tensin (en adelante, el Rol del Abogado); (ii) cuentan con las competencias jurdicas correspondientes a la profesin de la abogaca (en adelante, las Competencias del Abogado); y (iii) son capaces (emocional e intelectualmente) de desempear ese rol y aplicar esas competencias en los casos concretos en que participan profesionalmente.

En cuanto a las lealtades, el abogado tiene un compromiso con el derecho (rol pblico) y tambin con su cliente (rol privado).En caso de conflicto entre ambos, prevalece el compromiso con el derecho, pero no a cualquier costo para el cliente (se trata, entonces, de una prevalencia relativa).

Finalmente, el abogado es una persona y tiene derecho a no actuar en contra de sus convicciones, generndose as una suerte de objecin de conciencia relativa al ejercicio profesional.

Las competencias profesionales del buen abogado van ms all de conocer la regla especfica aplicable al caso, incluyendo tambin la capacidad: (i) de interpretar esa norma en atencin a sus fines y en tanto formando parte del sistema jurdico y cultural al que pertenece; (ii) de aplicar el saber general del derecho al caso concreto objeto de la encomienda profesional (frnesis, prudencia o juicio en concreto).

4. Estado de la abogaca actual en Chile

En opinin de la ctedra (y con la prevencin de que esa opinin carece de suficiente sustento estadstico) los abogados chilenos calificamos como mediocres (en el mejor de los casos), tanto desde el punto de vista del Rol como de las Competencias del Abogado. En otras palabras, nuestro pas sera mejor si sus abogados fueran ms idneos.

En abono a la tesis de que somos mediocres desde el punto de vista del Rol del Abogado cabe traer a colacin la entrevista de R. Dworkin; la pgina web de Carey y Ca.. Y la presencia menor, parcial y reciente de este ramo en la malla.

En abono a la tesis de que somos mediocres desde el punto de vista de las Competencias del Abogado, cabe indicar: (i) respecto de la insuficiente preparacin en la interpretacin finalista y contextual de la norma, la tendencia reglista de los ramos de cdigo y la escasa importancia curricular de ramos de teora e interpretacin; y (ii) respecto de la insuficiente preparacin frontica, la escasa importancia curricular de los ramos de clnicas jurdicas y el enfoque ms de extensin (ayuda social) que docente de stas.

5. Cmo mejorar el diagnstico?

(a) Cambios curriculares en las facultades de Derecho del pas en los sentidos insinuados e incorporacin seria y generalizada de este ramo a las facultades de Derecho;

(b) Generacin de normativa deontolgica (tico profesional) conocida, actualizada y aplicable a todos los abogados con sanciones que incluyen la cancelacin del ttulo en casos graves;

(c) Creacin de los tribunales especiales a que se refiere la frase final, inciso cuarto, N 16, Art. 19, Constitucin;

(d) Generacin de hbitos de estudio y de trabajo en las facultades de derecho; y

(e) Toma de conciencia de la dificultad intelectual / emocional que entraa ser un buen abogado y de cmo se trata de un desafo diario en el ejercicio profesional.

6. Es posible una abogaca a la vez lucrativa y buena en el sentido recin indicado?

La respuesta es afirmativa. Ms aun, en la medida que aumente el nivel cultural del pas y se transparente el mercado de la abogaca, esos requisitos no slo dejarn de ser aparentemente contradictorios sino que tendern a ser uno condicin del otro.

Medidas para mejorar el estndar de la abogaca

En relacin a la medida referida a tomar conciencia de la dificultad intelectual / emocional que entraa ser buen abogado y de cmo se trata de una dificultad que desafa al abogado en forma constante:

Esa dificultad se suscita principalmente porque el carcter frontico de la abogaca genera una situacin de obediencia (in)debida compleja;

Esa dificultad es especialmente intensa respecto de quienes ejercen bajo la direccin de otros abogados

Los deberes del abogado que ejerce bajo la direccin de otro abogado, CEP-81 y NCEP

CEP (tcitamente) y NCEP (Art. 114): Ejercer la abogaca bajo la direccin de otro abogado no afecta deber de lealtad del abogado subordinado con el cliente

Art. 114 NCEP. Responsabilidad del abogado que ejerce bajo la direccin de otro. El abogado que colabora en una organizacin profesional o que ejerce bajo la direccin de otro abogado o de un superior jerrquico, tiene el deber de rechazar los encargos que se le encomienden que entren en conflicto con las reglas establecidas en este Cdigo y responde personalmente por su incumplimiento. En consecuencia, no es admisible la excusa del abogado que incumple dichas reglas alegando que actu por orden de otro abogado o un superior.

El deber de lealtad del abogado que ejerce bajo la direccin de otro abogado, D Comparado

ABA Model Rules of Professional Conduct, Law Firms And Associations; Rule 5.2 Responsibilities Of A Subordinate Lawyer:

(a) A lawyer is bound by the Rules of Professional Conduct notwithstanding that the lawyer acted at the direction of another person. => Regla gral. = a regla chilena

(b) A subordinate lawyer does not violate the Rules of Professional Conduct if that lawyer acts in accordance with a supervisory lawyer's reasonable resolution of an arguable question of professional duty. => Atenuacin suave de regla general

David Luban: La tica de la Obediencia (In)debida (O.I.)

Impacto en la O.I. de la creciente organizacin empresarial de la prctica de la abogaca.

El caso Berkey-Kodak:

Era el jefe (jerarqua)

Era un buen tipo (lealtad personal)

Deba haber una razn (deferencia)

No supo que hacer (falta de preparacin)

Lo tom por sorpresa (carencia de tiempo)

Corrupcin del Juicio en situacin

El Experimento Milgram

Aviso en el diario: $15.000 a quien participe en un experimento psicolgico de una hora.

Condiciones del experimento:

15 a 60 volts, Shock suave.

375 a 420 volts Peligro, Shocks Severos

435 a 450 volts XXXXX

Desarrollado en EE.UU en los 60.

Es probable el experimento ms famoso en materia de obediencia debida u obediencia indebida y el que ms cuestionamientos ha tenido.

Desarrollo:

V. A. empieza a gemir de dolor.

A 150 v. anuncia que quiere parar

E.: El experimento requiere que Ud. contine

Ahora, VA grita de dolor

Luego, VA dice que no contestar ms preguntas

El E. instruye al VP a considerar silencios como respuestas negativas y agrega que E. asumir cualquier responsabilidad

VA anuncia que le duele el corazn

VP protesta y E. reitera: El experimento requiere que Ud. Contine

A los 330 V., los gritos de VA se detienen hasta los 450 v.

Prediccin de los resultados:

Personas que escucharon (pero no participaron) en el experimento y fueron consultadas para adivinar si llegaran hasta el final y qu porcentaje de VP lo hara:

Nadie declar que lo hara y pensaron que el ratio sera 1:1000

Resultados reales (Universo de 1000 personas):

Resultados en la U. de Yale:

2/3 (63%) llegaron hasta el final: le habramos aplicado electricidad hasta los 450 volts

quin est dispuesto por obedecer a alguien, involucrarse en el asesinato de una persona? Alemania USA, Australia, Holanda, Italia, Espaa, Jordania, Sud frica. Hombres y Mujeres. Nios 7 aos.

El tipo que lo hizo, trataba de entender cmo se haban involucrado tantas personas en el holocausto Nazi?

Milgram, adems lo hizo en Italia, Inglaterra, Sudfrica, Australia, y en todas partes, se repitieron resultados prcticamente idnticos.

Algo estaba ocurriendo en la psicologa humana que haca obligarlos a hacer cosas aborrecibles.

Preguntada la gente no sometida al experiment, que lo escuch, la respuesta constante es: 1 de cada 1000 llegara hasta el final. Consultada la persona si lo hara, la respuesta tpica es yo jams lo hara. Respuesta en abstracto difiere de respuesta en concreto por qu?

El experimento Milgram:

Enfrenta principio del desempeo (hacer bien el trabajo, incluyendo seguir instrucciones en organizaciones jerarquizadas) Vs. el Principio de no daar a 3os inocentes

Respuesta en abstracto (todos preferimos el 2 principio en caso de conflicto) difiere de respuesta en concreto (EM, 63% aplica electricidad hasta el amargo final). Siempre prevalece el principio de no daar a 3ros inocentes. Respuesta en concreto, es la opuesta, prevalece el principio del desempeo.

Nuestra bondad en abstracto no nos sirve mucho porque no actuamos de esa manera.

Por qu?

La personalidad de agencia / no explica por qu la personalidad de agencia

El voluntario profesor delega responsabilidad y empieza a hacer todo aquello que le dice el experimentador.

La personalidad liberal / no explica por qu aplicar ms all de la retractacin del VA

El voluntario alumno se somete voluntariamente al experimento y acepta sufrir el shock elctrico. Explicacin pierde fuerza a partir de los 250 volts

La personalidad autoritaria/sdica/ no explica el sufrimiento de casi todos los VPs

Gozo en producir la tortura al voluntario alumno. Esta explicacin debera descartarse, porque muchos de los voluntarios, siguieron hasta los 450 volts aplicaron electricidad pero estaban sufriendo la escena (no sera sdico porque no los estn disfrutando)

La personalidad deferente (heurstica de confianza en la autoridad) / mejor explicacin, pero no explica la mantencin de ratios de aprobacin cuando el VA es tambin Experimentador (a partir de su retractacin)

Decisiones rpidas, no permiten un anlisis exhaustivo. Desarrollo de reglas generales que usualmente me permiten resolver el problema bien. Ej. Confianza en la autoridad. El que sabe es el experimentador que me dice el experimento debe continuar. Esta explicacin puede ser la ms fuerte.

La teora situacioncita/ An mejor explicacin pero no absoluta, dado el 37% de VPs que se niegan a aplicar electricidad hasta los 450 Vs:

No estamos hablando de personalidades. Uno acta dependiendo de las situaciones en que se encuentra. Este experimento tiene ciertas caractersticas que llevan a las personas a actuar de esta manera (falta de tiempo para decidir, autoridad encima, otras).

Crtica: si la situacin lo explica todo, cmo explica el 1/3 que no somete al voluntario alumno a los 450 volts?

Teora de la corrupcin del juicio (especie de situacionismo):

Las caractersticas Son tales que sin que en ningn momento que el voluntario profesor cambie sus jerarqua moral, en los hechos, acte de manera contrario porque si nos metemos a la cabeza del VP cada vez que aplica electricidad, el no siente que est daando a 3ros, l ha credo que no ha daado a 3ros, vale decir, se ha equivocado. Hay una corrupcin del juicio: no entiendo que aquello que hago constituye una vulneracin de principios morales.

La corrupcin del juicio:

Conforme a la teora de la disonancia cognitiva, frente a un conflicto entre, por una parte, el juzgamiento por el sujeto de la moralidad de sus propias acciones y, por la otra, la necesidad del sujeto de auto-percibirse como un ser moral, la psiquis tiende a modificar su percepcin sobre la moralidad de las acciones propias en cuestin hasta remover el conflicto;

Diferencia entre buenos principios y buen juicio (frnesis) + corrupcin del juicio producto de las trampas psicolgicas del EM explicaran la diferencia entre predicciones y resultados reales del EM

Trampas del EM: Progresin de la intensidad del shock elctrico es moralmente irrelevante; falta de tiempo para el VP; carcter de autoridad del Experimentador; acuerdo original del VA; verbalizacin del Experimentador dirigida a acentuar irrelevancia de la progresin de la intensidad de los shocks.

Por qu se produce la corrupcin del juicio? Cuando se equivoca por primera vez el VA y por 1ra vez le aplica electricidad el VP le aplica 15 volts, 2da equivocacin y ss. Va aumentando. La trampa consiste en que el avance va por 15: puede ser que el acumulado sea mucho, pero no el avance de 15 entre uno otro.

Parar significa: yo me involucr en tortura innecesaria a una persona inocente por $15.000

Cuando entran en conflicto nuestras acciones con nuestra imagen, cambiamos las creencias hasta remover el conflicto.

El argumento de la pendiente resbaladiza.

El Experimento Freedman-Fraser (del pie en la puerta)

Se puede consultar a un montn de personas

Se le pregunt si estara dispuesto a poner un letrero en el patio de la casa que dijera No fumar.

Un 83% dijo no, 17% de aceptacin en condiciones neutras.

Se intent con otro grupo: un 75% acept cuando hubo una aceptacin mnima previa (un letrero pequeo en las ventanas de cada casa)

Moraleja: la pendiente resbaladiza parece tener una pendiente ms pronunciada de lo que se pensaba.

H. Arendt: Eichmann en Jerusaln, Reporte sobre la Banalidad del Mal

E. entra al partido Nazi por un amigo sin saber de qu se trata;

E. entra a las SS por error;

Colaboracin en la deportacin de judos es benevolente, queran irse;

Campos de concentracin era el sueo Sionista;

Solucin final es ms difcil de tragar (equivalente al sufrimiento del VP al aplicar electricidad) pero ya est cogido en la trampa.

Por qu estudiar el EM y el caso E. en un curso de Profesin Jurdica?

Si dadas condiciones similares al EM y al caso E., el juicio moral en situacin puede corromperse al punto de cometer genocidios o frer personas- con mayor razn puede pasar y pasa- en situaciones menos graves

Tesis: El ejercicio profesional de la abogaca genera condiciones similares al EM y al caso E.

63% de los abogados sufren corrupcin del juicio en su percepcin de lo jurdico en el caso concreto, incluso asumiendo que todos tenemos las mejores intenciones.

La percepcin corrompida, dice relacin con el Rol o con las Competencias del abogado?

En una primera instancia, con la capacidad de decir el derecho en el caso concreto.

En una segunda instancia, con la elaboracin de teoras del derecho que nos permiten manipularlo conforme a nuestros intereses

En una tercera instancia, con nuestro entendimiento del rol del abogado.

Un poco, todas juntas.

1er ejemplo de corrupcin de 1 instancia

LG de Servicios Elctricos, Art. 147: Estn sujetos a fijacin de precios los suministros de energa elctrica () a usuarios finales cuya potencia conectada no supera los 2.000 kw.

Cliente con necesidad de potencia de 6000 kw quiere beneficiarse con fijacin de precio por la va de conectarse con el grid va 3 lneas y 3 transformadores separados, cada uno transportando y recibiendo un tope de 2000 kw.

2 ejemplo de corrupcin de 1 instancia en Procedimiento de consignacin de indemnizacin provisoria por expropiacin

Inc. 2 Art. 21 DL 2186 dispone que a falta de acuerdo entre expropiante y expropiado el expropiante podr pedir al juez autorizacin para tomar posesin material del bien expropiado una vez que (i) haya sido puesto a disposicin del tribunal el total de indemnizacin provisional, y (ii) practicadas las publicaciones previstas en el artculo 23 [DL 2186];

El Inc. 3 Art. 21 DL 2186 establece que [l]a entidad expropiante deber instar judicialmente por la toma de posesin material del bien expropiado dentro del plazo de 60 das, contados desde la publicacin del acto expropiatorio en el Diario Oficial y, si as no lo hiciere, el expropiado podr pedir al tribunal que declare que el acto expropiatorio ha quedado sin efecto ();

Fisco inst dos veces, la primera sin cumplir (ii) y la segunda, transcurrido el plazo del inc. 3. Postula que la 1 peticin corresponda a la del inc. 3 y la segunda a la del inc. 1. Su tesis se opone a principio de la preclusin por consumacin, economa procesal, contrara disposiciones constitucionales de proteccin al expropiado y se basa, en exclusiva, en dos argumentos dbiles: tratamiento del tema en dos incisos por el art. 21 y uso de la palabra instar, una de cuyas acepciones es reiterar.

3er ej. De corrupcin de 1 instancia en LGE

Art. 53 Ley General de Educacin (LGE): Las universidades () estatales slo podrn crearse por ley. Las universidades que no tengan tal carcter, debern crearse conforme a los procedimientos establecidos en esta ley, y sern siempre corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro para el efecto de tener reconocimiento oficial.

Caso difcil (?), pues admite dos lecturas posibles:

Norma obliga a organizarse como corporacin (y consiguientemente a no recuperar capital o utilidades).

Norma obliga a que los socios no obtengan una ganancia (ni va reparto de utilidades ni de cualquiera otra manera).

El lucro en la educacin superior: Ms all de la acusacin constitucional Carta a El Mercurio de J. Couso y J.P. Maalich

() En esta columna, quisiramos abordar un aspecto que ha sido menos tratado en este debate. Nos referimos a la forma con que hemos "naturalizado" el que incluso altas autoridades hayan reconocido que transgredieron la ley en la materia. La falta de reaccin pblica a estos eventos escandalosos solo puede haber contribuido a que entidades de educacin superior que persiguen fines de lucro hayan continuado hacindolo hasta hoy. Uno de los hitos importantes en esta materia ocurri en junio del 2011, cuando miles de televidentes vimos con estupor cmo el propio ministro de Educacin, Joaqun Lavn, reconoci ante un panelista del programa Tolerancia Cero que haba "recuperado su inversin" en una universidad privada. Si bien Lavn no explicit si gan algo ms de lo invertido (o solo recuper el monto exacto), el hecho que una autoridad pblica admitiera haber transgredido una ley que prohbe precisa y determinadamente el lucro en la educacin superior nos hizo suponer que tamaa confesin tendra repercusiones. Sin embargo, nada de ello ocurri, y la vida sigui igual para Lavn -hasta que debi renunciar producto de las movilizaciones estudiantiles- y, lo que es peor, para las universidades con fines de lucro, que siguieron operando en una suerte de "business as usual ".

El lucro ()

Esta impresin qued demostrada un ao ms tarde cuando, en julio de 2012, Pilar Armanet -que se haba desempeado nada menos que como jefa de la Divisin de Educacin Superior del Ministerio de Educacin- intent convencer a la opinin pblica que la Universidad de las Amricas (que perteneca a una red de universidades estadounidense, "Laureate International Universities", que, de acuerdo con documentacin entregada por sus propios accionistas a la "Securities and Exchange Commission", desarrolla el giro de "educacin superior con fines de lucro") no transgreda la ley que prohbe el lucro en Chile porque, de acuerdo a Armanet, prestaba servicios de administracin y sistemas de aprendizaje de ingls "a un precio que es menor al del mercado", algo literalmente increble, toda vez que dicha red haba desembolsado millones de dlares para adquirir el control de la universidad chilena. Si bien desde un punto de vista poltico -aunque no tico, ni jurdico- puede entenderse que resultara imposible para el ministro Beyer haber siquiera criticado la confesada transgresin a la Ley de Universidades por parte de un compaero de gabinete (Lavn asumi otra cartera luego de renunciar a la de Educacin), es incomprensible que no haya reaccionado pblicamente ante la difusin del hecho que la Universidad de las Amricas estaba controlada por una red de universidades norteamericana que declaraba abiertamente perseguir fines de lucro.

Algunos han planteado que detrs de la falta de proactividad del ministro Beyer estara la supuesta limitante de que el pas no habra podido abrir las cientos de miles de vacantes que hoy ofrece a alumnos de menores ingresos sin haber violado la ley que prohbe el lucro en la educacin superior. Este argumento es penoso. Chile ha demostrado que puede plantearse objetivos ambiciosos de poltica pblica y llevarlos a cabo sin pasar a llevar la ley. De ah que haya que rechazar la idea de que el camino de la ilegalidad haya sido el nico disponible para aumentar las posibilidades de acceso masivo a la universidad y la nocin de que un ministro de Estado deba mirar cmo se viola flagrantemente una ley vinculada a su mbito a la espera de mayores atribuciones, sin siquiera denunciarlo pblicamente.

Ej. De 2 Instancia: teora del D de la literalidad (texto de espaldas al contexto) por ingenuidad

(a) Dogma de la completitud del Derecho

(b) Dogma que reduce el Derecho a la ley (Liard: El Derecho es la ley escrita; Bugnet: no conozco el Derecho Civil; slo enseo el Cdigo de Napolen)

(c) Dogma del legislador racional y consiguiente coherencia del D (Portalis: Las leyes no son meros actos; son por sobre todo, actos de sabidura, de justicia, de raciocinio)

(e) Literalidad en la interpretacin legal (Montesquieu: Es de esencia en la constitucin del gobierno republicano el que los jueces se atengan a la letra de la ley)

(f) Evidencia como criterio de verdad fundamental

(g)Desprecio a las dificultades de la frnesis

Abre camino al fraude a la ley

Reglas infra-inclusivas

Casos cubiertos tenor literal de la norma < casos justificados por sus principios subyacentes

Interpretacin literal de reglas sancionatorias o que imponen cargas o deberes permite evadir sanciones/cargas/deberes en casos para las cuales estn predicadas.

Reglas supra-inclusivas

Casos cubiertos por tenor literal de la norma > casos justificados por sus principios subyacentes

Interpretacin literal de normas de premios (o equivalente) permite obtener premios en casos para las cuales no estn predicadas

Abuso de regla infra inclusiva

Prohibido entrar con perros al anden

=> puedo entrar con oso.

3 respuesta: la literalidad por opcin: resolver injustamente casos difciles es preferible que dotar de discrecin a los jueces

No puede negarse que, por la imposibilidad de que el legislador prevea todos los casos y por la inconveniencia de que estatuya sobre casos raros y excepcionales, puede llegar a suceder que la aplicacin de la ley resulte a las veces absurda, inequitativa y contraria a la intencin o espritu del legislador; no puede negarse tampoco que, en principio, sera tal vez preferible una regla de interpretacin segn la cual pudiera en tales casos estarse a dicha intencin o espritu.

Prcticamente, empero, no es lo mismo,; lo sera tal vez si las leyes hubieran de ser invariablemente aplicadas por hombres de integrrima probidad y de rectsimo criterio; mas, como los magistrados pocas veces alcanzan en el hecho tan relevantes dotes, los inconvenientes del sistema que el Cdigo patrocina (?), si bien efectivos, sern, con mucho, menos graves que los inconvenientes del sistema opuesto. Alfonso, Paulino, De la Interpretacin de la Ley, Revista Forense Chilena, 1892

Corrupcin de 3 instancia

Corrupcin afecta nuestra percepcin del Rol de los Abogados, dndole prevalencia al deber con el cliente por encima de nuestro deber con el D

Respuesta dogmtica a cul es el rol de los abogados

Tesis: El abogado se debe al D.

Anttesis: El abogado debe defender los intereses de su cliente

Sntesis (reconocimiento de su compromiso prevalente con el D desde su rol institucional): El abogado debe defender los derechos de su cliente

Compromiso prevalente del Abogado con el D desde su rol profesional

Artculo 1 CEP 81:

El abogado debe tener presente que es un servidor de la justicia y un colaborador de su administracin; y que la esencia de su deber profesional es defender empeosamente, con estricto apego a las normas jurdicas y morales, los derechos de su cliente.

Art. 25 CEP Obligaciones para con el cliente

Es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeo para que haga valer sus derechos sin temor a la antipata del juzgador ni a la impopularidad.

Compromiso prevalente del Abogado con el D desde su rol profesional, NCEP:

Artculo 3. Lealtad con el cliente y respeto por su autonoma. El abogado debe obrar siempre en el mejor inters de su cliente y anteponer dicho inters al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo propio [] El deber de lealtad del abogado no tiene otros lmites que el respeto a la ley

Artculo 4. Empeo y calificacin profesional. El abogado debe asesorar y defender empeosamente a su cliente [] con estricto apego a las normas jurdicas

Prevalencia del D no es a cualquier costo, CEP-81:

Artculo 31: Conducta incorrecta del cliente.

El abogado ha de velar porque su cliente guarde respeto tanto a los magistrados y funcionarios, cuanto a la contraparte, a sus abogados y a los terceros que intervengan en el asunto; y porque no haga actos [jurdicamente] indebidos. Si el cliente persiste en su actitud reprobable, el abogado debe renunciar al patrocinio.

Artculo 32: Descubrimiento de impostura o equivocacin durante el juicio.

Cuando el abogado descubre en el juicio una equivocacin que beneficie injustamente a su cliente o una impostura, deber comunicrselo para que rectifique y renuncie al provecho que de ella pudiera obtener. En caso de que el cliente no est conforme, puede el abogado renunciar al patrocinio.

Manifestaciones del rol hbrido

Barrister (funcin + bien pblica) / Solicitor (funcin + bien privada);

Patrocinio (funcin + bien pblica) / Mandato judicial (funcin + bien privada)

Art. 1 Ley 18.120: la 1 presentacin de cada parte o interesado ante cualquier tribunal () deber ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesin (...) El abogado conservar su patrocinio y su responsabilidad mientras en el proceso no haya testimonio de la cesacin de dicho patrocinio ()

Las condiciones en el ejercicio de la abogaca son tales que pueden terminar corrompindonos como en el Experimento Milgram y en el caso Eichmann. Esto pues las condiciones en que se desempea la abogaca son similares a las que ocurren en el caso E.

Equivalentes, producen el mismo efecto. El abogado se aproxima partisanamente al caso, pues aboga por el inters del cliente. Uno conoce el problema desde la boca del cliente y por tanto desde su aproximacin.

Este conflicto lo resuelve un juez imparcial, que se aproxima equitativamente a ambas partes del conflicto. Pero esto implica un reconocimiento de la falta de neutralidad del abogado.

Cules son las condiciones de la abogaca equivalentes a EM y caso E?

1. Recapitulacin de las condiciones del EM y caso E (pendiente resbaladiza en que el inicio y la progresin parecen moralmente irrelevantes)

2. Condiciones equivalentes de la abogaca

Ausencia de neutralidad en el abogado (cuyo paradigma es el sistema adversarial). Acceso asimtrico al caso

La abogaca gira en torno a casos difciles (respecto de los cuales el abogado crea/fija el D aplicable => lo internaliza => difumina)

Caractersticas del ejercicio profesional contemporneo (c/vez + competitivo y en organizaciones + grandes, jerarquizadas y con jefes expertos e incentivos deontolgicamente perversos.

Interpretaciones maosas de teoras jurdicas que racionalizan una conducta contraria a derecho del abogado: estructura adversarial del sistema jurdico; teoras del derecho positivistas, realistas y literalistas

Pendiente resbaladiza equivalente al EM

La abogaca gira en torno a casos difciles que no se resuelven solo por la regla, sino por aplicacin de los principios del sistema. Pero a veces el caso no puede subsumirse en la regla y los principios apuntan en otra direccin y, por lo tanto, debe mirarlo como un sistema, como un todo. En este sentido, el abogado debe construir, crear la regla. En esta creacin no es libre para decidir cmo resuelve el derecho el caso concreto, sino que se aplica el sistema completo. Pero an as el abogado ser el llamado a construir ima mpr, a que no estaba antes para el caso concreto. Al hacer esto no lo hace en condiciones neutras, pues se quiere que el cliente tenga la razn. Los casos difciles difuminan la interiorizacin porque no se entra en forma neutra.

Newman. Incremento de la posibilidad de corrupcin del juicio. Pendiente resbaladiza.

Cuando el abogado entra a la pendiente resbaladiza tiende a justificar de alguna manera (o a tratar de hacerlo), pues prefiere que su conducta sea acorde a los cnones jurdicos y ticos. Se trata de una racionalizacin, genera una ideologa que justifica su conducta.

Hay explicaciones y racionalizaciones de teora del derecho que permiten justificar dicha conducta. Un ejemplo de esto es la estructura adversativa, que supone que el abogado solo se preocupe por su cliente. Se trata de una justificacin ideolgica, basada en una ideologa interesada, determinada por querer hacer lo que conviene. Hay una manipulacin del derecho con fines convenencieros.

Ejemplos de inicios de la pendiente resbaladiza:

- Ejercicios de Mout Court o debates simulados (e.g., jessup) en que se defiende cualquier tesis sin advertir suficientemente a los participantes que se trata de un ejercicio que pone entre parntesis los deberes deontolgicos, en circunstancias que en la vida real los deberes deontolgicos nunca quedan entre parntesis.

En las escuelas se practican ejercicios retricos consistentes en tomar una posicin y encontrar argumentos para defender cualquier causa. Pero, esta no es la idea en el ejercicio de la profesin, ya que los abogados debemos evitar defender tesis en las que no creemos. De este modo, el ejercicio del debate es arriesgado porque lleva a pensar que el abogado debe defender cualquier tesis, cosa que pervierte la profesin y lleva a mal entender lo que hace el abogado.

- Art. 64 inc. 5 C. Tributario: [El SII no podr tasar la base imponible] cuando se trate del aporte, total o parcial, de activos () que resulte de () procesos de reorganizacin de grupos empresariales [distintos a la fusin o divisin de sociedades] que obedezcan a una legtima razn de negocios

=> La encomienda al abogado joven de la firma es a inventar la razn de negocios.

- Abogado joven a quien se instruye redactar una excepcin dilatoria que se sabe no tiene justificacin, a fin de ganar tiempo para mejor preparar la demanda.

=> es slo para ganar tiempo y empezar a corregir la asimetra entre el tiempo para contestar la demanda (15 das) vs. El tiempo para demandar (plazos de prescripcin).

=> Permite afinar la evaluacin del mrito jurdico del caso por el demandado, lo que es bueno para todos.

Justificaciones.

- Abogado joven de inmobiliaria a quien se instruye conversar con los dueos de los Bs. Rs. donde se construira un edificio sin que esos dueos se encuentren en la reunin representados por sus abogados.

Todos lo hacen.

Es buena noticia para el vendedor, porque est vendiendo con ganancias

- El inconsecuente: Abogado que defiende en juicio una tesis jurdicamente plausible pero en la que no cree.

- Abogado que en una negociacin contractual advierte un error del abogado de la contraparte que perjudica a sta y no lo explicita: E.g., la oferta era en pesos y no en dlares: la fortuna Luksic

=> Esa es la lgica del sistema adversarial.

1546, contratos deben ejecutarse de buena fe.

Justificacin: sistema adversarial lleva a preocuparse por el propio cliente.

Inicio de pendiente resbaladiza en la abogaca es an ms inocuo que los escenarios previos

- Procurador que presenta una dilatoria injustificada sin saberlo o sabindolo a medias (no debera preocuparse del contenido de lo que presenta?).

=> Similitud con primeros pasos del caso Eichmann

Ignorancia, es excusable siempre?

- Abogado que formatea, corrige errores gramaticales/ de redaccin o tipeo, revisa citas de jurisprudencia o doctrina de demanda (o cualquier otro escrito judicial) que (i) l sabe falsea los hechos (ii) sustenta tesis jurdicas que s. e. de ser plausibles no comparte; o que comparte porque siempre coincide con su jefe.

El argumento adversarial

La deferencia al experto (similitud al EM), debe tener razn porque tiene mayor experticia.

El rol de mero ejecutor podemos reducir etapas de la abogaca a ello?

Cmo enfrentar el sndrome Milgram en la abogaca?

Advertencia: Se trata de una situacin difcil y no hay defensa a prueba de balas.

Toma de conciencia del riesgo ayuda a prevenirlo. Consejos: tomarse tiempo cuando sea posible; discutirlo con alguien que sepa en teora pero est fuera ver art. 54, letra (c) NCEP); entender a cabalidad antes de tomar posicin.

De este modo, el abogado debe tener en cuenta que se trata de situaciones difciles. Debe tomar conciencia del riesgo, dormir sobre el tema, discutirlo con alguien que sepa en teora, pero est fuera (observador imparcial). Art. 54, letra c) NCEP establece como excepcin al secreto profesional la consulta tica que un abogado hace a otro. El abogado debe entender a cabalidad antes de tomar una decisin.

Toma de conciencia de la dificultad del ejercicio de la abogaca ayuda a excusar errores => nuestra imagen no se ve afectada en exceso cuando erramos;

El abogado no tiene la obligacin de saber, pues su obligacin no es de resultado, sino de medios. Por ello puede decir que no conoce del tema, pero siempre tiene un tiempo previo para poder estudiar el asunto a cabalidad, indicando a su cliente que estudiar el tema previamente. De este modo, el abogado evita auto engaarse en pos de la bsqueda de resultados, pensando que se trata de un caso claro, cuando no necesariamente lo es.

Trabajar nuestro auto-estima: no necesitamos ser infalibles en nuestras decisiones morales y jurdicas para aceptarnos o querernos;

Refutar teoras del D que racionalizan y justifican una abogaca descomprometida con el D : construcciones ideolgicas maosas a partir del carcter adversativo del D; positivismo jurdico, literalismo;

Volver a la cultura fundante de la abogaca (Kronman).

Argumento de que conducta antijurdica del abogado se justifica por la estructura adversarial de nuestro sistema jurdico.

Razones fundantes de la estructura adversarial de nuestro sistema:

Distribucin de roles: lo contrario duplica el rol judicial y afecta el principio de la imparcialidad

Deber con el cliente tiene connotacin jurdica clara y determinada emanada del contrato de abogaca, en oposicin al compromiso institucional con el D

Sera ingenuo exigirle al abogado una conducta contraria a los intereses de quien le paga

Adam Smith en el D: el abogado maximiza su colaboracin con el D si se preocupa en exclusiva del inters de su cliente. Su defensa, unida a una anloga del abogado de la contraparte permitir al juez resolver el caso considerando las mejores posibles explicaciones de las tesis contradictorias en disputa.

Argumento A. Smith en el D supone una teora juicio-cntrica en circunstancias que la > parte de cuestiones jurdicas no se judicializan. Ni siquiera es cierto que siempre todos los intereses jurdicos en conflicto estn representados por abogados

La argumentacin retrica no ilustra sino que confunde al juez. Lo anterior se agrava dado que respecto de los abogados el juez (i) dispone de menor tiempo y, en ocasiones, menor preparacin y especializacin; (ii) tiene un acceso asimtrico a los hechos (tambin los abogados entre s);

Acceso asimtrico de abogados a los hechos permite al 1 que los conozca los altere, invente o esconda del otro si lo nico que cuenta es el inters del cliente. Se vulnera la igualdad de condiciones de las partes (y sus abogados), supuesto del argumento A. Smith en el D

Supone competencias equivalentes en los abogados de ambas partes

Supone y refuerza carcter contradictorio de las posiciones, disminuye las confianzas, inhibiendo cooperacin.

Por qu lo que aplica para todas las otras profesiones (i.e., perseguir el autointers es la mejor manera de contribuir al inters general) no aplica para la abogaca?

La abogaca, en rigor, no es una excepcin: la bsqueda del inters individual en todas las profesiones supone el respeto del tejido jurdico en que el paradigma neoliberal descansa.

Por consiguiente, la abogaca slo parece una excepcin simplemente porque todo su quehacer est centrado en ese tejido jurdico.

El argumento Kronman

Refutacin al fundamento A. Smith en el D no importa renegar de la estructura adversarial de nuestro sistema jurdico/judicial

Sistema adversarial en su justa medida:

Art. 25 CEP Obligaciones para con el cliente

Es deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeo para que haga valer sus derechos sin temor a la antipata del juzgador ni a la impopularidad.

Zealous advocacy officer of the court

Cmo defendernos como abogados del deterioro que se produce en el ejercicio de la profesin?

- Volver a la cultura fundante de la abogaca (Kronman).

Crisis en la abogaca. Kronman. Determinar qu es la cultura de la abogaca: carcter pblico, vocacin pblica de la abogaca.

Qu hace a la abogaca una profesin y no un mero trabajo?

1. El compromiso con lo pblico

El argumento del foco del abogado en cuidar el fuego (R. Gordon)

Exigencia que surge de las prerrogativas conferidas a la abogaca (monopolio en el acceso a la jurisdiccin, acceso a estudios universitarios y a funciones estatales de mayor jerarqua)

Rol de la abogaca (acceso al D)

2. Carcter no especializado: Desde el pto. De vista:

Del rea del D: No a la Especializacin (que concibe las reas del D como compartimentos estanco); s al nfasis en un rea (asume vinculacin estructural de las reas del D)=> conexin con la cultura

De las tareas que realiza el abogado: recabar hechos, generar relatos, solucin de antinomias, integracin de lagunas e interpretacin de normas en abstracto, integracin e interpretacin en concreto (ponderacin)

Desde el p.d.v. de las funciones intelectuales que debe aplicar el abogado en su profesin (perceptivas/ histrico-investigativas, lgico deductivas, valorativas)

3. Involucramiento integral del abogado en el desempeo de su funcin.

4. El carcter histrico del D: conexin interna del D con su evolucin histrica: del dolor del pasado al llamado del futuro (los Informes Brandeis).

Se trata de una profesin que tiene un ojo en lo pblico y que se resiste a la especializacin, pues constituye un sistema, lo que implica aplicar principios y tpicos de la disciplina jurdica. Como es una disciplina que trata con problemas de distinta especie y diversas aristas, se debe tender a esta no especializacin.

La abogaca se plantea como una suerte de saber general o que desarrolla saberes generales del abogado.

El derecho es una manifestacin cultural, pero tambin es lenguaje, por lo que se relaciona con otras reas ms diversas.

Desde el punto de vista de la abogaca, el quehacer del abogado, este primero debe hacerse del problema, escuchando al cliente y sabiendo preguntar, investigando; debe saber hacer un relato que no deje informacin relevante fuera, que no incorpore informacin irrelevante y que conecte su relato con el derecho. En ese sentido, existe una segunda cara del carcter no especializado del derecho, pues el abogado debe realizar tareas muy dismiles. Y en un tercer sentido, el abogado debe involucrar capacidades intelectuales distintas, perceptivas, valorativas.

Se trata de una profesin y no de un simple trabajo, el abogado se involucra integralmente en el desempeo de su funcin, pues debe aplicar todas sus capacidades, intelectuales, valorativas, etc.

Adems, el derecho posee un carcter histrico. Hay una conexin interna con el tiempo, pues el producto de la opinin del abogado y del juez se encuentran determinados por el tiempo. En este sentido, cobra importancia el precedente, cmo se han entendido las normas jurdicas.

Brandeis. Casos difciles en que no est determinada la regla a aplicar Hart. Respuesta se debe alinear con la mejor poltica social. Impacto que producen las respuestas que da el abogado o el juez y en base a eso se resuelve el problema. O sea, no se debe mirar al pasado, sino hacia el futuro.

Kronman. Se detiene un momento y plantea el pensamiento de los grandes socilogos del S. XIX, quienes quedaron impresionados por el sistema y por cmo se expandan y a la vez advirtieron fuerzas desintegradoras en el sistema.

Las fuerzas desintegradoras presentes en el Occidente Contemporneo y la necesidad de encontrar un contrapeso:

Privatizacin (A. de Tocqueville). Personas estn cada vez ms desinteresadas de lo pblico y de lo poltico, para pasar a estar interesadas en su propio placer y bienestar.

Especializacin (Durkheim). Cada uno cumple su funcin de trabajo, desvinculado de los otros, lo que destruye el fondo comn.

Alienacin (Marx / Engels). El sujeto, debido de lo anterior, se encuentra separado de su producto de trabajo y eso lo desconecta.

Olvido (Los anteriores, Weber). Hay una desconexin con el fondo cultural.

Tesis: la abogaca como freno a esas fuerzas desintegradoras

Supuesto de la tesis: que el ejercicio de las profesiones sea fiel a la cultura de las mismas.

Kronman va a plantear que la abogaca constituye un remedio para estas fuerzas desintegradoras.

1. La abogaca funciona con un ojo en lo pblico, pues debe relacionar el inters del cliente con lo pblico, el derecho.

2. No puede estar especializado.

3. Las caractersticas de la abogaca lo involucran en sus diversas dimensiones, por lo que lo fuerza a no estar alienado.

4. El abogado ejerce su funcin en conexin con su cultura jurdica.

Si el abogado estuviera conectado con su cultura, podra sobrellevar los embates del mundo moderno, pero a la vez puede ver de modo general, mirando a lo pblico, ayudando a su cliente.

Si esta tesis es correcta, para que pueda servir de freno, el supuesto es que ejerzamos la profesin en lnea con la cultura de la abogaca. Para que pueda constituir un freno, debe hacerlo de cara y en lnea con su cultura.

Pero Kronman duda que esto est ocurriendo; ms que un freno, la abogaca constituye un ejemplo ms del trabajo en nuestra sociedad moderna.

Se cumple el supuesto de la tesis?

Rol pblico en jaque por el exceso de competencia, corrupcin del juicio, racionalizaciones tericas y por la ignorancia respecto del rol de la abogaca;

Incremento de la especializacin provocada por presin de clientes y falta de resistencia de los abogados (a su vez causada por obsecuencia y desvinculacin con su cultura). Tambin por la especializacin y frondosidad de la normativa y complejidad de las industrias reguladas

Incremento de la sensacin de alienacin: grandes estudios altamente jerarquizados y disgregados en las funciones requeridas a los abogados, especialmente a los jvenes.

Prdida de la impronta histrica de la abogaca: advenimiento de la tecnologa y competencia provoca necesidad de respuesta inmediata; esa falta de tiempo para ponderar y exceso de precedentes lleva a transformarlos en datos y no en insumo cultural

Kronman plantea que el rol pblico est en jaque debido al incremento de la competencia entre los abogados y el aumento de la regulacin (cantidad de leyes y fuentes de las que emanan) y la complejidad creciente de la sociedad. Esto pone en jaque que los abogados puedan ejercer su profesin en lnea con la cultura de la abogaca.

Adems, cada vez ms los abogados tenemos una nocin menor de que estamos conectados con lo pblico (un ejemplo de esto es la pgina de Carey y su declaracin de funciones y principios).

Otro problema se relaciona con la ignorancia de los abogados respecto de este tema. Cada vez ms creemos que nuestra profesin es como cualquier otra y por tanto la tratamos as.

Respecto de la especializacin, el cliente demanda cada vez ms esto, presionando a los abogados a limitarse a una sola rea, siendo expertos en ella.

De este modo se incrementa la sensacin de alienacin. El trabajador no alienado es el que est involucrado en todas sus dimensiones y capacidades. Pero la especializacin y la demanda de los clientes tienden a compartimentalizar. Est tan especializado que nadie sabe para qu realiza una tarea, lo que hace que se pierdan cosas importantes y no hace felices a quienes trabajan.

Conclusiones:

Kronman: la crisis es verdadera y grave no slo para los abogados sino para toda la sociedad.

Porque la funcin de la abogaca es clave y solamente la hacemos bien desde su ethos

Porque la abogaca constituye un freno a las fuerzas desintegradoras de nuestro orden social

Porque la abogaca constituye un freno estructural y no solamente un paliativo o contrapeso a las fuerzas desintegradoras de nuestro orden social

Abogaca en tanto freno y no mero paliativo (explicacin concentrada en su vocacin por lo pblico).

La crisis de la abogaca no solo es grave para los abogados, sino que por su importancia es relevante para la sociedad entera:

Relevante acceder al derecho y a la jurisdiccin y esto solo se puede hacer desde su ethos.

Constituye un freno a las fuerzas desintegradoras del orden social. Es como un freno estructural.

Cmo enfrentar el sndrome Milgram en la abogaca? (ltimos dos ballets)

Refutar teoras que racionalizan una abogaca descomprometida con el D:

1er estadio: privatizar el rol del abogado a partir de una concepcin excesiva del sistema adversativo (A. Smith en el D);

2 estadio: aceptar ese compromiso pero entender reductivamente al D: (Positivismo, Literalismo);

Volver al ethos de la abogaca (Kronman).

Yuxtaposicin del 1er estadio con el 1er carcter del ethos de la abogaca

Argumento de que conducta antijurdica del abogado se justifica por la estructura adversarial de nuestro sistema jurdico:

Adam Smith en el D: el abogado maximiza su colaboracin con el D si se preocupa en exclusiva del inters de su cliente. Su defensa, unida a una anloga del abogado de la contraparte permitir al juez resolver el caso considerando las mejores posibles explicaciones de las tesis contradictorias en disputa.

Refutacin adicional a las indicadas antes en el curso

Tal vez la teora de la mano invisible no sea (del todo) correcta y => deba corregirse:

1er tipo de correctivos: polticas pblicas estatales (paliativos)

2 tipo: desprivatizacin de la conducta econmica de las personas: de agentes econmicos a ciudadanos=> rol de la abogaca (frenos)

Adam Smith en el derecho tesis adversativa del derecho: abogado maximiza su colaboracin con el derecho si se preocupa exclusivamente de su cliente.

El abogado enfrenta el inters privado del cliente, mira a lo pblico, ve las discrepancias y las informa o analiza de forma que estas se resuelvan. Lo enfrenta con el derecho y fuerza a las personas a actuar con una mirada en lo pblico.

El abogado est preocupado del derecho y con su conducta fuerza al cliente a estarlo tambin. Plantea un cambio en la mirada privatizadora de la conducta humana.

Kronman mira esto de manera escptica, pues estamos tambin privatizados, por lo que el abogado no est conectando lo pblico con lo privado.

Profundidad y operatoria de la vocacin pblica de la abogaca:

La pregunta que determin los debates en tica jurdica (Richard Wasserstrom): Does the lawyers duty to represent the client zealously, constrained only by the bounds of the law, render the lawyer, at best, systematically amoral and, at worst, more than occasionally inmoral in her dealings with the rest of the world?

(Lawyers as Professionals, some Moral Issues, 1975)

(2 pregunta de la tica jurdica segn Wasserstrom): La relacin del abogado con su cliente, involucra dominacin del 1 sobre el 2 en vez de respeto mutuo?

Susan Koniak y George Cohen: las preguntas no dan en el blanco.

El abogado tiene efectivamente una posicin amoral en todo el margen en que la moral no se superpone con el D (Quin decide qu es lo moral en ese margen?).

Cualquiera otra conclusin se opone a un sistema jurdico liberal como el chileno.

Limitada a exigir al cliente que ajuste su conducta presente o futura al D. Condicin asesora y, en principio, amoral del abogado

El abogado que no formula esa exigencia no cumple su rol. Art. 31 CEP, 1 frase: el abogado ha de velar porque el cliente no haga actos indebidos

Si el abogado no consigue que el cliente ajuste su conducta al D => debe renunciar. Art. 31 CEP y slo muy excepcionalmente, a denunciar (deber de confidencialidad).

Objecin de conciencia: D del abogado a renunciar cuando lo solicitado por el cliente afecte sus convicciones. Art. 30CEP y Art. 80 NCEP:

El abogado debe abstenerse de intervenir en un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones personales, tales como las polticas o religiosas.

Conclusin:

El problema de cul es la conducta profesional jurdicamente exigible a los abogados reconduce, en estas instancias, a una pregunta por el concepto de derecho

De la tica a la ontologa jurdica

Refutacin de teoras que racionalizan una abogaca descomprometida con el D, 2 estadio:

Literalismo ingenuo.

1a respuesta: la literalidad (texto de espaldas al contexto)

(1) Permite a los abogados manipular el D:

Regla infra inclusiva con consecuencias negativas

Regla supra inclusiva con consecuencias positivas

Permite a los abogados manipular el derecho:

(2) Impacta a quienes no debiera (Deterioro del D como instrumento de Polticas Pblicas y proteccin de derechos)

(3) Persigue fines conservadores jurdicos (aunque se equivoca al hacerlo incluso desde la perspectiva de esos fines)

Artculo 4 Ley 3.918 sobre SRLs:

La razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra Limitada, sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

Smith Consultores Ltda.

Artculo 140 Ley del Trnsito: El conductor que enfrente el signo "PARE" deber detener el vehculo y permitir el paso a los que circulen por la otra va, y reiniciar la marcha slo cuando pueda hacerlo en condiciones que eliminen toda posibilidad de accidente.

(a) Conductor no se detiene por ir sintonizando la final UC-U de Chile.

(b) Conductor se asegura (hay visibilidad) que no se aproxima automvil alguno al cruce pero pasa sin detenerse

(c) dem a (b), pero adems, pasa pues tiene urgencia de llevar a su mujer con sntomas de prdidas

(d) dem a (b), pero no se detiene pues lo persiguen ladrones que le intentan robar el auto.

Respuesta Literalista

Argumentos a favor: (propuesta conservadora jurdica)

Proteger el modelo de expectativas legtimas protegidas seguridad jurdica.

Soberana popular - Separacin de poderes

Protegerse de la arbitrariedad judicial

Artculo (Cuasi) Editorial de El Mercurio de 22.10.2013

Los chilenos, modestos pero realistas, nos enorgullecemos por la certeza jurdica que desde sus orgenes ha tenido nuestro pas, cuando naciones hermanas an se debatan en la anarqua. Desde entonces Chile fue un "Estado en forma" y ajust sus acciones al estricto respeto de la ley: declaracin de voluntad soberana, ha sido establecida por poderes constituidos, y los conflictos sobre su interpretacin son despejados por tribunales independientes, que aplican prioritariamente la clara letra de la ley.

Estos sanos principios parecen encontrarse amenazados. En el campo penal se recurre a las opinables "razones doctrinales", que convergen en teoras garantistas en que los derechos humanos del acusado priman sobre los de la vctima. Hay jueces que postergan o acondicionan el texto legal a lo que -suponen- son las expectativas del pblico, resbalando incluso en la peligrosa pendiente de la poltica. De ese modo la creatividad aparentemente letrada transforma a los tribunales de derecho objetivo en juzgados de conciencia personalsima. As, recin, como en obra de Ionesco, quienes flagrantemente alteraron el funcionamiento del Poder Legislativo fueron grotescamente sancionados encomendndoles prdicas contrarias a la institucionalidad de ese mismo poder.

La seguridad jurdica, uno de los pilares bsicos de nuestra buena imagen, empieza a desplomarse. Como para preocuparse

El ideal desde el p.d.v. (i) del D como modelo de expectativas protegidas y (ii) de su generacin democrtica, es que el juez acte como el prisma inferior, vale decir, un juez a lo Montesquieu

El Realismo Americano (J. Frank y K. Llewellyn)

las leyes son predicciones de lo que harn los jueces

Discrecin en sentido fuerte, siempre

En Tribunales, al menos la de los abogados se equivoca

Sentencia de 1 instancia revocada en 2 y repuesta en casacin

Votos disidentes.

Crtica: Deformacin profesional; traicin al ideal de legitimidad democrtica y al modelo de expectativas protegidas (adjudicacin ex post facto)

2 respuesta: la literalidad por opcin: resolver injustamente casos difciles es preferible que dotar de discrecin a los jueces

No puede negarse que, por la imposibilidad de que el legislador prevea todos los casos y por la inconveniencia de que estatuya sobre casos raros y excepcionales, puede llegar a suceder que la aplicacin de la ley resulte a las veces absurda, inequitativa y contraria a la intencin o espritu del legislador; no puede negarse tampoco que, en principio, sera tal vez preferible una regla de interpretacin segn la cual pudiera en tales casos estarse a dicha intencin o espritu.

Prcticamente, empero, no es lo mismo,; lo sera tal vez si las leyes hubieran de ser invariablemente aplicadas por hombres de integrrima probidad y de rectsimo criterio; mas, como los magistrados pocas veces alcanzan en el hecho tan relevantes dotes, los inconvenientes del sistema que el Cdigo patrocina (?), si bien efectivos, sern, con mucho, menos graves que los inconvenientes del sistema opuesto. Alfonso, Paulino, De la Interpretacin de la Ley, Revista Forense Chilena, 1892

Respuesta Literalista

Argumentos a favor:

Proteger el modelo de expectativas legtimas protegidas seguridad jurdica

Soberana popular - Separacin de poderes

Proteccin frente a la arbitrariedad judicial

En contra:

Respuestas injustas, absurdas o contrarias a principios fundantes en los casos difciles.

Irona de lo anterior desde el p.d.v del D Romano:

Lo propio del prudente es la aplicacin de un saber general a un problema concreto.

El abogado como prudente (frnesis) del derecho: juris-prudente.

Conciencia de las dificultades vinculadas al ejercicio de la prudencia

Art. 2329CC: Todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta

Escribe Mela que si varios jugasen a la pelota y uno habiendo golpeado la pelota con ms fuerza, la hubiese lanzado sobre la mano de un barbero de tal modo que a un esclavo, al que el barbero estaba afeitando, le fuera cortada la garganta con la navaja, queda obligado por la Ley Aquilia cualquier de los que [jugaban]. [Prculo] dice que la culpa est en el barbero y, ciertamente, si afeitaba donde era costumbre jugar o donde el trfico era frecuente, hay motivo para imputarle responsabilidad. Aunque tambin se dice acertadamente [Ulpiano] que si alguien se confa a un barbero que tiene colocada la silla en un lugar peligroso, slo l tiene la culpa. (D.9.2.11)

El Positivismo Anglosajn: El D se limita a los casos simples; los complejos se resuelven fuera del D (Bentham, Austin, Kelsen, Hart):

1. En cuanto a la actuacin judicial:

El juez aplica la ley (modelo de reglas) en los casos paradigmticos (sin discrecin en sentido fuerte). El Positivismo como criterio de resolucin.

El juez legisla en los casos difciles (con discrecin en s. f., pero intersticial). El Utilitarismo como criterio de resolucin de los casos difciles.

2. En cuanto a su reconocimiento en Chile:

Es explcitamente limitado, quizs, por la codificacin.

Es tcitamente ms relevante.

El abogado positivista en los casos difciles: De las soluciones jurdicamente aceptables debe escoger aqulla que conviene al cliente.

El D como Integridad (R. Dworkin)

Respetando el modelo de expectativas protegidas y la generacin democrtica de las reglas (en oposicin a Realismo Americano, respecto de casos difciles y simples; y al Positivismo Anglo Sajn, respecto de los difciles) se hace cargo de los casos difciles (en oposicin al Literalismo por opcin);

Logra lo anterior proponiendo un concepto de D alternativo (donde D = reglas 1arias + 2arias + principios) e interpretando la ley (incluyendo calificacin jurdica) de cara a los principios subyacentes (de la regla especfica aplicable y tambin de todo el sistema jurdico).

Dworkin

Los realistas planteaban la idea de que se deba describir el derecho como era en la realidad, aproximndose a este mediante un mtodo cientfico. Frente a esto, Dworkin va a iluminar su filosofa a travs de casos reales. Son los casos los que iluminan la teora, lo que se hace a partir de estos y viceversa.

Ve el derecho como un sistema integrado por reglas y principios. Pero a veces los principios son tan fuertes que el caso se resuelve a partir de estos y no necesariamente en base al derecho escrito vigentes.

El principio, en este contexto, va a iluminar el caso y por tanto la teora del derecho. Esto es lo que ocurre en el caso Riggs v. Palmer. Por ello, Dworkin llama a resolver los conflictos conforme a los principios del propio sistema. Las reglas y principios conforme a los cuales se resuelven las controversias son los de nuestra cultura, aquellos que poseen un cierto pedigr, que pertenecen al sistema, nos guste o no.

Principios y Reglas en R. Dworkin

Reglas se identifican por criterios externos (su pedigr); principios por su contenido (en tanto sea apropiado).

Reglas se aplican en forma binaria; principios, tienen peso.

En Dworkin los casos difciles se resuelven dentro del derecho; Hart, en cambio seala que los casos difciles se resuelven fuera del derecho. Pero ambos autores concuerdan en que esto se da ms all de las reglas escritas.

Esta diferencia es importante porque la tesis de Hart entiende el rol del juez de una manera extraa, teniendo discrecin en sentid fuerte, es decir, como no tiene reglas va a crear el derecho (no fallara conforme a derecho). Mientras tanto, para Dworkin el rol del juez es mucho ms limitado, pues este no puede fallar conforme a lo que a l le parece correcto, sino que debe fallar conforme al sistema y por lo tanto su discrecin tiene que ver con la motivacin del fallo conforme a los principios del derecho al no haber norma expresa. Siempre aplica el derecho.

Por ello Dworkin se refiere a los derechos en serio, sealando que Hart no se tomara los derechos en serio, pues entiende que el juez no resuelve conforme a derecho, sino que considerando los intereses de la mayora, pues sigue la tesis del utilitarismo.

En este sentido, no considera los derechos que pueden tener las personas, sino que solo importa el mayor beneficio.

Por su parte, la tesis de Dworkin responde a una lgica ms profunda de teora moral. En la medida que existan derechos para las personas, en los casos difciles se debe limitar la tesis utilitarista.

Adems, las respuestas a que se llega a travs de la integracin por los principios del sistema no son contra intuitivas, pues estos forman parte de la misma cultura. Con todo, en ciertos casos difciles la cultura puede presentar principios hacia un lado y otro. El ciudadano no letrado debe ser capaz de distinguir cuando el caso es difcil y cuando no lo es, pero no es necesario que sepa como resolverlo, pues ah radica el papel que juega el letrado.

Henningsen Vs Bloomfield Motors Inc.

El Rol del Juez en R. Dworkin

Problemas:

Afecta el modelo de expectativas protegidas;

Afecta el principio de soberana popular y separacin de poderes;

Peligro de arbitrariedad judicial (la arbitrariedad, a su turno, afecta el modelo de e. p. y carcter democrtico de las reglas jurdicas); y

Introduce incertidumbre en todo el sistema jurdico (los casos fciles se sacrifican para dar cabida a los difciles).

En cuanto a que D como Integridad afecta el modelo de expectativas protegidas

Literalismo permiten a quienquiera sepa leer conocer la ley (en principio); en Dworkin, leer no basta;

Pero, quin lee la ley, en un pas con + de 20.000 + regulaciones administrativas mltiples, cada vez + tcnicas?; hasta dnde basta leer para anticipar aplicacin literal en temas sofisticados y tcnicos?

Entiende la ley conforme a ppios fundantes del D. Y el D forma parte de la cultura del obligado (art. 14 CC, habitante);

La cultura comn (entre D y obligado por l) permiten a ste saber intuitivamente si el caso es conforme a D, contra D o discutible.

Cmo enfrentar los casos difciles (no susceptibles de ser resueltos apelando a la intuicin cultural del habitante de a pie) sin afectar el ideal del D como modelo de expectativas protegidas?

Rebus sic stantibus (estando as las cosas) Vs Pacta sunt servanda (lo pactado obliga)

Riggs Vs. Palmer

Henningsen vs. Bloomfield Motors Inc.

La crtica a Dworkin plantea que su tesis afecta el derecho como modelo de expectativas protegidas. Sin embargo, este seala que el juez aplica la ley, pero no solo eso, sino que aplica todo el sistema. Esto hace fracasar el derecho como predictor de conductas, dado que requiere una aplicacin del mismo considerado como sistema.

Dogmtica en abono de la interpretacin cultural

Art. 14 CC.: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros (habitacin supone permanencia).

La tesis del literalismo supone que quienes estn sujetos a la ley la leen, pero esto no es as, pues esta no es abarcable debido a su sobreabundancia.

Mientras, la tesis de Dworkin postula entender la ley conforme a la cultura de la que forma parte y como el ciudadano tambin forma parte de esta cultura, no sera necesario leer la ley, siendo esta un artefacto cultural.

En los casos difciles la cultura no da una respuesta evidente. En estos casos, el papel del abogado cobra relevancia, pues este puede servir como puente para iluminar el caso difcil, toda vez que entiende y lee la norma a travs de los principios que son pilares de la cultura.

La cultura no da la respuesta en los casos difciles, pero permite identificar que se est frente a un caso difcil, al permitir ver que hay argumentos para las diversas posturas.

Crtica a Dworkin:

Confa en exceso en el juez, quien podra encontrar la va para resolver el caso como le parezca. Pero existen vas para controlar la arbitrariedad judicial:

(a) Educacin e independencia del juez

(b) Carrera profesional digna y meritocrtica

(c) Sistema adversativo

(d) Sistema recursivo

(e) Fundamentacin del fallo

Afecta la soberana popular y separacin de poderes. En teora no lo hace, pues el juez est llamado a resolver conforme a derecho toda causa y el derecho emana de estos. Solo podra afectarlos si se permite la arbitrariedad judicial.

Alternativa Literalista protege slo parcialmente contra la arbitrariedad judicial. Incongruencia entre la verdadera fundamentacin y la explicitada. Problema del sistema de precedentes.

Protege mal contra la arbitrariedad, porque los casos difciles estn indeterminados por la regla y por lo tanto tambin da espacio para la interpretacin que vaya ms all de la letra. No permite evitar la discrecin judicial.

Literalismo no protege en contra de la abogaca fraudulenta / abusiva. Existen mejores razones para confiar en los jueces que en los abogados.

En cuanto a que el D como Integridad afecta la soberana popular y separacin de poderes

Al menos en teora no lo hace, en tanto el llamado es a resolver en D toda causa (el juez no tiene discrecin en sentido fuerte).

Afectacin como consecuencia de permitir la arbitrariedad judicial

Podra haber una afectacin en tanto la cultura jurdica puede tener > inercia que las modificaciones legislativas.

Pea G., Carlos: Discrecin e Interpretacin Judicial, las Tesis de Dworkin

El pensamiento de Ronald Dworkin es uno de los ms agudos y penetrantes intentos de revalidar el modelo exegtico surgido al amparo del constitucionalismo y la codificacin- del ideal del Estado de Derecho y de la Respuesta Correcta

Reglas de interpretacin chilena sentido o literalidad?

A favor de la literalidad: Andrs Bello, editorial de El Araucano, 30.09.1842, aadido como nota al Art. 19 del Proyecto Indito por su editor Miguel Luis Amuntegui.

Nos inclinamos a creer que muchas cuestiones no se suscitaran o llegaran con ms facilidad a una solucin satisfactoria, si por una y otra parte se siguiesen unas mismas reglas de interpretacin legal. Pero, mientras unos adhieren estrictamente al texto, y tachan de licenciosa la inteligencia de sus antagonistas, otros creen que lo sublime de la hermenutica legal es internarse en la mente del legislador y asistir a sus consejos. Por este medio, segn conciben, se toma por gua no las palabras de la ley, sino su intencin, su idea. Pero lo que sucede las ms veces es que el intrprete sustituye a la idea del legislador la suya propia. Y de aqu tantas y tan encontradas opiniones sobre la inteligencia de los textos ms claros. Nosotros creemos que lo ms seguro es atenerse a la letra: que no debemos ampliarla o restringirla sino cuando de ella resulten evidentes absurdos o contradicciones y que todo otro sistema de interpretacin abre ancha puerta a la arbitrariedad y destruye el imperio de la ley

3 respuesta: la literalidad por opcin: resolver injustamente casos difciles es preferible que dotar de discrecin a los jueces

No puede negarse que, por la imposibilidad de que el legislador prevea todos los casos y por la inconveniencia de que estatuya sobre casos raros y excepcionales, puede llegar a suceder que la aplicacin de la ley resulte a las veces absurda, inequitativa y contraria a la intencin o espritu del legislador; no puede negarse tampoco que, en principio, sera tal vez preferible una regla de interpretacin segn la cual pudiera en tales casos estarse a dicha intencin o espritu.

Prcticamente, empero, no es lo mismo; lo sera tal vez si las leyes hubieran de ser invariablemente aplicadas por hombres de integrrima probidad y de rectsimo criterio; mas, como los magistrados pocas veces alcanzan en el hecho tan relevantes dotes, los inconvenientes del sistema que el Cdigo patrocina (?), si bien efectivos, sern, con mucho, menos graves que los inconvenientes del sistema opuesto. Alfonso, Paulino, De la Interpretacin de la Ley, Revista Forense Chilena, 1892

A favor del sentido, Andrs Bello, Principios de D Internacional:

Cuando se ve claramente cul es el sentido que conviene a la intencin del legislador o de los contratantes, no es lcito dar a sus expresiones otro distinto

Sabida la razn que ha determinado la voluntad del que habla, han de interpretarse sus palabras de manera que se conforme con ella

Conocida la razn suficiente de una disposicin (esto es, la razn o conjunto de razones que la han dictado), se extiende la disposicin a todos los casos a que es aplicable la razn, aunque no estn comprendidos en el valor de las palabras; y por el contrario, si ocurre un caso a que no es aplicable la razn suficiente, debemos exceptuarlo de la disposicin, aunque atendiendo a lo literal parezca comprenderse en ella. En el primer caso, la interpretacin se llama extensiva [regla infra-inclusiva]; y en el segundo, restrictiva [regla supra-inclusiva].

A favor del sentido, Andrs Bello, Proyecto Indito, nota hallada a ltima hora y no incluida al margen de la norma del CC correspondiente:

las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador; pero es preciso saberlo de cierto y no atribuirle intenciones imaginarias para hacer violencia al sentido. La interpretacin podr ser en estos casos unas veces extensiva y otra restrictiva. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puedan enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional. En las leyes penales, se adopta siempre la interpretacin restrictiva: si falta la razn de la ley, no se aplica la pena, aunque el caso est comprendido en la letra de la disposicin. Donde la ley no distingue, dice una mxima vulgar, no debe distinguir el hombre. Entendida como suena, se hallara muchas veces en conflicto con la que permite restringir el sentido literal de la ley, cuando as lo requiere la intencin del legislador, suficientemente conocida. Su legtima aplicacin es a los casos en que, para limitar la extensin de la ley, no hay alguna razn poderosa deducida de los motivos manifiestos que han obrado en el nimo del legislador.

A favor del sentido, Andrs Bello, Mensaje del Cdigo Civil, prrafo antepenltimo:

Por lo que toca al mrito y plan que en este cdigo se han seguido, observar que hubiera podido hacerse menos voluminoso, omitiendo ya los ejemplos que suelen acompaar a las reglas abstractas, ya los corolarios que se derivan de ellas, y que para la razn ejercitada de los magistrados y jurisconsultos eran ciertamente innecesarios. Pero, a mi juicio, se ha preferido fundamentalmente la prctica contraria, imitando al sabio legislador de las partidas. Los ejemplos ponen a la vista el verdadero sentido y espritu de una ley en sus aplicaciones; los corolarios demuestran lo que est encerrado en ella y que a ojos menos perspicaces pudiera escaparse. La brevedad ha parecido en esta materia, una consideracin secundaria.

Sentido o literalidad? A favor del 1, comparacin Inc. 1 Art. 19 CC con su fuente:

Art. 19 Inc. 1: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu.

Art. 13 C de la Luisiana: Quand une loi est claire et sans ambigut, il ne faut point en luder la lettre, sous prtexte den pentrer lesprit

Art. 23: Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes

Art. 20 CL: La distinction des lois en lois odieuses et en lois favorables, faite dans la vue dtendre ou de restreindre leurs dispositions, [est abusive -1808] [ne peut etre faite par ceux qui sont chargs de les inteprter -1825]

(La distincin de leyes en leyes odiosas y en leyes favorables, hecha con la mira de extender o de restringir sus disposiciones, [es abusiva-CL1808] [no puede ser hecha por aquellos que son responsables de su interpretacin-CL1825])

Sentido o literalidad? A favor del 2, Art. 11 CC:

Cuando la ley declara nulo algn acto, con el fin expreso o tcito de precaver un fraude, o de proveer a algn objeto de conveniencia pblica o privada, no se dejar de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley

Reglas de interpretacin chilena

I. 1 norma clave: La extensin que deba darse a toda ley se determinar por su genuino sentido y segn las reglas de interpretacin precedentes (23, segunda frase).

Para su entendimiento, considerar:

Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras (1560 CC); 1069 inc. 2.

La ley es una declaracin de la voluntad soberana. (1)

=> Genuino sentido determina interpretacin y genuino sentido = voluntad de la ley (opuesta a tenor literal)

Inc. 1 art. 19

2 norma clave: Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu (19, inc. 1)

Conclusiones del curso en el conflicto letra-sentido

1. Interpretacin se encuentra determinada por el sentido (intencin voluntad) no por la letra de espaldas al sentido.

2. Bello tuvo una evolucin en el punto (de la editorial de El Araucano a la nota de ltima hora).

3. La evolucin fue menos intensa de lo que parece a primera vista (ver texto en verde de la editorial a El Araucano y de nota de ltima hora + 19 inc. 1 + 23 (genuino sentido).

4. El artculo 11CC apunta en sentido inverso => cabe interpretarlo restrictivamente

II. Normas de reconocimiento: Arts. 2 (completitud de la ley), 4 y 13 (especialidad), 9 CC, 18 CP, 19N3 inc. 7 CPE y Ley sobre ER de las Leyes (aplicacin hacia el futuro) 52 y 53 (temporalidad) CC; 7 CPE (rbita de competencia); jerarqua: 6, 93 (TC) y 99 (CGR)

III. Normas de interpretacin abstracta de la ley:

(a) Prima facie, sentido (y tenor literal) se determina leyendo la ley.

(b) Cmo se lee la ley: texto (20 y 21)+ contexto (22 inc. 1) de la ley

(c) contexto incluye lectura de los contenidos normativos.

(d) Si de lectura de texto + contexto surge ntido el sentido => ley clara=> termina interpretacin abstracta (19 Inc.1)

(e) Si de la lectura de texto + contexto no surge ntido el sentido => ley oscura=> historia fidedigna + coherencia sistemtica (incs. 2 de 19 y 22 CC).

IV. Normas de interpretacin concreta: 2 frase 23 CC: extensin (Conjunto de individuos comprendidos en una idea) (+) conjuncin y.

V. Norma de cierre: artculo 24 CC. Equidad como frnesis

Textos Autoritativos y Contenidos Normativos

Artculo 4 Ley 3.918 sobre SRLs:

La razn o firma social podr contener el nombre de uno o ms de los socios, o una referencia al objeto de la sociedad. En todo caso deber terminar con la palabra Limitada, sin lo cual todos los socios sern solidariamente responsables de las obligaciones sociales.

Smith Consultores Ltda.

Texto autoritativo: resto de la Ley 3.918

Contenido normativo: Normas sobre el contrato de sociedad en Cdigo de Comercio y Cdigo Civil; normas sobre contratos, obligaciones actos jurdicos en CC; formacin del consentimiento en Ccom, etc.

Comentario de A Bello a los primeros 76 arts. CC, Editado por Miguel L. Amuntegui

Comentario al art. 13 CC: Todos los artculos de un cdigo, y an de distintos cdigos, coordinados entre s, como, por ejemplo, los cdigos franceses civil, comercial y de enjuiciamiento, constituyen una misma ley.

Integracin de lagunas?

Hay lagunas de reglas pero no de D (completitud del D).

Fuerza Jurdica del CEP

El problema es identificar cules son las reglas jurdicas que regulan el ejercicio de la profesin.

Cdigo de tica Profesional, 1948, Colegio de abogados. Afiliarse era requisito para el ejercicio de la profesin y por lo tanto el Cdigo rega a todos los abogados.

CPE 1980. Afiliacin deja de ser obligatoria. Norma que obliga a afiliarse es contraria a la CPE y por lo tanto deja de ser obligatoria.

Cdigo del Colegio de Abogados 2011. Sesin del consejo que aprob este cuerpo seal que tena un alcance derogatorio. Pero como lo dict el Colegio se produce un problema, pues no hay razn para que rija a quienes no estn afiliados al mismo, lo que afecta su fuerza obligatoria.

Estos cdigos establecen conductas que da origen a sanciones y a la responsabilidad civil.

Las reglas de cul contrato se aplican a la relacin de abogado con su cliente? Art. 2118 CC se aplican las reglas del mandato. Por qu? Los servicios de las profesiones que requieren largos estudios. Es un contrato intuito personae. Es por la confianza, el contrato de confianza por antonomasia es el mandato. El mejor ejemplo es la odontologa.

Hay una evidente asimetra de las partes.

La confianza es recproca entre cliente y abogado

Integracin de lagunas?

Texto de Antonio Bascun: plantea un estudio de esta materia desde el punto de vista histrico

La fuerza jurdica del CEP arranca porque sus contenidos normativos son ley por remisin (DL 3621). Es la fuerza jurdica del CEP tal y como estaba a 1981.

Entre el 48 y 91 fue modificada al menos en 4 ocasiones.

Hay un CEP del 2011 y el CEP de 1949 (ver pg. Web colegio de abogados)

Para evitar la colisin con las normas de los Colegios Profesionales, se dict el DL 3621: Todos los Colegios Profesionales tendrn el carcter de asociaciones gremiales, pasando a ser de derecho privado. Adems no podr ser requisito para el ejercicio de la profesin la afiliacin obligatoria, lo que estaba en armona con las normas de la CPE. Asimismo, se priva a los Colegios de sus facultades jurisdiccionales al privarle de sus facultades normativas.

1941: ley 4.409 (Orgnica del Colegio de abogados)1949: cdigo de tica07 de febrero de 1981:

DL. 3621 2005: Reformas constitucionales

Art. 15: El consejo general podr... Dictar resoluciones de carcter general, relacionadas con el ejercicio de la profesin de abogado.Esta es la norma jurdica que obliga a los abogados, de lo contrario, el tribunal competente, es el mismo ColegioArt. 19 n 16 inc. 4 CPR 1980 (Afiliacin obligatoria como pre requisito para ejercer la profesin): Norma contradictoria con la ley 4.409, as con la lgica de las LOC de las distintas profesionesContenido normativo del CEP 81 tiene fuerza de ley para todos los abogados de la repblica y la jurisdiccin tica es compartida.

Art. 16: El consejo podr corregir todo acto desdoroso para la profesin, abusivo de su ejercicio o incompatible con la dignidad y la cultura de los debates judiciales, pudiendo al efecto, hacer uso de las medidas siguientes DL 3621. Art. 1: Todos los colegios profesionales tendrn el carcter de asociaciones gremiales sin perjuicio por el art. 1 transitorio

Art. 1 transitorio: los Colegios Profesionales debern dictar los estatutos por los cuales deber regirse la nueva asociacin

Art. 18: Podr asimismo el Consejo General, acordar la cancelacin del ttulo, siempre que motivos graves lo aconsejen Art. 2: NO podr ser requisito para el ejercicio de una profesin u oficio el estar afiliado o pertenecer a un Colegio profesional.

- Se deroga tcitamente la normativa que estableca la afiliacin obligatoria

El colegio funciona como una institucin para-estatal, establece sanciones penales. Art. 3: Derogase las disposiciones legales que facultan a los CPs para conocer y sancionar las infracciones a la tica profesional.

Problema: a quin recurre el cliente que se ha visto afecto a la infraccin de la tica profesional de un profesional?

La inscripcin en el Colegio, era prerrequisito para el ejercicio profesional (art. 36 y 38)Art. 4: la persona afectada. Podr recurrir a los Tribunales de Justicia, en demanda de la aplicacin de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgnica del colegio respectivo o las normas ticas vigentes

El asunto ser de naturaleza contencioso civil.

Problema: qu normativa aplican los Tribunales de Justicia?

Art. 2 trans: Facultase al Pte de de R para a travs de DFL y dentro del plazo de 6 meses, dictar o modificar las normas que reglamenten el ejercicio de las profesiones correspondientes a la tica profesional

- Nunca se dict este DFL

- Por tanto, esta situacin se mantiene hasta hoy da.

Ral Tavolari sostuvo que quedaba un tipo penal abierto.

Antonio Bascun y jurisprudencia: la remisin a las sanciones que contemplen la LO del colegio, est referido tambin a la descripcin de las conductas cuya infraccin acarrea la sancin. (tambin se alude a los contenidos normativos del CEP, all estn descritos los delitos)

La tesis Bascun sostiene que si bien ya no existe un Cdigo, su contenido normativo ha pasado a integrar el DL 3621, lo que lo hace devenir en ley. Este fenmeno se produce por la remisin expresa que realiza el mismo DL a las normas vigentes.

Cmo nunca se dict el DL que remplazara las normas de ejercicio de la profesin, esto nunca se modific y se mantiene an vigente. Se trata de la fuerza del Cdigo del 48, tal como se encontraba al 7 de febrero de 1981.

Fallo ICA, Bernstein contra Albnico, sentencia 14-05-88

CEP 81 contiene las normas ticas vigentes.

Colegio en tanto Corporacin de Derecho Privado:

Art. 553 CC: Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan.

Art. 554 CC: Toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que sus estatutos le confieran y ejercern este derecho en conformidad a ellos.

Conforme al Art. 4 del Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica a Corporaciones y Fundaciones, estatutos deban: [c]ontener () 3. Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporacin y la forma y motivos de exclusin ().

Inc. 3 Art. 1 Constitucin: El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos

Art. 19. N 26 La Constitucin asegura a todas las personas () La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

Reglas del mandato del CC se aplican a los abogados, pero tambin a los mdicos, arquitectos, y a todas la profesiones que prestan servicios que requieren largos estudios

Hay 2 cdigos de tica que se aplican exclusivamente a los abogados cul se aplica? Tesis del Profesor Bascun.

Ley 4.809 LOC COLEGIO ABOGADOS: le otorgaba facultades normativas al colegio de abogado en materia de tica profesional, adems facultades jurisdiccionales y adems la vinculacin obligatoria. Esta lgica fue replicada a todas las dems profesiones en chile.

CPR 1981, art. 19 n 16 norma contradictoria con la afiliacin obligatoria y con la corporacin de derecho pblico de los Colegios Profesionales

DL 3621, art. 1: Colegios profesionales tendrn el carcter de asociaciones gremiales

Art. 1 trans:

Art. 2: No podr ser requisito para el ejercicio de una profesin el estar afiliado o pertenecer a un Colegio Profesional

Art. 3: Se le quitan las facultades jurisdiccionales a los colegios profesionales al da siguiente, si un cliente haba considerado falta a la tica de un profesional, a quin recurra ahora? R: art. 4 a los Tribunales de Justicia

Art. 4: podr recurrir a los tribunales de Justicia (procedimiento sumario). La sentencia en este juicio producir cosa juzgada para el juicio de indemnizacin civil.

tica profesional dirigida a la imposicin de una sancin al profesional infractor no a la indemnizacin, para ello est el CC. Como estrategia: partir con el juicio tico profesional (juicio sumario) y esa sentencia, producir cosa juzgada para reclamar la indemnizacin de perjuicios.

Pregunta: cul ser el catlogo de deberes con que los tribunales de justicia cotejaran la conducta? Dos posturas:

1) Interpretacin restrictiva: remisin de esta norma a la LOC de los colegios, referidos slo a las sanciones (desde amonestacin hasta cancelacin del ttulo) pero no era remisin al catalogo de deberes, pues slo se refera a las sanciones.

2) interpretacin extensiva: No solo se remite al catlogo de sanciones sino tambin a las conductas que gatillan dichas sanciones.

Conclusin: jurisprudencia en base a la 2 postura. Remisin art. 4 a al LOC de colegio y al CEP que contena el catlogo de deberes (argumento de autoridad)

Justificacin de la tesis: Tesis Bascun

1. relacin sistemtica art. 16 LOC COLEGIO (que establece cules actos provocan las sanciones) y el CEP (que establece qu comportamientos especficos cuentan como dichos actos)

2. Si hablamos de tica a la fecha de entrada en vigencia del DL 3621, era aquello contrario a la tica profesional fijada por el CEP en ese entonces.

Argumentos del Profe: Tesis de la interpretacin extensiva

1. tesis restrictiva produce la paradoja que entrando en vigencia el art. 4 los tipos que llevan a la aplicacin de sanciones son tipos que estn ms en blanco que a la entrada en vigencia del DL. Porque haban pasado del CEP a la simple referencia de contrarios a la tica y esto se opone a la interpretacin sistemtica de la CPR 1980

2. art. 2 transitorio: El Pte. Puede modificar las normas del CEP, por tanto, para modificarla, debe estar vigente, reconociendo la existencia de normas de ticas vigentes al momento de dictar el DL 3621 Cuando se habla de modificar se est asumiendo que no hay una derogacin total.

Art. 7: derogaba todas las normas que fueran contradictoria con el DL 3621

Por tanto, los abogados no tomaron para nada bien y esto, y el colegio se acomod a la nueva situacin: las asociaciones gremiales son PJ de derecho privado sin fines de lucro, por tanto, en lo no regulado por el D 3621L, estamos regulados por las normas jurdicas generales a las PJ sin fines de lucro, vale decir, nos remitimos al CC, art. 545 y ss. De las personas jurdicas, en particular:

Art. 553 CC: Los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obedecerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan. ()

Art. 554 CC: Toda corporacin tiene sobre sus miembros el derecho de polica correccional que sus estatutos le confieran y ejercern este derecho en conformidad a ellos.

Dos grandes diferencias entre el mundo previo al DL y el mundo post 81.

1. Colegio Profesional ya no ejercern facultades normativas ni disciplinarias respecto de todos los abogados, sino respecto de sus miembros, por tanto el CP reduce la extensin de quienes estn sometidos a sus facultades

2. La intensidad de las sanciones que puede imponer: antes del 81 poda cancelar ttulo a los abogados. Luego del 81, pueden ejercer derecho de polica correccional, la peor sancin al respecto, es la expulsin del Colegio del profesional.

Reglamento colegio de abogados: se utilizar CEP como cdigo de tica vigente

Conforme al art. 4 del Reglamento sobre concesin de personalidad jurdica a corporaciones y fundaciones: estatutos deban contener () 3. Las categoras de socios, sus derechos y obligaciones

Inc. 3 art. 1 CPR: El estado reconoce amparo a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura.respeto del estado a las facultades normativas de los grupos intermedios, incluyendo los colegios profesionales.

Modificacin Constitucin 2005

Art. 19, N16, Inc. 4, ltimo prrafo: Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relacin con tales profesiones, estarn facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta tica de sus miembros. Contra sus resoluciones podr apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados sern juzgados por los tribunales especiales establecidos por la ley.

CPs tienen justificacin en materia de conducta tica respec