Tribunal: Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morn, sala II

Fecha: 05/02/1987

Partes: Altamirano, Elsa, R. c. Cermica Martn, S.A. y otros

Sumarios:

1. La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no excluye la que incumbe a los

individuos que obran los hechos imputables a ellas.

2. Si la actora, jefa del hogar y madre del menor fallecido, trabaja sin cobertura asistencial y sujeta

a las contingencias del mercado de trabajo -servicio domstico-, con la sola posibilidad del auxilio

de sus hijos menores, el valor de la vida del hijo debe valorarse con arreglo a esas circunstancias, y

encontrndose acreditado el auxilio econmico de ste, debe equipararse la prestacin

indemnizatoria a la percibida por los padres de hijos muertos, mayores que el suyo. (Del fallo de

primera instancia).

3. Si las causas sucesivas son el efecto de la primera, es siempre a sta a la que hay que retornar, y

la relacin causal, no obstante la presencia de hechos intermedios, es tambin directa o

inmediata. (Del fallo de primera instancia).

4. El deber de previsin que debe observar una empresa debe entenderse en su sentido amplio, y

no se agota en los deberes impuestos por el art. 75 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D,

3207 ; XXXVI-B, 1175), sino que se extiende tambin hacia los terceros.

5. La circunstancia de haber generado la demandada un factor con potencialidad riesgosa, debido

a la explotacin que realizaba, le crea una obligacin de resultado, debiendo realizar las obras de

proteccin necesarias, para eliminar el riesgo.

6. En la proteccin de los intereses difusos no puede soslayarse la garanta de la defensa en juicio,

ni puede hacerse a expensas de la frustracin de derechos individuales de raigambre

constitucional.

7. Tanta culpa asiste al menor que entra en una propiedad privada, por los daos que sufre, como

al guardin que no adopta las medidas mnimas de vigilancia que la cosa requiere.

8. Es equitativo establecer la indemnizacin del dao moral por la muerte de un hijo, en el mismo

importe que el patrimonial, en virtud de la grave mengua afectiva que ello significa. (Del fallo de

primera instancia).

9. El derecho subjetivo es una prerrogativa reconocida por el orden jurdico al individuo, en tanto

persona y miembro de la comunidad, con la finalidad de desplegar una actividad til a s mismo y

al bien comn.

10. Las omisiones y acciones ilegtimas deben ser consideradas culpables si se advierte la pasividad

generadora de desproteccin ante el riesgo introducido. La culpa "in vigilando" de los padres,

debe ser ponderada con el contexto socio-econmico al que pertenecen. (Del fallo de primera

instancia).

11. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad ni ningn otro reconocido por la Constitucin

Nacional revisten el carcter de absoluto. Reglamentar un derecho es hacerlo compatible con el

derecho de los dems dentro de la comunidad.

12. La obligacin de cercar la propiedad tiene por fundamento la proteccin de dos intereses: el

del propietario, en cuanto el cerco impide el ingreso de personas en su propiedad, o al menos lo

dificulta, y tambin est ordenada a la proteccin de los terceros, respecto de los riesgos que

pueden existir dentro de la finca propia. (Del fallo de primera instancia).

13. La tutela de los intereses difusos puede ser ejercida aun actuando de oficio el rgano judicial, y

aun por el Ministerio Pblico. (Del fallo de primera instancia revocado).

14. No haber previsto el estancamiento de las aguas por causa de las excavaciones, y no haber

asegurado su drenaje, configura una omisin ilcita, por la que se debe responder por los daos

ocasionados. (Del fallo de primera instancia).

15. La actividad administrativa no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles

de producir insalubridad, sin el empleo de las cautelas para eliminar tal peligro. Esos

procedimientos quedan sujetos a verificacin por parte del juez ordinario. (Del fallo de primera

instancia revocado).

16. No es suficiente para excusar la responsabilidad del dueo o guardin de la cosa (art. 1113,

Cd. Civil -Adla, XXVIII-B, 1799-), que sta sea de propiedad privada y haya sido utilizada sin

autorizacin y contra su voluntad, si no se adoptaron las medidas necesarias para evitar que se la

usara.

17. En los deberes de medio el inters que aparece "in obligatione" es aleatorio, contingente,

potencial, eventual, razn por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligacin con la

observancia de la conducta prudente y diligente del deudor.

18. En los deberes de resultado, la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de

previsin y evitacin no es suficiente para satisfacer la prestacin, pues es menester alcanzar el fin

objetivo o efectos perseguidos por el acreedor, que es precisamente el resultado que califica la

obligacin.

19. Las decisiones judiciales en materia de daos a las personas, deber expresar concretamente

cmo las variables tenidas en cuenta (edad, ingresos, expectativas futuras, etc.), conducen a la

determinacin del resarcimiento. No basta la mera invocacin a la prudencia, arbitrio judicial,

equidad o frmulas anlogas (Del fallo de primera instancia).

20. Los propietarios ribereos de los ros o arroyos pueden usar el agua de los mismos a

discrecin, sin control posible por parte de la autoridad, pero no pueden efectuar obras que

tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar el lecho del ro o sacarlas de l en cualquier

forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de su derecho. (Del fallo de primera instancia).

21. Si bien toda persona que entre en una propiedad sin autorizacin parece transgredir el art.

2516 del Cd. Civil, sin embargo si el propietario no adopta medida alguna idnea para impedirlo,

debe entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva. (Del fallo de

primera instancia).

22. Si de lo actuado en el proceso judicial se advierten presumibles infracciones a ordenanzas

municipales, deber notificarse al municipio la sentencia.

23. El carcter inerte de la cosa, no impide valorarla como viciosa o riesgosa.

24. Si el accidente se produjo por el incumplimiento de una ordenanza municipal, la legitimacin

administrativa corresponde al municipio, y no puede el juez, adoptar medidas al respecto, sin

legitimacin. Lo contrario implicara vulnerar el principio de congruencia y la garanta de la

defensa en juicio.

25. La persona que se beneficia con la actividad que despliega debe extremar las medidas de

seguridad necesarias para evitar perjuicios a terceros, y es responsable por los daos que irroga.

26. Si se agravian los intereses difusos a raz de menoscabos introducidos por la actividad minera,

la potestad conferida por el art. 289 del Cd. de Minera (Adla, 1881-1888, 230), al juez, debe ser

ejercida puntualmente. (Del fallo de primera instancia revocado).

27. Como los padres responden por los daos causados por sus hijos menores (art. 1114, Cd.

Civil), con fundamento en su falta de vigilancia, tambin deben cargar con la responsabilidad que

su falta de custodia provoque.

28. Quien crea riesgos si bien no asume el deber de garantizar la eficacia absoluta de las

prevenciones, debe al menos disminuir al mximo posible las potencialidades riesgosas.

29. Los presupuestos de admisibilidad de una pretensin resarcitoria son la antijuridicidad de la

conducta del imputado, la produccin de un dao, que resulte consecuencia jurdicamente

relevante de su accin u omisin, y la existencia de un factor de atribucin de ese dao al

responsable. (Del fallo de primera instancia).

30. El deber general "neminem laedere" es genrico, se aplica a las relaciones de los sujetos de

derecho con independencia de que se hayan estipulado pautas de su conducta recproca; es

fundamento del orden jurdico y su violacin genera responsabilidad como sancin.

31. La indemnizacin por dao moral tiene carcter principalmente resarcitorio, pero ello no

impide atender a la conducta del ofensor puesto cuanto mayor sea el reproche, mayor habr de

ser tambin el menoscabo a los sentimientos ofendidos y afectados por el siniestro. (Del fallo de

primera instancia).

32. En caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el dao futuro cierto, que

corresponde a la esperanza con contenido econmico que constituye para una familia modesta la

vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilcito.

Texto Completo: 1 Instancia. - Morn, julio 8 de 1986.

Considerando: I. Ser necesario considerar ante todo la responsabilidad que se atribuyen las

partes en la produccin del hecho daoso que origina el pleito. La peculiar situacin planteada

impone un cuidadoso examen de la minuciosa prueba producida, de las extensas argumentaciones

de ambas partes y del derecho que rige la cuestin.

Estudiaremos entonces la configuracin de los presupuestos de admisibilidad de una pretensin

resarcitoria regida por los principios vigentes de nuestro sistema de responsabilidad civil. Como es

sabido ellos son la antijuridicidad de la conducta del imputado, la produccin de un dao, que

resulte consecuencia jurdicamente relevante de su accin u omisin, y la existencia de un factor

de atribucin de ese dao al responsable.

Como veremos, se ha demostrado cumplidamente que tales extremos se han reunido en el caso, y

por ello ser procedente acoger el reclamo.

II. Convendr examinar en primer lugar si la demandada ha incurrido en acciones u omisiones

ilcitas.

Sin perjuicio de considerar detenidamente en otro lugar la eventual responsabilidad personal y

directa de Jess Martn tendremos especialmente en cuenta su labor como presidente de la firma

Cermica Martn S. A., que ha admitido en toda ocasin ser la propietaria y explotadora del

terreno donde se produjeron los daos que suscitan el reclamo y de las actividades que en l se

realizan.

III. Sin perjuicio de considerar, con Bustamante Alsina, que el principio general de responsabilidad

por culpa contenido en el art. 1109 domina todo el sistema del Cdigo en esta materia y

constituye un positivo avance sobre el casuismo caracterstico del derecho romano (Bustamante

Alsina, Jorge, "Teora general de la responsabilidad civil", nms. 177 y 183, ps. 89 y 94, 3 ed.), la

configuracin manifiesta de omisiones ilcitas por parte de la demandada, hace conveniente su

puntualizacin. De ese modo se habr de satisfacer an a las concepciones ms estrictas respecto

de lo dispuesto por los arts. 1066 y 1074 del Cd. Civil.

IV. Tiene establecido la casacin provincial que "si las causas sucesivas son el efecto de la primera,

es siempre a sta a la que hay que retomar, y la relacin causal, no obstante la presencia de

hechos intermedios, es tambin aqu directa e inmediata, porque fue el primer hecho el que

habiendo generado los posteriores, de los cuales el perjuicio resulta en definitiva ocasionado, hizo

posible la situacin daosa" (S. C. B. A., 18/XI I/1979, Ac. 27.117, D. J. B. A., nm. 8660,

27/II/1980).

Sentada tal premisa tiene importancia fundamental determinar la causa de la acumulacin de

agua en los terrenos de la demandada, y determinar si ella resulta o no de acciones u omisiones

ilegtimas que la determinen.

La demandada ha afirmado a fs. 64/65 que "el agua existente no es resultado de que las capas de

agua afloren, es slo consecuencia de lluvias y de falta de posibilidades de hacerla drenar por

tratarse en s mismo toda la fraccin de lo que comnmente se denomina 'un baado natural'".

Ese exclusivo carcter pluvial de las aguas retenidas en el terreno, queda sin sustento segn surge

de la peritacin practicada en autos. Pero an de admitirlo no puede aceptarse la invocacin del

demandado sobre la imposibilidad de su drenaje, desmentida reiteradamente por sus propios

dichos, y se exalta su conducta antijurdica que ha determinado inmediatamente la retencin de

las aguas.

En efecto, ya a fs. 88 de los autos caratulados "Carrizo, Mara I. c. Cermica Martn S. A. y otros",

que tengo a la vista, en el reconocimiento judicial practicado por el suscripto, Martn indic "la

existencia de un canal de desage situado en el lmite del fundo, que corre en direccin Norte-Sur.

Se observa una lagunita natural en el fundo vecino del otro lado riel alambrado que separa ambas

fracciones. Explica que realiz tratativas con propietarios de fundos linderos, en particular las

propiedades de una familia, en la que funcionaban las Haras 'El Pelayo', de nombre Martnez

Castro, pues por ese terreno pasa un arroyo que va a cruzar la ruta 3 a la altura del kilmetro 27,

las tratativas tenan por objeto construir un canal de desage y aun la compra de esas tierras. Que

las gestiones no dieron resultado positivo, pero esperan proseguirlas pues para este verano si se

construyera el desage no quedara agua en el terreno. Indica luego un pequeo arroyito o canal

natural que trae agua de fuera del terreno, en una lagunita que se forma ms all del lmite norte

del terreno y a veces lo invade, pues ste es en alguna medida un baado natural. Este canal

natural se corta con el camino interrumpido que llevaba al homo de ladrillos. Afirma que el agua

no est as originada en sus excavaciones".

Al absolver posiciones a fs. 197 insisti en explicar que "el agua se acumula por la lluvia, no es

agua que venga del subsuelo, es pura y exclusivamente lluvia y desage de las zonas lindantes".

Aadi luego que "estamos tratando de construir un canal desde un kilmetro y medio de

distancia, dicho canal drenara todas las aguas, como expliqu en el reconocimiento judicial

practicado por V. S., pero cuesta convencer a los propietarios de otros predios".

Es oportuno tener a la vista el croquis obrante a fs. 257, 228, donde consta la interrupcin del

curso del arroyo, y el desuso del canal de desage. El informe pericial precisa que el origen de las

aguas es "pluvial" y "fluvial", teniendo origen estas ltimas en un arroyo que atraviesa la parcela.

V. Establecido el doble origen, "fluvial" y "pluvial" de las aguas acumuladas en el terreno, van

quedando en claro las ilicitudes del obrar del demandado.

Conviene precisar, con Marienhoff, que en nuestro derecho "salvo el caso de las aguas que

procedan de vertientes, la condicin legal del ro y del arroyo es la misma: ambos pertenecen al

dominio pblico". (Miguel S. Marienhoff, "Rgimen y legislacin de las aguas pblicas y privadas",

p. 214, Biblioteca de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires,

1971).

Ello sentado ya aparece ntidamente el obrar antijurdico de los accionados. La retencin de agua

"fluvial" resulta indudable efecto de haber desobedecido la prohibicin del art. 2642 del Cd. Civil,

que obsta "a los ribereos sin concesin especial de la autoridad competente, mudar el curso

natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de cualquier modo y en cualquier volumen

para sus terrenos". Ese obrar contrario a derecho es factor fundamental del dao que origina el

reclamo, puesto que la interrupcin del curso del arroyo no slo determina la retencin de las

aguas que ste traa, sino que impide su drenaje natural y el del propio fundo.

VI. Prrafo aparte merecen las aguas pluviales. Respecto de ellas y de la no realizacin de su

posible evacuacin, la accionada no puede invocar la falta de autorizacin de los vecinos. El art.

2635 del Cd. Civil ha establecido que "las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las

heredades donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin

detrimento de los terrenos inferiores. El dueo del terreno inferior est obligado a recibir el agua

pluvial cada en el terreno superior a tenor de lo dispuesto por los arts. 2647 y 2651 del Cd. Civil.

El eventual "agravamiento" de la situacin de los terrenos inferiores slo podra provenir de la

"omisin ilcita" de la demandada, de haber previsto "ex ante facto" el drenaje de las aguas

pluviales retenidas a raz de sus excavaciones. Marienhoff ha enseado (op. cit., p. 201, nm. 255)

que "el propietario del fundo superior tiene facultad para consumir todas o parte de las aguas, y

tambin tiene derecho de no efectuar ese uso, dejando que entonces las aguas corran hacia la

heredad inferior, la cual est gravada con una servidumbre de recibir las aguas". Al respecto

conviene recordar la opinin de Luis A. Pea Guzmn, quien tambin ha sostenido, respecto del

art. 2635, que "da amplias facultades para la utilizacin de las aguas al dueo del fundo donde las

mismas cayeran, pudiendo almacenarlas o desviarlas para su mayor aprovechamiento, siempre,

claro est .... sin agravar la sujecin a recibir las aguas impuestas a los fundos inferiores (art. 2647,

Cd. Civil)" (Luis A. Pea Guzmn, "Derechos reales", t. II, p. 277, Ed. Tea, Buenos Aires, 1975).

El mismo autor subraya la importancia de la prohibicin estatuida por el art. 2642 del Cdigo, pues

"los propietarios ribereos de los ros o arroyos tienen la ventaja de poder usar el agua de los

mismos a discrecin; sin control posible por parte de la autoridad, la que, por otra parte, no lo

prohibe, pero de all a efectuar obras que tengan por finalidad mudar el curso de las aguas, cavar

el lecho del ro o sacarlas de l en cualquier forma y cantidad, o que signifiquen un uso abusivo de

su derecho; hay mucha distancia y por ello es que el Cdigo lo prohbe, salvo que el ribereo para

realizarla contara con la conformidad de la respectiva autoridad y as se ha resuelto, bajo pena de

destruccin de las obras y del pago de los daos y perjuicios" (Pea Guzmn, Luis A., op. cit., pg.

281).

Todo lo expresado deja en claro que la acumulacin de agua en las hondonadas producidas por las

excavaciones efectuadas en el terreno tiene un doble origen: pluvial y fluvial. La detencin de las

aguas en el fundo resulta exclusivamente de acciones y omisiones ilcitas por parte de la

demandada que ha interrumpido el curso natural de las aguas pluviales, mudando el curso del

arroyo natural que atravesaba el terreno y creando obstculos al libre escurrimiento de las aguas

pluviales.

No puede excusarse ahora por ello aludiendo a la supuesta resistencia de los vecinos a las obras

de canalizacin. Tal oposicin, por otra parte, ni siquiera se intent probar. Pero es ininvocable por

la demandada, ya que los vecinos estaban obligados a recibir las aguas de lluvia, o aun el desage

de todas las retenidas, en tanto su evacuacin se sujetase a lo establecido por el art. 2643 del Cd.

Civil.

La firma demandada y sus directivos debieron prever "ex ante facto" el estancamiento de las

aguas por causa de las excavaciones que realizaron, y asegurar su drenaje. No hacerlo configura

una omisin ilcita que caus la formacin de las lagunas, con los resultados luctuosos conocidos.

Veremos seguidamente que tales transgresiones no slo quebrantan las disposiciones civiles

aludidas, sino tambin las que rigen la actividad minera desarrollada en el terreno.

VII. La extraccin de arcilla configura una explotacin minera de tercera categora (cf. arts. 2, inc.

3 y 106, 109 Cd. de Minera y Catalano, Edmundo F., "Cdigo de Minera comentado", ps. 24/25

y 131/134, Ed. Zavala, Buenos Aires, 1968).

El autor citado explica que en esta clase de minas, "respecto de la polica y seguridad rigen las

disposiciones de los arts. 17 y 282 y sigts. del Cd. de Minera" (op. cit., p. 134). El art. 17 establece

claramente que "los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando

as lo exija la conservacin de la seguridad pblica, la conservacin de las pertenencias y la salud o

existencia de los trabajadores." Los arts. 283 y 285 del mismo Cdigo establecen precisas

obligaciones de seguridad para la actividad minera, que deben reputarse quebrantadas por

conjuncin de la falta de drenaje de las aguas y la formacin de montculos susceptibles de

derrumbamiento.

Es suficiente por ahora sealar la ilicitud de tal situacin. Veremos luego qu virtualidad ser

menester conferirle a tenor de lo dispuesto por el art. 289 del Cd. de Minera.

VIII. La demandada ha quebrantado tambin las normas que rigen su obligacin de cercar el

inmueble. Aun ha pretendido sostener que cumpla ritualmente el deber de construir un cerco

acorde con la supuesta naturaleza "rural" del terreno donde se produjeron los lamentables hechos

que nos ocupan.

Ni el carcter rstico de la propiedad, ni el alcance del deber de cercar coinciden con las

invocaciones de la demandada.

La cuestin debe ser resuelta teniendo en cuenta los informes presentados por el ingeniero Mario

A. Carranza en los autos "Carrizo, M. I., c. Cermica Martn S. A. y otros", que tengo a la vista. El

perito ha informado que la propiedad se encuentra en un "rea complementaria de zona urbana".

Impugnada esa categorizacin por la demandada sus objeciones al informe han sido puntualmente

refutadas por el perito.

Ha quedado demostrado en autos que esa clasificacin responde a lo dispuesto por la ley

provincial de ordenamiento territorial y uso del suelo nm. 8912, art. 5, y a lo estatuido por la

Municipalidad de La Matanza en su ordenanza nm. 7354 del 27 de agosto de 1980.

En lo que aqu nos importa la aludida peritacin y sus sucesivas ampliaciones han demostrado que

el fundo deba poseer un cerco "de alambre tejido de 1,60 m. de altura como mnimo", a partir de

un muro bajo perimetral de 0,40 m. de alto, sea el cerco de albailera o de alambre tejido, deber

contar con una puerta de acceso a la va pblica. (Ordenanza municipal 7354, anexo II, fs. 450).

El reconocimiento practicado por el suscripto a fs. 87/8 del aludido expediente nm. 23.207, y las

afirmaciones de la contestacin de demanda y de la absolucin de posiciones revelan

puntualmente el incumplimiento de las aludidas disposiciones.

El demandado ha explicado a fs. 87 la reiterada colocacin de alambrado de cinco hilos, que era

sustrado. A fs. 197 del juicio "Carrizo..., al absolver la 27 posicin, explic detalladamente

respecto del alambrado que cuando se compr se dispuso el cerramiento total, inclusive con

anterioridad a la fecha de escritura, se procedi en el rea de casa quinta con alambre tejido, y en

el resto con alambre de pa, trminos normales para un sector rural. El alambre de pa dura una

semana. A la fecha del accidente subsista casi nada, las mquinas que alisaron los bordes no

tuvieron necesidad de desenredar el alambre porque no exista".

A fs. 67 invoca la conducta "diligente" de su parte, configurada en la colocacin del alambrado de

pa, luego robado por los merodeadores.

La pretendida asimilacin del terreno al rea rural y la colocacin ritual de un cerco apto para la

explotacin agropecuaria comprueban una peculiar actitud antijurdica. En efecto, no se trata slo

de transgredir las disposiciones vigentes, an anteriores a la adquisicin de la propiedad, sino que

se pretende invocar una supuesta sujecin al derecho, a travs de actos ajenos al inters tutelado

por las normas en cuestin.

En efecto, la obligacin de cercar tiene por obvio e inmediato fundamento la proteccin de dos

intereses: el del propietario, en cuanto al cerco evita el ingreso de personas en su propiedad, o al

menos lo dificulta, y preserva los bienes que el mismo conserva, y tambin est ordenada a la

proteccin de los terceros, respecto de los riesgos que puedan existir dentro de la finca propia.

El accionado ha reconocido siempre, y expresamente a fs. 64, el carcter "industrial" de sus

actividades. El mismo no se compadece con el quebrantamiento de su deber de cercar la sede del

mismo. Tampoco con la invocacin inexacta del supuesto carcter rural de la sede de sus

actividades. Menos an si, con ese sustento se pretende encerrar ese mbito con un alambrado

idneo para evitar la fuga o el ingreso de animales, o la preservacin de sembrados, pero inapto

para proteger una actividad como la desarrollada.

Las disposiciones precitadas establecen precisamente las caractersticas del alambrado que debe

circundar el bien. Su incumplimiento no se subsana con un alambrado rural. Tampoco con el

hbito de sustitucin quincenal de los alambres robados, alegado a fs. 198 vta. Se trata

simplemente de colocar "ab initio" un alambrado idneo, de acuerdo con lo exigido por las

disposiciones municipales y por la naturaleza de las actividades que se desarrollan en el terreno.

Ha quedado precisamente revelada la ilegitimidad de actos y omisiones de la demandada, que ha

desodo precisas disposiciones del Cdigo Civil, del Cdigo de Minera y del rgimen provincial y

municipal que regulaba el empleo de su propiedad.

Ser menester, a continuacin, establecer la existencia de factores de atribucin del dao al autor

de tales omisiones, y la relacin de causalidad entre sus omisiones y el objeto del reclamo.

IX. El anlisis de los factores de atribucin del dao sugiere en el caso algunas reflexiones previas.

El examen debe efectuarse descartando la axiomatizacin de los principios del derecho de daos

que campea entre nosotros. Ella inspira muchas posturas y tambin refutaciones, en las que

respectivamente se atrincheran los corifeos de una u otra, con escaso resultado para el ajustado

debate, que podra iluminar generosamente estas cuestiones en tanto se supere el enfoque

criticado.

En nuestro pas llega a haber "partidarios" de los factores subjetivos u objetivos de atribucin del

dao. Tal situacin se origina en la comprensin absoluta de unos y otros, y, en el fondo, por una

deficiente inteligencia del papel que esos principios cumplen en el derecho de daos

contemporneo.

Ese papel no autoriza a edificar un sistema axiomatizado sobre la culpa o el riesgo. "Cada uno de

esos principios tiene la utpica pretensin de traspasar el crculo de su competencia y aspirar al

monopolio. Para impedirlo, es menester unificarlos mediante un juego conjunto", que conduzcan

a la responsabilidad. Es evidente que tales soportes del derecho de daos habrn de ser falta,

culpa, riesgo y equidad. (Ver Viehweg, Th., "Tpica y jurisprudencia", p. 140, Madrid, Taurus,

1964). Explica el autor citado, siguiendo a Walter Wilburg que "el enjuiciamiento de cada caso

concreto se hace por la concurrencia y la intensidad de cada uno de los elementos expresados"

(op. cit., p. 141).

En ese marco se impone dejar de ver a la teora del riesgo como factor "objetivo" de atribucin.

Bien ha explicado Lpez Olaciregui que "esas circunstancias subjetivas no se limitan a ser

exclusivamente el dolo o la culpa del autor. Tambin son circunstancias subjetivas las relativas a

ser dueo o guardin de la cosa peligrosa de la cual el dao eman, o ser titular de los beneficios

producidos por la actividad del dependiente daador, o estar en mejor condicin econmica para

soportar el dao que fortuitamente se produjo, o el haberse enriquecido con el dao ajeno"

(Lpez Olaciregui, J. M., "Esencia y fundamento de la responsabilidad civil", Revista de Derecho

Comercial y de las Obligaciones, p. 962, nm. 107).

Esa "articulacin mediante un juego conjunto" de los principios relevantes para elucidar el caso,

que proponen Viehweg y Wilburg, conduce sin duda a fundamentar slidamente la

responsabilidad de la demandada.

No se trata de acudir a una somera referencia a la culpa (art. 1109, Cd. Civil) o al riesgo (art.

1113, Cd. Civil), comprendidos como principios autnomos y absolutos. Se impone profundizar el

examen y efectuar esa articulacin entre los diversos criterios atributivos de responsabilidad.

El examen propuesto obliga necesariamente a admitir que las omisiones y acciones ilegtimas de la

demandada, merecen ser calificadas como culpables, en particular si se advierte la pasividad

generadora de desproteccin ante el riesgo introducido con la formacin de lagunas.

El resultado daoso de los accidentes que me toca juzgar revela "ex ipsa natura rei" el peligro

constituido por la ilegtima acumulacin de agua. Si a ello unimos el incumplimiento de las

obligaciones de cercar, queda claramente configurada la culpa de Cermica Martn S. A. y sus

directivos.

Ante la ponderacin de la culpabilidad de la demandada es inevitable acudir al cartabn

establecido por el art. 512 del Cd. Civil: es menester exigir a la demandada la diligencia que

corresponde, atendiendo a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.

Tal precisin conduce necesariamente a ponderar la experiencia internacional de Martn en la

materia, que fue expresamente alegada ante el suscripto desde el mismo reconocimiento judicial

practicado a fs. 87/88 del pleito promovido por Mara I. Carrizo y que ilustr exponiendo sobre las

formas de explotacin en San Pablo, Caracas, Madrid, Alemania, etctera.

Advertida la idoneidad tcnica del presidente de la demandada se hace inadmisible la conducta

asumida al respecto. A mayor aptitud profesional y envergadura empresaria, mayor es el deber de

obrar con cuidado y previsin. Esta no puede consistir en la alegada reparacin de un alambrado

inidneo y antirreglamentario, a la que aluden en detalle los testigos de la demandada. Ante ellas

se alza el buen sentido del testigo Martnez, de profesin botellero, quien dijo a fs. 204 del

expediente promovido por Carrizo "que el alambre falta porque lo roban, pero no es alambre para

poner all". Hubiera sido menester sujetarse a las exigencias municipales respecto del cerco, "y aun

superarlas si la seguridad de la explotacin encarada lo haca necesario". La demandada sin

embargo omiti cumplir con esas disposiciones, a pesar de la formacin de las peligrosas

depresiones, tambin causada por su conducta ilegtima.

Hemos sostenido que es justo atribuir al obrar de la accionada el carcter de culpable. Ello se

ratifica si advertimos la errada estimacin de los bienes en juego que dio sustento a sus criterios

de explotacin y cerramiento del predio. En efecto, quien a fs. 88 de los autos "Carrizo, M. I. c.

Cermica Martn S. A." hasta admita la posibilidad de comprar ms tierras para las supuestas

tareas de drenaje, afirma mantener un alambrado de cinco hilos y resiste el cerramiento adecuado

de su actividad, concorde con las normas municipales y la seguridad de la explotacin.

Tales criterios vienen a confirmar la observacin de Guido Calabresi: "Nuestra sociedad no desea

preservar la vida humana a cualquier precio. En su sentido ms amplio, la idea desagradable de

que estamos dispuestos a destruir la vida nos ha de resultar evidente". (Cuido Calabresi, "El coste

de los accidentes", cap. 2, p. 35, Ed. Ariel, Barcelona, 1984).

En ese marco puede sugerirse que, junto a la culpa, se configura otro de los factores atributivos de

responsabilidad sugeridos por Lpez Olaciregui: "el haberse enriquecido con el dao ajeno". En

efecto, es inevitable observar que la falta de drenaje del terreno y de instalacin de un cerco

adecuado han significado una reduccin de los costos de explotacin de la cantera que, de

admitirse la postura exonerativa de la demandada, sera soportado por las vctimas producidas por

tal situacin. En igual medida creceran sus ganancias.

X. Antes de ponderar los argumentos de la actora para declinar su responsabilidad debe insistirse

en la gravedad de sta en un aspecto que no hemos mencionado an.

Todas las invocaciones de Jess Martn se extienden en explicar con todo detalle la permanente

presencia de pblico en su heredad. No deja de haber en ello cierta contradiccin respecto de su

reiterada negativa de que por el terreno se transite. Tal negativa ha sido desmentida, por otra

parte, por la testimonial trada por la accionante.

Lo cierto es que Martn saba antes de la promocin del pleito, y tambin luego de los reiterados

accidentes mortales que se produjeron en las lagunas, que all concurra gente: escolares, vecinos,

y personas de toda edad. Tambin saba que iba a baarse.

A pesar de ello nula ha sido su actividad preventiva, y en mi primera intervencin en esta causa

encontr la propiedad sin portn de entrada, con largos trechos sin alambrar, y ostentando

apariencia de baldo. Tales extremos llevan a desdibujar la eventual culpabilidad de las vctimas, y

an la "culpa in vigilando" de sus padres, que debe ser ponderada en el contexto socio-econmico

al que pertenecen.

Nadie mejor calificado que el propio Martn para conocer los graves riesgos que significa

introducirse a los pantanos existentes en el terreno. No obstante no adopt medida alguna de

prevencin. Las que invoca haber realizado son "antirreglamentarias e intiles".

Mantiene una curiosa concepcin respecto de sus enfrentamientos con la gente del lugar. En las

adyacencias del terreno deben vivir varios miles de personas. Invoca sin embargo haber avisado a

quienes concurran que no lo hagan. Supone que eran siempre los mismos? Aspiraba a que se

transmitiese verbalmente su consigna? En tanto incumpla la obligacin de cercar. Tambin se

pretenda que la gente respetase su propiedad, y la reconociera como un recinto inaccesible a raz

de la subsistencia de postes y de restos de alambrado. Ello a pesar de que se transitaba

colectivamente por el terreno, como el propio Martn luego de negar admite, con su propia

descripcin de la asistencia al lugar, que es corroborada generosamente por todas las probanzas

tradas al juicio.

Es que Martn parece haber adoptado respecto a sus vecinos la actitud que Vallet de Goytisolo

atribuye a algunos funcionarios y urbanistas, para quienes "el habitante acaba por ser un

inoportuno, casi un adversario" (Juan Vallet de Goytisolo, "Sociedad de masas y derecho", cap. X,

"La gran ciudad como problema", nm. 142, "El urbanismo y la planificacin territorial", p. 583, Ed.

Taurus, Madrid, 1968.

Es cierto que todo quien haya entrado parece transgredir el artculo 2516 del Cdigo Civil. Pero si

el propietario no adopta medida alguna idnea, ni para cercar su propiedad, ni para indicar el

peligro por l introducido en el ambiente, ni para conferir a sus labores la mnima seguridad, debe

entenderse que su obrar es virtualmente admisivo de la conducta colectiva que lo agravia.

En ese contexto, y aun admitido que la vctima entr en el recinto a baarse, debo atribuir la

mayor proporcin de responsabilidad a la demandada. Coincido en este aspecto con el juicio

formulado por la titular del Juzgado N 1 de este Fuero y Departamento Judicial, doctora Mara C.

Scarpati de Sosa, quien estim en un caso anlogo, acaecido en el mismo lugar que deba

atribuirse el 80 % de la responsabilidad a la demandada, y el 20 % deducirse en virtud de la

conjuncin entre la culpa de la vctima y la culpa in vigilando de los progenitores. (Causa, "Gmez,

Julio R. c. Cermica Martn y otro s/ daos y perjuicios", expediente nm. 22.719/84, J. Civ. y Com.

N 1, registro 1098/85).

XI. Es que, igual que en este caso, se ahog un joven en las lagunas de la demandada. En esta

oportunidad que nos ocupa el muerto fue un nio de 10 aos, que ya desarrollaba actividades

laborales, en un contexto socio-econmico de indudable modestia, pues juntaba chatarra. Mi

distinguida colega evoc oportunamente el pensamiento de Jorge Mosset Iturraspe, respecto de la

crisis de los deberes de vigilancia y educacin de los padres, hoy disminuidos o carentes en la

eficacia de antao. ("Responsabilidad de los padres y la evolucin del derecho de familia", Rev. LA

LEY, t. 1979-B, p. 520). Observ luego con razn la doctora Scarpati que la proletarizacin de la

familia obliga al joven a salir a trabajar afuera. En tanto la democratizacin de la autoridad paterna

hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y celosa. En ese contexto -agrega- "no se

trata de desobligar a los padres, sino de adecuar a travs de esta evidente transformacin familiar

la dosis de responsabilidad que es imputable".

Debe aadirse en el mismo sentido la naturaleza del ambiente. "Zona urbana carenciada y

marginal, coinciden en el lugar las primeras casas de barrios modestos, realidad que a pesar de las

objeciones de la demandada debe ser atendida. Se carece de mbitos de recreacin propios de la

ciudad, de las zonas urbanizadas. An se conservan hbitos de juego semirrurales: pescar

mojarritas, cazar pajaritos. Tambin la necesidad de baarse.

En ese medio la firma produce una profunda alteracin, de cuyos efectos no se ocupa. Es la propia

demandada la que puede ponderar como nadie la peligrosidad de las lagunas. Sin embargo, nada

idneo hace para preservar a la poblacin del peligro que ella ha introducido. Ni siquiera respetar

las exigencias de cercar adecuadamente el bien. Y ello subsiste ya producidos varios hechos

fatales, como subsisti al menos hasta la realizacin del reconocimiento judicial por el suscripto.

XII. En ese marco debe juzgarse la conducta de las partes.

Como resulta de lo hasta aqu expuesto tengo por acreditada la muerte de Ricardo W. Altamirano,

de 10 aos de edad, hijo de la reclamante, acaecida el 17 de febrero de 1984 y producida a raz de

asfixia por inmersin, cuando el nio se baaba en las lagunas existentes en el terreno de la

demandada. Descarto la posibilidad de que la vctima estuviera haciendo otra cosa en el terreno,

pues opto por estar a lo declarado en el primer momento, a fs. 9, de la causa nm. 1394 del

Tribunal de Menores N 3, Departamental, donde se precis que el infortunio se produjo cuando

el nio Altamirano se haba ido a baar al lugar.

Ello resulta consecuencia inmediata de la conducta antijurdica y culpable de la demandada, que

omiti drenar debidamente el terreno, interrumpi el cauce del arroyo que atravesaba su

propiedad, y omiti sus obligaciones de cercar atendiendo a las prescripciones vigentes.

La demandada ha invocado expresamente que la cosa se utiliz contra su voluntad presunta,

intentando introducir en su favor el principio limitativo establecido por el art. 1113, ltimo prr.

del Cd. Civil.

Segn expusimos, cabe considerar acreditada, la culpa de la demandada y en tal hiptesis se

excluye este factor de exoneracin, limitado el rgimen de atribucin del dao instaurado por el

art. 1113 del Cd. Civil.

No obstante corresponde subrayar que, como precisa Ada Kemelmajer de Carlucci, su

procedencia requiere la oposicin al uso por parte del dueo o guardin. "No basta, dice, que el

agente lo haya usado sin autorizacin o en ausencia del responsable, sino que debe haber

oposicin, expresa o tcita. Mientras tal oposicin no exista, subsiste la responsabilidad". (La

autora citada, Belluscio-Zannoni, "Cdigo Civil ...", t. V, p. 571, nota del art. 1113).

Queda entonces claro la improcedencia de esa invocacin. Hemos caracterizado a la culpa de la

vctima a partir de la carencia de cerco adecuado que impida el ingreso al bien. Hemos sostenido

que es inadmisible aceptar que sea la expresin vlida de tal resistencia al ingreso a la cantera, la

confrontacin mantenida con algunos grupos invasores. La demandada ha admitido, en el escrito

de responde "haber fracasado en la prohibicin del ingreso al campo de su propiedad". Las

amenazas que invoca para excusarse no autorizan ese fracaso, que proviene de la falta de empleo

de los recursos que estaba obligado a emplear, y que adems hubieran evitado todo conflicto:

cerramiento y desage del fundo.

La situacin se mantuvo a pesar del conocimiento de los graves hechos sucedidos, por parte de

Martn (ver fs. 197 pos. 34 causa, "Carrizo c. Cermicas/ daos y perjuicios") quien -a tenor de sus

propias expresiones- conoca el ingreso de pblico y en especial de nios a resfrescarse en el

pantano que haba conformado en su propiedad. De tal modo, la absoluta carencia de obras de

desage, de cercos reglamentarios y adecuados, siquiera de carteles indicadores del peligro,

parecen configurar ms bien que la supuesta oposicin de Martn, no ha sido correctamente

expresada, ni puede inferirse tcitamente de su obrar, que revela ms bien su transigencia con el

ingreso al fundo.

Por todo lo expuesto, no encontramos vlida la invocacin que examinamos.

XIII. Nadie ha objetado la accin enderezada contra Cermica Martn, S. A. quien ha reconocido ser

propietaria y poseedora del fundo donde acaecieron los sucesos que nos ocupan.

Se ha pretendido exonerar en cambio, a Jess Martn, quien a fs. 44 expres que "he tenido

intervencin como consecuencia de su cargo de presidente de la referida sociedad y principal

accionista, no habiendo tenido ninguna intervencin, ni siendo a ttulo personal, guardador de la

fraccin y/ o cuidador de ella, soy un tercero patrimonialmente extrao a los efectos del juicio".

La pretensin de Martn no puede acogerse. En efecto, su gestin personal al frente de la firma, de

la que es, como admite, principal accionista, es suficiente para responsabilizarlo por los graves

hechos ocurridos bajo su inmediata direccin.

Se pretende disolver en la entidad que preside la responsabilidad por hechos y omisiones que le

son directamente imputables. Tambin acudiremos aqu a la precisa sntesis de Ada Kemelmajer

de Carlucci, distinguida jurista Guyana: "La responsabilidad de las personas de existencia ideal, no

excluye la que incumbe a los individuos que obran los hechos imputables a ellas". (CNCiv., sala A,

30/XI/64, Rev. LA LEY, 118, p. 202). Aade que "la responsabilidad de los directores, gerentes o

representantes de las asociaciones o personas jurdicas, no debe considerarse supletoria sino

coexistente o complementaria de la de ellas "(CNFed., sala Contenciosoadministrativa 19/9/65,

Rev. LA LEY, t. 121, p. 128). Idntico ha sido el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

en sentencia del 20 de abril de 1945, Rev. LA LEY, t. 40, P. 454; "La sancin impuesta a la sociedad

como tal no excluye la imposicin de las que corresponden a los miembros de su personal por su

responsabilidad". (Ver Belluscio Zannoni, "Cdigo Civil...", t. I, p. 227).

XIV. Tambin se ha dirigido la accin contra Cevic. S. A. Al respecto Martn ha admitido ser

tambin presidente y accionista de esta sociedad.

Se ha demostrado asimismo que en algunas oportunidades camiones de la demandada entraban

en la planta de Cevic S. A., que por otra parte se encuentra edificada en terrenos de Cermica

Martn S. A..

No obstante, ello no autoriza a responsabilizar a esa firma, de manera directa. Para operar lo que

la doctrina anglosajona denomina "disregard of legal entity", es necesario que "exista" abuso

cuando con la ayuda de la persona jurdica se trata: a) de burlar la ley, b) de quebrantar

obligaciones contractuales o c) de perjudicar a terceros", "Realidad y apariencia en las sociedades

mercantiles"; ps. 241 y 242, Barcelona, 1958.

Tales impuestos no se configuran en el caso, pues se trata de sociedades diferentes, y no parece

que su estructura se deba otra cosa que a asegurar precisamente su objeto. En modo alguno

puede entenderse que se trate de un empleo abusivo de la forma societaria, ordenada a los fines

rechazados por el ordenamiento.

Ello sin perjuicio de la eventual integracin de un conjunto econmico, que no ha sido objeto ni de

invocacin ni de prueba, y que resulta ajeno a estos autos.

No obstante, a su hora corresponder imponer las costas en el orden causado pues la apariencia

suscitada por la vecindad, por el trnsito de camiones e inclusive por el hecho de que Cevic, S. A.

sea el vehculo de comunicacin con la demandada Cermica Martn, S. A., que mantiene

dependientes trabajando en la sede de la firma Cevic, S. A., a travs de la que se comunica con un

aparato de radio, tal como ocurriera en oportunidad de realizarse la inspeccin ocular de fs. 87/88

de los autos, "Carrizo c. Cermica s/ daos y perjuicios", cuando Martn fue informado de mi

presencia en el lugar desde la sede de Cevic, S. A., autorizaba demandar a esa firma.

XV. Determinada la responsabilidad de la demandada, ser menester establecer la cuanta de la

reparacin. Nos ocuparemos de determinar en primer lugar el reclamo en concepto de "valor

vida".

He sostenido reiteradamente que en estos casos es menester exponer de manera explcita los

criterios que han de conducir a fijar la indemnizacin (ver al respecto nuestras sentencias dadas en

las causas "Mastrngelo, M. L. c. Kaiser Aluminio, S. A.", Rev. La Ley, t. 1982-C, 96, con nota de

Jorge Guillermo Portela; "Fernndez, Jorge E. y otras c. Municipalidad de Morn", E. D., t. 108, p.

389, con nota de Roque Fortunato Garrido; y "Gmez, Ramona G. y otros c. Cardozo, L. A.", E. D.,

diario del 7/XII/1984 y J. A. diario del 21/XI/84, con nota de Eduardo A. Zannoni).

Tambin en las Primeras Jornadas de Derecho Civil, Comercial y Procesal, celebradas en Junn,

Provincia de Buenos Aires en setiembre de 1984, se sostuvo, con amplia adhesin, la necesidad de

"superar la situacin revelada por la ausencia de criterios regulares idneos para fijar prestaciones

semejantes en casos anlogos. Tal situacin suscita perplejidad en litigantes y abogados y

engendra una clara sensacin de injusticia".

En dichas Jornadas se acord que "las decisiones judiciales en materia de daos a las personas

(muerte, lesiones, incapacidades), debern expresar concretamente como las variables relevantes

tenidas en cuenta (edad, ingresos, expectativas futuras, etc.), conducen a la determinacin del

resarcimiento. No basta la mera invocacin a la prudencia, arbitrio judicial, equidad o frmulas

anlogas, que se acompaan con enunciados concretos en el sentido propuesto. Ello porque toda

sentencia debe constituir derivacin razonada del derecho vigente, con arreglo a las circunstancias

comprobadas de la causa y en atencin a que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya ha

descalificado como arbitrarias las sentencias que slo enuncian genricamente las pautas que

afirman tener en cuenta, sin decir de qu modo ellas conducen al resultado a que se arriba (ver J.

A., diario del da 9/I/85).

Es oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha expedido

reiteradamente en ese sentido: ver Fallos, t. 301, p.472; t.302, p.195 (Rev. La Ley, t. 1979-C, p.

432; t. 1980-D, p. 29); t. 304, p. 578 y t. 305, p. 593.

En criterio anlogo la Suprema Corte de Justicia Provincial ha dictado recientemente sentencia en

la causa L. 34.885 el da 17 de diciembre de 1985 en la que orden fijar una indemnizacin por

accidente laboral "con arreglo a los elementos objetivos que resulten de la causa y

proporcionando los datos necesarios para que puedan reconstruirse las operaciones de clculos

que se lleven a cabo". (Voto del doctor Salas en la aludida causa, "Daz, Ramn R. c. Clarfix, S. A. s/

daos y perjuicios").

Corresponder dejar sentado que tal objetivacin de criterios, no es estrictamente compatible con

posturas anteriores de la propia Suprema Corte, en anteriores composiciones, segn las cuales se

sostena que la vida humana tiene valor en s mismo, que debe ser indemnizado al margen de toda

prueba (ver causa, "Brandan, Horacio c. Bonifacio Hnos. ", Ac. 21.962; voto del doctor Ibarluca -h.-

, E.D., t. 72, p. 133; -Rev. La Ley, t. 1977-D, p. 435- y tambin los precedentes publicados en A. y S.

en 1965-III; p. 112; 1965-I1, p. 85 y 1962-II, p. 998).

La idea de "valor de la vida humana" fue introducida en la jurisprudencia, como ha explicado

prolijamente Orgaz, para no privar de resarcimiento a reclamantes que, en rigor de verdad, slo

haban padecido dao moral (ver Orgaz Alfredo, "El dao resarcible", nm. 26, ps. 79/81, Ed.

Depalma, Buenos Aires, 1967).

En el mismo sentido ha sostenido recientemente Borda que "despus de la reforma de la ley

17.711, no se justifica ya que la jurisprudencia que considera la vida humana un valor

indemnizable en s mismo. Lo que se indemniza, repito, es el dao moral" (ver Borda, Guillermo A.,

"La vida tiene por s sola un valor econmico resarcible?", E.D., t. 113, p. 1).

Por ello, entendemos que la nocin en cuestin debe ser urgentemente superada, ya que tiene

aptitud para justificar, slo en apariencia, soluciones en las que no se ha ponderado con el debido

rigor el modo de indemnizacin de la muerte de alguien. Tambin distorsiona el punto de mira

que no es el eventual valor de la vida del difunto, sino el dao que su muerte ha causado al

reclamante, cuestin por completo distinta.

Establecido el marco de juzgamiento del punto propuesto, a nuestra decisin se impone examinar

el mtodo sugerido por la actora para establecer la indemnizacin.

Adelanto desde ya, que el mismo no es admisible. En primer lugar, fue desechado por el propio

Vlez Srsfield, quien en sus manuscritos haba empleado la frmula de Freitas, que haba

adoptado ese criterio en el art. 3643 del proyecto. As fue explicado por Orgaz en "La accin de

indemnizacin en los casos de homicidio", J. A., 1944, IV, sec. doct., p. 10, recogido luego en

"Estudios de derecho civil", p. 78, Ed. Tea, Buenos Aires, 1948.

En el mismo sentido y manteniendo el criterio del codificador, record esa modificacin, en favor

de la frmula de Voet y Vinnius, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en reciente fallo dado

en la causa B. 439.XX., "Badiali, Mara R. c. Gobierno nacional s/ daos y perjuicios", del 6 de mayo

de 1986, consid. 44 (Rev. La Ley, t. 1987-A, p. 93).

El mtodo indicado resulta insuficiente y rudimentario desde el punto de vista matemtico, y

efecta una proyeccin elemental, que por un lado, perjudica ostensiblemente al deudor, sobre

todo si la expectativa de vida del reclamante o de la vctima es prolongada, pues desdea el valor

de la capitalizacin anticipada de ingresos futuros, y por otro lado, no pondera el eventual

progreso del fallecido.

Interesa recordar que, segn doctrina legal establecida por la Suprema Corte Provincial, se sostuvo

que la sentencia que niega todo valor a la vida humana o sea, a la prdida sufrida -dao primario-

y nicamente atiende a las consecuencias derivadas de carcter material y de ndole afectiva,

quebranta los arts. 1078, 1075, 1084 y 1085 del Cd. Civil y la doctrina legal del tribunal,

correspondiendo su casacin. Es menester sealar mi desacuerdo con esa doctrina en cuanto

admite el llamado "valor vida", ya que en ese tipo de casos no se indemniza el estricto valor

econmico que "per se", poda corresponder o no al difunto, como sujeto de capacidad productiva

o aptitudes o cualidades mensurables en dinero, sino el dao de naturaleza econmica que su

desaparicin ocasion a los reclamantes, indudablemente distinto, del valor intrnseco del occiso.

Corresponde en cambio que me atenga a lo sostenido por la Corte en ese fallo cuando expres

que "en caso de muerte de un hijo menor lo que debe resarcirse es el dao sufrido cierto, que

corresponde a la esperanza, con contenido econmico que constituye, para una familia modesta,

la vida de un hijo muerto a consecuencia de un hecho ilcito; ese resarcimiento cabe, sino a ttulo

de lucro cesante, por lo menos como la prdida de una chance u oportunidad de que en el futuro,

de vivir el menor se hubiera concretado la posibilidad de una ayuda o sostn econmico para sus

padres, esa prdida de la chance o posibilidad, es un bien que puede calificarse de cierto y no de

eventual" (ver "Brandan, Horacio J. c. Bonifacio Hnos.", 20/10/76. E.D., t. 72, p. 129 -Rev. La Ley, t.

1979-D, p. 435-).

En la hiptesis que nos ocupa, la idea de chance queda superada en los hechos por la certeza de

una ayuda actual brindada por la vctima a los suyos (cf. declaraciones testimoniales de fs.

205/206 y 209 del juicio "Carrizo c. Cermica s/ daos y perjuicios").

De ella surge que Ricardo W. Altamirano tena 10 aos a la poca del hecho, realizando las tareas

que ms adelante se researn.

Ello har procedente el reclamo por dao patrimonial. No obstante luego fijar el monto de la

prestacin resarcitoria.

XVI. Tambin es procedente el reclamo en concepto de dao moral. He sostenido reiteradamente

que tal prestacin en ese concepto tiene un carcter principalmente resarcitorio, ello no impide

atender a la conducta del ofensor pues parece evidente que cuanto mayor sea el reproche, mayor

habr de ser tambin el menoscabo a los sentimientos ofendidos y afectados por el siniestro. Una

desgracia casual, tiene menor aptitud perturbadora que un acto gravemente imprudente o

culpable.

Es necesario adems mensurar en lo posible la objetiva virtualidad aflictiva del acto daoso. No

cabe duda que la prdida de un hijo configura una prdida irreparable y una de las ms graves

penurias que pueden afectar a un ser humano. Esa magnitud ha sido muy sagazmente ponderado

por la doctora Scarpati de Sosa al dictar la sentencia ya aludida. Sostuvo all que "el desconsuelo

insuperable que habilita la muerte de un hijo, no tiene equiparacin alguna con otras menguas

afectivas. Sin dudarlo, tal vez estemos 'dispuestos' a la asuncin de otras alternativas luctuosas,

pero seguramente no lo estamos para enfrentar el desgarramiento emocional que significa un hijo

muerto. As de alguna manera, la vida nos prepara para asumir nuestra propia desaparicin, la de

nuestros amigos y nuestros padres, pero no est en el orden natural del desenvolvimiento de los

hechos, la muerte de nuestra descendencia". (Consid. 3, apart. c de la sentencia dada el 26 de

diciembre de 1985 en la causa "Gmez, Julio R. c. Cermica Martn y otros s/ daos y perjuicios", J.

Civ. y Comercial N 1 del Dto. Jud. de Morn, reg. ing. 1098/85).

Si a la materialidad del hecho, gravemente aflictiva, para el reclamante, unimos la desaprensiva

conducta de la demandada especialmente reprochable en virtud de su ostensible disfuncionalidad

y como exteriorizacin de una actitud desconsiderada para la vida del prjimo y la conservacin

adecuada del medio ambiente, encontramos materia para una rigurosa ponderacin de tales

extremos a la hora de fijar la condena.

XVII. Exteriorizados los criterios que conducen a fijar la condena, debo sealar algo ms. Existe una

arraigada anarqua en el tratamiento del problema de fijacin de indemnizaciones que sufraguen

daos a la persona, compartido por los pases de derecho continental (ver nuestro trabajo "Juicio

prudencial y razonamiento jurdico en las indemnizaciones por daos a la persona". Prudencia

Juris X, p. 54, notas 1/5).

En nuestro derecho adquiere peculiar gravedad, segn se ha reconocido en las jornadas citadas en

el consid. XIV.

Es que, como bien ha enseado Max Weber "al juez que en una ocasin ha logrado aplicar en

forma consciente y pblica como norma de decisin tal o cual mxima, le resulta difcil y a menudo

casi imposible, si quiere escapar a toda sospecha de parcialidad, negar la garanta de la coaccin

en otro caso de la misma ndole". (Weber, Max, "Economa y sociedad", p. 517, 2 ed., 4

reimpresin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1979).

Asimismo, Benjamn Cardozo subray la importancia de este aspecto: "Sera una gran injusticia

decidir casos semejantes segn principios opuestos. Si un caso se decidi en mi contra ayer,

cuando yo era demandado, buscar la misma sentencia hoy, que soy el demandante. Decidir en

forma diferente hara surgir en m un sentimiento de resentimiento y agravio en mi pecho, sera

una infraccin material y moral de mis derechos. Todo el mundo siente la fuerza de este

sentimiento cuando dos casos son iguales" (Cardozo Benjamn, "La naturaleza de la funcin

judicial", p. 21, Ed. Aray, Buenos Aires, 1955).

No se tratar entonces de invocar someramente los arts. 1078, 1084, 1085 del Cd. Civil, sino de

atender tambin a la determinacin que de ellos se haya hecho en asuntos semejantes.

Y en el caso, no puede omitirse el prudente juzgamiento de la cuestin por parte de la doctora

Scarpati de Sosa que ha establecido en la causa "Gmez, Julio R. c. Cermica San Martn, S. A. s/

daos y perjuicios", ya citada, cifras plausibles.

En efecto, existe virtual identidad de circunstancias relevantes entre los reclamos deducidos por

Julio R. Gmez y por Mara I. Carrizo. Ambos fallecidos tenan la misma edad -16 aos- y los dos

trabajaban contribuyendo al sustento del hogar, en las tareas propias de su edad y con

expectativas similares.

Cabra alguna diferencia, en razn de la menor edad del nio Ricardo W. Altamirano, de slo 10

aos. En igualdad de las restantes condiciones, una criatura de esa edad se encuentra ms alejado

del comienzo de sus actividades laborales, y por ende es ms remota en el tiempo la eventual

asistencia econmica que preste a los suyos.

Sin embargo en el caso, ya haba comenzado a trabajar. A ello debe aadirse la peculiar situacin

de su madre. De acuerdo con el interrogatorio efectuado por el suscripto en la audiencia de fs. 167

y vta. de los autos "Altamirano c. Cermica s/ daos y perjuicios", se ha podido precisar que "todos

los hijos de la actora, salvo el accidentado, estn vivos. El fallecido tena 10 aos. Estudiaba el

tercer grado. Trabajaba con el carrito desde los 7 aos. El hijo mayor tiene 21 aos. Est en

Crdoba. No recibe ayuda econmica de l. El menor tiene 4 aos. Conviven con la dicente 5 hijos,

que tienen 13, 11, 4 y 5 aos. Aclara que el otro es el nenito que falleci. El que falleci habra

cumplido 12 aos el 7 de marzo. Hay dos hijas casadas, mayores. Hay uno de 17 aos en Moreno,

con una ta, estudiando. La dicente es sola. trabaja en servicio domstico. Est sola desde que los

chicos eran chiquitos. Trabajan los dos chicos ms grandes que conviven con la dicente, uno

trabaja en construccin y el otro en una fbrica de vidrios. El difunto le daba todo el dinero que

juntaba y no se guardaba ni para un caramelo. No puedo precisar cunto recaudaba por mes. No

recibe auxilio econmico de otros familiares. Vive en terreno fiscal. Los chicos de 13 y 11 aos van

a la escuela y el de cinco tambin".

La descripcin de la situacin permite considerar que nos encontramos ante la hiptesis de la

"mujer jefa del hogar". "En los hogares urbanos la mujer jefa es el resultado de elevadas tasas de

separacin, divorcios y viudez y del patrn de relaciones consensuales inestables. Diversos autores

concuerdan en destacar el crecimiento del porcentaje de hogares urbanos que caen bajo esta

categora durante las ltimas dcadas, aunque no se dispone de datos longitudinales que incluyen

los perfiles sociodemogrficos de los hogares involucrados". As explica el concepto Elizabeth Jelin

en "La mujer y el mercado de trabajo urbano", ps. 29/30, 2 ed., Estudios Cede, Buenos Aires,

1978).

Aade luego la misma autora, que, "de la creciente, importancia numrica, los hogares

encabezados por mujeres merecen tambin atencin debiendo a su asociacin con la pobreza. Ello

se explica pues, "resultan relevantes algunos aspectos claves del potencial empleo de estas

mujeres: sta es una poblacin femenina para la cual la necesidad de percibir un ingreso es de

vital importancia" (op.cit., ps. 30/32). En ese contexto se potencia el valor de la vida del hijo, y de

su prematuro auxilio. Como revela la relacin del trabajo invocada, la actora en esos autos, labora

en el sector informal de la economa, sin cobertura asistencial y sujeta a las contingencias de ese

mercado de trabajo, con la sola posibilidad de auxilio de sus hijos menores. Ello permite equiparar

la prestacin indemnizatoria con la percibida por los padres de los hijos muertos mayores que el

suyo, en homenaje a sus mayores necesidades.

No descarto la confirmacin de la hiptesis abonada por la testimonial, prestada a fs. 150 vta. y fs.

152 vta., respuestas a la pregunta 15 del interrogatorio, a pesar de lo expresado a fs. 13 de la

causa nm. 1394 del tribunal de Menores N 3, pues una unin de hecho transitoria no excluye la

configuracin del caso descripto. Tampoco puede considerarse que la persona all aludida sea el

padre del fallecido que solo tena filiacin materna.

Es redundante sealar que el examen prudencial que la ley exige como mtodo para la

determinacin del "quantum" resarcitorio impone atender tanto a las condiciones personales del

occiso como a las necesidades del reclamante.

XVIII. La jueza a cargo del Juzgado N 1 fij en la causa tramitada segn expediente 22.719 de ese

tribunal ya citada, la suma de A 21.000 como monto indemnizatorio del dao patrimonial e igual

importe en concepto de dao moral. Tales sumas fueron establecidas en el mes de diciembre de

1985. Por tanto para su actualizacin es necesario efectuar la siguiente operacin.

Indec consumidor mayo 1986 131.398.425,3 / Indec consumidor dic. 1985 110.000.056,3 = 1,19

Segn ese coeficiente el importe referido actualizado al 31 de mayo de 1986, asciende a A

25.085,14. Hemos dicho que esa cifra configura un criterio indemnizatorio razonable para sufragar

los daos causados. Es que en estos casos la indemnizacin no tiene por objeto asegurar la

inmutabilidad de la pobreza o la situacin existente al momento del accidente. Esa cifra es idnea

para proporcionar un respaldo patrimonial a los demandantes, equitativo en el caso, pues aun

permitir preservar al resto de sus hijos a los graves riesgos a los que estn sometidos, en virtud a

la vulnerabilidad que resulta de la pobreza que los aqueja.

Baste sealar adems, que toda proyeccin sobre la inversin de esa suma en condiciones que no

conduzcan a su aguamiento, arroja resultados sensiblemente inferiores al costo de la canasta

familiar y a todo valor razonable que pueda atribuirse a los trabajados que haca el nio

Altamirano para contribuir a las necesidades del hogar. Debe tenerse presente que a fs. 151, se ha

declarado que en valores de abril de 1985 Ricardo W. Altamirano, perciba de A 2 a A 3,50 y el

almuerzo. Ello actualizado al 31 de mayo de 1986, segn Indec consumidor y empleando el

coeficiente 2,34 flucta entre 4,70 y 8,20, lo que indica el enorme valor de su aporte econmico. A

ello hay que aadir la expectativa de crecimiento futuro de sus ingresos. Todo ello, hace razonable

el "quantum" indemnizatorio aludido, atendiendo como ya se anunci a las necesidades de la

reclamante y del ncleo familiar.

Establecer el dao moral en el mismo importe resulta equitativo, si atendemos a la grave mengua

afectiva que significa la muerte de un hijo, ya descripta ms arriba y tambin al ponderar la

ostensible desaprensin de la demandada.

Deben indemnizarse adems los gastos de sepelio. A falta de prueba reputo razonable el monto

reclamado, en Virtud de la potestad que me confiere el art. 165 "in fine" del Cd. Procesal. Esos

gastos fueron analizados en el mes de febrero de 1984 y ascendan a A 12. Acudimos por ello al

siguiente clculo:

Indec consumidor mayo 1986 131.398.425, 3 / Indec consumidor febrero 84 3.785.497 34,71 =

34,71

El importe originario de A 12, arroja un importe actualizado al 31 de mayo de 1986 de A 416,53.

Admito la demanda por este rubro hasta dicha suma.

XIX. En atencin a lo enunciado la condena debera ascender a A 50.586,81. Corresponde efectuar

la deduccin que resulta de la proporcin de responsabilidad atribuida a la demandada, que slo

deber entonces pagar el 80 % de la liquidacin que en definitiva resulte.

Por ello la condena ascender a la suma de A 40.469,45.

Ese importe deber ajustarse desde el da 1 de junio de 1986 y hasta el ltimo da del mes anterior

al pago o depsito disponible en autos, segn Indec consumidor y devengar desde el hecho hasta

el pago un inters del 6% anual.

XX. Cermica Martn, S. A. y Jess Martn debern soportar "in solidum" la condena. Tambin las

costas del juicio toda vez que han resultado vencidos. En cambio respecto de la accin intentada

contra Cevic, S. A., las costas como se anunci ms arriba, se imponen en el orden causado.

XXI. En razn de lo expresado en el consid. VII, ser menester adoptar las medidas de seguridad

que la situacin impone en el marco de las facultades que me confiere el art. 289 del Cd. de

Minera.

El mismo autoriza al juez "en caso de sobrevenir algn accidente que ocasione muerte, heridas o

lesiones u otros daos" a "adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer el peligro;

Valindose al efecto del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de ello,

proceder a levantar informacin sumarias de los hechos y sus causas".

XXII. La competencia minera, en la Provincia de Buenos Aires, debe considerarse atribuida al juez

civil y comercial. Debe estarse a lo dispuesto por el art. 50 de la ley 5827 segn el cual la justicia

civil y comercial debe entender en todo asunto de esa naturaleza, cuyo conocimiento no est

expresamente atribuido a la justicia de paz.

Sin perjuicio de su autonoma dogmtica el derecho minero, debe ser conceptuado como

"legislacin especial que ha introducido modificaciones a los principios consagrados por el derecho

civil" (Aftalin-Garca Olano y Vilanova, "Introduccin al derecho", p. 654,12 ed., Ed. A. Perrot,

Buenos Aires, 1984).

Las cuestiones mineras han sido atendidas por juzgado en lo civil y comercial, segn revelan los

pocos precedentes que existen en esta materia, en esta provincia. Por ejemplo en el fallo de la

Suprema Corte de Buenos Aires publicado en A. y S., 1958-IV, p. 497 (Rev. La Ley, t. 96, p. 461),

haba intervenido en 1 instancia el Juzgado Civil y Comercial de Dolores. En cambio la Suprema

Corte intervino originariamente cuando se trata de cuestiones contenciosoadministrativas, contra

resoluciones de la autoridad minera (A. y S., 1958-IV, p. 497).

Por tanto compete al suscripto adoptar las medidas que impone la situacin que se ha

comprobado en autos.

XXIII. Se ha demostrado que en las lagunas existentes a raz de la actividad minera de la

demandada se han producido, al menos, 3 casos de asfixia por inmersin, siempre de menores de

edad: Amrico F. Vega, de 16 aos y Ricardo W. Altamirano de 10 aos, en las causas resueltas en

el da de la fecha por ante este juzgado a mi cargo, y Julio V. Gmez en la causa nm. 22.719 del

Juzgado N 1 ya citada. Las dems declaraciones prestadas en autos aluden de modo impreciso a

otros casos (Ver testimoniales de fs. 203 vta. y 205 vta. de la causa "Carrizo... " resuta. a la

pregunta 21, fs. 229 y vta., pregunta 13, de la misma causa, y fs. 22(, pregunta 27, tambin de esos

autos. En la causa "Altamirano ...... fs. 158).

Tambin se ha demostrado que el demandado ha modificado el cauce del arroyo que atraviesa el

fundo e interrumpido el descenso natural de las aguas de lluvia sin asegurar, su drenaje. Tambin

aun ha omitido sus obligaciones de cercar el inmueble en concordancia con las disposiciones

municipales para la zona, y de acuerdo con las exigencias de la actividad riesgosa realizadas en l.

XXIV. La situacin descripta genera peligro para toda la comunidad, en particular para los menores

domiciliados en la zona adyacente al fundo del demandado, que tiene por causa y origen la

actividad ilcita descripta, y que por ello repugna a los principios estatuidos por los arts. 2513 y

2514 del Cd. Civil.

Se agravian as los "intereses difusos", que entre otras especies comprenden a los "intereses

relacionados con la defensa de la ecologa o del medio ambiente, que buscan la preservacin del

equilibrio ecolgico con mltiples manifestaciones: combatir la polucin, tutelar el paisaje, la flora,

la fauna, el medio ambiente, el "desarrollo urbanstico", la utilizacin ordenada del suelo, etc."

(Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos", en "La justicia entre (los pocas", p.

213, Ed. Platense, La Plata, 1983).

En orden a la preservacin de tales intereses, a raz de menoscabos introducidos por la actividad

minera, el art. 289 del Cd. de Minera establece positivamente una instancia de preservacin

jurisdiccional oficiosa a cargo del "juez del mineral o del ms inmediato".

Esa potestad debe ser ejercida puntualmente dada la gravedad de los hechos comprobados en

esta causa.

Ha explicado entre nosotros Gabriel Stiglitz que "se ha sostenido criteriosamente que la defensa a

ultranza contra toda forma de hostilidad sobre intereses colectivos o difusos, legitima la

intervencin jurisdiccional, incluso contra la actuacin de la Administracin Pblica.

Especficamente, la preservacin de la sanidad ambiental queda asegurarla al hombre

(individualmente como partcipe de formaciones sociales), an frente a la actividad

gubernamental, porque sta no tiene el poder de cumplir ni autorizar actividades susceptibles de

llevar insalubridad al entorno natural, sin el empleo de las cautelas aptas para eliminar tal peligro.

Tales comportamientos quedan sujetos a verificacin por parte del juez ordinario, ya que la

barrera que protege a la Administracin en trminos de 'defecto de jurisdiccin', cede frente a

hiptesis de un obrar alejado de los propios poderes y fines de la actividad pblica, que a la postre

genera daos a la comunidad".

"Claro est que la exigencia de equilibrio institucional entre los roles de los diversos Poderes del

Estado, lleva a resaltar el ya aludido carcter supletorio de la intervencin del juez, en materia

sujetas a decisin administrativa".

"La actividad judicial no sustituye las elecciones polticas, sino cine promueve dinmicamente,

tanto la implementacin de una disciplina legislativa, cuanto al desarrollo de una real atencin por

parte de la Administracin Pblica, respecto a las situaciones que cobijan las ms vitales

expectativas del pblico". (Gabriel A. Stiglitz, "La responsabilidad civil, nuevas formas y

perspectivas", ps. 84, 85, Ed La Ley, 1984).

XXV. La tutela oficiosa de tales intereses est a cargo del suscripto por imperio del ya citado art.

289 del Cd. de Minera. As lo seala Morello "que mientras no se reconozca una especial e

idnea actitud representativa aquellas entidades de bien o inters pblico, a crearse para tutela

de estos intereses los mismos pueden ser amparados, aun actuando de oficio el rgano judicial, e

inclusive el Ministerio Pblico" (Augusto M. Morello, "La defensa de los intereses difusos y el

derecho procesal", J. A., 1978-III, p. 321).

Es oportuno recordar que "el principio" "iura novit curia", no slo autoriza sino obliga a los jueces

a aplicar las normas de orden pblico. Por tanto "el inters pblico ambiental puede y debe ser

defendido por los agentes fiscales, y aun de oficio por los jueces" ("El orden pblico ambiental"

por Guillermo J. Cano, Rev. La Ley, t. 1979-A, p. 224). Entre tales normas debe incluirse sin duda al

art. 289 del Cd. de Minera.

En atencin a lo que acaba de exponerse, deber darse intervencin al agente Fiscal y al Ministerio

Pupilar a fin de que tomen debida intervencin en autos. En particular debe insistirse en el inters

de los menores, que han resultado hasta ahora prevalentemente afectados por los riesgos de la

explotacin minera del demandado.

La actuacin oficiosa del juez, concebida por los autores citados en toda hiptesis, debe ser

ejercida con ms razn y sin duda alguna, cuando al hacerlo los jueces cumplen con un deber

impuesto por una norma positiva como el citado artculo del Cd. de Minera.

XXVI. Es necesario insistir en sealar que las disposiones aqu adoptadas, pudieron an ser

impuestas inaudita parte, y antes de la informacin sumaria que prev el art. 289 aludido, en su

ltimo prrafo.

Ya sustanciada esta causa, ha existido una amplia controversia previa a la adopcin de recaudos de

seguridad, en las que el demandado ha argido y probado, los elementos que configuran la

situacin en examen, integrando las probanzas de la actora, que vienen a demostrar una situacin

de grave peligro. Por ello se encuentra plenamente asegurado, su derecho de defensa (art. 18,

Constitucin Nacional y arts. 9, 13, 14, 15 y concs, Constitucin Provincial). Ver asimismo, voto del

doctor Alberto L. Sosa, en la causa "Celulosa Argentina, S. A. c. Municipalidad de Quilmes", consid.

8.

XXVII. Tampoco podr atribuirse arbitrariedad a esta decisin, en inoportuna invocacin del

principio de congruencia, pues est claro que se trata de una facultad nacida de la ley, que el

suscripto debe ejercer de oficio ms all de toda peticin de parte.

La misma, compromete el genuino derecho a la tutela jurisdiccional de los ciudadanos afectados,

que incluye el puntual ejercicio de las facultades oficiosas conferidas a los jueces. Bien ha dicho

Jess Gonzlez Prez que "para mantener la justa paz comunal no basta con proclamar la

exclusividad de la jurisdiccin. No basta con prohibir y hasta castigar penalmente el ejercicio de la

autodefensa. La justa paz de la comunidad nicamente es posible en la "medida que el Estado es

capaz de crear instrumentos adecuados para satisfacer las pretensiones que ante el mismo se

formulen. Pues si los anhelos de justicia que lleva en lo ms ntimo de su ser todo hombre, no

encuentran satisfaccin por los cauces pacficos instaurados por el Estado, por fuerte y brutal que

sea la maquinaria represiva, ser desbordada por aquella bsqueda desesperada de la justicia"

(Jess Gonzlez Prez, "El derecho a la tutela jurisdiccional", ps. 21, 22; Ed. Civita, Madrid, 1984).

Abdicar de potestades como las que aqu nos toca ejercer, importara autorizar omisivamente el

manifiesto incumplimiento de expresas disposiciones legales, y mantener una situacin de grave

riesgo, que por otra parte, ha generado en su contexto, graves conflictos que la propia demandada

aduce, de insuficiente control por parte de la autoridad policial.

XXVIII. El carcter subsidiario de la intervencin jurisdiccional que tutela intereses difusos, no rige

en el caso, pues existe una potestad inmediatamente atribuida al suscripto por la disposicin

citada. No obstante corresponde subrayar la pasividad de la autoridad minera y del Municipio de

La Matanza, que no han ejercido su poder de polica, sobre la actividad industrial del demandado,

ni tampoco la preservacin del curso de agua interrumpido por ste, ni exigido el cumplimiento de

las disposiciones sobre el cerramiento del fundo. Todo ello, a pesar de la trascendencia pblica de

este tipo de problemas, que resulta de los recortes del diario Clarn trados por la actora.

Sin perjuicio de las medidas que se ordenan ser menester informarle sobre lo acaecido, a tenor

de lo exigido por el art. 289, prr. 1 del Cd. de Minera reiteradamente citado.

XXIX. En cuanto a las medidas a adoptar ellas surgen de los dichos del propio demandado, quien

ha asegurado desde el mismo reconocimiento judicial practicado por el suscripto, a fs. 87/88 de la

causa promovida por Mara L. Carrizo, que de ese modo, es posible evacuar el agua del fundo en

su totalidad, aludiendo al drenaje del terreno. Esas tareas resultan obligatorias en virtud de lo

dispuesto por los arts. 2635, 2642 y 2647 y 2644 del Cd. Civil o incluyen la restauracin del cauce

del arroyo interrumpido por las labores realizadas.

A ello debe unirse, el cerramiento del terreno, con cerco y portn adecuados a las exigencias de la

ordenanza 7354 de la Municipalidad de La Matanza, y a las actividades realizadas en el inmueble,

como indica el perito ingeniero Carranza a fs. 397 de su informe obrante en el expte. 23.205. Las

tareas se realizarn dentro de los 90 das, bajo apercibimiento de ordenar al municipio respectivo

y al Ministerio de Obras Pblicas que las realicen a costa de los accionados (arts. 629 y 630, Cd.

Civil) y de clausura (art. 17, Cd. de Minera).

XXX. A los fines de la implementacin inmediata de las medidas dispuestas en el marco del art. 289

del Cd. de Minera se formar incidente por cuerda separada en el que se glosarn las sentencias

de ambos juicios y las fotocopias de las pericias efectuadas en autos por el agrimensor Abete y el

ingeniero Carranza. Los oficios respectivos sern librados por secretara.

Por todo lo expuesto, fallo: 1) Haciendo lugar a la demanda y en consecuencia, condenando a

Cermica Martn, S. A. y a Jess Martn a pagar, "in solidum", la suma de A 40.469,45, con ms el

ajuste e intereses establecidos en el consid. 18, con costas; 2) Rechazando la demanda interpuesta

contra Cevic, S. A. e imponiendo al respecto las costas en el orden causado; 3) los honorarios de

los profesionales intervinientes sern regulados una vez practicada la liquidacin (art. 51, ley

8904); 4) intimando a Cermica Martn, S. A. y a Jess Martn a fin de que dentro de los 90 das de

notificada la presente restaure el cauce del arroyo que atravesaba el fundo y asegura el descenso

de las aguas pluviales, y el drenaje de las ya acumuladas, con sujecin a lo dispuesto a los arts.

2635, 2642, 2644 y 2647 del Cd. Civil, asimismo debern cercar la propiedad de acuerdo con las

exigencias de la ordenanza municipal 7354 de la Municipalidad de La Matanza, bajo

apercibimiento de ordenar que el municipio respectivo y el Ministerio de Obras Pblicas realicen

esas tareas a su costa; 5) debern remitirse copias de esta sentencia a la Municipalidad de La

Matanza y al Ministerio de Economa a fin de que confieran intervencin a la autoridad

administrativa con competencia minera; 6) a fines de ejecutar las medidas adoptadas en el marco

del art. 289 del Cd. de Minera, deber formarse incidente por cuerda separada, en el que se dar

intervencin al asesor de incapaces y al Ministerio Fiscal. - Hctor P. Iribarne. (Sec.: Patricia R.

Ayale).

2 Instancia. - Morn, febrero 5 de 1987.

1 Es justa la sentencia apelada? 2 Qu pronunciamiento corresponde dictar?

1 cuestin. - El doctor Rodrguez dijo:

I. El decisorio de fs. 251/271 acogi favorablemente la demanda por daos y perjuicios contra

Cermica Martn S. A. y su director Jess Martn, condenndolos por la suma que indica y

accesorias en concepto de daos y perjuicios extracontractuales; impone costas, difiere regulacin

de honorarios y ordena medidas tutelares en funcin de los intereses difusos de los cuales forma

incidencia por separado la que, por disposicin de esta Cmara es acollarada al principal.

Desestima la demanda, en cambio, contra la demanda Cevic, S. A.

II. Contra dicho pronunciamiento interpone recurso de apelacin la parte demandada a fs. 279,

recurso que es concedido libremente a fs. 279 vta., sustentado con la expresin de agravios de fs.

287/319 y que es contestada por la contraria a fs. 322/338.

Consentido el auto de fs. 341 quedan estos actuados en condiciones de dictar sentencia definitiva

de segunda instancia (arts. 133 y 263, Cd. Procesal) y a ello me avoco.

III. El problema de la culpa. Es suficiente la queja (arts. 260 y 261, Cd. Procesal), por lo que me

expido sobre el fondo. En el aspecto sustancial el juez de grado estima, en lo principal, la demanda

por daos y perjuicios extracontractuales con fundamento en el art. 1113 del Cd. Civil.

Desde ya adelanto mi opinin en el sentido de que ha existido "concurrencia de culpas" en el

presente caso, en una proporcin exactamente igual para cada uno de los protagonistas del

hecho. Tanta culpa le asiste al menor que entra en una propiedad privada e intenta jugar a la

pelota, cazar pajaritos o baarse, como al guardin que no adopta las medidas mnimas de

vigilancia que la cosa misma requiere.

Es de sealar, en forma liminar, que deviene indiscutible el carcter riesgoso de la cosa en los

trminos del art. 1113, prr. 2 apart. 2 del Cd. Civil. El carcter inerte de la cosa, como lo he

sostenido en otras oportunidades, no impide rotular a la cosa como viciosa o riesgosa ya que no

existen "ab initio" cosas con riesgo patente o latente, o que puedan establecerse como riesgosas

"per se". Muchas veces la cosa aun la inerte, demuestra su peligrosidad por el "indebido uso que

se hace de la misma, por potenciacin de los riesgos" que se derivan de una inadecuada vigilancia

o eleccin de los medios para evitar la utilizacin de la cosa aun contra la voluntad expresa o

presunta del dueo o guardin de la misma. En este sentido y aunque luego deba volver sobre

este tema no es suficiente sealar que la cosa es de propiedad privada y que fue utilizada sin

autorizacin y contra voluntad "si no se adoptan las medidas para que el uso no pueda realizarse",

para evitar los accidentes derivados del propio azar o incluso el descuido y la inadvertencia de

quienes puedan accidentalmente transitar los lugares que pueden generar riesgo, mxime si se

trata de menores.

La demandada Cermica Martn, S. A. se dedica a la explotacin minera y para ello realiza ingente

extraccin de tierra arcillosa en una tpica explotacin a "ciclo abierto". En los agujeros,

depresiones, y hondonadas formadas por la explotacin se acumula el agua pluvial formando

"lagunas artificiales" por falta de un adecuado drenaje. Estas lagunas pueden llegar a tener una

profundidad cercana a los 5 metros, lo que sumado a la naturaleza cenagosa del terreno inundado,

hace que sea muy factible la produccin de accidentes fatales. Tan es as que a fs. 123, de esta

causa, la polica informa cinco hechos, a saber:

1) 22/11/82, vctima menor Julio V. Gmez, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctor

Trezza, Morn, elevado el 23/11/82, nota 573.

2) 25/12/82, vctima menor Francisco Vera, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctor

Trezza, Morn, elevado 30/12/82, nota 388.

3) 1/1/84, vctima menor Rodolfo E. Ferreyra, argentino, 16 aos, sumario intervencin doctora

Madariaga, Morn, elevado el 14/1/84, nota nm. 16.

4) 17/2/84, vctima menor Ricardo W. Altamirano, argentino 10 aos, sumario intervencin doctor

Raffo, Morn, elevado con fecha 26/2/84 mediante nota 149.

5) Jos Silva, vctima, argentino, 61 aos, ocurrido el 10/7/84, intervencin doctor Radaelli,

Morn, elevado con fecha 18/7/84 mediante nota 149.

En la causa: "Carrizo, Mara I. y otro c. Cermica Martn, S. A., Cevic, S. A. y Jess Martn s/ daos y

perjuicios" que tengo a la vista obra pericia de agrimensor, de la cual surgen los siguientes hechos

tcnicos:

a) El predio "no se encuentra en zona calificada como rural", sino que se trata de zona de rea

complementaria de las zonas urbanas (A. C.) segn ordenanzas Municipales.

b) El cercado perimetral debe estar realizado conforme ordenanza 7354/80 y su norma

reglamentaria anexo II que establece para toda el rea del municipio un cerramiento sobre lnea

municipal (calle de tierra) de "0,40 metros de mampostera con ms 1,60 mts. de alambre tejido

con los tensores correspondientes".

c) El cercado del campo, donde se produjeron los sucesos, "no cumple con los recaudos

municipales".

d) La cota del terreno donde ocurri el accidente es de "4,61 metros" por debajo de la cota de la

calle Estanislao del Campo.

e) El lugar donde ocurri el accidente "no es un baado natural" sino que son depresiones

formadas por la tarea de excavacin que se realiza en el predio.

f) En el tramo perimetral "hay diversos lugares sin alambradas".

g) La fotografa area de fs. 274 hace que se verifiquen, a simple vista, "caminos donde circulan los

transentes por el campo en cuestin".

Esta pericia no fue impugnada por la demandada y no encuentro motivo alguno para apartarme

de sus conclusiones (art. 474, Cd. Procesal), con la aclaracin de que se refiere a la misma cosa

que se ocasionara los diversos accidentes.

Tambin en la citada causa, que tengo a la vista, hay pericia de ingeniero civil a fs. 396/397 de la

que surge el carcter A C del inmueble y su "no clasificacin en la zona rural". Esta pericia es muy

clara en el sentido de indicar la falta absoluta de medidas de seguridad por parte del dueo o

guardin de la cosa. Dice el experto: "Con respecto a las medidas que ha tomado el propietario

para impedir la entrada de intrusos en este predio de 18 hectreas, se informa que 'se consideran

precarias e insuficientes', con respecto a los cercados y advertencias. Es as que en el frente entre

la calle Estanislao del Campo, donde se encuentra concentrada la mayor cantidad de viviendas del

Barrio Central, cuenta con un cercado formado por cinco hileras de alambre de pas, 'estando

cortadas en algunos sectores', sostenidos por postes de 1,40 metros de altura, con escuadra de 12

cm. por 12 cm., separados cada 6 metros. 'Este cercado no impide el paso de personas separando

los alambres'. La misma situacin presentan los alambrados de las otras costas del terreno, siendo

comn en todos la falta de tensores y la existencia de separadores en forma espaciada ...".

Al contestar la impugnacin d