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ALGUNAS OTRAS CONSIDERACIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CADENA PERPETUA POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO. ¿No es Derecho penal del enemigo, ni tampoco Derecho penal simbólico?

Estuardo L.

MONTERO CRUZ(*)

SUMARIO:

1. Introducción.- 2. Antecedentes históricos de la cadenaperpetua.- 3. Antecedentes de la cadena perpetua en el Perú.- 4. Lapena perpetua en el Ordenamiento jurídico penal peruano.- 5. LaConstitucionalidad de la cadena perpetua en el Perú.- 6. Algunasotras consideraciones. a) Sobre la definición de la cadenaperpetua. b) Cadena perpetua y Derecho penal del “enemigo”.(Los prefijos “re” y el principio de proporcionalidad). c) Cadenaperpetua y Derecho penal simbólico. 7. Conclusiones.

“Muchísimos miran la muerte con una vista tranquila y entera, quien por fanatismo, quien por vanidad, que casi siempre acompaña al hombre más allá del sepulcro; quien por un esfuerzo último y desesperado, o de no vivir, o salir de miseria; pero ni el fanatismo ni la vanidad está entre los cepos y las cadenas, bajo el azote, bajo el yugo, en una jaula de hierro; y el desesperado no acaba sus males sino los principia.

BECCARIA

1. Introducción

La cadena perpetua es una institución jurídica que –en la actualidad– ha sido adoptada por los diferentes ordenamientos jurídico penales en el mundo, ello ha dado origen a muchas críticas sobre lo que tiene que soportar un sujeto que ha sido condenado a ésta. Pero muy aparte de tales objeciones realizadas, los Estados la han adoptado, algunos en su forma originaria (es decir, como se concebía antiguamente),

(*)Abogado egresado de la Universidad Privada Antenor Orrego (UPAO), Trujillo‐Perú.  (e‐mail: e.montero.c@hotmail.com) 

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otros la han desnaturalizado adecuándola a un respeto de las “garantías mínimas” que debe brindar todo Estado Democrático de Derecho.

El objeto de estudio de nuestro trabajo son las sentencias (STC) 010-2002 y 003-2005 emitidas por nuestro Tribunal Constitucional, que han considerado que la cadena perpetua es una institución jurídica “constitucional”. En este trabajo, luego de poner a conocimiento del lector la evolución histórica de esta institución jurídica y su antecedente en el Perú, pretendemos analizar las otras consideraciones –que no han sido observadas– respecto a dichas sentencias sobre el mencionado tema, bajo el prisma de la dogmática penal moderna, realizando nuestras propias valoraciones y estableciendo nuestra posición.1

Respecto de las consideraciones objeto de nuestro estudio, desprendemos las siguientes interrogantes. En nuestro país ¿es lo mismo entender a la pena de cadena perpetua que la pena privativa de la libertad vitalicia?; respecto a la interpretación del Tribunal Constitucional ¿no es la cadena perpetua una manifestación del Derecho penal del enemigo?, ¿no responde la cadena perpetua a ser Derecho penal simbólico?

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CADENA PERPETUA

Habíamos iniciado este tema con alguna reflexión –allá arriba– de BECCARIA. Probablemente suene duro lo expresado por él, tal vez justificada –en su tiempo– solamente como propuesta ante la pena de muerte, pero injustificada por inhumana frente al encierro “absoluto” de la libertad como penitencia.

Hablar de la cadena perpetua nos remonta precisamente hablar del ilustre profesor italiano Cesare BECCARIA el inventor ideológico de la adopción de la cadena perpetua como institución jurídico penal. Si bien, a BECCARIA se le conoce como aquel hombre que “humanizó el Derecho penal” y que propugnó un sistema penal garantista, oponiéndose a la pena de muerte y propagador de un Derecho penal humanitario. Pero aunque parezca paradójico, él incurrió en una contradicción, dado que no se puede propugnar las penas mitigadas o atemperadas sino que a la vez también debió rechazar la cadena perpetua –al menos tal y como él la propugnó en ese tiempo– por ser inhumana.

BECCARIA en contraposición a la pena de muerte, fundamentó a favor de la cadena perpetua: “no es el freno más fuerte contra los delitos el especial espectáculo momentáneo, aunque terrible, de la muerte de un malhechor, sino el largo y dilatado ejemplo de un hombre que,

1 Sin redundar en los estudios a los otros considerandos que ya han sido estudiados por algunos juristas. Además, debemos advertir que es muy probable  y  somos  conscientes de ello, a  las  críticas que habrá de  ser  sometida nuestra respuesta sobre el mencionado tema, pero asumimos los riesgos. 

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convertido en bestia de servicio y privado de libertad, recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido”.2

El ilustre filósofo italiano indicaba que no era conveniente la pena de muerte sino que, en lugar de ésta, una prisión perpetua sería mejor, pues en su opinión “muchísimos miran la muerte con una vista tranquila y entera, quien por fanatismo, quien por vanidad, que casi siempre acompaña al hombre más allá del sepulcro; quien por un esfuerzo último y desesperado, o de no vivir, o salir de miseria; pero ni el fanatismo ni la vanidad está entre los cepos y las cadenas, bajo el azote, bajo el yugo, en una jaula de hierro; y el desesperado no acaba sus males sino los principia”. 3

Continua el autor diciendo: “Si se me dijese que la esclavitud es tan dolorosa, y por tanto igualmente cruel que la muerte, responderé que sumando todos los movimientos infelices de la esclavitud lo será aún más; pero éstos se reparten sobre toda la vida, y aquella ejercita toda su fuerza en un momento, y en esto se halla la ventaja de la pena de esclavitud, que atemoriza más a quien la ve que a quien la sufre”.4

Frente a todo lo expresado por BECCARIA, se colocaba entonces como el creador de lo que él denominó “pena de la esclavitud perpetua”, ahora conocida como pena privativa de la libertad perpetua (cadena perpetua) o pena privativa de la libertad vitalicia (pena vitalicia).

Como afirma PEÑA CABRERA, desde fines del 700 la cadena perpetua ha sido pensada como una nueva pena. En el Ancién régimen solamente la iglesia incluía a la cadena perpetua como una forma de pena. Así lo confirma en su práctica criminalis, Julio CHIARI (1525-1575), precisando: “la pena de cárcel perpetua no es empleada por los laicos, incluso, apuntaba este autor, que se recurriría a medios más expeditivos: horca, hacha, descuartizamiento, despeñamiento, decapitación, inmersión, cocción, enrodamiento, la amputación de una mano o ambas por el delito de hurto, el corte de la lengua por blasfemia, etc., estas eran las penas normales”.5

La segregación perpetua se realiza en cualquiera de los conventos que usaba la iglesia para condenar a los herejes. El empleo de esta clase de pena partía de un presupuesto ideológico –desde ese punto de vista correcto– como era el recuperar mediante la condena, al pecador el medio severo en qué consistía el aislamiento perpetuo. Desde este contexto, la esperanza no se desvanecía, al contrario, era conquistar mediante la expiación el arrepentimiento y no pocas veces el perdón que confería la iglesia. Deviene interesante rememorar la sentencia que se infringió a

2 BECCARIA, Cesare; “De los delitos y las penas”, Edit. Fondo de Cultura Económica, Puebla, México, p. 276.  (Títulooriginal: Dei delitti e delle pene‐1764). 

3 Ibídem., p. 277 y ss. 4 Ibíd., p. 278. 5 PEÑA CABRERA, Raúl; “Traición a la patria y arrepentimiento terrorista”, 1ra Edic., Grijley, Lima, 1994, p. 169. 

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GALILEO GALILEI por sospecha de herejía: “este santo oficio te condena a la cárcel formal, reservándonos la facultad de aminorar, cambiar y levantar en todo o en parte la mencionada pena”. Como se ve, era una pena sin fecha predeterminada, vale decir, quedaba bajo la completa discrecionalidad de la autoridad.6

3. ANTECEDENTES DE LA CADENA PERPETUA EN EL PERÚ

La Cadena perpetua en el Perú tiene como antecedente el D. Ley Nº 25475 artículo 21, de fecha 6 de mayo de 1992 que lo incorpora por primera vez. Así, tal como lo afirma BRAMONT-ARIAS, esto “(d)ebido a la incesante actividad terrorista en dichos años, el legislador se vio obligado a incorporar en el ordenamiento jurídico penal la cadena perpetua…”.7 En entonces, es cuando a partir de ese momento se incluyó al Código penal dicha pena.

Según el autor antes citado, “en un principio se tuvo la intención de aplicar dicha sanción solo para delito de terrorismo, pero tal como se plasmó el artículo 29 se podía aplicar a cualquier delito en donde el legislador no hubiese indicado el máximo de la pena”.8

4. LA PENA PERPETUA EN EL ORDENAMIENTO PENAL PERUANO

Actualmente, en nuestro Código penal los delitos que tienen sanción de cadena perpetua son:

En los Delitos contra la libertad:

Secuestro: Art. 152 (parte in fine)9, donde la pena será de cadena perpetua cuando concurran junto a los presupuestos del tipo básico, cualquiera de los siguientes presupuestos que servirán como agravantes:

1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de éstacircunstancia.

6 Ibídem. 7  BRAMONT‐ARIAS  TORRES,  Luis  Alberto;  “La  pena  de  cadena  perpetua  en  la  legislación  nacional”,  en  Actualidad Jurídica, Tomo 111, Febrero, 2003, p. 83. 

8 Ibídem. 9 Artículo 152 del Código Penal peruano, modificado por el D.  Leg. Nº 982.‐ Decreto  legislativo que modifica el Código pena, aprobado por D. Leg. Nº 635 (22/07/2007). 

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3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o comoconsecuencia de dicho acto.

Delitos contra la libertad sexual

Violación sexual de menor de edad: Art. 17310, donde la pena será de cadena perpetua, cuando concurran los presupuestos del tipo básico y si la víctima tiene menos de diez años de edad.

También en la parte in fine de dicho artículo, la pena será de cadena perpetua, cuando concurran los presupuestos del tipo básico y si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, o si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, en cualquiera de los casos, el agente será sancionado con la correspondiente pena, si es que tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.

Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión grave: Art. 173-A11, donde la pena será de cadena perpetua, cuando la víctima tenga entre diez años de edad y menos de catorce, o tenga entre catorce años de edad y menos de dieciocho, causándole la muerte o le produzca lesión grave, y donde el agente pudo prever este resultado o si ha procedido con crueldad.

Violación seguida de muerte o lesión grave: Art. 17712, la pena será de cadena perpetua, cuando el agente que realice el delito de violación haya puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir a su víctima, causándole la muerte o produciéndole lesión grave, habiendo podido prever este resultado o si procedió con crueldad.

Delitos contra el patrimonio

Robo agravado: Art. 18913, donde la pena será de cadena perpetua cuando concurran los presupuestos del tipo básico y cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

10 Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006). 11 Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006). 12 Artículo 173 del Código Penal peruano, modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 28704 (05/04/2006). 13 Texto del Artículo según modificación efectuada mediante el artículo 1º de la Ley Nº 27472 del (05/06/2001). 

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Extorsión: Art. 200 (parte in fine)14, donde la pena será de cadena perpetua cuando concurran junto a los presupuestos del tipo básico, cualquiera de los siguientes presupuestos que servirán como agravantes:

1. El rehén es menor de edad o mayor de setenta años.2. El rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de ésta

circunstancia.3. Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como

consecuencia de dicho acto.”

Contra la tranquilidad pública

Terrorismo: Decreto Ley Nº 25475, la pena será de cadena perpetua cuando concurra los requisitos del tipo básico, y alguno de los siguientes presupuestos:

1. Si el agente pertenece al grupo dirigencial de una organización terrorista seaen calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u otro equivalente, anivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización.

2. Si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos deaniquilamiento o similares, de una organización terrorista, encargados de laeliminación física de personas o grupos de personas indefensas sea cual fuereel medio empleado.

5. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA CADENA PERPETUA EN ELPERÚ

Ahora bien, entrando en el tema, nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que la cadena perpetua es una institución jurídica “constitucional”.15 En esta parte del trabajo, veremos brevemente algunos puntos que hemos creído conveniente analizar sobre las STC 010-2002 y STC 003-2005, que los magistrados del tribunal han asumido como criterios para su constitucionalidad, entre otras posturas.

14 Artículo 152 del Código Penal peruano, modificado por el D.  Leg. Nº 982.‐ Decreto  legislativo que modifica el Código pena, aprobado por D. Leg. Nº 635 (22/07/2007). 

15  Aquí,  debemos  aclarar  que  hablar  de  “constitucionalidad”  no  es  igual  que  hablar  de  legitimidad.  Aunque “debería” ser la legitimidad un pilar de lo constitucional, cosa que no siempre ocurre. El hecho de que una norma se  encuentre  en  la  Constitución  –aun  cuando  ésta  tenga  una  naturaleza  democrática–    o  sea  interpretada favorablemente por el TC, no siempre lo hace legítima. Dicho con un ejemplo, no sería “legítima” si se aplicara la pena de muerte, aunque está establecida en nuestra Constitución Política; ni  tampoco sería  legítima que el TC fundamente favorablemente que la pena de muerte es constitucional, y por ende aplicable. En el caso del tema en exposición con las características establecidas tal y como está –adelantando una respuesta–, si  puede hablarse de una constitucionalidad legítima.  

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• STC 010-2002

En enero del 2003 el Tribunal Constitucional peruano se pronunció sobre laAcción de inconstitucionalidad, contra los Decretos Leyes N.os 25475, 25659,25708 y 25880, así como sus normas complementarias y conexas. Uno de lospuntos que se requirieron revisar para decláralo inconstitucional, fue sobreCadena perpetua (D. Ley Nº 25475). Los demandantes cuestionaban la validezconstitucional de la aplicación de la pena de cadena perpetua, por considerarlaincompatible con el numeral 2) del artículo 5º de la Convención Americanasobre Derechos Humanos y el artículo 139º, inciso 2), de la Constitución.

Ante ello, el Tribunal Constitucional, consideró que al tener el Sistemapenitenciario como fines los prefijos re ("reeducación", "rehabilitación" y"reincorporación"), se deriva la obligación del legislador de prever una fecha deculminación de la pena, de manera tal que permita que el penado puedareincorporarse a la vida comunitaria. Además que si bien el legislador cuentacon una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tallibertad tiene un límite de orden temporal, directamente relacionado con laexigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad.

En este sentido, para el Tribunal “la ‘cadena perpetua’, en su regulación legalactual, es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tieneun comienzo, sin embargo carece de un final y, en esa medida, niega laposibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a lasociedad.”16

Sin embargo, el Tribunal no consideró “que la inconstitucionalidad de la cadenaperpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza –esdecir, la Cadena perpetua no es inconstitucional per se–, pues ciertamente talincompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legisladorintrodujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje deser una pena sin plazo de culminación.”17

El Tribunal consideró que no puede declararse la inconstitucionalidad de taldisposición, pues podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que losque se buscan remediar. En ese sentido, “al tenerse que expedir una sentencia de"mera incompatibilidad" en este punto, el Tribunal Constitucional considera quecorresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismosjurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo deculminación”.18

16 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 183. 17 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 190. (Cursivas nuestras) 18 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 190. 

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El sustento de argumentación de nuestro Tribunal estuvo bajo los supuestos análogos de la cadena perpetua en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (ratificado nuestro país mediante Decreto Supremo N.° 079-2001-RE), donde se había previsto la posibilidad de revisar la sentencia y la pena, luego de transcurrido un determinado número de años. Que “si bien dicho instrumento normativo no es aplicable para el caso de los sentenciados por los delitos regulados por los decretos leyes impugnados, el legislador nacional puede adoptar medidas de semejante naturaleza a fin de contrarrestar los efectos inconstitucionales de no haberse previsto una fecha de culminación con la pena de cadena perpetua.19

Asimismo, refiere que, también “el legislador nacional puede introducir un régimen legal especial en materia de beneficios penitenciarios, de manera que se posibilite la realización efectiva de los principios de dignidad de la persona y resocialización. Ese es el caso, por ejemplo, de la legislación italiana, que, con el objeto de que la cadena perpetua pueda ser compatibilizada con los principios de resocialización y de dignidad de la persona, a través de la Ley Nº 663 del 10 de octubre de 1986 ha posibilitado que, luego de quince años de prisión, el condenado pueda acceder al beneficio de la semilibertad y, luego, a la libertad condicional. Similar situación sucede en la mayoría de países europeos y también en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la pena de cadena perpetua en realidad no es ilimitada, esto es, intemporal, pues como dispuso la Ley Nº 24660, el reo condenado a cadena perpetua goza de libertad condicional a los veinte años, y antes de esta posibilidad, del régimen de salidas transitorias y de semilibertad que pueden obtenerse a los quince años de internamiento. Incluso, puede considerarse la edad del condenado como uno de los factores importantes al momento de establecer los límites temporales”.20

En fin, el Tribunal concluyó que, “el establecimiento de la pena de cadena perpetua sólo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias”.21

Posterior a dicha sentencia, el poder legislativo delega facultades al poder ejecutivo, para que éste legisle sobre materia antiterrorista, dando origen el Decreto Leg. Nº 921 que establece el régimen jurídico de la cadena perpetua y el

19 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 191. 20 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 193. 21 STC 010‐2002‐AI de fecha 3 de enero de 2003, n.m. 194. 

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límite máximo de las penas temporales para los delitos de terrorismo y vinculante para todos los demás delitos sancionados con esta pena.

En relación al régimen jurídico de cadena perpetua, se dispuso que ésta sea revisada cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad y se realizará conforme al procedimiento establecido en el Capítulo V del Código de Ejecución Penal, el cual por disposición del artículo 4 del decreto en referencia se incorpora a dicho código.

En tal sentido, la cadena perpetua será revisada de oficio o a pedido de parte por el órgano jurisdiccional que impuso la pena, cuando el condenado haya cumplido 35 años de privación de libertad. Para ello, dicho órgano jurisdiccional ordenará al Consejo Técnico Penitenciario que en un plazo de 15 días organice el expediente. Asimismo dispondrá que en el mismo plazo se practiquen al condenado, exámenes físico, mental y otros que considere conveniente.

• STC 003-2005

Luego, el 9 de agosto del 2006, se reunió el Tribunal Constitucional en sesión delPleno Jurisdiccional, para resolver una demanda de inconstitucionalidad contrael Decreto Legislativo 921 entre otros Decretos legislativos. En el que soloocuparemos del Decreto Legislativo mencionado, por la relación que tiene connuestro tema.

Aquí, el Tribunal Constitucional consideró que “el régimen jurídico de la cadenaperpetua establecido en el Decreto Legislativo 921 ha salvado las objeciones deinconstitucionalidad y, por ello, cumple lo dispuesto en la STC 0010-2002-AI/TC. Y constata que el legislador ha introducido diversos mecanismos parahacer que una pena, prima facie, sin límites temporales, como la cadena perpetua,sea susceptible de devenir en temporalmente limitada a través del referidoprocedimiento de revisión”.22

En esta parte, el Tribunal se pronuncio sobre que, “una de las impugnacionesque los demandantes hacen a la cadena perpetua no se relaciona tanto con elhecho de que se la mantenga en el ordenamiento penal, sino de que elprocedimiento establecido en el Decreto Legislativo 921 habría dejado a la librey arbitraria decisión del órgano jurisdiccional la posibilidad de declarar cumplidala pena. Desde la perspectiva de los demandantes, tal circunstancia no levantaríael cuestionamiento del Tribunal expresado en la STC 0010-2002-AI/TC, acercade la ausencia de límites temporales de la cadena perpetua, por lo que deberíadeclararse su inconstitucionalidad”.23

22 STC 003‐2005‐AI, n.m., p. 21. 23 STC 003‐2005‐AI, n.m., p. 22. 

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Según el Tribunal “la objeción debe ser desestimada. –…Pues– observa que la iniciación del procedimiento de revisión de la pena de cadena perpetua, transcurrido los 35 años de privación de la libertad, no supone, per se, que se cancele la pena. Al igual que lo que sucede con otros beneficios penitenciarios, el transcurso de dicho lapso de privación de la libertad sólo constituye el cumplimiento del supuesto legalmente previsto para que se dé inicio al procedimiento contemplado en el artículo 59-A del Código de Ejecución Penal, siendo su concesión una posibilidad derivada del cumplimiento de los fines constitucionales de la pena, a cargo de la interpretación que el Juez Penal realice de la ley, de conformidad con lo resuelto en la STC 4220-2005PHC/TC.” 24

En ese sentido, el Tribunal Constitucional no comparte el cuestionamiento que realizan los demandantes del procedimiento de revisión de la cadena perpetua; por el contrario estima que es razonable y proporcional.25

6. ALGUNAS OTRAS CONSIDERACIONES

Aquí hemos considerado hacer nuestra propia valoración sobre la definición de la cadena perpetua en nuestro país, respecto a la sentencia 003-2005. Ahora, el Tribunal Constitucional en la sentencia 010-2002 ha considerado (aquí las otras consideraciones) su negativa de la cadena perpetua a un Derecho penal del enemigo, y otra de no ser un Derecho penal simbólico; motivo por el cual, será analizada también por nosotros.

a) Sobre la definición de la cadena perpetua

Tratando de buscar una definición a la Cadena perpetua o prisión perpetua, encontramos que ésta, es entendida comúnmente como “pena de encarcelamiento de por vida del condenado”26 (pena vitalicia) o pena privativa de la libertad perpetua.

Aparentemente, dos palabras distintas (cadena perpetua y pena vitalicia) bajo la misma semántica. Pero tal definición, actualmente no es la adecuada si tuviéramos en cuenta lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, sobre esta en nuestro ordenamiento jurídico penal, quienes tratando de respetar la dignidad del ser humano, se han visto en la obligación de desnaturalizar la cadena perpetua como originariamente se entendía, es decir, como la que fue propugnada por BECCARIA.

24 STC 003‐2005‐AI, n.m., p. 23. 25 STC 003‐2005‐AI, n.m., p. 40. 26 Según lo define la Wikipedia. 

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Tal desnaturalización ha dado lugar a comprender la cadena perpetua de dos formas: a) Es decir, entender la perpetuidad como absoluta, donde se equipararía ésta a una pena privativa de la libertad vitalicia, que según creemos equivaldría con lo que en palabras de Mario JULIANO ha denominado una “pena de muerte encubierta”27, o tal vez como –la denominó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– “prisión perpetua ineludible”28; b) O entender la perpetuidad con un sentido relativo, es decir, una temporalidad indeterminada; que se identificaría –según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos– con lo que se conoce ahora como “prisión perpetua discrecional”29, adoptada por el Perú30.

b) Cadena perpetua y Derecho penal del “enemigo”. (Los prefijos “re” yel principio de proporcionalidad)

El Tribunal Constitucional ha referido que “la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir(se) entre un Derecho penal de los ciudadanos y un Derecho penal del enemigo; es decir, un Derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas –es decir, los prefijos re– antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”.31

Ante esto, creemos que la valoración que intenta realizar el Tribunal Constitucional sobre la cadena perpetua, negando la relación de la cadena perpetua a un Derecho penal del enemigo, considerando que en un Estado

27 Fuente: Rio Negro online. “La prisión perpetua es pena de muerte encubierta”. Disponible en:  http://www.rionegro.com.ar/diario/2007/08/23/20078r23s01.php  

28 LÓPEZ ORTEGA, Juan José; “Cadena perpetua y pena de muerte. El principio de especialidad”, en las Publicaciones del  Portal  Iberoamericano  de  las  Ciencias  Penales,  Instituto  de  Derecho  Penal  Europeo  e  Internacional, Universidad de Castilla‐La Mancha, 2006, p. 4. 

29 Ibídem. 30 Aquí, debo hacer una anotación. En nuestro país, no se trata tampoco de entender –como así lo han entendido algunos– que cadena perpetua es igual a 35 años de pena privativa de la libertad. Pues la diferencia radica, en que ésta  última,  al  cumplirse  el  tiempo  establecido,  es  decir  los  35  años  de  pena  privativa  de  libertad, automáticamente  cesará  en  su  condena. Mientras  que  la  pena  de  cadena  perpetua,  recién  a  los  35  años  de cumplido puede cesar (nótese el carácter potestativo y discrecional del juzgador), donde el magistrado tomará en cuenta muchos factores en el individuo durante su estancia en el centro penitenciario, de ser positivo el juzgador decidirá  aplicar  la  excarcelación,  para  terminar  con  su  condena.  De  ser  negativo,  el  juzgador  negará  su excarcelación, manteniendo la condena, pero dejando la posibilidad que después de transcurrido 1 año, se realice una nueva revisión de su pena, de oficio o a petición de parte. 

31 STC 003‐2005‐AI, n.m., p. 16. (cursivas nuestras) 

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Constitucional tal diferenciación –es decir, entre ciudadanos y enemigos– no existe, nos parece poco creíble.

Que no deba existir, es verdad, pero no podemos ser ciegos a semejante realidad, ya que existe; está probado que un Estado constitucional también realiza una distinción entre quienes como ciudadano y quienes como enemigos, y no de forma arbitraria, por el contrario, legítima. Talvéz no necesite hacer una distinción expresa, por cuanto dicha distinción está tácita en su ordenamiento legal. Y se puede distinguir cuando nos tratamos explicar las garantías que el Estado de Derecho le otorga –inconscientemente– unas por ejemplo a un terrorista, y otras a un estafador por así decirlo. Es evidente que son distintas, hay mucha diferencia. Este último es tratado aun como persona en Derecho, mientras que el primero –el terrorista– es tratado como enemigo32.

Ahora, el art. IX del Título preliminar del CP peruano prescribe que “la pena tiene la función preventiva, protectora y resocializadora”; consideramos, que la resocialización (quiérase o no) como una función de la pena, tal como lo ha expresado POLAINO NAVARRETE, “no es que sea incorrecto, sino que –a nuestro juicio– es irreal, porque, como queda dicho, la resocialización no es conditio sine qua non de la pena, sino una finalidad que todo Estado constitucional ha de racionalmente tender: si, por la razón que fuera, no se consigue la rehabilitación o reinserción del delincuente, la pena sigue siendo válida y no por ello habría de ser declarada inconstitucional”33. Entonces, la idea de la resocialización no es función dogmática de la pena (como si la que se desprende del Derecho penal del ciudadano y del enemigo), sino sólo una loable finalidad que debe “intentar” alcanzarse34, que a nuestro juicio, es la función del Derecho penitenciario, así establecida por nuestra Constitución Política35 de Estado.

La pena en su función común, es un instrumento de aseguramiento contrafáctico y cognitivo de la vigencia de la norma (función manifiesta),36 donde el Derecho le reconoce al sujeto que delinque, su hecho como “un desliz reparable”37; pero existe otra función distinta a la función normal de la pena,

32 JAKOBS, Günther; “La pena estatal: significado y finalidad”, en El Fundamento del Sistema Jurídico Penal, Ara, Lima2005, p. 64. Opina el autor que será “enemigo”, “quien no presta la garantía mínima que es imprescindible para ser tratado como persona”. 

33 POLAINO NAVARRETE, Miguel; “Derecho Penal. Modernas bases dogmáticas”, Grijley, Lima, 2004, p. 129. 34 Ibídem.(Lo del paréntesis es nuestro) 35 Artículo 139.‐ Son principios y derechos de la función jurisdiccional: Inc.  22.  El  principio  de  que  el  régimen  penitenciario  tiene  por  objeto  la  reeducación,  rehabilitación  y reincorporación del penado a la sociedad. 

36 JAKOBS, Günther; “La pena estatal...”, p. 47. Afirma JAKOBS que “el dolor sirve para la salvaguardia cognitiva de la vigencia de la norma; éste es el fin de la pena, como la contradicción de la negación de la vigencia por parte del delincuente es su significado”. 

37 JAKOBS, Günther; “Derecho penal del enemigo”, en Derecho penal del enemigo, JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Colección de estudios Nº 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 26. Según el autor “el delito no aparece como principio del fin de la comunidad ordenada, sino sólo como irritación de ésta, como desliz reparable”. 

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esta es neutralizadora de peligros (función latente). En esta última ya no se restablece la vigencia de la norma sino que se neutraliza un peligro38, este sujeto es considerado un peligro, al no haber prestado la garantía cognitiva de comportase como persona en Derecho y además de haber dañado la seguridad cognitiva de los ciudadanos, el Derecho ya no confía en él, y lo reconoce como un individuo “enemigo”.39

La función latente de la pena en el Derecho penal neutraliza –en este caso de cadena perpetua– al sujeto peligroso teniéndolo apartado de los ciudadanos o de los que se comportan conforme a Derecho, por más tiempo; ahora, el cumplimiento de su condena en el centro de penitencia, no deja de tener el objetivo rehabilitador del penado, pero siempre que se tenga en cuenta el trato digno del ser humano y carácter excepcional de ésta para su aplicación.

Ahora bien, si en nuestro país no se llega al objetivo rehabilitador, pues es porque el problema central lo tiene el sistema penitenciario, que no cuenta con las condiciones necesarias para cumplir su objetivo y no la pena en sí como neutralizadora. Si un sujeto que se encuentra condenado a una pena de cadena perpetua, y logra el presupuesto de haber cumplido con el máximo de una pena temporal determinada, servirá para revisar su pena de cadena perpetua, además de tomarse en cuenta su comportamiento dentro del centro penitenciario. Aquí (en el centro penitenciario), si bien es un paradigma alcanzar la rehabilitación en sentido material, por lo menos formalmente deberán mostrar su comportamiento conforme a Derecho. Es decir, terminará la excepción de la cadena perpetua en este sujeto cuando luego de alcanzar el presupuesto del máximo que ha establecido el legislador40, y se haya comportado en su estancia en el centro penitenciario –por lo menos– “formalmente” conforme a Derecho (aquí su prestación cognitiva), entonces obtendrá su calificación positiva y por ende, su excarcelación, de lo contario, no.

38 Ibídem., p. 40. 39 Explicado en términos de teoría de sistemas, si la sociedad se construye por normas, y al dañar estos sujetos la confianza cognitiva de los ciudadanos en las normas, se corre el riego que el sistema social se autodestruya. Por lo que al Derecho penal, ya no le importa reafirmar la vigencia de la norma con la contradicción, sino de neutralizar a aquel individuo que ha menoscabado la seguridad cognitiva de los demás ciudadanos en las normas, ya que ha puesto en peligro el sistema social. De esta forma, el sistema social se autodefiende neutralizando esa fuente de peligro. 

40 Aunque creemos que aparte de estar de acuerdo con  la existencia de  la cadena perpetua para casos graves, el legislador  debe  contemplar  un  máximo  “temporal  determinado”  de  la  pena  establecido  con  estudios criminológicos y no tal como está (actualmente  la ppl. es de 35 años). Debe seguirse un buen ejemplo como  lo han hecho los legisladores de algunos otros Estados. Aunque tal vez con ello, tenga que modificarse gran parte de las penas de los delitos establecidos en el Código penal. 

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En este sentido tanto el enemigo y el ciudadano, están bajo el mismo sistema penitenciario, por lo que se espera que éste (es decir, el Derecho penitenciario) “pueda” cumplir su función en ambos casos, así las cosas.

En cuanto al principio de proporcionalidad, en nuestro caso, a la cadena perpetua, la interpretación que hace el Tribunal Constitucional, es que para determinar la aplicación o no de la cadena perpetua, ha de ser sometido al test de proporcionalidad. Es decir, tal como refiere GARCIA CAVERO, la proporcionalidad de la pena –como la cadena perpetua– hay que someterla a un test que determine su idoneidad, necesidad y proporcionalidad41. En cuanto a la idoneidad42, debe determinarse que las penas previstas para los delitos… gravísimos, resulten adecuadas para mantener la identidad normativa esencial de la sociedad. (…) En cuanto a la necesidad43, este juicio nos permite señalar que solamente hay que recurrir a las características de un Derecho penal del enemigo si no es posible conseguir el mismo efecto confirmador de la vigencia de la norma con el Derecho penal del ciudadano. Al Derecho penal del enemigo sólo hay que recurrir cuando sea necesario para asegurar el mínimo de confianza en las normas del sistema social. En cuando a la proporcionalidad en sentido estricto44, resulta fácilmente constatable que la severidad de la pena de estos delitos no resulta preponderante sobre el mantenimiento de la identidad normativa del propio sistema social.45

c. Cadena perpetua y Derecho penal simbólico

El Tribunal Constitucional además ha sostenido que: el hecho que la cadena perpetua responda a fines constitucionales, “ello no quiere decir tampoco que el Derecho penal constitucional se convierta en un Derecho penal "simbólico”, sino que debe responder eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad…”46

No pretendemos abordar profundamente el tema del Derecho penal simbólico, pero sí dejar sentadas algunas observaciones.

41 Según el Tribunal Constitucional, estos son los requisitos a los que debe ser sometido toda pena. Como en el caso de la cadena perpetua, aun cuando ellos haya negado que esta pertenezca al Derecho penal del enemigo. GARCÍA CAVERO  toma dicha  interpretación del Tribunal Constitucional  (es decir, sobre el  test de proporcionalidad), y  lo enfoca dentro del Derecho penal del enemigo.  

42 STC 003‐2005‐PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.240. 43 STC 003‐2005‐PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.242. 44 STC 003‐2005‐PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m.244. 45 GARCÍA CAVERO, Percy; “¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo?”, op.cit.,  III.2.A. 46 STC 003‐2005‐PI de fecha 9 de agosto de 2006, n.m., p. 17. 

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Que la cadena perpetua responda a fines constitucionales, no implica que no se convierta o que no forme parte de un Derecho penal simbólico, aún por más constitucional que sea.

En el Derecho penal –a decir de JAKOBS– se desprenden “distintas” funciones –entre las más conocidas las funciones manifiestas y latentes–, pero hay otrafunción, como p. ej. la función simbólica47, que consiste “en el efectopsicológico que en los ciudadanos provoca la actuación del Estado en materiapenal, esto es, la configuración de las leyes penales y la aplicación de las mismasen la realidad social”.48

Como ha sostenido el profesor de la Universidad de Málaga, DÍEZ RIPOLLÉS “al derecho penal le es consustancial el uso de los efectos simbólicos y que, en efecto, se ha servido siempre de ellos, por lo general con plena conciencia de su legitimidad, para la obtención de sus fines”49.

En Frankfurt, Windried HASSEMER también ha sostenido “que las leyes, especialmente las penales, están vinculadas de una u otra forma a efectos simbólicos, no es en principio ningún reproche, sino que cuando menos de acuerdo a la opinión contemporánea es una simple obviedad”.50 En este sentido, –en palabras de DÍEZ RIPOLLÉS– consideramos, “que la desacreditación que se produce de los efectos simbólicos es apresurada, pues, en contra de lo que se sostiene, no sólo están en condiciones de proteger bienes jurídicos a través de la prevención de comportamientos sino que, además, resultan imprescindibles para lograr tales propósitos”.51

47 Como ha señalado POLAINO NAVARRETE, algunos autores han sostenido que  la  función simbólica  legitima por sísola el sistema penal, lo cual es incorrecto. POLAINO NAVARRETE, Miguel; “Derecho penal…”, p. 253 y ss. 

48 Ibídem., p. 255. 49 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, apartado I. 50 HASSEMER, Winfried; “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, apartado II.51 DÍEZ RIPOLLÉS,  José Luis; “El Derecho penal simbólico…”, apartado  II.2. Afirma el autor que: “es  frecuente en  la literatura jurídico‐penal contraponer a los efectos instrumentales los efectos simbólicos de la pena. De este modo, los efectos  instrumentales… tendrían  la capacidad para modificar  la realidad por  la vía de prevenir  la realización de comportamientos indeseados. Los efectos simbólicos…, estarían conectados al fin o la función de transmitir a la  sociedad  ciertos mensajes  o  contenidos  valorativos,  y  su  capacidad  de  influencia  quedaría  confinada  a  las mentes  o  las  conciencias,  en  las  que  producirían  emociones  o,  cuando  más,  representaciones  mentales” (Apartado II.1). Luego el autor recomienda “sustituir el término “simbólico” por otro menos prejuicioso” pero que guarde relación con éste, por lo que el denomina efecto “expresivo‐integradores”, dice: “consideraríamos efecto expresivo al que  suscita emociones o  sentimientos en  las  conciencias;  y estaríamos ante un efecto  integrador cuando  se  generen  determinadas  representaciones  valorativas  en  las  mentes”  (Apartado  II.2);  HASSEMER, Winfried; “Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos”, apartado II.3. El autor afirma: “cuando más exigentes  se  formulen  los  fines  preventivos  de  la  pena  (resocialización  del  delincuente;  intimidación  de  la capacidad delictiva; reafirmación de  las normas fundamentales), cuanto más extensos sean  los fines de  la pena, más  claramente  parece  su  contenido  simbólico:  Persiguen  con  la  ayuda  de  una  intervención  instrumental  del Derecho penal (en cierto modo acorde con ésta práctica) transmitir (cognitiva y emotivamente) el mensaje de una vida de fidelidad al Derecho”. 

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Talvéz lo estimado incorrectamente por Tribunal Constitucional, y lo puesto al descubierto por la doctrina, nos lleve a plantearnos si ¿todo Derecho penal simbólico es legítimo? Creemos que el Derecho penal simbólico –entendido como efectos expresivo-integradores– constituye uno de los pilares fundamentales de la utilización legítima de la pena. Ahora, los efectos instrumentales, entendidos como aquellos que no son expresivos ni integradores, no tienen la exclusiva prevención de comportamientos. El denominado derecho penal simbólico constituye un caso de superación de los límites utilitarios que el propio principio teleológico52 de la sanción penal marca a la intervención penal. Se caracteriza de modo general porque producen a través de la pena efectos sociopersonales expresivo-integradores que carecen de legitimidad “no por su naturaleza”, sino porque no se acomodan a las decisiones políticocriminales que fundamentan la pena.53

Un Derecho penal simbólico que abandone el plano utilitario (principio teleológico), y el plano no utilitario (principio de proporcionalidad y humanidad de las penas), ya de por sí es ilegítimo; también cuando no se acomode a las decisiones políticocriminales que fundamentan la pena.

Somos conscientes que el Derecho penal simbólico no está reducido al ámbito de la conminación penal o, lo que es lo mismo, a un problema relativo a las decisiones legislativas. Su propagación al ámbito de la imposición y ejecución de la pena –como en la cadena perpetua– a través de las decisiones legislativas, judiciales y penitenciarias correspondientes es cada vez más evidente y se echan en falta de estudios sobre decisiones judiciales y de ejecución de pena –como la aplicación de ésta para algunos casos– que han merecido el calificativo de simbólicas, en un sentido crítico.

La vinculación a la ley no debe implicar una apreciación formalista del derecho, desconectada de las necesidades sociales, el legítimo margen de interpretación que la ley debe posibilitar no ha de aprovecharse para satisfacer demandas expresivos-integradores de la sociedad o de los poderes públicos no legitimadas.54

En este sentido, el hecho que la cadena perpetua pertenezca a un Derecho simbólico no la hace ilegítima. Dentro del simbolismo será legítima cuando

52 El principio teleológico, estaría constituido por lo que corrientemente se denomina los fines de la pena. Con estos se determinan los efectos sociopersonales que se quieren lograr con la pena. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico…”, apartado II.4. 

53 Aquí tendría sentido  lo dicho por CANCIO MELIÁ sobre  lo simbólico en sentido crítico que puede ser el Derecho penal del enemigo. CANCIO MELIÁ, Manuel; “¿”Derecho penal” del enemigo?”, en JAKOBS/CANCIO MELIÁ, Colección de estudios Nº 35, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005 p. 51.; HASSEMER, Winfried; “Derecho penal simbólico…”, apartado  II. El autor hace una estimación al derecho penal simbólico, en sentido crítico sin negar posible legitimidad: así afirma que “un derecho penal simbólico con una función de engaño no cumple la tarea de una política criminal y mina la confianza de la población en la Administración de Justicia” (apartado V.3). 

54 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; “El Derecho penal simbólico…”, apartado V.3. 

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considere el plano utilitario (principio teleológico), y el plano no utilitario (principio de proporcionalidad y humanidad de las penas), y además, cuando se acomode a las decisiones políticocriminales que fundamentan la pena. Por lo que estimamos, como incorrecta la interpretación de la cadena perpetua hecha por el Tribunal Constitucional en su huida del derecho penal simbólico.

7. CONCLUSIONES

La cadena perpetua en el ordenamiento jurídico penal peruano goza de constitucionalidad, al contener mecanismos de excarcelación,55 según la valoración del Tribunal Constitucional; de esta misma interpretación, se desprende que en el Perú la cadena perpetua es “discrecional”, o si se quiere, la perpetuidad de la pena, tiene un sentido solamente “relativo”.

La cadena perpetua, es el lapso de tiempo más severo de penitencia frente a otras penas que cumple un “sujeto peligro”; y que descriptivamente, comprobaría, sin lugar a dudas la aplicación de un Derecho penal del enemigo, con fundamentos de legitimidad, en algunos casos, aun cuando este haya sido negado por el Tribunal Constitucional. Su aplicación como derecho penal del enemigo puede respetar el principio de proporcionalidad y el objeto constitucional del derecho penitenciario.

La cadena perpetua, formaría parte del derecho penal simbólico y no por ello es ilegítima; así presenta simbólicamente efectos que sí son legítimos concordante con una políticacriminal, y otro, que son ilegítimos sin un programa de políticacriminal.

La cadena perpetua en nuestro país, goza de legitimidad parcialmente. Es decir, algunos tipos penales sancionados con esta pena, (p. ej. terrorismo) gozan de una legitimidad material de la cadena perpetua, en tanto es necesaria para neutralizar “peligros constantes”, y también de una formal, en tanto el legislador responda con criterios político criminales. En verdad no estimamos que sería apropiado apresurar una respuesta para considerar ilegítima la aplicación de la cadena perpetua en los delitos de violación sexual de menores, ni en la extorsión, por cuanto creemos, que cuenta con una legitimidad material, pero no con una formal, por lo que en este sentido necesita ser ajustada. Asimismo, otros tipos penales que también son sancionados con esta pena carecen de legitimidad material y formal; esta última (la legitimidad formal) en tanto que responde a criterios no político criminales, sí a criterios político electorales, lo que está llevando al legislador poco a poco a generalizar su aplicación (e. ej. los delitos de robo agravado (in fine), de secuestro).

55 Creemos, que  si en un primer momento no  se declaró  su  inconstitucionalidad, pues es, por  lo mismo que es legítima o válida, pues no consideraron “que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza”. 

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Finalmente, concluimos que la cadena perpetua debe mantenerse, para ser utilizada en determinados delitos sumamente graves que hayan menoscabado la seguridad cognitiva de los ciudadanos, y deba ser aplicada excepcionalmente para determinados “sujetos peligrosos” siempre que se respete las mínimas garantías que todo Estado Democrático de Derecho debe brindar.

Trujillo, Junio 2008