Algunas consideraciones sobre la experiencia de Colombia en materia de Protección de los Conocimiento Tradicionales,

Acceso y Distribución de Beneficios y Derechos de Propiedad Intelectual

Presentado a la Reunión de Expertos de la UNCTAD en sistemas y experiencias nacionales de protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales.(*)

Preparado por

María del Pilar Pardo Fajardo en colaboración con Ana María Hernández y

Aurelio Ramos

Investigadores del Instituto "Alexander von Humboldt" Bogotá-Colombia

Ginebra, 30 de octubre a 1 de noviembre de 2000. ________________________ (*) El presente estudio se ha desarrollado dentro del marco del Programa Biocomercio Sostenible de Colombia y Iniciativa BIOTRADE. Ha sido financiado con recursos del proyecto para el desarrollo de BIOTRADE en la región amazónica que apoya la Fundación de las Naciones Unidas (UNF). Nota: Este documento esta siendo distribuido en la forma en que se recibió. Las opiniones expresadas en este estudio son de los investigadores y no comprometen la posición del país.

UNCTAD

Siglas Utilizadas ADPIC Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con

el Comercio CAN Comunidad Andina de Naciones CDB Convención sobre Diversidad Biológica CI Compromiso Internacional CISEC Centro de Investigaciones y Servicios Comunitarios CT Conocimiento Tradicional DOV Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales DPI Derechos de Propiedad Intelectual FAO Organización de las Naciones Unidas para Alimentación y Agricultura FSC Consejo Mundial de Certificación OMC Organización Mundial del Comercio OMPI Organización Mundial de Propiedad Intelectual ONG Organizaciones no Gubernamentales

1. Introducción El objetivo de este estudio es el de contribuir con algunos insumos que podrían utilizarse en Colombia en el proceso de establecer mecanismos adecuados para proteger el conocimiento tradicional en el contexto de acceso a recursos genéticos, que por el momento no se han completado y que se requiere establecer dado que el país tiene compromisos tanto a nivel regional por ejemplo con la Decisión andina 391 de 1996, como a nivel internacional por ejemplo en el marco de la Convención de la Diversidad Biológica (CBD) de la que Colombia es signatario. En la primera parte se evidencian los mecanismos de consulta y participación legal que actualmente tienen las comunidades tradicionales colombianas para proteger sus intereses y hacer valer sus derechos; en la segunda parte se expone el tema de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI) frente al conocimiento tradicional; en la tercera parte se resaltarán los elementos más importantes de una propuesta legal de protección al conocimiento tradicional y algunos aspectos de implementación de la Decisión andina 391 sobre el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos, en la cuarta parte se hará referencia al trabajo que ha adelantado la iniciativa de Biocomercio en Colombia mostrando algunos casos prácticos en que se evidencia el trabajo de esta iniciativa como ente facilitador para promover el desarrollo sostenible de la diversidad biológica. Finalmente, se expondrá la posición que ha adoptado Colombia en varios de los foros internacionales sobre el tema en cuestión. 2. Espacios de Participación y Consulta de las Comunidades Tradicionales La Constitución Política colombiana aprobada en 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación. A su vez, la Decisión Andina 391 de 1996 define las comunidades indígenas, negras o locales, como los grupos humanos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas lo distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, que está regido total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserva sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Las comunidades tradicionales de Colombia han sido identificadas como indígenas, negras y campesinas y/o locales. Es importante aclarar que muchas de las disposiciones aquí mencionadas han contado con la participación de representantes de diferentes sectores del país como ONG, comunidades tradicionales, gobierno, academia, etc. Y la finalidad de este marco normativo es proteger los intereses y derechos de las comunidades indígenas, afrocolombianas, campesinas y locales1. La normatividad pertinente se relaciona a continuación:

1 Algunas de las normas aquí enunciadas han sido objeto de debate al interior del país, dado que las comunidades no participaron directamente en la expedición de la reglamentación, e.g. Decreto 1320 de 1998

Legislación sobre Comunidades Tradicionales Colombianas Grupo Norma

Comunidades Indígenas

Constitución Política Colombiana: artículos 7, 10, 13, 63, 68, 70, 72, 171, 246, 286, 287, 329, 330, 357 y transitorio 56. Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. (Ley 21/91). Hace un reconocimiento específico de los pueblos y culturas y crea espacios de participación y consulta. Ley 99/93: Crea un espacio para intervenir en los procedimientos administrativos ambientales. Decreto 2164/95: Reconoce a los Cabildos indígenas como autoridades administrativas Decreto 1397/96: Crea la Mesa Permanente de Concertación entre el Gobierno y las comunidades Decreto 1320/98: Establece el procedimiento y la forma como deben llevarse a cabo las consultas. Decreto 1122/99: Establece y clarifica algunos términos procedimentales del decreto 1320

Comunidades Afrocolombianas

Constitución Política Colombiana: artículos 7, 63, 70, 72Transitorio 55 Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. (Ley 21/91). Hace un reconocimiento específico de los pueblos y culturas y crea espacios de participación y consulta. Ley 70/93: Reconoce la propiedad colectiva y establece mecanismos para la protección cultural y los derechos de las comunidades. Ley 99/93: Crea un espacio para intervenir en los procedimientos administrativos ambientales Decreto 1745/95: Reconoce a los consejos comunitarios como autoridad y como legítimo para pronunciarse sobre las consultas previas Decreto 1320/98: Establece el procedimiento y la forma como deben llevarse a cabo las consultas entre el Gobierno y las comunidades. Decreto 1122/99: Clarifica algunos términos procedimentales del decreto 1320

Comunidades Campesinas y/o Locales

Constitución Política Colombiana: 7,8,64, 65, 66,67,103 Ley 99/93: Crea un espacio para intervenir en los procedimientos administrativos ambientales Ley 160/94: Establece el Sistema de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino Decreto 116/95: Reglamenta la Ley 160/94 Decreto 1777/96: Regula las zonas de reserva campesina Ley 472/98: Establece las acciones populares y de Grupo

Fuente: IAvH- Política y Legislación. Fácilmente podemos evidenciar que la legislación que protege a estas comunidades en muchos casos es la misma, sin embargo algunos grupos como los indígenas han logrado el respeto y reconocimiento de sus derechos a través de un número mayor de disposiciones legales. El Convenio Internacional 169 de la OIT, fue aprobado y posteriormente ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991. Este Convenio estableció de manera clara el ámbito de aplicación de sus

disposiciones, es decir que se aplica a los pueblos tribales que se encuentren en países independientes y que tengan unas condiciones sociales, culturales y económicas diferentes que les permita diferenciarse del conglomerado nacional; adicionalmente, se establece otra condición para hacerse acreedor de estas disposiciones y es que estos pueblos deben regirse total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por reglamentaciones especiales. De acuerdo a estos lineamientos, podría afirmarse que las disposiciones contempladas en la ley 21 de 1991 se aplican tanto a comunidades tradicionales indígenas como a comunidades afrocolombianas. Las comunidades campesinas y locales forman parte de las comunidades tradicionales colombianas, sin embargo no llenan los requisitos y las condiciones establecidas por el Convenio 169 de la OIT. Vale la pena resaltar, que el Convenio establece la obligación de adoptar medidas especiales con el fin de salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de estos pueblos. Esta obligación cuenta con una característica especial y es la legitimidad de las medidas, en otras palabras, las medidas que se adopten deben ser avaladas por los pueblos que cumplen con las características anteriormente descritas. Adicionalmente, esta norma establece los parámetros mínimos que deben tenerse en cuenta en el momento de expedir reglamentaciones jurídicas con el fin de reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como el respeto por la integridad de los valores, prácticas e instituciones. Del análisis de cada una de las disposiciones presentadas se puede resaltar: § Las comunidades indígenas cuentan con herramientas y mecanismos de tipo legal que protegen sus

derechos e intereses a través de convenios internacionales y muchos de sus derechos están consagrados en la Constitución Política de 1991.

§ Las comunidades afrocolombianas con la expedición de la Constitución lograron un reconocimiento

como grupos étnicos, un espacio de concertación, y el derecho a la titulación colectiva de sus tierras a través de disposiciones legales las cuales se expiden en el año 93. La ley 70 de 1993 prevé su reconocimiento como obtentores y/o beneficiarios económicos por el desarrollo de variedades vegetales o el conocimiento de usos productivos de los recursos biológicos (Art.54).

§ Las comunidades campesinas se encuentran en situación de desventaja en lo relativo a mecanismos

de participación y consulta. § En general, la orientación legal constitucional es la de que el aprovechamiento de los recursos

naturales en los territorios de los grupos étnicos y las comunidades locales debe hacerse sin desmedro de su integridad cultural, social y económica.

§ Existen todavía como propuesta dos iniciativas, de orden internacional, que deben ser tenidas en

cuenta, por su filosofía, como puntos de referencia para la expedición de la norma de reglamentación o armonización. Se trata de la Declaración sobre los Derechos de los Agricultores2 - FAO - y Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

2 Artículo 15 del compromiso internacional de recursos fitogenéticos de la FAO, la cual se encuentra actualmente en negociación, sobre reconocimiento al Derecho y Privilegio de los agricultores.

3. Los Derechos de Propiedad Intelectual frente al Conocimiento Tradicional3 El conocimiento tradicional sobre diversidad biológica puede ser definido como aquel que comprende las ideas, juicios y raciocinios, los procesos metodológicos, los sistemas explicativos y los procedimientos tecnológicos desarrollados por los grupos étnicos y comunidades locales en su relación con la biodiversidad del medio en el que viven4. Estos conocimientos son tenidos por tales grupos y comunidades como un legado, oral o escrito, de carácter colectivo. Con el fin de determinar si los sistemas actuales de protección de derechos de propiedad intelectual sirven como herramientas para proteger el conocimiento tradicional deben tenerse en cuenta como punto de partida los siguientes parámetros: § Las creaciones de la mente forman parte de los derechos personalísimos del ser humano ya que

pueden ser enmarcadas en la libertad de pensamiento, sin embargo, estas expresiones intelectuales fueron protegidas a través de derechos de propiedad, lo que de alguna manera limita el ejercicio de éstas.

§ La legislación colombiana inicialmente escindía los derechos de propiedad en dos; una sobre los

bienes inmuebles y otra sobre bienes muebles. En el momento en que surge la necesidad de proteger las creaciones de la mente nace una nueva modalidad de propiedad denominada - propiedad intelectual -.

§ Los derechos que genera esa propiedad intelectual puede tener dos titulares distintos. Uno es el autor

quien siempre conservará los derechos morales de la creación y el otro es un tercero que adquirió los derechos patrimoniales a través de un negocio jurídico, es decir, venta y cesión, entre otros.

§ La propiedad intelectual es una disciplina normativa que protege las creaciones intelectuales

provenientes de un esfuerzo, trabajo o destreza humanos, dignos de reconocimiento jurídico. § Las creaciones del ingenio, no pueden ser protegidas contra la utilización de otras personas por una

mera posesión, a diferencia de los objetos tangibles. Una vez que la creación intelectual se materializa, el creador no puede seguir controlando la utilización que se haga de ella. En otras palabras, la imposibilidad de proteger algo de la mera posesión de un objeto, lleva implícito el concepto global del derecho de propiedad intelectual.

§ Los sistemas jurídicos de protección a las creaciones intelectuales hoy en día se encuentran en

revisión dado que han generado mucho debate sobre el alcance de los mismos y sobre la efectividad de sus herramientas para proteger invenciones que no se aplican a la industria como es el caso del conocimiento tradicional.

Las creaciones de la mente o del ingenio humano han sido protegidas en Colombia por diferentes figuras legales, de tipo nacional, subregional (CAN) e internacional; las cuales se enuncian a continuación:

3 En razón de la brevedad, no se incluye en este documento el análisis, requisitos, y condiciones de cada unos de los mecanismos y herramientas de los DPI´s 4 Propuesta de protección del conocimiento tradicional en el contexto de acceso a los recursos genéticos. Instituto Alexander von Humboldt. Junio 2000

FIGURAS LEGALES NORMAS

Derechos de Autor

• Ley 23 de 1982 • Ley 33 de 1987 • Decisión 351 de 1993

Patentes • Decisión 344 de 1993 • Decreto 117 de 1994 • Ley 173 de 1994 • ADPIC/OMC

Modelos de Utilidad • Decisión 344 de 1993 • Decreto 117 de 1994 • Ley 173 de 1994 • ADPIC/OMC

Secretos Industriales • Decisión 344 de 1993 • Decreto 117 de 1994 • Ley 173 de 1994 • ADPIC/OMC

Propiedad Intelectual

Propiedad Industrial

Denominación de Origen • Decisión 344 de 1993 • Decreto 117 de 1994 • Ley 173 de 1994 • ADPIC/OMC

Obtentores Vegetales

• Decisión 345 de 1993 • Decreto 533 de 1994 • Ley 243 de 1995

Otros Sistemas

Conocimiento Tradicional

• CBD/artículo 8 j) • Decisión 391 de 1996,

artículo 8° transitorio. Dado que la finalidad de estos sistemas de protección de propiedad intelectual no fueron diseñados para proteger el conocimiento tradicional, las comunidades indígenas, afrocolombianas, campesinas y/o locales no fueron consultadas. Tan solo hasta el año 92 en la Convención sobre Diversidad Biológica se hace referencia a la necesidad de proteger y reconocer la importancia que tiene el conocimiento tradicional para sus comunidades y sus países. A continuación se exponen brevemente los principales elementos y herramientas que ofrecen los diferentes marcos jurídicos vigentes sobre derechos de propiedad intelectual -DPI- en Colombia con la intención de establecer su utilidad para proteger el conocimiento tradicional o simplemente adoptar por otro tipo de sistema que se respete y represente los intereses de la comunidades indígenas, afroamericanas y campesinas. a. Los derechos de autor y el conocimiento tradicional El derecho de un autor nace y es sujeto de protección por las vías legales desde el momento en que la creación del ingenio humano es materializado; en otras palabras hasta tanto ese conjunto de ideas que constituyen una obra no sea puesta en un medio que sea perceptible por los sentidos, el derecho sobre la obra del creador no existe. El conocimiento tradicional puede ser protegido por los derechos de autor en la medida en que se concreten de forma tangible, depende entonces de la estrategia que adopte la comunidad interesada en

proteger sus creaciones intelectuales, este sistema de protección obliga a cumplir con algunas formalidades de la cultura occidental. Es importante resaltar, que desde el momento en que se materializa la obra y se pretende proteger por este sistema de protección, la información contenida forma parte del dominio público, es decir, que permite que cualquier persona la consulte y le otorgue los créditos necesarios, pero no serían susceptibles de una transacción posterior dado que se encuentran fuera del comercio. En ese orden de ideas, la comunidad indígena, afroamericana o campesina dependiendo de sus intereses, puede: i) proteger sus conocimientos y evitar que terceros hagan un uso indebido de ellos a través del sistema de protección de derechos de autor, obligando al usurpador de estos conocimientos a reconocer la autoría de los mismos y/o; ii) utilizar otro tipo de herramienta que permita que ese conocimiento tradicional pueda ser usado, vendido y/o usufructuado, es decir que se mantenga en el comercio y sea susceptible de transacción. Otro elemento que es importante tener en cuenta es que el conocimiento tradicional pertenece a la colectividad y no existe claramente un titular, por lo tanto si se utilizan los derechos de autor como sistema de propiedad se requeriría que la comunidad estableciera una persona jurídica, con el fin de proteger los intereses particulares de cada uno de los miembros de la comunidad. b. Las patentes de invención y el conocimiento tradicional La opción de utilizar las patentes como sistema de protección del conocimiento tradicional es viable en la medida en que: i) la comunidad este dispuesta a conformar una persona jurídica para que se protejan los intereses colectivos del grupo, ii) la invención sujeta de protección debe ser susceptible de aplicación industrial, es decir que sirva para alguna actividad productiva y iii) se requiere que la invención sea nueva y como se explicó antes en Colombia se aplica la novedad absoluta es decir que no se conoce antes de ninguna manera. En general, el conocimiento tradicional ha sido transmitido de manera oral de generación en generación entre sus miembros o mediante algún sistema de transmisión de conocimiento. La novedad es una de las condiciones legales que se exige para proteger las invenciones a través del sistema de patentes y una invención es nueva cuando no se encuentra en el estado de la técnica. El estado de la técnica comprende todo lo que ha sido accesible al público por una descripción escrita u oral, por una utilización y/o comercialización. Vale la pena preguntarse porque se han otorgado patentes sobre productos del conocimiento tradicional, en el que la condición de novedad no es examinada con profundidad, por ejemplo el Yajé5. Aunque es importante aclarar que esto sucedió en Estados Unidos donde se aplica la novedad relativa. Lo que si es posible evidenciar es que este sistema sirve para proteger invenciones que pueden provenir del conocimiento tradicional. Para ilustrar esta idea, si por ejemplo una persona presenta ante la oficina de patentes de Estados Unidos una invención que proviene del conocimiento tradicional (pero no lo declara) y cumple con las otras condiciones de patentamiento, existe una gran posibilidad que la patente le sea otorgada. Nuestra interpretación para el caso de protección de conocimiento tradicional; es que si una comunidad pretende proteger su invención, seguramente la oficina de patentes va a negarla porque hoy en día todo el mundo sabe que el conocimiento tradicional se trasmite de generación en generación, y la condición de novedad para el patentamiento no se estaría cumpliendo. 5 El Yajé es extracto de una planta utilizadas por indígenas amazónicos para ceremonias tradicionales, se utiliza en procesos curativos.

Una de las grandes criticas al sistema de patentes es que sirve para estimular a terceros para patentar invenciones e innovaciones de comunidades indígenas de países en desarrollo. c. Los modelos de utilidad y el conocimiento tradicional En la medida en que el conocimiento tradicional produzca artefactos u objetos de uso práctico sujetos de manipulación pueden ser protegidos por los modelos de utilidad. En tal caso la legislación colombiana requeriría que la comunidad se convirtiera en una persona jurídica con el fin de que se protejan los intereses colectivos del grupo y los beneficios que se produzcan redunden en toda la comunidad y que el artefacto, herramienta, instrumento, mecanismo u objeto proporcione alguna utilidad práctica. Sin embargo, no es factible que los modelos de utilidad puedan convertirse en una herramienta genérica para proteger el conocimiento tradicional, sino sólo en aquellos casos en que éste conocimiento produzca objetos unitarios susceptibles de manipulación que proporcionen algún efecto técnico que antes no tenía. d. Los secretos industriales y el conocimiento tradicional La figura de los secretos industriales son una buena herramienta para proteger un artefacto fruto del conocimiento tradicional, en especial aquéllos que pueden tener un valor comercial o industrial. El único requisito que podría reñir con las prácticas tradicionales es que se requiere que esté plasmado o materializado, porque el conocimiento tradicional se caracteriza por ser de transmisión oral y no escrito. La comunidad dueña de ese secreto podría continuar haciendo uso de esa información para proporcionar beneficios al grupo, guardando la cautela debida para que no se conozca por fuera de la misma comunidad y tendrá un valor especial mientras su uso sea restringido. Los secretos industriales pueden producir beneficios para la comunidad en la medida en que sea utilizado por miembros y se establezcan las medidas necesarias para que se mantenga en secreto. Y la manera en que una comunidad puede defender sus derechos frente a terceros es a través de un proceso judicial en el que se pruebe que el secreto contiene los elementos esenciales y que ha sido violada la información secreta por acciones fraudulentas o al margen de la ley. Entonces, el conocimiento tradicional protegido por éste método, sólo puede ser aquel que pueda ser explotable comercial e industrialmente. De lo contrario, puede ser revocado. e. Las denominaciones de origen y el conocimiento tradicional Las comunidades tradicionales pueden utilizar esta figura para proteger los productos que involucran conocimiento tradicional o que simplemente se trata de materias primas u objetos semielaborados que poseen características propias dado por factores naturales, culturales o humanos que le agregan variables propias al producto. Para que se vean representados los derechos y los intereses de una comunidad que pretende proteger un producto propio de la comunidad, se requeriría que se conformara una persona jurídica para que los miembros de la comunidad vean representados sus intereses y reciban los beneficios que se causen por la comercialización del producto. Un producto que pretenda comercializarse obtenido del uso del conocimiento tradicional puede ser protegido claramente por la figura de denominación de origen, reconociéndose a través de este sistema tanto la autoría como los beneficios que se deriven de su comercialización. En la actualidad existen algunos ejemplos reconocidos como el arroz basmati y los vinos bordeaux. Es importante resaltar que este mecanismo de protección sirve como herramienta para casos determinados pero no sería un sistema per se para proteger el conocimiento tradicional, sería una herramienta muy

limitada frente al universo que representan los conocimientos tradicionales, puede entonces ser utilizados para productos específicos. f. Derechos de Obtentores de Variedades Vegetales y el Conocimiento Tradicional. Las comunidades tradicionales manejan recursos genéticos de manera indirecta a través de la manipulación y disposición del recurso biológico. Este ha sido el proceso histórico de la domesticación de las plantas y la producción social de variedades vegetales. En la medida en que una comunidad cree u obtenga una nueva variedad vegetal podrá hacer uso de esta herramienta para proteger los derechos que se derivan del uso y la comercialización de la misma. Para que los beneficios que se obtengan por la producción, reproducción, multiplicación, venta, exportación, importación, posesión entre otros, redunden en la colectividad se requiere que el certificado de obtentor se encuentre a nombre de todo el grupo colectivo y, para ello la comunidad tradicional debería constituir una persona jurídica. Es importante tener en cuenta que esta herramienta de protección no es genérica para proteger el conocimiento tradicional, sino que es una de las opciones que se pueden utilizar en el caso en que el conocimiento desarrolle una nueva variedad vegetal. Así mismo, existe la posibilidad de proteger estas nuevas variedades por el régimen de patentes, pero nuevamente son excluyentes unos de otros, entonces depende de las necesidades y los intereses que se pretendan proteger para escoger la herramienta mas adecuada. Es importante tener en cuenta, que no es posible proteger un mismo derecho o creación intelectual por dos sistemas, dado que se encuentra expresamente establecido en la Decisión 345 de 1993 de la Comunidad Andina de Naciones -CAN-. 4. La Política Nacional de Biodiversidad y Plan de Acción en Colombia En Colombia se expidió en el año 1997 la Política Nacional de Biodiversidad6 en la cual se establecieron estrategias y acciones orientadas a su conocimiento, conservación y utilización sostenible. En el año 98 se elaboró un Plan de Acción en el que participaron mas de 80 personas representantes de entidades nacionales, ONG, representantes de la sociedad civil, institutos de investigación, académicos, entre otros; con el fin de implementar tanto la Política Nacional de Biodiversidad como los compromisos adquiridos por Colombia en el marco del Convenio sobre Diversidad Biológica. Uno de los capítulos del Plan de Acción se denomina "recuperación, protección y divulgación del conocimiento tradicional" en él se identifican cuatro objetivos que resumen las necesidades del país en ésta materia. Primero, impulsar acciones concertadas dirigidas a garantizar la seguridad e integralidad de la tenencia y el control social y cultural de los pueblos y comunidades sobre sus territorios, oferta y servicios ambientales; segundo, contribuir al fortalecimiento de identidades fundamentadas en sistemas culturales propios, capaces de incorporar y apropiar elementos externos y de rechazar aquellos que los enajenen, así como a la construcción de una conciencia colectiva de convivencia intercultural; tercero, establecer e implementar normas y mecanismos de protección de los saberes, conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales como ejercicio efectivo de los derechos fundamentales colectivos de los pueblos y cuarto, adecuar la estructura institucional –sectorial y transectorial- y los instrumentos de planificación territorial, de manera que se garanticen y dinamicen los espacios interculturales requeridos para la participación de los pueblos indígenas, afrocolombianos y comunidades locales en la toma de decisiones que los afecten, fundamentados en el respeto a su autonomía política, social, cultural y económica.

Actualmente en Colombia el Ministerio del Interior es la entidad competente de velar por los intereses y derechos de las comunidades tradicionales colombianas, dado que tiene como función la protección de las minorías étnicas. Sin embargo este plan de acción ya ha identificado los responsables del cumplimiento y desarrollo de estos objetivos a cada uno de los niveles de ejecución con el fin de garantizar su realización, de una manera eficaz El Plan de Acción en materia de distribución de beneficios contempla dentro de sus objetivos el "contribuir a una mayor justicia y equidad mediante una adecuada fundamentación de las decisiones en este campo objeto de políticas, con base en análisis cada vez más sólidos que permitan determinar los actores que afectan o se vean afectados por el manejo de la biodiversidad, los aportes e impactos de estos actores, los costos y beneficios que se generan con el aprovechamiento y las situaciones de contexto que afectan la distribución justa y equitativa, tales costos y beneficios"7, entre otros. 5. Algunos elementos de una propuesta legal para la protección del conocimiento tradicional en el contexto de acceso a los recursos genéticos A continuación se presentan algunos elementos que consideramos pueden ser los mas adecuados para el establecimiento de una norma legal de protección del CT y asegurar una distribución justa y equitativa de los beneficios en el contexto de acceso a los recursos genéticos. Esta iniciativa requiere ser socializada y consultada con las distintas comunidades indígenas, afrocolombianas, campesinas y locales. La propuesta de reglamentación parte de unos principios fundamentales en los que se reconoce el derecho patrimonial de los grupos étnicos y comunidades locales sobre su logros intelectuales, y el derecho que les asiste a disponer de los mismos de manera autónoma. Los objetivos que estamos proponiendo para la norma respectiva hace referencia al fin social que tiene la protección de la diversidad biológica y cultural de la nación; a la necesidad de proteger y fomentar los logros intelectuales sobre los recurso genéticos y sus derivados; al establecimiento de normas que protejan, preserven y fortalezcan estos logros intelectuales tradicionales; a la participación efectiva y al consentimiento informado previo de los grupos y comunidades en la toma de decisiones relacionadas con el acceso a sus conocimientos, a la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de estos logros intelectuales y a las posibilidades que ofrecen los distintos sistemas de protección. La norma propuesta establecería la adopción voluntaria por parte del grupo o comunidad que lo desee, de la alternativa de protección que más le convenga. Se proponen tres alternativas: a) un sistema de registro – previsto en la propuesta -, b) la adopción de los DPI existentes y c) el mantenimiento de los logros intelectuales en el ámbito interno de los grupos y comunidades sin acudir al registro o a los DPI. Las alternativas se plantean de la siguiente manera: 1) El logro intelectual se mantiene en el ámbito interno y no se registraría ni se dejaría bajo una de las

modalidades del régimen existente de derechos de propiedad intelectual, sin que esto signifique una pérdida de derechos sobre el mismo. Como se dice en la propuesta: la ausencia de registro de un logro intelectual no afectaría los derechos que tiene sobre el mismo la comunidad que los generó.

7 Instituto de Investigación de Recursos Biológicos "Alexander von Humboldt". Colombia biodiversidad siglo XXI: propuesta técnica para la formulación de un pl7 Participaron en su elaboración el Ministerio del Medio Ambiente, el Departamento Nacional de Planeación y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos "Alexander von Humboldt"an de acción en biodiversidad. Editado por Ma. Claudia Fandiño y Paola Ferreira Miani. Santafé de Bogotá: Instituto Humboldt. Ministerio del Medio Ambiente, DNP; 1998.

2) El logro intelectual se llevaría a un Sistema de Registro. Este registro podría ser de carácter público o podría tener un carácter confidencial. El Sistema ofrecería dos posibilidades: v El logro intelectual se registra con la posibilidad, de quien hace el registro, de hacerlo de manera

declarativa, es decir, que sirva de prueba en caso que se presente una controversia con terceros. v Se registra de manera constitutiva, de tal manera que genere derechos patrimoniales. De esta

manera el grupo podrá mantener sus logros intelectuales o hacer, si lo considera conveniente, un aprovechamiento o trato comercial para obtener beneficios colectivos de los mismos, sin que esto conlleve patentes u otras modalidades de DPI, régimen incompatible con el Sistema de Registro.

3). El grupo o comunidad hace uso de las modalidades del sistema actual de propiedad intelectual – DPI -. El registro de un conocimiento, práctica, tecnología e innovación tradicional impide su protección por otros sistemas de protección de propiedad intelectual, es decir que un mismo conocimiento, innovación o práctica no puede ser protegido a la vez por el sistema Nacional de Registro y algunos de los mecanismos establecidos en el Sistema de Propiedad Intelectual. La propuesta que hacemos puede parecer demasiado amplia, pero tiene la ventaja de que permitiría al grupo étnico o comunidad local, de acuerdo a sus intereses y capacidades, adoptar la medida que más le convenga y le permitiría al conjunto de grupos y comunidades, mejorar su capacidad de negociación, así como proteger sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones frente a las pretensiones y posibles abusos de terceros. Otra ventaja de la propuesta es su flexibilidad. Una comunidad podría pasar, si lo considera conveniente, de un registro declarativo a uno de carácter constitutivo y podría dejar el Sistema de Registro para pasar al sistema existente de derechos de propiedad intelectual. A nuestro juicio, los DPI tienen serias limitaciones para proteger los logros intelectuales de los grupos étnicos y comunidades locales. Los DPI deberían por lo tanto ser reformados abriendo un espacio en el sistema a los logros intelectuales y colectivos de los grupos étnicos y comunidades locales tal como se sugiere en la propuesta. Uno de los aspectos más complejos de tratar en este tema es el de los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones compartidas por varios grupos étnicos o comunidades. La propuesta trae una alternativa en la que una primera instancia en la resolución de conflictos recae, de manera autónoma, en las mismas organizaciones de los grupos étnicos o comunidades. En una segunda instancia un panel de expertos indígenas, afrocolombianos, campesinos si es del caso, y de especialista en el tema podrían contribuir como facilitadores, pero la responsabilidad sigue teniendo como centro a las mismas comunidades involucradas. Se prevé que existan amplias áreas culturales8 en las que se comparten logros intelectuales, el registro y además que los posibles beneficios que puedan derivarse de tales logros, se hagan en función de todos los grupos que comparten dicha área. 6. La Decisión Andina 391 de 1996 sobre acceso a recursos genéticos y sus productos derivados. Aspectos positivos y negativos En Colombia el acceso a los recursos genéticos se rige por la Decisión Andina 391 de 1996 de la -CAN-. El procedimiento aprobado para acceder a los recursos genéticos debe ser antecedido por la firma de un

8 El concepto de área cultural aquí tiene un sentido pragmático en función de la norma propuesta – véanse las definiciones anexas – y no tiene la connotación compleja que se le da en la antropología cultural.

contrato entre el Ministerio del Medio Ambiente y el interesado en acceder a los recursos genéticos, dado que se ha entendido que estos recursos son patrimonio del Estado9. En el caso en que ese acceso involucre conocimiento tradicional se hace necesario firmar un anexo que se incorporará al contrato anteriormente mencionado. • Los principales aspectos positivos del procedimiento de acceso son:

a. El contar con unas reglas claras sobre como acceder a los recursos genéticos, en principio puede garantizar un proceso transparente para todos los interesados en acceder a éstos.

b. El tema de acceso a recursos genéticos se encuentra íntimamente relacionado con el componente intangible dentro del que se enmarca el conocimiento tradicional y los derechos de propiedad intelectual. La Decisión Andina crea los espacios necesarios para que no sean desconocidos los derechos e intereses de las comunidades tradicionales.

c. Con la Decisión Andina 391 de 1996 podemos afirmar que existe un marco jurídico para realizar acceso a los recursos genéticos en el país.

• Los principales aspectos negativos del procedimiento de acceso son:

a. El hecho de estar en vigencia mas de cinco años la Decisión y no haber sido firmado el primer contrato, a pesar de contar con un marco legal claro en materia de acceso a recursos genéticos, no se ha firmado el primer contrato lo que pone en entredicho la eficacia de la norma.

b. El procedimiento ha sido reglamentado hasta el mas mínimo pero dejando maniatadas a las autoridades ambientales competentes para encontrar fórmulas intermedias que respeten los intereses de las partes. Esta situación puede estar llevando a la pérdida del costo de oportunidad que existe, por no haber realizado bioprospección genética.

c. La pérdida del costo de oportunidad puede también por no tener una política clara sobre el acceso a los recursos genéticos colombianos. El contar con esta política permitiría al país establecer las estrategias necesarias para aumentar su capacidad científica y tecnológica en actividades de acceso e incrementar su capacidad para producir y elaborar productos con un alto valor agregado. Esta política debe tener estrategias legales y económicas, que redunden en los beneficios para el desarrollo del país. La carencia y falta de instrumentos para la toma de decisiones en un tema tan estratégico como este puede llevar a improvisaciones en las negociaciones de los contratos de acceso.

7. El Biocomercio en Colombia: Una forma de apoyar el desarrollo sostenible

Colombia al igual que otros países está perdiendo su diversidad biológica en forma alarmante, debido a factores como la búsqueda de beneficios a corto plazo, el crecimiento de la población y la pobreza que afecta a las comunidades locales. El uso sustentable de estos recursos biológicos puede impulsar la conservación de la naturaleza y el desarrollo, en la medida que genere beneficios económicos tangibles para aquellas poblaciones que dependen de estos recursos para su subsistencia. Una de las vías para lograr este objetivo es el aprovechamiento de nuevas inversiones y oportunidades comerciales para los productos y servicios derivados de esa diversidad.

9 Artículo 6. Los recursos genéticos y sus productos derivados, de los cuales los países Miembros son Países Miembros son países de origen, son bienes o patrimonio de la Nación o del estado de cada pa+is miembro, de conformidad con lo establecido en sus respectivas legislaciones internas.

El mercado de productos y servicios provenientes de la biodiversidad suma mas de USD900 billones a nivel mundial y está en un continuo crecimiento. La riqueza de Colombia en materia de biodiversidad la coloca en un lugar privilegiado para lograr una adecuada utilización de estos recursos. Lo más interesante de los mercados tradicionales de la biodiversidad que actualmente se está dando es el continuo aumento en la demanda por productos y servicios que incorporan criterios y principios de sostenibilidad social y biológica. Los consumidores están prefiriendo los productos naturales provenientes de un aprovechamiento sostenible que no destruyan el medio ambiente, y que además contengan criterios de equidad social.10 Las empresas que incorporen estos nuevos criterios de producción de forma temprana estarán asegurando ventajas competitivas contra sus competidores más cercanos porque podrán desde ahora empezar a transferir sus costos de inversión en el tiempo, encontrarán preferencias en los nichos de mercado, estarán diferenciados de la competencia, podrán aprovechar los mecanismos de promoción de los diferentes gobiernos, y capturarán la disponibilidad a pagar un sobreprecio por parte de los consumidores. Si bien el uso para la subsistencia y la producción de dichos productos para los mercados locales van creciendo, las oportunidades generadas en los mercados nacionales, regionales e internacionales, cada vez más importantes, no han sido bien aprovechadas. La producción en pequeña escala, la calidad, la falta de capacidades empresariales y de gestión, la carencia de información de mercados y el alto costo requerido para validar o certificar la sostenibilidad en la producción, son las principales dificultades para consolidar mercados internacionales. Para que Colombia responda a este escenario, se hace indispensable el desarrollo de programas nacionales integrados, que fomenten el uso de la biodiversidad para el desarrollo, con criterios de sostenibilidad económica, social y ecológica. Para hacer frente a estos desafíos, en 1999 y con la colaboración de la Iniciativa BIOTRADE de la UNCTAD se estableció el Programa Biocomercio Sostenible un programa del Instituto Alexander von Humboldt de Colombia que tiene como objetivo crear y poner en práctica mecanismos que impulsen la inversión y el comercio de los productos y servicios de la biodiversidad para alcanzar los objetivos del Convenio de Diversidad Biológica (CDB) y el desarrollo sostenible en Colombia Biocomercio Sostenible es un ente “facilitador” de información comercial, técnica y de mercadeo, acompaña a los empresarios en sus procesos, los apoya con criterios de sostenibilidad ambiental y social y realiza investigación estratégica para el desarrollo del sector en el país. A nivel internacional trabaja estrechamente con la Iniciativa BIOTRADE de la UNCTAD de la cual Biocomercio es el punto focal en Colombia. A nivel nacional trabaja muy de cerca con el Ministerio de Medio Ambiente y Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, además de otras entidades gubernamentales, ONGs, la academia, las comunidades locales y el sector privado, tanto nacional como internacional. Biocomercio nace entonces para fomentar el comercio que incluye criterios de sostenibilidad biológica y social, y como tal, complementa y apoya los esfuerzos de desarrollo local y regional de las políticas nacionales en:

10 Por ejemplo, según un estudio del Centro de Comercio Internacional CCI OMC/UNCTAD (1999), el mercado minorista o de venta de productos orgánicos en Estados Unidos, Japón y la Unión Europea, mercados que han sido y de los primeros en intentar involucrar criterios amigables con la biodiversidad, se estimó en US$ 13 billones para 1998 y se espera que en cinco años aumente hasta superar los US$ 60 billones. Colombia ya exporta alrededor de US$ 8 millones de dólares anuales en productos de agricultura orgánica. Aunque es una cifra pequeña, las tasas de crecimiento del sector son prometedoras.

• Desarrollo rural sostenible: generando productividad de manera sostenible en el campo y disminuyendo la pobreza rural.

• Apoyo al proceso de paz: como alternativa a la sustitución de productos ilícitos y generador de empleo a nivel local.

• Fortalecimiento a las comunidades de base: como fuente de apoyo a proyectos productivos y a la descentralización.

• Nexos interinstitucionales: como alternativa de inversión internacional, nacional (pública y privada) y local.

• Conservación de los recursos biológicos:generando un incentivo a la conservación y uso sostenible.

• Diversificación de las exportaciones: identificando productos potenciales para la generación de divisas al país.

Implementación del programa Biocomercio en Colombia Durante 1999, el Instituto Alexander von Humboldt, en asocio con la Iniciativa BIOTRADE de la UNCTAD, y con la participación de más de 150 instituciones de los diferentes sectores de la sociedad civil colombiana e internacional (ONGs, sector privado, sector público y comunidades étnicas y tradicionales), realizaron reuniones, estudios técnicos y talleres con el fin de discutir los intereses y objetivos que podría tener una Iniciativa de este tipo para el país, la cual está compuesto por cinco módulos y un sistema de trabajo en redes: Módulo 1: Sistema de información en biocomercio Es un sistema de información por internet para los empresarios u otro tipo de organizaciones interesadas en hacer “bionegocios”. 11 Módulo 2: Desarrollo empresarial Facilita la creación y reconversión de empresas que desean incorporar criterios de sostenibilidad ambientales y sociales. Para ello, se están realizando las siguientes actividades:

• Definición de los criterios ambientales, sociales, económicos y financieros que serán tenidos en cuenta por Biocomercio.

• Diseño de una aplicación cuyo formato es un plan de negocios que incluye las variables ambientales y sociales, para poder brindar el mecanismo de facilitación vía internet a los empresarios y organizaciones.

Módulo 3: Inteligencia de mercados Realiza investigación de mercados para los productos y servicios de la biodiversidad que sean prioritarios para el país y recopila y facilita información relevante y práctica a los empresarios y organizaciones en temas como certificación, ecoetiquetado, derechos de propiedad intelectual, criterios de sostenibilidad y, legislación comercial.. Esta información se expone en el sistema de información. Módulo 4: Proyectos demostrativos Desarrolla proyectos demostrativos que permitan dimensionar, ajustar y promover el uso sostenible de la biodiversidad y el diseño de políticas a nivel nacional e internacional. Se está trabajando por ejemplo con empresarios y organizaciones comunitarias, el sector privado y la academia en temas de plantas medicinales y su relación con el conocimiento tradicional (ver estudios de caso), así como en ecoturismo

11 La primera fase del sistema final se pondrá en internet en diciembre del 2000 pero actualmente se pude obtener información en www.humboldt.org.co/biocomercio.

y en criterios de sostenibilidad ambiental y la inclusión de criterios de biodiversidad en la producción de café en Colombia. Módulo 5: Inversión y Herramientas financieras Facilitar el acceso a fuentes de financiación e inversión a los empresarios y organizaciones como es el caso de la comunidades de base, que incluyan los criterios ambientales y sociales; y la creación de un fondo para el apoyo en el diseño de planes de negocios y dinero para capital semilla. Redes de instituciones por tipo de producto y servicio: Facilita y apoya el trabajo que adelantan las diferentes redes por tipo de productos en el país y donde Biocomercio participa activamente: es el caso de las redes de productos naturales no maderables, red de productos orgánicos y el grupo de trabajo en certificación forestal voluntaria. Los productos y servicios en los cuales está trabajando Biocomercio actualmente son: productos agropecuarios, maderables, naturales no maderables y ecoturismo. Estará iniciando trabajos en: productos fluviales y marinos, productos genéticos y derivados Resultados esperados del Programa Biocomercio sostenible Biocomercio espera cumplir con las siguientes metas en cinco años: a. Coordinación efectiva entre los distintos programas y organismos que trabajan temas relacionados

con Biocomercio Sostenible. b. Criterios de sostenibilidad para sectores productivos prioritarios definidos participativamente y

utilizados sistemáticamente. c. Nichos de mercado en productos y servicios de la biodiversidad detectados y con planes de acción a

largo plazo donde se haga énfasis en los pequeños empresarios. d. Mecanismos de apoyo técnico y asesoría en biocomercio para los empresarios pequeños funcionando,

donde se haga énfasis en criterios de sostenibilidad y procesos tecnológicos que generen valor agregado a nivel local.

e. Estudios prácticos y puntuales terminados y divulgados, que ayuden a resolver problemas estructurales en el tema de biocomercio.

f. Diseño de herramientas financieras especializadas para el sector del biocomercio funcionando. g. Un sistema de información sobre “biocomercio” destinado a empresarios y comunidades locales

operando. h. Un mecanismo que sirva de ejemplo para otros países en el mundo. 8. Aproximación práctica de protección y aprovechamiento comercial del conocimiento tradicional en Colombia A continuación se presentan estudios de caso que ilustran como está trabajando en Colombia Biocomercio sostenible para lograr la protección del conocimiento tradicional (CT) y la distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de su utilización. Como se observa esta labor se viene desarrollado en colaboración estrecha con el sector privado, organismos gubernamentales, comunidades locales e indígenas y otros actores pertinentes y con el apoyo de la Iniciativa BIOTRADE de la UNCTAD. Algunas de las actividades relevantes en este campo son recientes como es el caso que se inicio con la comunidad Nanuya de Peña Roja, en el corazón de la selva amazónica de Colombia, por iniciativa propia viene trabajando, con el acompañamiento de la Fundación Terra Preta, en el posible aprovechamiento

comercial de varias especies aromáticas y medicinales. Tienen prototipos de productos finales para la venta y las cantidades que se podrían producir, pero desconocen aspectos fundamentales para el éxito del negocio como los análisis financieros, el capital semilla necesario, las estrategias de mercadeo y el estado de la competencia, entre otros aspectos. La comunidad y Fundación Terra Preta hace unos meses contactaron a Biocomercio con el fin de usar sus mecanismos de “facilitación” y a sus investigadores para recibir la asesoría adecuada que le ayude a resolver sus problemas empresariales y discutir los criterios de sostenibilidad ambiental y social mas adecuados para el proyecto. En la actualidad Biocomercio está trabajando con las partes y se espera tener resultados concretos en los próximos meses para continuar con las siguientes etapas. En estos casos la labor de Biocomercio es actuar como ente facilitador de información comercial, técnica y de mercadeo, acompaña a los empresarios en sus procesos, los apoya con criterios de sostenibilidad ambiental y social y realiza investigación estratégica para el desarrollo del sector en el país. El siguiente ejemplo muestra en detalle como se esta trabajado con resultados positivos el tema de la comercialización de los CT en Colombia. ESTUDIO DE CASO: La Fundación para el Desarrollo Rural Comunitario ha trabajado desde 1985 en la Vereda Las Vueltas, Resguardo Indígena Las Canoas, a 1600 metros sobre el nivel del mar en la zona rural del municipio de Santander de Quilichao, Cauca, al occidente de Colombia, en el desarrollo sostenible de comunidades indígenas, campesinas y negras. Hace parte de la Fundación, el Instituto Técnico Agropecuario “Juan Tama”, el cual nace en 1991 como un modelo de internado rural para poblaciones marginadas y aisladas. El Instituto cuenta con un elevado nivel académico, buena dotación física, excelentes servicios de apoyo e instalaciones agrícolas y administrativas óptimas para desarrollar proyectos de desarrollo sostenible en la región. Ha trabajado con más de 20 cabildos indígenas del país. El Centro de Investigaciones y Servicios Comunitarios (CISEC), también adscrito a la Fundación, realiza investigación científica con énfasis en sistemas productivos (agroforestales y silvipastoriles) en estrecha relación con programas de salud básica y administración para brindar alternativas viables a las necesidades locales. El equipo de trabajo del CISEC está conformado por personas de la región y en coordinación con los cabildos indígenas de la zona. El municipio de Santander de Quilichao, está compuesto por afrocolombianos, campesinos e indígenas. La principal actividad económica del municipio es la agricultura. Actualmente existe una gran amenaza hacia la persistencia de la diversidad biológica de la zona entre otras por razones como los cultivos ilícitos, malos sistemas agrícolas, expansión de la ganadería, erosión de los suelos. Igualmente el conocimiento medicinal de los “médicos tradicionales” está siendo olvidado por la “occidentalización” de la zona. En 1993, el CISEC invitó al Laboratorio de Ciencias Básicas de la Fundación Escuela de Medicina Juan N. Corpas 12 a realizar un inventario de la flora medicinal de la región con el propósito de implementar un herbario o colección referencia y capacitar a la comunidad en la obtención de extractos naturales para el desarrollo de boticas comunitarias. Dentro de la salida se deseaba encontrar especies que fueran promisorias para uso comercial. Dentro del inventario realizado se encontraron dos plantas con algún potencial medicinal cuyas actividades terapéuticas están relacionadas con dolencias de tipo nervioso como son la depresión y la

12 La Fundación Escuela de Medicina Juan N. Corpas es una entidad que promueve proyectos de carácter social para beneficio de las comunidades a través de programas de salud y trabaja en el estímulo de proyectos productivos que contribuyan al mejoramiento de la calidad de la población menos favorecida.

ansiedad. Estas plantas desconocidas hasta ahora en el mercado convencional13 pero empleadas por las comunidades en la región en su medicina tradicional, generaron particular interés en Labfarve (Laboratorio de Farmacología Vegetal e Investigaciones Asociadas de la Universidad Corpas) para la investigación y su eventual comercialización, de ser económicamente factible.14 Labfarve y el CISEC contactaron a finales de 1999 a Biocomercio Sostenible, proyecto del Instituto de Investigación de Recursos Biológicos “Alexander von Humboldt” de Colombia, para que apoyaran su proyecto con el CISEC en temas como investigación de sostenibilidad biológica, gestión empresarial y negociación de distribución de ingresos (para estas dos plantas) entre todas las partes directamente involucradas, no sólo para las dos plantas que parecen tener conocimiento tradicional asociado sino para otras plantas medicinales de uso convencional y ya comercializado en los mercados tradicionales. El CISEC, Labfarve y Biocomercio Sostenible elaboraron un perfil de proyecto que contempla los siguientes objetivos: Objetivo general: Fomentar el uso sostenible y la comercialización de plantas medicinales bajo los principios del Convenio de Diversidad Biológica. Objetivos específicos: - Establecer un vínculo y una planeación estratégica entre productores, fabricantes y comercializadores

de productos naturales con actividad terapéutica que trabajen bajo los criterios de desarrollo sostenible y los principios del Convenio de Diversidad Biológica en la zona de influencia del proyecto.

- Realizar proyectos productivos con plantas medicinales que incluyan valor agregado a los productos

cosechados por la comunidad. - Incentivar el uso sostenible y la conservación de los recursos biológicos y el conocimiento tradicional

aprovechados con fines comerciales por las partes. - Garantizar una negociación que conlleve a la repartición justa y equitativa de los beneficios derivados

del desarrollo y la comercialización de estos productos entre las partes directamente involucradas: CISEC, comunidades y Labfarve.

- Para el caso de las plantas medicinales que tienen asociado conocimiento tradicional, llevar a cabo

una investigación que conduzca a establecer un plan de trabajo que ayude a ver la mejor manera de proteger el conocimiento tradicional, y si es el caso y así lo especifican los médicos tradicionales de la zona, poder maximizar las ganancias que se obtengan para la comunidad local.

Se diseñó un plan de acción que involucra las siguientes fases y es ejecutado por el Cisec15 y Labfarve, con el acompañamiento de Biocomercio Sostenible:

13 Labfarve conjuntamente con el Instituto Humboldt hicieron las respectivas investigaciones. 14 La misión de Labfarve es ofrecer a la población medicamentos vegetales de acción menor para el tratamiento y prevención de las enfermedades más comunes a precios relativamente bajos para cubrir sus necesidades de salud primaria. Hasta el momento comercializa 60 plantas medicinales entre autóctonas y connaturalizadas en forma de preparación farmacéutica a escala nacional. En la actualidad el laboratorio es uno de los de mayor trayectoria en Colombia y cuenta con el reconocimiento de la Organización Mundial de la Salud. 15 Es el encargado de hacer inicialmente el “puente” con la comunidad local de la zona mientras se crea una figura que garantice la interlocución directa de las autoridades locales indígenas con el proyecto.

• Acuerdos de manejo de información entre todas las partes. • Estudios toxicológicos adelantados por Labfarve. • Se creó una Asociación productiva con ánimo de lucro pero con objetivos sociales y ambientales

entre el CISEC y la comunidad: los interlocultores y quiénes firman los estatutos y acuerdos deben ser miembros oficiales del CISEC, de los cabildos indígenas de la zona y los auxiliares de salud (son miembros elegidos por los mismos cabildos y ejecutantes directos de los proyectos del CISEC). Los estatutos, después del proceso de consulta con las participantes, ya están terminados y están siendo firmados por las partes. El destino de los ingresos que genere la Asociación serán destinados a proyectos de educación, salud y mantenimiento de la medicina tradicional en la zona (apoyo a los médicos tradicionales y cultura indígena). Este último aspecto es muy importante para garantizar la adecuada participación de las comunidades locales en el proceso y que puedan tener voz y voto sobre la forma como serán destinados los posibles ingresos del proyecto, incluyendo aquellas plantas y medicamentos provenientes de conocimiento tradicional local.

• El apoyo de Biocomercio Sostenible a la Asociación en el levantamiento de información comercial y

elaboración de un pre-plan de negocios, se hizo mediante la contratación de un consultor. • El apoyo de Biocomercio Sostenible a la Asociación en el diseño y formulación de un Plan de

Negocios para todas las plantas que desea comercializar se está adelantando dentro de una incubadora de empresas.

• Se está apoyando a la Asociación con un estudio de mercado internacional específico para las plantas

producidas (se excluyen por el momento las dos plantas medicinales que involucran conocimiento tradicional mientras se adelantan las gestiones de investigación y acuerdos).

• El CISEC ha venido comprando los equipos especializados para el lavado, triturado, secado (por gas,

solar), empaquetado y manejo en laboratorio de las plantas con el fin de generar el mayor valor agregado posible en la zona. Este capital semilla ha venido de la cooperación internacional conseguido por el CISEC ya cuenta con toda la infraestructura necesaria para elaborar productos terminados para fitomedicinas y ha iniciado la producción y venta local de sus productos con muy buenos resultados. El plan de negocios desea consolidar la iniciativa y agrandar las ventas y producción.

• Algunas de las plantas medicinales procesadas por la Asociación crecen dentro de los bosques y otras

se cultivan en pequeñas parcelas. El CISEC ha trabajado en arreglos “agroforestales multiestratos” mediante proyectos específicos donde se incluyen estas plantas medicinales, entre otro tipo de cultivos como por ejemplo, caña de azúcar y maíz principalmente. Actualmente cuenta con más de 100 hectáreas con este tipo de arreglos. Biocomercio Sostenible colaborará a la Asociación y al CISEC para mejorar con algunos criterios biológicos esos arreglos forestales, entre los se encuentran criterios de manejo del paisaje, inclusión de especies en vías de extinción local, manejo de suelos. La Asociación dará preferencia en la compra (mediante reglas de juego muy claras) a aquellos proveedores que incluyan los criterios biológicos y ambientales acordados por la junta directiva de la Asociación. De esta manera se cumple con los principios de usos sostenible y conservación de la biodiversidad.

• Dependiendo de los resultados del plan de negocios y de la estrategia de mercadeo, Biocomercio

Sostenible apoyará la comercialización de las plantas (excluyendo por el momento las dos plantas que incorporan conocimiento tradicional) de la Asociación mediante contactos comerciales específicos con compradores internacionales. La Iniciativa BIOTRADE de la UNCTAD facilitará parte de estos

contactos mediante los acuerdos que se tienen con Biocomercio Sostenible. Igualmente se formulará un Plan Exportador para vincular a la Asociación en los programas de apoyo a exportadores de Proexport-Colombia16.

• Dependiendo de los resultados del plan de negocios y las necesidades de capital, Biocomercio

Sostenible apoyará a la Asociación para conseguir capital semilla mediante su contactos directos con entidades financieras.

Cómo se puede observar es un proyecto en plena ejecución y tiene retos grandes aunque ya demuestra resultados muy promisorios e interesantes. Entre los resultados alcanzados hasta el momento se pueden nombrar los siguientes: - Cuando se habla de producir beneficios a las comunidades locales generadoras de conocimiento

tradicional y garantizar la conservación de este tipo de conocimiento, los mecanismos de protección deben ir acompañados de un desarrollo empresarial y poder de negociación por parte de la comunidad y las partes que lo acompañan. Esto queda evidente en el proyecto.

- La Asociación es un claro ejemplo de la forma como las comunidades locales pueden asociarse con el

sector privado y las ONGs de manera directa para el desarrollo de proyectos productivos. Es un esquema nuevo para el logro del “desarrollo sostenbible”.

- Este tipo de figuras garantizan, si son bien diseñadas, la eficiencia empresarial en los sistemas

productivos comunitarios. También garantizan que se destinen parte de los excedentes financieros para programas sociales dentro de la región de influencia del proyecto.

- La elaboración de planes de negocios son herramientas fundamentales para maximizar las

probabilidades de éxito del proyecto y la consecución de créditos y capital semilla. - El comercio puede sin lugar a dudas convertirse en un aliado vital y de corto plazo para la

conservación y uso sostenible de la biodiversidad si se amarra a mecanismos empresariales de manera eficiente.

9. El impacto potencial de los debates políticos en foros como la FAO, OMC, CDB, OMPI y CAN sobre el desarrollo de política y legislación en Colombia En esta parte, el estudio no pretende dar soluciones a las problemáticas que se presentan en las discusiones de los foros internacionales. Simplemente, espera mostrar cuál es el estado del arte de la discusión y los impactos que dichos debates pueden estar teniendo en la adopción de políticas y legislación a nivel nacional sobre conocimiento tradicional, propiedad intelectual y acceso a recursos genéticos, incluyendo la repartición justa y equitativa de beneficios17.

16 Entidad adjunta al Ministerio de Comercio Exterior de Colombia que fomenta al sector privado en sus proyectos de exportación. Hay acuerdos con BIOCOMERCIO SOSTENIBLE. 17 Cabe mencionar que siendo el Convenio de la Diversidad Biológica el espacio idóneo donde se toman decisiones en materia de conocimiento tradicional, no pueden desconocerse los esfuerzos realizados por otros organismos multilaterales como son la OMPI, la FAO, la OMC y la UNCTAD, que buscan generar discusiones que sirvan de insumo a los tomadores de decisiones técnicos y políticos en la CDB.

Organización de las Naciones Unidas para Alimentación y Agricultura, FAO. En la FAO hay tres temas que se relacionan directamente con conocimiento tradicional, acceso a recursos genéticos, y propiedad intelectual. El primero, es el relacionado con los Derechos y Privilegio del Agricultor. El artículo 15 (en negociación) del Compromiso Internacional de Recursos Fitogenéticos, ha planteado unas directrices globales sobre la materia. Se ha interpretado que de acuerdo con los lineamientos internacionales existentes, los Derechos y Privilegios solamente serán válidos en la medida en que se implementen políticas y estrategias específicas a nivel nacional. En el caso de Colombia, el artículo 26 de la Decisión Andina 345 sobre un régimen común de protección a los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, reconoce el Privilegio del Agricultor. Respecto a los Derechos de éstos, la protección a los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades tradicionales, la participación de éstas en la toma de decisiones nacionales, y la distribución justa y equitativa de beneficios que merecen, están contempladas en la Política Nacional de Biodiversidad, y en la Propuesta Técnica para la Formulación de un Plan de Acción en Biodiversidad (Estrategia Nacional de Biodiversidad). De esta manera, y teniendo en cuenta que el conocimiento tradicional y la repartición justa y equitativa de beneficios relacionados con el acceso y uso de los recursos fitogenéticos para alimentación y agricultura estarían cobijados por estos lineamientos de política nacional y que somos parte de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, se puede considerar que, de manera general, Colombia si está reglamentando a nivel nacional los Derechos del Agricultor, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 15 del Compromiso Internacional (CI) de la FAO. El segundo, es el que se refiere al sistema multilateral de acceso facilitado. Es claro que se debe regular a nivel internacional, para aquellos recursos fitogenéticos que sean de importancia mundial, un sistema que garantice un acceso facilitado, de manera que se conviertan en un canal para la seguridad alimentaria global. Sin embargo, este acceso no debe confundirse con la propiedad sobre los recursos. Para Colombia, los recursos genéticos (fito y zoo) son patrimonio de la nación, y por ello son de carácter inalienable, imprescriptible e inembargable. Eso significa que no puede haber apropiación de ninguna naturaleza y que su acceso debe regirse bajo las normas establecidas por la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre un régimen común de acceso a los recursos genéticos. Por ello, y si el Compromiso Internacional conviene en ser un instrumento jurídicamente vinculante, se debe pensar en una futura revisión de dicha Decisión Andina para adecuarla a dichas exigencias, siempre y cuando Colombia, como parte de la CAN, decida hacer parte del Compromiso Internacional. Así, en líneas generales podemos observar que los impactos que pueden tener las negociaciones del sistema multilateral de acceso facilitado en la política y legislación colombiana, están directamente relacionados con un posible cambio o revisión de la Decisión 391, e indudablemente con la necesidad creciente de establecer un régimen interno de acceso y uso de los recursos genéticos, de acuerdo con esto. Cabe mencionar respecto a este último punto, que el Ministerio del Medio Ambiente, a través de su Oficina Jurídica, está comenzando los trabajos con el fin de hacer a mediano plazo una propuesta de reglamentación sobre acceso a nivel nacional. Se espera tener algunos resultados concretos en los próximos meses. Finalmente, otro punto crucial en relación con la FAO, está en la discusión sobre la propiedad de los recursos fitogenéticos para alimentación y agricultura. Hasta ahora estas negociaciones no han tenido repercusiones en la política y legislación nacional colombiana, que tiene muy claro con la Decisión 391 que los recursos genéticos no son apropiables, y con la Decisión 486 (que modificó a la Decisión 344 del Acuerdo de Cartagena sobre un régimen común de propiedad industrial), que la materia viva existente en la naturaleza e incluso, dicha materia aislada de su entorno, no son consideradas invenciones, por lo que en principio no son patentables. Sin embargo, cualquier decisión que se tome en la FAO alrededor de la

propiedad de los recursos fitogenéticos indudablemente tendría una incidencia en la política y legislación colombiana al respecto. En principio el tema debería ser manejado y clarificado en primera instancia a nivel nacional, para proceder a llegar a cualquier consenso a nivel internacional. Consideramos que los recursos genéticos del sistema multilateral no deben ser protegidos por DPI, a menos que sean materiales mejorados y por lo tanto puedan ser considerados como nuevas variedades o invenciones. Respecto al acceso a materiales cubiertos por DPI, es un tema que en principio no debería tener gran discusión, puesto que se ceñiría a los canales formales identificados por los sistemas de propiedad intelectual, es decir, basados en el consentimiento del titular a menos que el acceso sea, como está contemplado en las discusiones del CI de la FAO, para investigación, educación y entrenamiento. Organización Mundial del Comercio OMC – Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, ADPIC. En primera instancia, y siguiendo en línea con la FAO, en Colombia se ha considerado que no se debe permitir la patentabilidad de materia viva a menos que esta muestre signos claros de novedad absoluta, altura inventiva y aplicabilidad industrial. Esto significa que en principio, para nuestro país, solamente son sujetos de protección por parte de las disposiciones del ADPIC, la biodiversidad que ha sido manipulada y transformada, y no la biodiversidad en su estado natural. Precisamente se acaba de reformar la Decisión Andina 344 sobre propiedad industrial, con miras a establecer más claramente como abordar a nivel de la Comunidad Andina muchas de las dudas que giran en torno al desarrollo del artículo 27.3.b. En primer lugar, las plantas claramente no son patentables, sino que, aquellas que llenen los requisitos, podrán ser protegidas por títulos de obtentores de nuevas variedades vegetales (DOV). Los animales y los microorganismos que estén en su estado natural, no serán sujetos de protección vía DPI, al igual que todos los procedimientos esencialmente biológicos. Finalmente, los procedimientos biológicos que llenen los requisitos, podrán ser patentados. En cuanto al sistema sui generis de variedades vegetales que se solicita desarrollar en el artículo 27.3.b., Colombia, como se mencionó antes, es parte de la Decisión 345 de la CAN sobre derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, que puede considerarse como una normatividad que llena dicho requisito. Respecto a la discusión que está girando alrededor de aplicar esta misma solicitud de desarrollar sistemas sui generis, pero para la protección del conocimiento tradicional, se ha evidenciado falta de estructura dentro del ADPIC para detentar una protección adecuada a los conocimientos tradicionales, de acuerdo con el espíritu del CDB, ya que no consideramos que el tema debería ser decidido dentro del contexto de los actuales regímenes de derechos de propiedad intelectual existentes. Por otro lado se considera que el desarrollo de unos lineamientos internacionales para el conocimiento tradicional, deberían estar basados en los desarrollos que se están dando al interior del Convenio sobre Diversidad Biológica, y sería preferible centralizar dichas negociaciones en un solo foro, contando con el apoyo técnico de otros organismos que estén interesados en manejar el tema, como la OMPI, el ADPIC, la FAO, y la UNCTAD. Respecto al tema de beneficios de la patentabilidad para inventores y poseedores de la biodiversidad, incluido el conocimiento tradicional, en el ADPIC está sumamente difuso, por lo que no se ha pensado en un impacto a corto plazo sobre la política y la legislación colombiana. Y teniendo en cuenta que la Estrategia Nacional de Biodiversidad y la Decisión 391 podrían dar luces claras al respecto, nuestro país se puede considerar de avanzada, por lo menos en el estudio de este tópico a nivel holístico. Lo que preocupa es que a nivel de patentes o en general, del derecho de propiedad intelectual, no se haya avanzado respecto al conocimiento tradicional. Para la Superintendencia de Industria y Comercio, que es la oficina nacional de patentes, si bien es importante reconocer dichos beneficios a las comunidades tradicionales, no es claro cómo establecer lineamientos específicos al respecto.

Convenio sobre Diversidad Biológica, CDB. Como se mencionó antes, consideramos que el CDB es el foro mas importante para tomar decisiones en materia de conocimiento tradicional y ABS. Esto no quiere decir que no se reconozca que si bien se ha logrado avanzar en materia de conocimiento tradicional, a través de la aprobación de un programa de trabajo priorizado, todavía se deben madurar mucho más las ideas. También se debe señalar que el tema de repartición de beneficios para las comunidades, y su participación en la toma de decisiones, puede ser de los más álgidos de discusión, ya que involucra muchos intereses intertemáticos. Se debe tener en cuenta que cualquier decisión que se tome en el CDB respecto al avance de política y legislación en conocimiento tradicional, debe ser tenido en cuenta por la CAN, que tiene mandato de establecer, si es del caso, una norma de armonización sobre esto. Por ahora, las decisiones tomadas en el CDB no afectan las políticas y legislaciones nacionales, por estar en una etapa primaria. Es claro que bajo ningún parámetro es conveniente que se desarrollen legislaciones o lineamientos internacionales en materia de protección al conocimiento tradicional, si a nivel nacional no se ha realizado en primera instancia, los procesos de consultas y concertación pertinentes con las comunidades indígenas, afroamericanas o locales que puedan verse afectadas. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, OMPI. En este organismo en los últimos años han iniciado discusiones en torno a la relación propiedad intelectual y biodiversidad. La OMPI realizó algunos talleres con participación de comunidades para distinguir medios y maneras de protección del conocimiento tradicional, e inclusive creó un Comité que trabajará temáticamente de manera regular aspectos relacionados con folclore y CT. Es útil que la OMPI al igual que otros organismos internacionales, apoyen la labor que se hace en el CDB, sin embargo hay que evitar que se elaboren marcos jurídicamente vinculantes respecto a la protección del conocimiento tradicional fuera del contexto del Convenio sobre Diversidad Biológica. En cuanto al acceso a los recursos genéticos y la repartición de beneficios a nivel de OMPI Colombia inició una discusión sobre la necesidad o no de utilizar recursos genéticos accesados lícitamente en las solicitudes de patente o cualquier otro derecho de propiedad intelectual. Esto, debido a que no estaba claro si ciertas cláusulas del Tratado sobre Derecho de Patentes (PLT) podrían ir en contravía de la legislación colombiana existente en la materia (Decisión 391 y Decisión 486). Esta discusión hasta ahora no ha tenido una repercusión a nivel de la política y legislación nacional, debido a que, mientras no se demuestre que el PLT deja espacio para aplicar la normatividad andina, Colombia podría no firmar dicho tratado. Cabe añadir que el Convenio sobre Diversidad Biológica ha expresado la misma inquietud que tiene Colombia, respecto a la relación existente entre la protección vía propiedad intelectual y la biodiversidad, al invitar a organismos como la OMPI, a analizar los temas de derecho de propiedad intelectual cuando estén relacionados con el acceso a recursos genéticos y repartición de beneficios, incluyendo la provisión de información sobre el país de origen de los recursos, si se conocen, cuando se presenten solicitudes para derechos de propiedad intelectual, incluyendo patentes. Un espacio de discusión que se puede aprovechar bastante, es el que precisamente acaba de abrir la OMPI para trabajar, además de los conocimientos tradicionales y el folclore, el tema de acceso a recursos genéticos y biodiversidad en general. Sin embargo, reiteramos que este foro debe ser un apoyo más al CDB, y no un espacio de toma de decisiones paralelo al Convenio. Comunidad Andina de Naciones, CAN Los cinco países miembros de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) han venido desarrollando un marco legal común en materia de acceso a recursos genéticos, derechos de propiedad industrial, obtentores Vegetales, entre otros.

Recientemente se aprobó la Decisión 48618 sobre un régimen común de derechos de propiedad industrial (modificatoria a la Decisión 344), como se expresó anteriormente, se hizo entre otras cosas pensando en que la Comunidad Andina debía estar a la altura de los desarrollos presentes y futuros en la legislación internacional en la materia. Así, se puede observar que esta Decisión que entra en vigor el 1 de diciembre de 2000 da una base muy importante a los países miembros y en particular a Colombia, para desarrollar sus políticas internacionales respecto a la biodiversidad, el conocimiento tradicional, los recursos genéticos y la propiedad intelectual. Finalmente, como se ha podido observar a lo largo del análisis, una de las normas que más se resiente por esta serie de discusiones, es la Decisión 391 del Acuerdo de Cartagena sobre un régimen común de acceso a los recursos genéticos. Esto se debe a que contiene en sí mismo los tres temas de este estudio, y de una manera que para muchos Estados puede llegar a ser polémico. Como se ha visto en el desarrollo de las discusiones en FAO, CDB, ADPIC y OMPI, cualquier decisión que se tome, afecta directamente esta reglamentación andina, más que cualquier otra norma o política de carácter interno colombiano. En ese sentido, las decisiones que se están tomando en el Compromiso Internacional de Recursos Fitogenéticos de la FAO, son las que a priori pueden iniciar o precipitar una revisión de la Decisión. Hay varios puntos clave que deberían entrar a estudiarse, cuando se abran las discusiones, y teniendo en cuenta no solo la FAO, sino negociaciones relevantes como las que se han enumerado en este documento. • La Decisión 391 debería contemplar, dentro de su esquema de acceso a recursos genéticos, un

esquema complementario que esté enfocado a homologar los criterios del sistema multilateral de acceso facilitado del CI (que también ha sido reconocido por el CDB). En este caso, se debe estudiar si este tipo de acceso va a otorgarse para los cultivos específicos señalados por FAO, o si va a ampliarse.

• Es necesario que se revise la implementación de su artículo transitorio 8 sobre conocimiento tradicional asociado al acceso a los recursos genéticos. En torno a ese tema, en este estudio se presentan resultados preliminares de investigación que creemos útiles y podrían ser tomados en consideración.

• Se debe revisar, en relación con sus disposiciones complementarias 2 y 3, que las disposiciones que obligan a las oficinas nacionales de patentes a solicitar los números de contrato de acceso, sean claramente catalogadas como sustantivas o formales, y estén de acuerdo con las nuevas estipulaciones tanto del CDB, como de la Decisión 486.

• Finalmente, creemos necesario entrar a revisar el concepto mismo de acceso a recursos genéticos, ya que en la actualidad su redacción es tan ambigua que ha dado cabida a diversas interpretaciones, incluso, dentro de los mismos países de la CAN. Esto ha incidido a su vez en las facilidades o dificultades a la hora de otorgar los permisos de acceso en cada uno de los países andinos.

10. El impacto potencial para Colombia de las negociaciones internacionales sobre comercio e

inversión en biodiversidad en relación con conocimiento tradicional, acceso a recursos genéticos, distribución de beneficios y propiedad intelectual.

En organismos como la FAO, se están tocando temas que llegan de cerca a sectores como la industria semillera, agrícola, alimentaria, etc. Esto conlleva a que las decisiones tomadas sobre recursos fitogenéticos, pueden afectar positiva o negativamente gran parte del comercio y la inversión en cada país. Por ello, se ha detectado, a nivel de Colombia, que una de las principales tareas por desarrollar, es incentivar la participación del sector privado en la toma de decisiones. Claro está que es indudable el

18 Agosto del 2000

valioso aporte que a otros niveles puede hacer el sector privado, en la medida en que la conservación y uso sostenible de los recursos fitogenéticos que necesitan para su industria, tiene costos que muchas veces son difíciles de ser subvencionados por los Estados. Así, el sector privado podría contribuir con instalaciones, y expertos, o a nivel monetario, para mantenimiento y mejoramiento de colecciones, por ejemplo. Sin embargo, no se puede decir que actualmente se detecte un efecto de las negociaciones en el comercio y la inversión nacionales, ya que todavía no se ha desarrollado el Compromiso Internacional como algo obligatorio. Sería conveniente comenzar a trabajar desde ya con todos los sectores, para abordar la implementación del CI desde todos los ángulos. Respecto a la OMC, también se podría decir que existe un statu quo, debido a los retrasos que han existido en la Ronda del Milenio. Sin embargo, claramente se puede observar que hay temas que se deben abordar desde la perspectiva de afectación en el comercio e inversión nacionales en biodiversidad, como es el caso del desarrollo de ADPIC. En este sentido, es muy importante que se tenga en cuenta cómo ciertas provisiones pueden llegar a afectar positiva o negativamente la comercialización de bioproductos o procedimientos desarrollados por comunidades tradicionales, en la medida en que se dejen espacios claros para un comercio transparente y el respeto integral por los conocimientos de esos pueblos. Por eso es necesario garantizar que las comunidades que trabajan la biodiversidad y que así lo deseen participen en los procesos internacionales de tomas de decisiones. Es claro que no solamente se debe trabajar con las comunidades por buscar una protección a sus conocimientos, sino que se deben comenzar a abrir espacios para el posicionamiento de sus productos. En el caso de la Convención sobre Comercio de Especies Silvestres de Flora y Fauna en peligro de Extinción, CITES, se puede observar la necesidad de establecer mecanismos más contundentes de control para regular de manera lícita el comercio y la inversión en biodiversidad. Se puede decir que los controles de CITES están funcionando parcialmente por la baja capacidad institucional para ejercerlos. El mercado de especies de flora y fauna en Colombia es enorme, precisamente por ser un país megadiverso, y se ejerce un control muy bajo por la magnitud del tráfico ilícito y la amplitud de sus fronteras. Hay que buscar estrategias complementarias que incentiven mecanismos económicos y no económicos para el uso sostenible y conservación de esas especies, ya que muchas veces resulta muy costoso desarrollarlas en condiciones ex situ. Hay un gran número de especies que están siendo sobre – explotadas comercialmente como las orquídeas silvestres, peces marinos y de aguas frescas, y las tortugas marinas, entre otros. Finalmente, el Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), que da a través de sus objetivos (conservación, uso sostenible y repartición justa y equitativa de beneficios) unos pilares que a primera vista parecen sencillos, es el de más difícil aplicación en la práctica, y podría llegar a afectar el comercio y la inversión a nivel nacional. En Colombia se ha observado que la conservación (primer objetivo del CDB), muchas veces no resulta rentable, porque no se han implementado suficientes mecanismos agresivos o políticas que incentiven su práctica. Solamente se ven casos de manera aislada. En cuanto al uso sostenible, hay una clara deficiencia en la capacidad institucional a nivel local para evitar, por ejemplo, fenómenos como la sobre – explotación de la que se hablaba en el párrafo anterior. Además, un componente básico del uso sostenible, como es la educación y la concientización, no ha llegado a las comunidades de base, que son quienes usan de manera más cercana y primaria los recursos de la biodiversidad. Finalmente, la repartición justa y equitativa de beneficios derivados del acceso a la biodiversidad, y en especial a los recursos genéticos, es un tema bastante delicado, ya que a pesar de tener una reglamentación andina como la 391, es muy difícil cumplir con cuestiones básicas para una buena distribución de beneficios, como el control y monitoreo de la extracción de muestras con fines de prospección genética. Esto sumado a que es mucho más fácil y menos engorroso para un individuo hacer acceso ilícito a las muestras (además que pueden pasar desapercibidas), que tener que presentar un contrato de acceso ante el Ministerio del Medio Ambiente, y comprometerse a “compartir” beneficios con el Estado o las comunidades. Es claro que se deben hacer esfuerzos mucho más enérgicos para crear sistemas de negociación entre el sector privado y las comunidades, donde los últimos puedan proteger

sus conocimientos y a la vez maximizar las ganancias monetarias y no monetarias, de manera que en el largo plazo todos ganen. Teniendo en cuenta esto, hay que observar que muchas veces posiciones divergentes, ya sean ambientales o comerciales, pueden llegar a influenciar las negociaciones internacionales y por lo tanto a afectar las políticas y legislaciones nacionales. Sin embargo, un buen equilibrio entre las decisiones comerciales y ambientales, puede redundar en una maximización de beneficios sociales. Un caso bien interesante de mencionar, porque siendo una herramienta de mercado, es a la vez un instrumento de conservación, es la certificación voluntaria. Tiene ventajas como tener esquemas adaptados a las realidades del país, ser voluntario, manejar sobreprecios, dar distinguibilidad al producto que le permita entrar en nichos de mercado nuevos – lo que también redunda en una buena imagen -, garantizar la conservación y uso sostenible de áreas boscosas y la biodiversidad debido a los planes de manejo que se realicen, y reducir riesgos ambientales. Sin embargo, no se puede olvidar que también existen riesgos y obstáculos para acceder a la certificación voluntaria, como puede ser una información incompleta, la diferencia en disponibilidad financiera y tecnológica entre países desarrollados y países en vías de desarrollo, y dificultades para garantizar una adecuada distribución de beneficios y acceso al mercado, debido a la diversidad de actores y disparidades en capacidad de acceder a cambios tecnológicos o productivos.

11. CONCLUSIONES GENERALES Colombia, en la adquisición de sus compromisos internacionales en materia ambiental, ha logrado implementar y proyectar en el ámbito internacional una gran cantidad. Es así como se observa que en materia de conocimiento tradicional ya se están comenzando a realizar ejercicios académicos e investigativos con miras a establecer un régimen de protección adecuado a las características y necesidades de nuestras comunidades tradicionales, como el realizado por el Instituto Humboldt y presentado en este documento. Por otro lado, en materia de acceso a recursos genéticos si bien no se han otorgado contratos de acceso bajo el marco de la Decisión Andina 391, si se están comenzando a crear espacios de educación y concientización con los investigadores y empresarios que realizan actividades que requieren acceso. Esto se ha hecho a través del establecimiento de la Política Nacional de Biodiversidad y la propuesta de un plan de acción nacional en biodiversidad. Cabe resaltar que el Instituto Humboldt se ha dado a la tarea de actuar como facilitador en procesos regionales para el entendimiento y creación de planes de acción a nivel regional, comenzando con el Departamento del Norte de Santander. Finalmente, en materia de derechos de propiedad intelectual Colombia se ha caracterizado no solo por participar activamente en la toma de decisiones a nivel internacional sino que ha establecido instituciones sólidas a nivel nacional para implementar las obligaciones en materia de propiedad intelectual. La Superintendencia de Industria y Comercio es nuestra oficina nacional de patentes y el Instituto Agropecuario ICA, a través de su división de semillas, es la encargada de revisar y otorgar los certificados de obtentores de nuevas variedades vegetales. Lo anterior significa que el país cuenta con las instancias políticas y técnicas necesarias para garantizar los acuerdos internacionales signados, así como que podemos responder al nuevo panorama internacional frente a los nuevos desarrollos científicos y tecnológicos. Sin embargo, a pesar de estarse promoviendo la implementación de las obligaciones internacionales a través de estrategias, planes y programas a nivel nacional, es cierto que todavía falta mucho para lograrlo completamente, porque existe una falta de concientización a nivel de la población en general sobre estas materias. En ese sentido, es necesario entrar a revisar la manera mas adecuada para que el país, a través de su Ministerio del Medio Ambiente, facilite los procesos de solicitud para acceso a recursos genéticos.

Además, se deben establecer lo mas pronto posible mecanismos para llevar a cabo las actividades de concertación con las comunidades tradicionales, con el fin de establecer criterios sólidos para la implementación de un sistema de protección al conocimiento tradicional. Las entidades encargadas de regular e implementar los sistemas de propiedad intelectual, deben hacer una difusión más extensa de los resultados y procesos en materia de solicitudes y títulos ya sean patentes, o en derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales. Finalmente, Todas las personas e instituciones involucrados en los tres temas (Conocimiento Tradicional, Acceso a Recursos Genéticos y Distribución de Beneficios y Derechos de Propiedad Intelectual) deben entender que su estudio e implementación se debe abordar de manera intersectorial e intertemática, puesto que cualquier decisión en un tema puede llegar a afectar a los otros dos temas. A su vez, es importante destacar que Biocomercio sostenible es un mecanismo cuyo objetivo es fomentar el uso sostenible y el comercio de los recursos biológicos con base en el Convenio sobre Diversidad Biológica. Para ello, se definieron un conjunto de principios y criterios diseñados para orientar a los empresarios y personas interesadas en la creación de empresas o negocios bajo condiciones de buen manejo ambiental, social y económico. A partir de estos criterios se creo una herramienta para la identificación de empresas que puedan ser apoyadas por Biocomercio sostenible, la cual esta fundamentada en un sistema de aplicación y un sistema de apoyo, basado en la creación de redes especializadas en diferentes temas. A partir de un sistema de aplicación disponible en medio electrónico se evaluará el estado de los proyectos en asuntos biológicos, ambientales sociales, financieros y económicos. Como resultado de ese proceso, se identificarán el tipo de apoyo necesario para cada proyecto, se remitirán las recomendaciones correspondientes, así como se facilitará al empresario el contacto con las personas y entidades pertenecientes a las redes de apoyo. El papel de las redes será ofrecer una orientación más específica, con miras a mejorar aquellos aspectos débiles de los proyectos. El resultado esperado es lograr apoyar la mayor cantidad de empresas proyectos o/y organizaciones que deseen hacer un aprovechamiento de la biodiversidad bajo consideraciones de buen manejo ambiental y social.

12. CONCLUSIONES EPECÍFICAS § Las disposiciones establecidas por el Convenio Internacional de la OIT se aplican tanto a

comunidades tradicionales indígenas como a comunidades afrocolombianas. Las comunidades campesinas y locales forman parte de las comunidades tradicionales colombianas, sin embargo no llenan los requisitos y condiciones establecidos por el Convenio 169 de la OIT. La forma de alcanzar esos beneficios es que la reglamentación nacional les cree los espacios necesarios para participar y proteger sus territorios, recursos

§ Las comunidades indígenas cuentan con herramientas y mecanismos de tipo legal que protegen sus

derechos e intereses a través de convenios internacionales y muchos de sus derechos están consagrados en la Constitución Política de 1991. Así mismo han impulsado la expedición de diferentes normas, lo que se traduce en que sus derechos e intereses se encuentren mejor protegidos

§ Las comunidades afrocolombianas con la expedición de la Constitución Colombiana lograron un

reconocimiento como grupos étnicos, un espacio de concertación, y el derecho a la titulación colectiva de sus tierras a través de disposiciones legales las cuales se expiden en el año 93. La ley 70 de 1993 prevé su reconocimiento como obtentores y/o beneficiarios económicos por el desarrollo de variedades vegetales o el conocimiento de usos productivos de los recursos biológicos.

§ Las comunidades campesinas se encuentran en situación de desventaja frente a las demás comunidades tradicionales dado que no cuentan con un marco normativo especial, adicionalmente, las forma de pronunciarse y de hacer valer sus derechos es a través de las acciones populares y de grupo como el resto del congloramerado nacional. Debe entonces generarse un proceso en que se vean reflejados los intereses y lograr un pie de igualdad frente a las comunidades indígenas y afrocolombianas

§ Se requiere adelantar procesos de capacitación e instrucción para las comunidades tradicionales de

forma que les permita apropiarse y distribuirse adecuadamente d los beneficios que se deriven del uso sostenible de la biodiversidad, así como impulsar el desarrollo.

§ Los derechos de autor, los secretos industriales y las denominaciones de origen son las herramientas

mas adecuadas para proteger el conocimiento tradicional que contienen los sistemas de derechos de propiedad intelectual actuales. Y los certificados de obtentor de variedades vegetales son una buena herramienta para proteger éste tipo de conocimiento si se deriva del uso y manejo de la biodiversidad.

§ Los miembros de la Comunidad Andina de Naciones cuentan con un marco normativo claro sobre

acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados, sin embargo en Colombia se requiere elaborar una evaluación de efectividad de la norma, pues hasta el momento no se ha firmado ningún contrato de acceso y se puede estar perdiendo un costo de oportunidad de aprovechar de manera sostenida y controlada los recursos genéticos.

§ Los mercados tradicionales de la biodiversidad que actualmente se está dando es el continuo aumento

en la demanda por productos y servicios que incorporan criterios y principios de sostenibilidad social y biológica. Los consumidores están prefiriendo los productos naturales provenientes de un aprovechamiento sostenible que no destruyan el medio ambiente, y que además contengan criterios de equidad social.

§ La labor de mecanismos innovadores como es el caso de Biocomercio que en el corto plazo ya esta

mostrando resultados positivos, puede aquí desempeñar un papel fundamental para que el país aproveche de estas oportunidades. Continuar con el apoyo del gobierno, y de organizaciones internacionales como entidades como ha venido haciendo la UNCTAD por medio de la Iniciativa BIOTRADE será necesario garantizar para el futuro.

§ Gracias a la iniciativa Biotrade, Colombia ha logrado establecer un proyecto piloto en Biocomercio

que en la práctica esta comenzando a apoyar como ente facilitador los procesos de conservación y uso sostenible de la biodiverdidad y el fomento al comercio.

13. RECOMENDACIONES • Existen todavía como propuesta dos iniciativas, de orden internacional, que deben ser tenidas en

cuenta, por su filosofía, como puntos de referencia para la expedición de la norma de reglamentación o armonización. Se trata de la Declaración sobre los Derechos de los Agricultores19 - FAO - y Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

• Los derechos de propiedad intelectual no fueron diseñados para proteger invenciones derivadas del

conocimiento tradicional, sin embargo pueden ser utilizados por las comunidades indígenas,

19 Artículo 15 del compromiso internacional de recursos fitogenéticos de la FAO, la cual se encuentra actualmente en negociación, sobre reconocimiento al Derecho y Privilegio de los agricultores.

afrocolombianas, campesinas y locales siempre y cuando estén dispuestos a cumplir con los requisitos y condiciones formales que exigen estos sistemas de protección.

• Sobre el tema de Acceso a recursos genéticos, se requiere adelantar un proceso de divulgación y en

algunos casos de capacitación a los posibles usuarios, dado que su desconocimiento en gran medida es la que pone en tela de juicio la efectividad de la misma.

• Las empresas que incorporen nuevos criterios sostenibles de producción de manera temprana estarán

asegurando ventajas competitivas contra sus competidores más cercanos porque podrán desde ahora empezar a transferir sus costos de inversión en el tiempo, encontrarán preferencias en los nichos de mercado, estarán diferenciados de la competencia, podrán aprovechar los mecanismos de promoción de los diferentes gobiernos y capturarán la disponibilidad a pagar un sobreprecio por parte de los consumidores.

• Para que Colombia responda a los nuevos mercados de productos naturales, se hace indispensable el

desarrollo de programas nacionales integrados, que fomenten el uso de la biodiversidad para el desarrollo, con criterios de sostenibilidad económica, social y ecológica. El Programas Biocomercio debe continuar desarrollando la labor que ha iniciado con el apoyo conjunto a nivel nacional, regional e internacional.

• Es importante continuar propiciando espacios como es de este taller de expertos, dado que aportan

luces e ideas a las delegaciones de los países para enfrentar negociaciones futuras. § Los proyectos apoyados por la Iniciativa Biocomercio presentados en este documento, significan una

prueba importante del mecanismo de facilitación que se piensa ofrecer en mayor escala. Para los proyectos, el apoyo de Biocomercio ha sido clave para la adaptación de criterios ambientales y sociales en sus sistemas productivos y para la consolidación empresarial y comercial de esos proyectos. Por lo tanto, se recomienda participar de iniciativas como estas dado que los resultados favorecen tanto a las comunidades como fomentar la conservación y usos sostenible de la biodiversidad como a consolidar procesos productivos para la economía de las regiones.

BIBLIOGRAFIA

Acuerdo sobre Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. Organización Mundial del Comercio. 1994 Alemán B, Marco y Reyes, Jose L. Superintendencia de Industria y Comercio/Ministerio de Desarrollo Económico. Compendio de normas sobre Propiedad Industrial en Colombia. Santafé de Bogotá. 1998. Cabrera M, Jorge. Ideas, Mecanismos y principios para la Tutela del Conocimiento, Innovaciones y Practicas de los Pueblos Indígenas. Costa Rica. 1998. Convenio sobre Diversidad Biológica. Ley 165 de 1994. Convenio 169 de la Organización Internacional del trabajo. Ley 21 de 1991. Crucible Group. Gente Plantas y patentes: Impactos de la propiedad intelectual sobre biodiversidad, el comercio y las sociedades rurales. Ed. Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo. Ottawa. 1994. Decisión Andina 391 de la Comiunidad Andina de Naciones sobre el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos y Productos Derivados. Decisión Andina 344 de la Comunidad Andina de Naciones sobre el Régimen de Derechos de Propiedad Industrial. Decisión Andina 486 de la Comunidad Andina de Naciones sobre el Régimen de Derechos de Propiedad Industrial. (http.//www.comunidadandina.org/normativa/dec/d486) Dirección General de Asuntos Indígenas/Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia y del Derecho. Del Olvido Surgimos para Traer Nuevas Esperanzas - La Jurisdicción Especial Indígena. Santafé de Bogotá. 1997. Dirección Nacional del Derecho de Autor. Génesis y evolución del derecho de Autor. Colección Derechos de Autor. Santafé de Bogotá. 1995. Dirección Nacional del Derecho de Autor/Ministerio de Gobierno. Colombia y el Convenio de Berna. Santafé de Bogotá. 1991. Nijar. Gurdial S. In Defense of Local Community Knowledge and Biodiversity. A conceptual framework and the essential elements of a rights regime. Third World Network. Malaysia, 1996. Pardo F, Ma. del Pilar. Biodiversidad. Análisis Normativo y de Competencias para Colombia. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos "Alexander von Humboldt". Legis Editores S.A. Santafé de Bogotá. 1999.

Patiño, María I. Los derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales. Ed. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez. Santafé de Bogotá. 1998. Pérez Miranda, Rafael. Propiedad Industrial y Competencias en México -Un enfoque de derecho económico-. Editora Porrúa. Segunda edición. México D.F. 1999. Ponce de León Chaux, Eugenia. Concepto jurídico sobre el Régimen de Propiedad de los recursos Genéticos en Colombia e Identificación de Propuestas Legales para aclarar su Situación Jurídica. Instituto "Alexander von Humboldt". 1996. Salazar, Roxana, Cabrera M, Jorge y Lopez M. Alvaro. Biodiversidad: Políticas y Legislación a la Luz del Desarrollo Sostenible. Fundación Ambio. Costa Rica. 1994. Sánchez B, Esther. Tutelas y Pueblos Indígenas de Colombia: Política de reconocimiento a la diversidad etnico-cultural. Fundación GAIA. Santafé de Bogotá. 1995. Sánchez, Enrique. Fundación Coama. Derechos de los Pueblos Indígenas en las Constituciones de América Latina. Ed. Disloque. Santafé de Bogotá. 1996 Satanowsky, Isidro. Derecho intelectual. Tipografica Editora Argentina. Buenos Aires. 1954. World Intellectual Property Organization. Background Reading Material on Intellectual Property Rights. WIPO Publications. Geneve. 1998.

ANEXOS

ELEMENTOS PARA LA ELABORACION DE UN RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LOS CONOCIMIENTOS, INNOVACIONES Y PRACTICAS, TRADICIONALES

CONSIDERANDO Que la disposición octava transitoria de la Decisión Andina 391 de 1996 sobre el Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos, se hace necesario presentar estudios nacionales ante la Comunidad Andina de Naciones para que sirvan como insumos para elaborar una propuesta con el fin de establecer un régimen especial o norma de armonización, según corresponda, que este orientado a fortalecer la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales. Que el Ministerio del Medio Ambiente ha sido la entidad pública designada a través del Decreto 730 de 1997 para que cumpla las funciones de la Autoridad Nacional Competente, la cual debe proveer el recurso genético o sus productos derivados y por ende suscribir o fiscalizar los contratos de acceso, realizar las acciones previstas en el régimen y velar por su cumplimiento. Que aunque el tema de uso y aprovechamiento de los recursos genéticos cuenta con un marco legal claro, hacer una escisión entre el recurso biológico, el genético y el conocimiento asociado a éstos ha generado controversias de tipo técnico, y por supuesto cultural. Sin embargo, esta propuesta se limita única y exclusivamente al acceso al conocimiento tradicional en el contexto de acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados. Que la conservación y protección de la diversidad biológica y cultural es una condición de existencia de la Nación colombiana y por lo tanto es un deber del Estado salvaguardar, el medio ambiente, la biodiversidad y las personas, instituciones, bienes, trabajo, y cultura de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales. Que se reconoce la contribución de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales a la conservación de la biodiversidad, al desarrollo sostenible, y a la ordenación adecuada del medio ambiente. El Gobierno Nacional protegerá de manera especial los recursos naturales existentes en los territorios de éstas comunidades. Que las comunidades indígenas, afroamericanas y locales tienen derecho a la definición, de sus aspiraciones y necesidades y a la adopción de su propia organización social y económica, así como a beneficiarse de sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales. Que se reconoce el derecho que tienen las comunidades indígenas, afroamericanas y locales de participar en la toma de decisiones a nivel nacional que involucren la investigación, conservación y aprovechamiento de los recursos genéticos de las plantas utilizadas por estos grupos y comunidades para la alimentación, la salud y la agricultura Que la forma de propiedad sobre el territorio que ejercen las comunidades indígenas, afroamericanas debe cumplir una función social y ecológica. Que se reconoce la importancia de adoptar medidas especiales de control, desarrollo y protección de sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones sobre los recursos biológicos, incluyendo los

recursos genéticos, sus derivados, las semillas, las medicinas y el conocimiento sobre las propiedades de la fauna, la flora y los microorganismos, entre otros.

CAPITULO I

PRINCIPIOS

1. Existe un pleno derecho de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales al disfrute de los recursos biológicos, genéticos que se encuentran en sus territorios; los cuales son el fundamento de su vida social y cultural.

2. La existencia y validez de diferentes sistemas de conocimientos, innovaciones y prácticas

tradicionales, relativas a la conservación y uso de la biodiversidad, genera la necesidad de protección a través de mecanismos legales apropiados para cada caso específico.

3. Las comunidades indígenas, afroamericanas y locales tienen facultades para decidir de acuerdo a sus

sistemas de regulación interna sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recursos genéticos y productos derivados.

4. Las comunidades indígenas, afroamericanas y locales ejercen propiedad colectiva sobre su patrimonio

cultural e intelectual, resultante de sus tradiciones, legados culturales e instituciones sociales propias. 5. Se reconoce que los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de los grupos relacionadas

con los recursos genéticos y sus productos derivados son un legado de las generaciones anteriores de los grupos étnicos y las comunidades para ser utilizado en el presente y trasmitido a las generaciones futuras.

6. Existe la necesidad de crear el espacio para que los conocimientos, prácticas e innovaciones

tradicionales puedan utilizar diversos sistemas de protección para poder proteger sus creaciones intelectuales.

CAPITULO II DEFINICIONES

Acceso: Obtención y utilización de los recursos genéticos conservados en condiciones ex situ e in situ, de sus productos derivados o, de ser el caso, de los conocimientos, prácticas, innovaciones y tecnologías a ellos asociados, con fines de investigación, prospección biológica, conservación, aplicación industrial o aprovechamiento comercial, entre otros. Area cultural de un logro intelectual: Región amplia cuyos pueblos y comunidades pertenecientes a diferentes grupos étnicos comparten, no obstante sus diferencias culturales, un logro intelectual. Beneficios económicos: Son las retribuciones de carácter pecuniario. Beneficios no Económicos: Son aquellas retribuciones de orden moral, tales como menciones honoríficas, reconocimientos expresos que reconocen y enaltecen el legado cultural de los grupos étnicos y comunidades locales, o aquellos susceptibles de valoración económica que se transfieren en especie; por ejemplo acciones de salud, educación, infraestructura y mejoramiento de la producción comunitaria.

Biotecnología: Toda aplicación tecnológica que utilice sistemas biológicos u organismos vivos, partes de ellos o sus derivados, para la creación o modificación de productos o procesos para usos específicos; por ejemplo, biotecnología de primera, segunda y tercera generación. Comunidad afroamericana. Es el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan consciencia de identidad que las distingue de otros grupos étnicos. Comunidad indígena. Grupo o conjunto de familias de ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores, rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión, control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados vacantes. Comunidad local tradicional: Conjunto de familias que habitan y ejercen control sobre un territorio, ligadas ancestralmente por vínculos sociales, culturales y económicos. Las comunidades locales más relevantes, son las comunidades campesinas. Comunidad campesina: Conjunto de personas que unidas por razones de historia, economía, vecindad y/o parentesco, comparten una misma condición económica basada en la producción agropecuaria de carácter familiar y un territorio al que se sienten pertenecer. Sus derechos territoriales los ejercen generalmente de manera individual o familiar. Conocimiento tradicional sobre los recursos biológicos: Comprende las ideas, juicios y raciocinios, los procesos metodológicos, los sistemas explicativos y los procedimientos tecnológicos desarrollados por los grupos étnicos y comunidades locales, en su relación con los recursos biológicos del medio en el que viven. Estos conocimientos son tenidos por tales grupos y comunidades como un legado, oral o escrito, de carácter colectivo. Consentimiento informado y fundamentado previo: Proceso mediante el cual se le solicita, de manera anticipada, a una comunidad, su autorización para acceder a sus conocimientos, practicas, tecnologías e innovaciones, relacionadas con los recursos biológicos y genéticos de su territorio; en él se le comunica y explica a la comunidad de acuerdo a sus particularidades sociales y culturales y sus sistemas internos de autoridad y consulta, la naturaleza y alcances del acceso que se solicita, los posibles beneficios y las consecuencias previsibles en lo económico, social, cultural y ambiental, que se pueden derivar de dicho acceso. Derechos de Propiedad Intelectual: Son los derechos conferidos a las personas sobre las creaciones de su mente. Gen: Segmento de ADN situado en una posición específica de un cromosoma que participa en la manifestación de un determinado carácter hereditario. Los genes son las unidades funcionales de la herencia. Grupos étnicos: En la legislación colombiana los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas y las raizales de San Andrés y Providencia. El Gobierno Nacional recientemente ha dado este tratamiento a las comunidades Rom –Gitanas -. Innovación: Proceso cognoscitivo y tecnológico de síntesis, modificación o utilización de los recursos biológicos y genéticos, y sus derivados, que les agrega utilidad, valor o inventiva

Logros intelectuales: Comprende los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, que las comunidades indígenas, afroamericanas y locales han desarrollado sobre los recursos biológicos y genéticos y sus derivados, con valor real o potencial, protegidos o no por regímenes de propiedad intelectual. Novedad Relativa: Que a la fecha de presentación de la solicitud de protección, la invención no haya sido ofrecida en venta o comercializada en el territorio nacional, con consentimiento del titular por un término determinado previo a la presentación de la solicitud. Dicho término deberá estar sujeto a posterior reglamentación. Práctica tradicional: Acción humana sobre la biodiversidad fundada en el conocimiento, la tradición, los valores y costumbres de un grupo étnico o comunidad local. Pueblo indígena: Aquellos descendientes de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica al que pertenecía el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Además, la consciencia de su identidad indígena deberá considerarse un criterio fundamental para determinar a estos pueblos indígenas”. Recurso genético: Material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contiene unidades funcionales de herencia y tiene valor real o potencial. Seguridad alimentaria. Es el derecho inalienable que tiene todo pueblo o comunidad a no padecer hambre y mala nutrición a fin de poder desarrollarse plenamente y conservar todas sus facultades físicas y mentales. Sistema tradicional de conocimientos, innovaciones y prácticas: Es un conjunto complejo y socialmente regulado de valores, conocimiento, prácticas, tecnologías e innovaciones desarrollado históricamente por los grupos étnicos y las comunidades campesinas en su relación con el medio ambiente y los recursos biológicos. Tecnología tradicional: Toda aplicación sistemática del conocimiento, innovación y práctica tradicional. Territorio. Areas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad indígena, afrocolombiana o local y aquellas que, aunque no se encuentran poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales.

CAPITULO III OBJETIVOS

1. Conservar y proteger la diversidad biológica y cultural de la Nación colombiana para beneficio de

sus habitantes. 2. Proteger y fomentar los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales, propios de las

comunidades indígenas, afroamericanas y locales sobre los recursos genéticos y productos derivados que se encuentren en sus territorios.

3. Establecer un régimen que proteja, preserve y fortalezca los conocimientos, innovaciones y prácticas, tradicionales. Este régimen incluye el registro de los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales; reconoce los derechos colectivos de los grupos y comunidades, y establece las condiciones de acceso a los logros intelectuales de estos grupos y comunidades relativas a los recursos genéticos y productos derivados.

4. Asegurar la participación efectiva y el consentimiento informado y fundamentado previo de las

comunidades indígenas, afroamericanas y locales en la toma de decisiones relacionadas con el acceso a sus conocimientos, innovaciones y practicas tradicionales.

5. Promover la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización de estos

conocimientos, respetando los sistemas tradicionales de adopción de decisiones, así como los mecanismos tradicionalmente empleados para compartir y distribuir beneficios generados colectivamente.

6. Reconocer la facultad que tienen las comunidades indígenas, afroamericanas y locales para utilizar

diversos sistemas de protección de sus conocimientos, prácticas e innovaciones tradicionales de manera directa o permitiendo su uso por parte de terceros previo acuerdo entre las partes involucradas.

7. Para quienes pretendan acceder a los conocimientos para fines de aplicación científica, comercial e

industrial deberán solicitar a la comunidad o comunidades poseedoras del conocimiento colectivo autorización para su utilización y prever condiciones para una adecuada retribución por dicho acceso y uso, así como para garantizar una distribución equitativa de los beneficios derivados del mismo, de acuerdo con los regímenes de consulta existente para estos fines, lo dispuesto en la Decisión Andina 391 de 1996 o las normas que se expidan para tal fin.

CAPITULO IV AMBITO

La presente propuesta ofrece a las comunidades indígenas, afroamericanas y locales para proteger sus conocimientos, innovaciones y prácticas los siguientes escenarios: 1. No utilizar ningún medio legal positivo para protegerlo 2. Hacer uso del sistema nacional de registro contemplado en el capítulo III de esta propuesta. 3. Utilizar los sistemas de protección de propiedad intelectual contemplados en la legislación nacional e

internacional actual, de acuerdo con el capitulo IV de esta propuesta.

CAPITULO V PROHIBICIONES, EXCLUSIONES Y LIMITACIONES

1. Se excluye de esta norma el genoma humano y sus productos derivados. 2. Se prohibe la realización de actividades de acceso a recursos genéticos y productos derivados que se

encuentren en lugares sagrados o de alto valor religioso ubicados en territorios de comunidades tradicionales

3. Se podrán excluir o limitar el acceso sobre los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales sobre recursos genéticos y productos derivados cuando se presente:

a. Endemismo, rareza o peligro de extinción de las especies, subespecies, variedades o razas; b. Condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la estructura o función de los ecosistemas que pudieran agravarse por actividades de acceso; c. Efectos adversos de las actividades de acceso, sobre la salud humana o sobre elementos esenciales de la identidad cultural de los pueblos; d. Impactos ambientales indeseables o difícilmente controlables de las actividades de acceso, sobre los ecosistemas; e. Peligro de erosión genética ocasionada por actividades de acceso;

f. Regulaciones sobre bioseguridad, o g. Recursos genéticos o áreas geográficas calificados como estratégicos.

CAPITULO VI SISTEMA NACIONAL DE REGISTRO

A. Finalidad del Registro

§ Conocer el lugar y la comunidad de procedencia del conocimiento, práctica, tecnología o innovación

utilizadas por ésta. § Reconocer y dar visibilidad al aporte que las comunidades indígenas afroamericanas y locales le han

hecho a la conservación y preservación del patrimonio natural de la Nación . § Recuperar, salvaguardar, proteger y preservar los conocimientos, innovaciones y prácticas de las

comunidades indígenas afroamericanas y locales sobre la biodiversidad. § Asegurar que el uso o transferencia de los conocimientos, prácticas, tecnologías e

innovaciones de las comunidades indígenas afroamericanas y locales, las beneficie sin menoscabo de su integridad patrimonial y cultural. Así mismo, asegurar el acceso de las comunidades a la distribución justa y equitativa de beneficios derivados de sus logros intelectuales asociados a los recursos genéticos.

B. Naturaleza y Efectos El sistema nacional de registro tiene el carácter de voluntario y se propone reconocer y proteger los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales de las comunidades indígenas afroamericanas y locales, acorde con el ámbito cultural en el que se hayan generado. Cualquier grupo étnico o comunidad local a través de su representante legal, o en ausencia de éste, a través de su autoridad tradicional, podrá efectuar el registro sobre los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales de su grupo o comunidad. Estos logros intelectuales, se supone, tienen un carácter colectivo. Este registro puede tener los siguientes efectos: 1. Declarativo: Significa que a partir del registro, los conocimientos, prácticas, tecnologías e

innovaciones tradicionales son oponibles frente a terceros. El registro declarativo puede tener un carácter público o ser declarado confidencial a petición de la comunidad interesada.

2. Constitutivo: Significa que a partir del momento del registro surgen para el titular del mismo - la colectividad -, además de los derechos morales reconocidos por el registro declarativo, derechos patrimoniales cuando se pretenda, por voluntad de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales, facilitar el acceso de terceros, a sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones, con fines económicos.

3. En los casos en que una colectividad registre sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones

tradicionales con efectos declarativos, tiene la posibilidad de pasarlos a constitutivos si nuevas circunstancias así lo ameritan.

4. En el caso en que el registro declarativo tenga reserva de confidencialidad, los conocimientos,

innovaciones y prácticas pueden ser sacados de esta modalidad de protección para ser protegidos por otro régimen o sistema, si así lo desea la comunidad titular de los mismos.

5. Al momento del registro, el representante legal del grupo o a través de su autoridad tradicional podrá

indicar si la información registrada esta bajo reserva , es de acceso libre pero sin fines comerciales o es susceptible de ser incorporada en un contrato de acceso para beneficio colectivo del grupo o comunidad. La información bajo reserva tiene el carácter de confidencial y es una obligación de la oficina de registro garantizar este carácter.

6. El registro de un conocimiento, práctica, tecnología e innovación tradicional impide su protección

por otros sistemas de protección de propiedad intelectual, es decir que un mismo conocimiento, innovación o práctica no puede ser protegido a la vez por el Sistema Nacional de Registro y alguno de los mecanismos establecidos en el Sistema de Derechos de Propiedad Intelectual – DPI -.

7. La ausencia de registro sobre un conocimiento, práctica, tecnología e innovación tradicional. no

afecta los derechos del grupo étnico o comunidad que lo generó.

C. Conocimientos compartidos y resolución de conflictos 1. En el caso de que dos o más grupos o comunidades compartan un mismo conocimiento, práctica,

tecnología e innovación, se asumirá que el registro y los derechos de él derivados, serán compartidos. Por lo tanto, el grupo o comunidad que efectúe el registro deberá informar y/o declarar si dicho conocimiento, práctica, tecnología e innovación, son compatidos.

2. De existir controversia entre dos o más comunidades por el registro, el grupo que considere

lesionados sus derechos podrá dirimir sus conflictos de común acuerdo con las autoridades de los grupos o comunidades involucradas en la controversia. El acuerdo adoptado debe ser suscrito y registrado por las autoridades legítimas de los grupos o comunidades involucradas. En caso de persistir la controversia y previa consulta con las partes se acudirá a un panel de expertos conformado para cada caso por personas delegadas de las comunidades involucradas y especialistas designados, de común acuerdo con las partes por la Oficina de Registro. El acuerdo que de aquí surja también debe ser registrado.

3. Si se llegase a probar que un conocimiento, innovación o práctica, es de amplia utilización entre dos o

más grupos étnicos, la Oficina de Registro podrá declarar este logro intelectual como de dominio general de un área cultural determinada y los beneficios económicos, y no económicos, que puedan derivarse de su acceso podrán destinarse al Fondo de Fomento y Protección del Conocimiento

Tradicional20 y/o a obras y actividades de beneficio general. Todo lo anterior, con la participación directa de las autoridades de los grupos étnicos o comunidades locales tradicionales del área cultural que comparte dicho logro intelectual.

4. En el evento de que un logro intelectual sea compartido por grupos y comunidades de otros países

vecinos o de la región, la protección y distribución de beneficios derivados de la presente norma no deben hacerse en detrimento de sus derechos y de lo previsto en las legislaciones nacionales de sus países de origen.

D. Clases de información que se puede registrar

Se puede registrar: § Los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales reportados publicados y

divulgados a través de cualquier medio. Este registro excluye la utilización y reivindicación de segundos usos por parte de terceros.

§ Información nueva, bajo reserva o no, sobre los conocimientos, prácticas, innovaciones tradicionales

sobre los recursos genéticos y sus productos derivados, perteneciente a los grupos étnicos y comunidades locales.

E. Autoridad de registro

La entidad competente es la Superintendencia de Industria y Comercio21, sin embargo existe la necesidad que se cree una dependencia al interior de ésta que se adecue a las necesidades de información, capacitación, acompañamiento y asesoría que requieren las comunidades tradicionales. En ese orden de ideas, las funciones de la autoridad de registro son: § Llevar el registro de conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales de los grupos

étnicos y comunidades locales sobre la biodiversidad. § Brindar asesoría a las comunidades cuando estas decidan permitir el acceso a sus logros intelectuales

sobre los recursos genéticos y productos derivados. § Realizar todas las actuaciones necesarias para impedir la utilización ilegal de los conocimientos

tradicionales e interponer las acciones y recursos dentro y fuera del país para asegurar la eficacia de la norma.

§ Hacer el seguimiento y velar porque los acuerdos hechos entre los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales, con terceros, para acceder a los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales, se realicen dentro de este régimen y se hagan sin detrimento de la cultura, valores espirituales, salud y medio ambiente de los territorios de estos grupos y comunidades.

§ Adoptar medidas preventivas y medidas sancionatorias a los infractores de este régimen.

20 El objetivo de este Fondo es garantizar la conservación, mantenimiento y desarrollo de la biodiversidad en los territorios tradicionales, así como recuperar, preservar y fomentar los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales. Para la constitución y funcionamiento de este fondo deben apropiarse los dineros necesarios que pueden provenir de diferentes fuentes como contratos de acceso a recursos genéticos, cooperación internacional o del mismo presupuesto nacional. 21 Una alternativa considerada es la creación de un ente autónomo, con amplia participación de los grupos étnicos y comunidades locales tradicionales, que cumpla esta función.

CAPITULO VII SOBRE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL -DPI-

De acuerdo con este régimen las comunidades indígenas, afroamericanas y locales podrán proteger sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales a través de los mecanismos establecidos en los sistemas de DPI. Dado que el conocimiento tradicional es de propiedad colectiva de una comunidad específica o determinada, se requiere, con excepción de las comunidades indígenas22, que la comunidad logre la personería jurídica, de acuerdo a la legislación nacional vigente, con el fin de que sean protegidos los derechos e intereses de cada uno de los miembros de esa colectividad. Para que los conocimientos, prácticas e innovaciones tradicionales puedan ser protegidos por el mecanismo de patentes sin atentar contra la concepción cultural propia, se requiere que los requisitos de las patentes sean interpretados de manera mas amplia23, en otras palabras: • Invención: La actividad intelectual debe ser de tal importancia que derive en una creación útil

primero que todo para el desarrollo de la sociedad que la produjo y en segundo lugar para la humanidad en su conjunto.

• Novedad: Debe ser entendida en términos relativos, es decir que a la fecha de presentación de la

solicitud de protección, la invención no haya sido ofrecida en venta o comercializada en el territorio nacional.

• Aplicación industrial: Los procesos y procedimientos utilizados por las comunidades deben ser

evaluados por su aplicación sistemática en el contexto de tecnologías tradicionales. Mecanismos 1. A través de los derechos de autor, siempre y cuando, el conocimiento, práctica, tecnología o

innovación sea materializado, es decir que este reproducido de manera escrita o gráfica. De esta manera se evita que usurpadores de este conocimiento se vean en la obligación de declarar la autoría de estos conocimientos.

2. A través de las patentes de invención, siempre y cuando ese conocimiento, tecnología, innovación o práctica tengan nivel inventivo, sean novedosos y susceptibles de aplicación industrial

3. A través de los modelos de utilidad, siempre y cuando se trate de artefactos u objetos de uso práctico sujetos de manipulación y que generen algún efecto de tipo técnico.

4. A través de secretos industriales, siempre y cuando el conocimiento, práctica, tecnología e innovación se mantengan reservados al público y que se encuentren materializados de manera escrita, requisito que quedaría suplido si se registra.

5. A través de la denominación de origen, siempre y cuando, las materias primas, productos u objetos semielaborados posean características propias por factores naturales, culturales o humanos que le agregan valor en si mismo al producto.

6. A través de un sistema de patentes modificado que respete la identidad cultural de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales.

22 La comunidad indígena es un sujeto especial de derechos y el cabildo, como sistema de gobierno propio, es una entidad especial de derecho publico. Los Consejos Comunitarios y sus juntas, de los territorios colectivos de comunidades negras aspira a que les sea reconocido también ese carácter. 23 De este estudio se concluye que el marco de protección que ofrecen los DPI son limitados y que si se piensa con ellos cobijar los logros intelectuales de los grupos étnicos y comunidades locales, deben ser reformados lo que a veces parece poco viable si se piensa en lo complejo, y dispendioso que tiene cualquier iniciativa que se eleve ante la OMPI y la OMC.

CAPITULO VIII

DERECHOS COLECTIVOS DE LOS GRUPOS ETNICOS Y COMUNIDADES LOCALES 1. Las comunidades indígenas, afroamericanas y locales tienen y ejercen un derecho colectivo sobre sus

conocimientos, innovaciones y prácticas. Por lo tanto, tienen derecho a disponer, autorizar el uso sobre sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones, así como a impedir actividades de acceso, si a su juicio se atenta contra su integridad cultural, sus valores espirituales, sus salud y su seguridad alimentaria.

2. El Estado reconoce el derecho y la facultad para decidir de los grupos étnicos y comunidades locales

tradicionales sobre sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones. Por lo tanto, tienen la facultad de declarar moratorias de manera temporal o permanente al acceso y uso de sus conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales, a través del sistema de registro.

3. El Gobierno Nacional consultará con los grupos étnicos y las comunidades locales tradicionales todas

aquellas disposiciones y medidas sobre el acceso a los recursos genéticos y productos derivados en sus territorios o en áreas que los pueda afectar de manera directa, a través de sus autoridades legítimas, de acuerdo a sus usos y costumbres.

CAPITULO IX

DISTRIBUCION EQUITATIVA DE BENEFICIOS 1. Se garantiza la participación equitativa de los grupos étnicos y comunidades locales y el acceso justo

a los beneficios económicos y no económicos resultante de la investigación y utilización de los recursos genéticos, incluidos los fitogenéticos, productos derivados y los conocimientos, prácticas, tecnologías e innovaciones tradicionales asociados a ellos. Estos beneficios se distribuirán en forma colectiva, de conformidad con los valores, criterios y sistemas desarrollados por cada grupo o comunidad.

2. El Gobierno Nacional apoyará a las organizaciones de los grupos étnicos y las comunidades locales

en la restauración de sus agro-ecosistemas y sistemas tradicionales de producción; en la recuperación y revitalización sus tradiciones agrícolas, pecuarias y forestales, y en la recuperación de especies y variedades de alto valor alimentario que han desaparecido o están en peligro de desaparecer de los huertos y cultivos.

CAPITULO X SANCIONES

1. No podrán ser sujeto de protección las creaciones intelectuales provenientes del conocimiento

tradicional sin el consentimiento informado y fundamentado previo de la comunidad. 2. El uso o utilización indebido que terceros realicen de los conocimientos tradicionales que se

encuentran bajo reserva, no generarán ningún derecho. Los grupos étnicos y las comunidades locales poseedoras del conocimiento colectivo podrán iniciar directamente las acciones reivindicatorias e indemnizatorias por el uso indebido de sus conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales.

Para mayor información contactar a: Initiativa BIOTRADE UNCTAD Palais de Nations 12 11 - Ginebra, Suiza Tel. +41.22.917.5620 Fax. +41.22.917.0044 E-mail: Rafael.Sanchez@unctad.org Sitio en Internet : www.biotrade.org & www.unctad.org