alguna consideraciones sobre la interpret. const. by moreso

8/12/2019 Alguna Consideraciones Sobre La Interpret. Const. by Moreso

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ALGUNAS CONSIDERACIONESSOBRE LA INTERPRETACIN

CONSTITUCIONAL

I

Juan Ruiz Manero, moderador de esta mesa redonda, nos ha plan-teado una serie de cuestiones relevantes para una adecuada teorade la interpretacin constitucional. No voy a contestar a todas ellasen esta intervencin, aunque debo decir de buen comienzo que elbuen tino de Juan en la seleccin de las cuestiones permite conje-

turar que la respuesta a la mayora de ellas es afirmativa. En realidad, se tra-ta de preguntas retricas y, seguramente, lo que Juan pretende es que ex-pongamos algunas de nuestras razones en favor de las tesis que l indirec-tamente presenta. En esta intervencin, tratar de mostrar algunas de las pe-culiaridades de la interpretacin constitucional, producidas precisamentepor la presencia en nuestros textos constitucionales de conceptos esencial-mente controvertidos de determinado tipo. A continuacin, me detendr enexplicar las dificultades de aplicacin de este tipo de textos constituciona-les a los casos individuales. En la exposicin de estos problemas, desarro-llar una rplica a dos de los argumentos que, surgidos de las filas del posi-tivismo jurdico, pueden argirse contra las ideas que sostendr, se trata delargumento de la controversia y del argumento de la autoridad . Deseo se-alar de antemano que mis ideas sern presentadas en esta intervencin deuna forma ms bien esquemtica y, tal vez, algo especulativa, pero esperoque sirvan para el coloquio posterior.

II

Ser til, creo, para la explicacin de algunas de las peculiaridades de lainterpretacin constitucional, distinguir entre enunciados jurdicos puros yenunciados jurdicos aplicativos o subsuntivos . Llamar enunciado jurdi-co no a un enunciado del Derecho, sino a un enunciado acerca del Derecho,a enunciados que comienzan con expresiones como (Segn el Derecho,...;

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Jos Juan MoresoUniversidad Pompeu Fabra (Barcelona)


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o Jurdicamente,...). Los enunciados jurdicos puros son aquellos cuya

verdad depende nicamente de la existencia de determinadas disposiciones jurdicas. As, es un enunciado jurdico puro aquel que afirma que segn elartculo 12 de la Constitucin espaola los espaoles son mayores de edada los dieciocho aos. La verdad de los enunciados jurdicos subsuntivos de-pende, en cambio, de la existencia de determinadas disposiciones jurdicasy de la verdad de determinadas oraciones fcticas. As, es un enunciado ju-rdico subsuntivo aquel que afirma que segn el art. 12 de la C.E. Elena esmayor de edad. La verdad de este enunciado jurdico, depende de la exis-tencia de una disposicin en la Constitucin espaola con el contenido queconocemos y de la verdad de la oracin segn la cual Elena es mayor de die-ciocho aos. 1 El caso anterior de enunciado subsuntivo es uno de los que in-volucra un supuesto de subsuncin individual. Sin embargo, en la interpre-tacin constitucional estamos, a menudo, interesados en casos de lo quepuede denominarse subsuncin genrica , es decir, si un predicado determi-nado (por ej., ser mayor de treinta aos) est incluido o no en otro predi-cado (por ej.: ser mayor de dieciocho aos). 2 La subsuncin individual yla subsuncin genrica plantean los mismos problemas. Lo que permite

conjeturar una explicacin de una de las diferencias a menudo sealadas en-tre la aplicacin de la Constitucin y la aplicacin de la legislacin ordina-ria; aquella segn la cual en el primer caso, a menudo se enjuician normasy, en el segundo, a menudo se enjuician hechos. Aparte de que esto no siem-pre es as (por ej., los jueces y Tribunales ejercen el control de legalidad delos reglamentos y, por lo tanto, en dichos casos enjuician normas), la dife-rencia entre ambos casos puede verse a la luz de la distincin entre subsun-cin genrica y subsuncin individual.

Los enunciados jurdicos referidos a la Constitucin, llammosles enun-ciados constitucionales , que plantean problemas no son los enunciados pu-ros como:

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1 J. Raz ha distinguido entre pure legal statements y applicative (o, tambin, applied ) le-gal statements en Joseph Raz, The Concept of a Legal System , Oxford: Oxford UniversityPress, 1970, 1980 2, pp. 49-50 y 218 y The Authority of Law , Oxford: Oxford University Press,1979, p. 62. R. Hernndez Marn llam a estos enunciados enunciados consecutivos (RafaelHernndez Marn, Teora general del Derecho y de la Ciencia jurdica , Barcelona: P.P.U.,1989), en su reciente obra Interpretacin, subsuncin y aplicacin del Derecho, Madrid: Mar-cial Pons, 1999, los llama enunciados subsuntivos . Vd. tambin Jos Juan Moreso , La Inde-terminacin del Derecho y la interpretacin de la Constitucin , Madrid: Centro de EstudiosPolticos y Constitucionales, 1997, pp. 76-77.

2 Para la distincin entre subsuncin genrica y subsuncin individual puede verse CarlosE. Alchourrn y Eugenio Bulygin, Los lmites de la lgica y el razonamiento jurdico en

Anlisis lgico y Derecho , Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 308-9.


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(1) Segn el art. 15 CE, nadie podr ser sometido a pena o trato inhumano

o degradante;Sino los enunciados subsuntivos como:

(2) Segn el art. 15 de la CE, no puede privarse a los reclusos del acceso alas comunicaciones ntimas.

La verdad de (2) depende no slo de la existencia en el Derecho espa-ol de un art. como el 15 de la CE, sino tambin de la verdad de una ora-cin como

(3) El hecho de privar a los reclusos del acceso a las comunicaciones nti-mas es un trato inhumano y degradante.

Ocurre, sin embargo, que (3) contiene un predicado como trato inhu-mano o degradante. Tal predicado es un predicado moral , en el sentido deque expresa un concepto moral . Muchas disposiciones de la CE contienenpredicados morales. La cuestin entonces es la siguiente: son aptas para laverdad las oraciones como (3)? Puesto que si no lo son, entonces algunosde los enunciados subsuntivos constitucionales tampoco lo sern.

Esta conclusin no es, para algunos autores, nada sorprendente. As, pa-ra Riccardo Guastini ningn enunciado jurdico subsuntivo es apto para la

verdad.3

Esto conlleva un especial tipo de escepticismo interpretativo que nodeseo discutir aqu.Otros autores, sin embargo, desean distinguir aquellos casos en que la

verdad de los enunciados jurdicos subsuntivos depende de oraciones fcti-cas, de aquellos otros cuya verdad depende de determinadas remisiones ala moralidad. En este segundo supuesto, y dada la amplia discrepancia queexiste para determinar el contenido de dichas remisiones, opinan que no esposible atribuir verdad o falsedad a dichas oraciones. Por esta razn, la apli-cacin de las disposiciones constitucionales que remiten a la moralidad es-

t indeterminada. En dichos casos, los jueces disponen de discrecionalidad .Es ms, consideran que una posicin que acomode estas remisiones a la mo-ralidad socava las tesis iuspositivistas de las fuentes sociales del Derecho yde la separacin conceptual entre el Derecho y la moral. Las siguientes pa-labras de J. Coleman expresan bien esta posicin (que Coleman no com-parte): 4

Los iuspositivistas estn comprometidos con la regla de reconocimiento co-mo una regla social. Una regla social est constituida por la conducta conver-gente aceptada desde el punto de vista interno. Los principios morales que cons-

tituyen las fuentes jurdicas obligatorias son inherentemente controvertidos. El

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3 Vd. por ejemplo Due esercizi di non-cognitivismo en Analisi e Diritto 1999 , 277-280.4 Jules L. Coleman, Second Thoughts and Other First Impressions en Brian Bix (ed.),

Analyzing Law. New Essays in Legal Theory , Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 262.


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desacuerdo produce conducta divergente ms bien que convergente. Esto es, el

desacuerdo o la controversia invariablemente afecta a los principios morales ju-rdicamente obligatorios socava la tesis de la regla social. El contenido de tal re-gla viene dado por un argumento sustantivo, controvertido, no por la prctica so-cial convergente.

Este es el argumento que deseo discutir en primer lugar y que voy a de-nominar argumento de la controversia .

III

El argumento de la controversia tiene que ver, fundamentalmente, con lacuestin de en qu medida es posible ofrecer respuestas objetivas a cues-tiones como la de si determinado trato es o no degradante. 5 Habitualmenteel problema de la objetividad en materia moral se ha asociado con el pro-blema del realismo moral, esto es, el de si hay hechos o propiedades mora-les independientes de nosotros ( ah fuera , podramos decir) capaces de ha-cer verdaderos nuestros juicios morales. Se ha pensado, creo, que una res-puesta negativa a esta cuestin implicaba una respuesta no cognoscitivistaen materia moral, es decir, que los juicios morales no son aptos para la ver-

dad. Y que ello comporta que no hay lugar para la objetividad en materiamoral, esto es, que no hay lugar para el acuerdo racional en materias mora-les. Esta era, por ejemplo, la posicin del emotivismo moral surgido en elmbito del positivismo lgico. 6 Creo que hay varios pasos no justificados endicho razonamiento. Ni el antirrealismo moral implica el no-cognoscitivis-mo, ni ninguno de ambos implica el rechazo del objetivismo en materia mo-ral. Aunque, parece bastante claro que la asuncin del realismo moral con-lleva el cognoscitivismo y el objetivismo en materia tica.

Es posible rechazar el realismo moral, negando la existencia de propie-dades morales en el mundo. De esta manera, si los juicios morales fuerandescriptivos de estas propiedades morales valdra acerca de ellos una error theory , como la de John Mackie: 7 as comprendidos todos los juicios mora-

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5 En este punto seguir las ideas de Bernard Williams, tal y como aparecen en el cap. 8 de Ethics and the Limits of Philosophy, London: Fontana Press, 1985; Ethics en A. C. Grayling(ed.), Philosophy , Oxford: Oxford University Press, 1995, pp. 546-582 y Truth en Ethics,

Ratio 8 (1985): 227-242.6 As por ejemplo en A. J. Ayer, Language, Truth, and Logic , London: Victor Gollancz,

1936. Dicha tesis dependa de la asuncin irrestricta del principio de verificacin. Como afir-ma Georg Henrik von Wright ( Norm and Action , London: Routledge & Kegan Paul, 1963, p.104 nota 1): Todava no hace mucho tiempo se mantena seriamente en algunos crculos filo-sficos que las formulaciones normativas carecen de significado porque no son susceptibles deverdad o falsedad. Esto ilustra el poder de los dogmas filosficos en este caso de la denomi-nada teora verificacionista del significado- para pervertir el uso del lenguaje filosfico.

7 Vd. Ethics. Inventing Right and Wrong , London: Penguin, 1977.


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les son falsos. Parece plausible pensar que los hechos morales no tienen po-

der explicativo independiente,8

no integran lo que Bernard Williams ha de-nominado la concepcin absoluta del mundo. 9 Ahora bien, el rechazo delrealismo no conlleva la asuncin del no-cognoscitivismo. Tampoco los co-lores integran la concepcin absoluta del mundo y, en cambio, los enuncia-dos acerca de los colores son aptos para la verdad. De manera que hay unespacio conceptual para el antirrealismo cognoscitivista. 10 Y todava es po-sible sostener que la analoga entre cualidades secundarias como los colo-res y las propiedades morales anda desencaminada y no rechazar el objeti-vismo en materia moral. Es posible sostener que los juicios morales son re-

ducibles a prescripciones y dejar un amplio espacio para la objetividad, en-tendida como acuerdo racional, en moral. Un caso obvio es el de la teorakantiana. 11 Para Kant, los juicios morales ms bsicos son prescripciones yel principio fundamental de la moralidad es literalmente un imperativo. Msrecientemente, R.M. Hare ha defendido una posicin prescriptivista com-patible con el objetivismo moral. 12

Con este parntesis metatico trato de mostrar que la objetividad morales compatible con un amplio abanico de posiciones filosficas sustantivas y

que, por lo tanto, la posibilidad de objetividad en materias morales, deacuerdos racionales, socava el argumento de la controversia. Ahora bien,necesitamos un argumento ulterior para mostrar que es posible predicar ver-dad y falsedad de oraciones como

(3) El hecho de privar a los reclusos del acceso a las comunicaciones nti-mas es un trato inhumano y degradante.

Pues bien, incluso para un enfoque no-cognoscitivista de los juicios mo-rales, es posible mostrar como oraciones como (3) son aptas para la verdad.

El enfoque no-cognoscitivista suele tener como referencia juicios moralesque usan lo que se han denominado conceptos morales ligeros ( thin moralconcepts ) que, tal vez, poseen slo una dimensin prescriptiva, como bue-no, correcto o deber. Pero el discurso moral, contiene tambin con-


8 Vd. Gilbert Harman, The Nature of Morality , Oxford: Oxford University Press, 1977,cap. 1.

9 Bernard Williams, Ethics and Limits of Philosophy, supra nota 5, pp. 138-140.10 Vd., por ejemplo, John McDowell, Values and Secondary Qualities en Ted Honderich

(ed.), Morality and Objectivity, London: Routledge & Kegan Paul, 1985, pp. 110-129.11 Vd. Bernard Williams, Ethics, supra nota 5, p. 558.12 Vd., por ejemplo, R. M. Hare, The Language of Morals , Oxford: Oxford University

Press, 1952 y, ms recientemente, Sorting Out Ethics , Oxford: Oxford University Press, 1997.Otras posiciones cercanas al emotivismo moral, pero compatibles con el objetivismo son, porejemplo, Allan Gibbard, Wise Coices, Apt Feelings, Oxford: Oxford University Press y SimonBlackburn, Ruling Passions , Oxford: Oxford University Press, 1998.


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ceptos morales densos ( thick moral concepts ), tales como honesto, co-

barde, o trato degradante.13

Parece difcil negar que pueda haber conoci-miento acerca de los conceptos morales densos. Poseemos dichos concep-tos y sabemos a menudo a lo que nos referimos cuando los usamos. Una ex-plicacin de la aptitud para la verdad de los juicios morales que contienenconceptos densos, en la lnea del prescriptivismo hareano, es la que separaclaramente dos dimensiones, la descriptiva y la prescriptiva, de ambos con-ceptos. Su contenido descriptivo tiene condiciones de verdad y lleva apare-

jada la dimensin prescriptiva. Su contenido descriptivo hace que el con-cepto sea guiado por el mundo, su dimensin prescriptiva lo hace capaz de

guiar la accin, de ofrecer razones para la accin. Otros autores, como elmismo Bernard Williams, se inclinan por pensar que la dimensin evaluati-va no puede ser netamente separada del contenido descriptivo del concepto,tal vez, porque piensan que lo evaluativo no puede reducirse totalmente a loprescriptivo, que evaluar no es nicamente una funcin de desear y, segura-mente, porque desean rechazar lo que se ha denominado centralismo en mo-ral, que presupone que los conceptos morales ligeros son los ms bsicos(como Hare), mientras afirman que las conclusiones que usan conceptosmorales ligeros sobrevienen a las que usan conceptos morales densos. 14

Afortunadamente no es preciso pronunciarse sobre esta delicada cues-tin para aceptar que las oraciones que predican conceptos morales densosde determinados comportamientos son aptas para la verdad. Los miembrosde la comunidad donde est vigente la Constitucin espaola poseemos elconcepto de trato degradante y somos capaces de aplicarlo con verdad a al-gunos casos. De esta manera, nuestros enunciados constitucionales subsun-tivos son aptos para la verdad.

Podra argirse que el uso de oraciones que contienen conceptos densospor parte de los intrpretes y, tambin, de los rganos de aplicacin del De-recho (como los Tribunales Constitucionales) es un uso entrecomillado , unuso que se refiere a lo que en la moral social espaola se conoce como tra-to degradante, un uso desprovisto de dimensiones evaluativas. 15 La suerte deeste argumento depende de la posibilidad de separar netamente la dimen-sin descriptiva de la dimensin prescriptiva de los conceptos morales den-sos. Pero an si esa posibilidad queda en pie, el intrprete o el aplicador pre-cisan moldear el concepto, ponerlo en relacin con otros conceptos e, ine-

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13 Bernard Williams, Ethics and the Limits of Philosophy , supra nota 5, cap. 8.14 Vd. Susan Hurley, Natural Reasons, Oxford: Oxford University Press, 1990, cap. 2.15 Vd. Carlos E. Alchourrn y Eugenio Bulygin, Los lmites de la lgica y el razona-

miento jurdico, supra nota 2, pp. 315-316.


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la apelacin a criterios de moralidad, sino nicamente a hechos sociales, usa

contra el llamado positivismo jurdico inclusivo , la posicin segn la cual laidentificacin del Derecho aplicable por los jueces presupone a vecescuando las fuentes sociales del Derecho remiten a la moralidad- el uso depautas morales. Raz sostiene: 18

Los defensores de tal concepcin del derecho [se refiere a los defensores delpositivismo inclusivo] han de suminisitrarnos un criterio adecuado para separarlas referencias legales a la moralidad, que hacen de su aplicacin un caso deaplicacin de reglas jurdicas preexistentes de los casos de discrecin judicial enlos que el juez, al apelar a la consideracin moral, est cambiando el Derecho.

No conozco ningn intento serio de suministrar tal criterio.Ahora bien, al menos para los casos de aplicacin de conceptos contro-

vertidos que remiten a la moralidad, el criterio que los positivistas inclusi-vos podran usar es el siguiente: dado que dichos conceptos tienen un in-discutible componente descriptivo y que permiten identificar paradigmas,entonces en los casos paradigmticos, y en los suficientemente cercanos aellos, los jueces aplican pautas preexistentes y no cambian el Derecho; enlos casos en que diversas concepciones compiten y resuelven el caso de for-ma incompatible, los jueces tienen discrecin.

V

Algunas veces, la tesis de que el positivismo jurdico es compatible conel hecho de que la identificacin del contenido del Derecho dependa, con-tingentemente, de determinadas pautas morales, se conoce como incorpo-racionismo .19 Este trmino puede inducir a confusin, al sugerir que las re-misiones del Derecho a la moralidad convierten las pautas morales en par-te del Derecho. No hay razones para adoptar este punto de vista. Al menos,

no ms razones de las que habra para suponer que cuando una disposicin jurdica prohibe la construccin de edificios de ms de diez metros de altu-ra en determinada zona, o limita el peso al que determinados ascensorespueden ser sometidos a cuatrocientos kilogramos, el Derecho incorpora elsistema mtrico decimal. Ahora bien, como los autores que defienden estaposicin se han encargado de mostrar, es posible distinguir entre la validez

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18 Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law en The Authority of Law, Ox-ford: Oxford University Press, 1979, p. 47 nota 8. Vd. tambin Eleni Mitrophanous, Soft Po-sitivism, Oxford Journal of Legal Studies 17 (1997): 621-642, en p. 642.

19 Sobre todo en la obra de Jules L. Coleman, as en Negative and Positive Positivism, Journal of Legal Studies , 11 (1982):139-162; Authority and Reason, en R.P. George (ed.),The Autonomy of Law , Oxford: Oxford University Press, 1996, pp. 287-320; Incorporatinism,Conventionality, and the Practical Difference Thesis, Legal Theory , 4 (1998): 381-426; Se-cond Thoughts and Other First Impressions, supra nota 4.


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de las normas entendida como pertenencia a un sistema jurdico determina-

do, y la validez de las normas entendida como aplicabilidad , es decir, comola obligacin jurdica de los jueces de usar determinadas normas para justi-ficar sus decisiones. 20 Cuando el Derecho usa conceptos morales densos oremite a determinadas pautas de moralidad, no convierte con ello en partedel Derecho las normas morales, sino que dichas pautas devienen jurdica-mente aplicables para los rganos de aplicacin.

VI

Sin embargo, el argumento ms importante en contra del positivismo ju-rdico inclusivo es uno que podemos denominar el argumento de la autori-dad , y que surge de la concepcin de la autoridad de Joseph Raz y de su re-lacin con las tesis centrales del positivismo jurdico tal y como Raz lascomprende. 21 De hecho, Raz no comparte el argumento de la controversia,puesto que afirma: 22

Que la existencia y el contenido del Derecho es una materia de hecho socialque puede ser establecida sin apelar a la argumentacin moral ni presupone niimplica la proposicin falsa segn la cual todas las cuestiones fcticas son no

controvertidas, ni la concepcin igualmente falsa de que todas las proposicionesmorales son controvertidas.

El argumento de Raz es complejo y ha sido ampliamente revisado y dis-cutido. Mi pretensin es slo presentarlo en una forma muy, quizs dema-siado, esquemtica y prestar atencin a alguno de los pasos del argumento.

Una doctrina filosfica acerca del derecho tiene que servirnos para com-prender los rasgos ms relevantes de la naturaleza de esta institucin social.Una caracterstica distintiva del derecho respecto a otros rdenes coactivos,


20 Para la distincin, vd. Eugenio Bulygin, Tiempo y validez en Carlos E. Alchourrn yEugenio Bulygin, Anlisis lgico y Derecho , supra nota 2, 195-214; Jos Juan Moreso, Pa-blo Navarro, Applicabilit ed Efficacia delle norme giuridiche en Paolo Comanducci, Ric-cardo Guastini (eds.), Struttura e Dinamica dei sistemi giuridici , Torino: Giappichelli, 1996,15-36. Con referencia a la remisin a pautas de moralidad, W. J. Waluchow, Inclusive LegalPositivism , Oxford: Oxford University Press, 1994, p. 157 (el mejor libro, a mi juicio, sobreesta discusin en el seno del positivismo jurdico); Jos Juan Moreso, La indeterminacin del

Derecho y la interpretacin de la Constitucin , supra nota 1, 157-8, Jules L. Coleman, Se-cond Thoughts and Other Personal Impressions, supra nota 4, p. 263 nota 22 y Scott J. Sha-piro, On Harts Way Out en Legal Theory , 4 (1998): 469-508, en p.506.

21 Vd., por ejemplo, Joseph Raz, The Morality of Freedom , Oxford: Oxford UniversityPress, especialmente cap.2 y Authority, Law, and Morality en Ethics in the Public Domain ,Oxford: Oxford University Press, 1994, 194-221.

22 Authority, Law, and Morality, supra en nota 21, p. 218. Y, por otra parte, una distin-cin entre validez como pertenencia y validez como aplicabilidad, puede hallarse en JosephRaz, The Identity of Legal Systems en The Authority of Law , supra en nota 1, 78-102.


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e.g. una banda de gngsters, es la pretensin de autoridad. Las autoridades

jurdicas sostienen que sus normas son legtimas, es decir, que ellas puedenimponer obligaciones a los miembros del grupo social. Esto, por supuesto,no garantiza que las autoridades jurdicas sean realmente autoridades leg-timas ya que eso depende de pautas morales independientes de las normas

jurdicas. Sin embargo, un dato crucial para diferenciar a un asaltante de unaautoridad, e.g. un inspector fiscal, son las razones que invocan para respal-dar sus exigencias. Atribuir autoridad a un individuo es reconocer su capa-cidad para vincularnos mediante normas. Por consiguiente, una doctrina fi-losfica tiene que explicar en qu consiste y bajo qu condiciones es posi-

ble que el derecho tenga autoridad.Segn Raz, un enfoque positivista del derecho es la nica propuesta ap-

ta para dar cuenta del fenmeno de la autoridad del derecho. La estructuracentral de su argumento es la siguiente.

Las autoridades normativas son autoridades prcticas, es decir, sus nor-mas modifican nuestras razones para actuar. Por ejemplo, nosotros no reco-nocemos ninguna autoridad a un loco para determinar qu porcentaje denuestros ingresos deben ser destinados a sufragar los gastos del Estado.As, an si el loco declara a viva voz que estamos obligados a tributar unveinte por ciento de nuestras ganancias, su exclamacin no genera ningunarazn para hacer aquello que nos exigen. Supongamos, en cambio, que lamisma expresin es utilizada por el parlamento. Reconocer que este rganotiene autoridad significa aceptar que debemos destinar el veinte por cientode nuestros ingresos a sufragar los gastos del estado.

Las normas vlidas son razones excluyentes . Ellas desplazan nuestrasrazones ordinarias del balance de razones. Aceptar una norma significa queadmitimos que debemos comportarnos de una cierta manera, incluso cuan-

do este comportamiento vaya en contra de nuestros intereses. En su funcinnormativa, las autoridades ordenan (y no recomiendan o aconsejan) un de-terminado comportamiento.

Normalmente, las autoridades intentan resolver problemas y conflictossociales mediante sus normas. La justificacin de sus normas se vincula di-rectamente con las razones ordinarias que los individuos tienen para com-portarse de una cierta manera. Las directivas de una autoridad se justificannormalmente en las razones que existen para decidir los conflictos de unadeterminada manera.

De esta manera, Raz denomina a su doctrina la concepcin de la auto-ridad como servicio. Su rasgo principal es que las autoridades son legti-mas slo si sus directivas nos permiten actuar de conformidad con las razo-nes que deben guiar nuestras acciones de un modo mejor o ms acertadoque el que podramos conseguir sin ellas. La autoridad nos presta un servi-

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cio al aplicar en frmulas cannicas (normas) aquellas razones subyacentes

que deberan integrar el balance de razones para nuestra accin. Este rasgoes denominado la tesis de la dependencia . La concepcin de la autoridadcomo servicio tambin pone de manifiesto un requisito necesario para su-perar la objecin de la irrelevancia de las autoridades. La autoridad sirve enla medida en que cumplimos mejor con las razones subyacentes cuando nosguiamos por sus directivas antes que por nuestra propia deliberacin sobrelas razones aplicables en un determinado caso. Este rasgo se denomina te-sis de la justificacin normal . Por consiguiente, reconocer autoridad a unrgano, e.g. el parlamento, implica considerar sus normas como razones pa-

ra desplazar nuestro juicio o balance de razones sobre una cierta accin. Lasnormas de la autoridad no son una razn ms en nuestra deliberacin, sinoque su funcin es precisamente reemplazar a esta deliberacin. Por ello, es-te rasgo se denomina tesis del reemplazo .

Un individuo puede ser una autoridad slo cuando se dan las circuns-tancias necesarias para tener autoridad. Una de estas condiciones es la po-sibilidad de comunicar sus decisiones (normas/directivas). Estas decisionesreflejan, cuando la autoridad es legtima, las razones subyacentes para ac-

tuar en una determinada situacin. Esto implica que las normas de la auto-ridad, i.e. aquello que ese rgano ha decidido, tiene que ser identificadas sinrecurrir al mismo balance de razones que las normas pretenden reemplazar.Se sigue de ello que slo una teora del derecho que sostenga que el dere-cho puede ser identificado sin recurrir a argumentos morales sobre las ra-zones subyacentes para actuar puede dar cuenta del fenmeno de la autori-dad del derecho. Abandonar la tesis de las fuentes sociales implica segnRaz dejar sin posibilidad de anlisis un rasgo crucial del derecho y de surelevancia prctica, i.e. su autoridad. Por ello, la opcin entre positivismo y

antipositivismo se resuelve a favor del primer enfoque ya que este es el ni-co capaz de explicar la naturaleza del derecho.

Vale la pena recordar que Raz suele iniciar su explicacin del argumen-to de la autoridad apelando al ejemplo de dos personas que confian a un r-bitro la resolucin de una disputa. 23 Es bastante convincente contemplar ladecisin del rbitro como una instancia que se adecua convenientemente alas tres tesis de la autoridad: en particular, la decisin del rbitro es una ra-zn para la accin que resulta de la deliberacin entre las razones subya-centes previas y, por otra parte, esta decisin desplaza las razones previa-mente existentes. Es tambin obvio, que la decisin del rbitro no puedeapelar a las razones subyacentes, una decisin que dijera algo como: A de-


23 Vd., por ejemplo, Authority, Law, and Morality, supra en nota 21, pp. 196-7.


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be pagar a B X ptas, si B obr de buena fe, no sera una decisin, puesto

que hara falta resolver una de las cuestiones subyacentes en litigio: la bue-na o mala fe de B. Tambin parece que este argumento da cuenta en el De-recho de las decisiones judiciales y, por lo tanto, de la autoridad de los r-ganos de aplicacin, de hecho la doctrina de la cosa juzgada puede enten-derse con arreglo al argumento de Raz. Sin embargo, puede comprendersede esta manera la autoridad de los rganos legislativos? Son las normasemitidas por los rganos legislativos totalmente opacas a las razones sub-yacentes? 24 Creo que no. Y no slo porque nuestros textos constitucionalesusan conceptos morales apelando as directamente a las razones subyacen-tes para resolver los casos, sino tambin porque en el Derecho de la moder-nidad la presencia de elementos morales en la legislacin que remiten a lasrazones subyacentes es muy clara. Las causas de justificacin en el Derechopenal, los vicios del consentimiento en el Derecho civil, etc., representannecesariamente la apelacin a pautas morales. 25 O es que para aplicar en uncaso de delito el estado de necesidad, o para anular un contrato por error,puede hacerse sin apelar a las razones subyacentes? En este sentido, nues-tros textos constitucionales solamente agudizan una tendencia que est pre-sente en todo el Derecho contemporneo. Raz ha prestado atencin a estaobjecin, pero sostiene por razones que no son del todo claras para m- quealgunas autoridades legislativas se asemejan en todos los aspectos relevan-tes al caso del rbitro y que por lo tanto sus normas estn revestidas de au-toridad en el mismo sentido que las de ste. 26

En mi opinin, sin embargo, slo las decisiones judiciales son total-mente opacas a las razones subyacentes. Tal vez una forma de comprenderesta idea, sea recordar cul es, para John Rawls, el proceso que va desde lasrazones subyacentes ms bsicas hasta las razones opacas que son las deci-

siones judiciales. Rawls imagina una secuencia en cuatro etapas en el esta-blecimiento de las cuestiones de justicia por parte de seres racionales. Laprimera etapa consiste en la posicin original en la que se eligen los dosprincipios de justicia. La segunda etapa estipula las normas constituciona-les que aseguran el principio de igual libertad para todos. La tercera etapa

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24 Dudas sobre el uso del ejemplo del rbitro para dar cuenta de los rasgos centrales de to-das las autoridades jurdicas han sido planteadas tambin por Yasutomo Morigiwa, Second-Order Reasons, Uncertainty and Legal Theory en Southern California Law Review , 62

(1989): 897-913, en p. 901 y W.J. Waluchow, Inclusive Legal Positivism , supra nota 20, p. 132y una defensa de Raz contra Waluchow en Tim Dare, Wilfrid Waluchow and the Argumentfrom Authority en Oxford Journal of Legal Studies , 17 (1997):347-366, en 356-359.

25 Vd. en este sentido las reflexiones de Francisco Laporta en Entre el Derecho y la moral ,Mxico: Fontamara, 1993, pp. 60-63.

26 The Morality of Freedom, supra nota 21, pp. 43-52.


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tiene como objetivo el establecimiento de las reglas legislativas de acuerdo

con los principios de justicia -respetados los derechos atrincherados en lasegunda etapa, las decisiones deben adecuarse al principio de la diferencia.La cuarta etapa es la de la aplicacin de las reglas generales a los casos in-dividuales por parte de los rganos de aplicacin. Cada una de estas etapaspresupone un progresivo levantamiento del velo de la ignorancia que, poruna parte, permite articular las normas adecuadas para cada sociedad enconcreto y, por otra, permite hacerlo de forma justa, puesto que en todas lasetapas deben respetarse los principios de justicia. 27 Pues bien, slo en la eta-pa de la aplicacin del Derecho es posible atribuir a las directivas jurdicas

los rasgos de la concepcin de la autoridad como servicio. Al parecer, Razse enfrenta con un dilema: o bien slo las directivas emitidas por los rga-nos de aplicacin estn revestidas de autoridad y las normas generales emi-tidas por los rganos legislativos carecen de autoridad, o bien debemos re-chazar alguna de las tesis centrales de la concepcin de la autoridad comoservicio. El primer cuerno del dilema comporta la implausible conclusinde que slo son jurdicas las decisiones judiciales, una posicin extraa aotras tesis razianas. Desarrollar una teora de la autoridad distinta a la deRaz, que acomodara los aspectos que he reseado, est ms all del prop-sito de esta intervencin.

VII

Dado que ni el argumento de la controversia ni el argumento de la auto-ridad consiguen socavar la conviccin de que es posible guiar el comporta-miento de los rganos de aplicacin mediante la apelacin a pautas mora-les, parece que es posible defender lo que se conoce como positivismo jur-dico inclusivo , cercano a lo que tambin ha sido denominado, constitucio-

nalismo positivista ,28

y que dicha posicin es compatible con las tesis cen-trales del positivismo jurdico hartiano. 29 Me complace terminar esta expo-sicin con las palabras de uno de los primeros defensores del positivismo

jurdico inclusivo, a menudo ignorado en la discusin anglosajona al res-pecto, me refiero a Genaro R. Carri: 30

Nada en el concepto de reglas de reconocimiento obsta, en consecuencia,para que aceptemos el hecho de que los criterios efectivamente usados por los


27 John Rawls, A Theory of Justice , Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1971, pp.

195-201.28 Vd., por ejemplo, Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo , Mxico: Fon-

tamara, 1997, p. 58.29 La posicin de Hart al respecto en H.L.A. Hart, Postscript en The Concept of Law , se-

cond edition by P. Bulloch and J. Raz, Oxford: Oxford University Press, 1994.30 Genaro R. Carri, Dworkin y el positivismo jurdico , Mxico: UNAM, 1981, p. 39.


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jueces para identificar las reglas subordinadas del sistema puedan incluir refe-

rencias al contenido de stas. Puede ocurrir que, en una comunidad dada, lasnicas costumbres consideradas jurdicas o jurdicamente obligatorias seanaquellas compatibles con las exigencias de la moral. O bien, los jueces puedenaceptar como vlidas slo aquellas leyes que, adems de haber sido correcta-mente aprobadas por un cuerpo con competencia para ello, no violen un catlo-go escrito de derechos y libertades individuales.

Jos Juan Moreso118

DOXA 23 (2000)

alguna consideraciones sobre la interpret. const. by moreso

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