AGOSTO DE

2010

I Suolemento Extraordlnario ,

ADMINISTRATIVO 75 Aniversario

DECLINACION Y CAiDA DEL CONTROL JUDICIAL DE IAADMIN1STRACION

PUBLICA(*) PORALBERTO B. BIANCHI

SUMARIO: I. El temaelegidoysu por que.- n. Una pocas nociones sobre el control judicial de la Administracion.­III. Los problemas estructurales.­IV. Las dificultades procesales.- V. Conclusiones

Agradecimiento

Mis prirneras palabras son de sincero agradeci­miento al Dr. Agustin Gordillo por la genti! invitaci6n que me ha hecho a participar en este Suplemento de homenaje a los 75 aDos de la Revista La Ley. en cuya paginas he buscado y encontrado. desde los comienzos de mi vida profesional. la informaci6n necesaria para resolver los planteos cotidianos que nos presenta el ejercicio de la abogacia

I. Bl lema elegldo y su por que

Hago una primera salved ad. En este articulo me refiero solamente al control judicial sobre la Administraci6n Publica en el orden nacional. No estan comprendidos aqui los sistemas de revisi6n judicial de las administraciones provinciales. pues sena imposible concebir una sintesis respetuosa de cada uno de ellos dentro de los limites fisicos de un trabajo destinado a integrarse con muchos otros en una obra colectiva.

Establecidos estos alcances, senalo que no caben dudas de que la Constituci6n de 1853 estableci6 -y sus sucesivas reformas mantuvieron- que los jueces federales. y la Corte Suprema en particular. revisan y contrOlan la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa Tenemos un sistema "judicialista" de control sobre la Administraci6n. Este sistema, ademas. ha sido ratificado por la jurisprudencia constante de la Corte y constituye. para nosotros. uno de los pilares del sistema repu­bUcano.

Por ello. dada la importancia del mismo en la protecci6n de nuestros derechos y libertades. de­berfamos ser celosos custodios de su integridad y eficacia y. luego de mas un cuarto de siglo de

gobiemos elegidos ininterrumpidamente conforme el sistema de la Constituci6n. el mismo tendria que haberse forta1ecido.

Lamentablemente. ha ocurrido todo 10 contrarlo. Desde 1983 en adelante. el control Judicial sobre la Administraci6n -fruto de una emergencia econ6-mica cr6nica- ha sido constantemente asediado y se ha debilitado al punto que no me parece exagerado decir que en estos t1ltimos veintisiete anos ha regresado. paulatinamente. al estado en que se encontraba ciento diez aDos atras. cuando fue sancionada la Ley 3952 de Demandas contra la Nad6n (1). •

Me parece entonces que es esencial reconocer este hecho -y una forma de hacerlo es escribirlo­pues de nada vale pregonar en el vacio sobre las bondades de un sistema si, paralelamente. somos testigos mudos de su constante dedinaci6n.

II. Una pocas noclones sobre el control judicial de la Admlnistracl6n

Sibienlaspocasybrevesnocionesquemenciona­re en los plirrafos que siguen son bien conocidas, me interesa apuntarlas como introducci6n al problema que abordare en §Ill y §IY.

a. Las bases constitucionales.

Este es un tema que ha sido abordado muchas veces por la doctrina (2) y que, ademas. genera

(0) "How a good meaning May be corrupted bymiscons­truction. Thomas Middleton, The Old Law': De como una mala interpretacion puede corromper un buen propasito. Thomas Middleton (158Q-1627)jue un pro/fjico autor inglfs de obras de teatro. The Old Law.jue escrito hacia 1618 en colaboracitln con WiUiam Rowleyy Philip Massingery !tene que ver con Ia sancion de una ley sobre /a eutanasia

(I) Registro Nacional (R.N.) 1900. t. Ill. p. 288. ADLA 1889-1919.p.490.

(2) En orden cronol6gico. y solamente a modo de ejem­pia. menciono: MAlRAL. Hector A.: Control Judicial de 1a Administraci6n Publica, Depalma. Buenos Aires. 1984;

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polemica en relacion con las fuentes de nuestra Constitucion (3). Solo dire, en consecuencia, algo muy simple y que no admite disputa alguna. La Constitucion ha establecido el control judicial de la Administracion sobre las siguientes bases:

a) la Corte Suprema y los jueces federales tienen a su cargo el control de la actividad administrativa, como una competencia mas de las que les asigna el articulo 116:

b) se prohfbe al Poder Ejecutivo: (i) arrogarse el conocimiento de cas os que tramitan ante el Poder Judicial y (ii) restablecer los que esten alii finalizados.

Lo primero surge como un desarrollo del articulo 116 en tanto preve que "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Naci6n, el conocimiento y decisi6n de todas las causas ... en que la Naci6n sea parte .. ::

Lo segundo son dos prohibiciones expresas im­puestas por el articulo 109, (4) tomadas por Alberdi de la Constitucion de la Monarquia Espanola, san­cionadaen Cawzen 1812 (5)ycumplen con la finali­dad de poner contener a un Poder Ejecutivo siempre desbordante y de fuerte impronta caudillista.

TAWIL. Guido S.:Administraci6n y Justicia, Depalma, Bue­nos Aires, 1989; GARCIA PULLES, Fernando R.: Tratado de 10 Contencioso Administrativo, Hammurabi, Buenos Aires, 2004; HUTCHINSON, Tomas: Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009.

(3) La doctrina tradicional ha sostenido, en general, que el sistema judicial argentino esta tornado del modelo norteamericano. El mas vehemente de los alegatos a favor de esta tesis puede encontrarse en GARCIA MANSILLA, Manuel J. y RAMIREZ CALVO, Ricardo: Las Fuentes de la Constitucion Nacional, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006. Juan Carlos Cassagne, por el contrario, ha puesto mucho enfasis en que las fuentes judicialistas de nuestra Constituci6n hunden sus raices en el derecho medieval espanol (en particular en la figura del Justicia de Ara­g6n) y que tales fuentes nos lIegaron por conducto de la Constituci6n de Cadiz de 1812, cuyo articulo 243 es la fuente de nuestro articulo 109. De todos los trabajos que Cassagne ha dedicado a esta cuesti6n, menciono el ultimo y mas completo: CASSAGNE, Juan Carios, El Principio de LegaJidad y el Control Judicial de la Discre­cionalidad Administrativa, Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2009, p. 57 Y ss.

(4) Articulo 109.- En ninglin caso el presidente de la Nadon puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes 0 restablecer las fenecidas.

(5) Alberdi 10 tom6 del articulo 243 que decia "Ni las cortes ni el reypodnin ejercer en ninglin caso las funciones judiciales, avo(:ar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos':

b. Las bases jurisprudenciales.

Estos dos principios han sido interpretados por la Corte de la siguiente forma:

a) el control judicial no es absoluto, pues se admite la existencia de las llamadas "cuestiones politicas": (6)

b) la Administracion no puede ejercer control de constitucionalidad; (7)

c) la Administracion puede ejercer funciones ju­riswccionales en la mewda en que exista un control judicial posteriory suficiente, por medio del cual se revisen los hechos y el derecho aplicable (8).

III. Los problemas estructurales

a. EI problema del modelo.

De los principios constitucionales arriba men­cionados, se deduce que la Constitucion no ha establecido, especificarnente, un modelo de control judicial sobre laAdministracion. La eleccion de este modelo recae en el Congreso quien esta habilitado para imponer sobre la juriswccion federal las "las reglas y excepciones" que Ie indica -muy gene­ralmente- el articulo 117. No obstante esta falta de indicacion expresa, 10 cierto es que cualquier sistema que se eJija debe, como principio basico, facilitary fortificar el control judicial. Esto es 10 que razonablemente resulta armonioso con un sistema "judicialista':

Nada de eso ha ocurrido en la Argentina. Para comenzar, el modelo que -desde la segunda mi­tad del siglo XX en adelante- hemos seguido para disefiar el sistema, es el espanol, que abreva en aguas francesas y no ha facilitado el acceso al Poder Judicial para que este controle ala Administracion. Recordemos que el contencioso-administrativo frances nace como fruto de la desconfianza na-

(6) Cronol6gicamente, el primer caso es Procurador Fiscal de Santa Fe c. Hue, Fallos 4-311, 320-321 (1867), bien que elleading case en esta materia es Cullen c. Llerena, Fallos 53-420 (1893).

(7) Elleading case es Ingenioy Refineria San Martin del Tabacal c. Provincia de Salta, Fallos 269-243 (1967).

(8) E1leading case es Fernandez Arias c. Poggio, Fallos 247-646 (1960). Como medio de acentuar mas aun el principio judicialista, mas recientemente fue establecido que los entes reguladores de servicios publicos no tienen jurisdicci6n para resolver controversias en las cuales deba aplicarse el derecho comUn. Angel Estrada y Cia. S.A. c. Secretaria de Energia y Puertos, Fallos 328-651 (2005), LA LEY 2005-D, 439.

pole6nicahacia el Poder Judicial. Como resultado de esta tradici6il, en Francia, lisa y llanamente, no existe el principio de la revisi6n judicial, pues la Administraci6n se controla a sf misma por medio de un sistema cuasi endoganuco que finaliza en el Consejo de Estado (9).

Sin llegar a este extremo, en Espana -donde hasta la sanci6n de la Ley de 1956 (10) "existfa apenas una sombra de verdaderajusticia adminis­trativa" - (ll) no obstante los avances producidos por la Constituci6n de 1978 y la Ley de 1998, (12) la revisi6n judicial sigue exigiendo el agotamiento de la via administrativa (articulo 25) y la interposi­ci6n del recurso contencioso-administrativo esta sujeto a breves plazos de caducidad (articulo 46). Ciertamente los espanoles poddan haber tenido un sistema de revisi6n judicial mas plena si la Constituci6n de la Monarqufa Espanola, de 1812 -fuente de nuestro articulo 109- (13) no hubiera sido inmediatamente aplastada por el absolutismo de Fernando VII que la anul6 en 1814. Perdida esta oportunidad, las leyes del 2 de abril y 6 de julio de 1845 adoptaron el sistema frances de justicia retenida, que fue luego judicializadoparcialmente con la Ley Santamaria de Paredes del 13 de sep­tiembre de 1888 y Decreto del 22 de junio de 1894, tarea que se complet6 con la Ley Maura del 5 de abril de 1904.

b. La imprecision de la materia "contencioso­administrativa~

Como herencia de este modelo, dentro del genero "control judicial de la Administraci6n'; existe una especie -sin dudas 1a principal- que es el llamado "contencioso-administrativo~ Con el ocurre 10 mismo que sucede con muchos otros campos del derecho administrativo tales como el poder de policia, los contratos adrninistrativos 0

(9) Vease, entre los expositores mas modernos del siste­ma: ODENT, Raymond: Contentieuxadministratif, Dalloz, Paris, 2007, T. I, esp. p. 61 Y ss.

(10) Ley de la Jurisdicci6n Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956.

(ll) Expresion de Eduardo Garcia de Entema yTomas Ramon Fernandez en varias de las muchas ediciones del Curso de Derecho Administrativo. En esta ocasion he consultado la 10 edicion argentina, can notas de Agustin Gordillo, Thompson-Civitas-La Ley, Buenos Aires, 2006, T. II, p. 575.

(12) Ley29/1998 de 13 de Julio.

(13) Alberdi 10 tom6 del articulo 243 que decia "Ni las cortes ni elreypodran ejercer en ningUn caso las fimciones judiciales, avocar causas pendientes, ni mandar abrir los juicios fenecidos':

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los servicios publicos. Son nociones empleadas a diario, pero que, a la hora de intentar precisar su noci6n, se tornan confusas.

Aparte de la denominaci6n, que corresponde a un sistema donde el control de la Administraci6n 10 hace la misma Administraci6n, el problema principal del contencioso-administrativo es la falta de precisi6n entorno a los criterios para establecer esta competencia. Legalmente la misma s610 esta definida en el inciso a) del segundo parrafo del articulo 45 de la Ley 13.998 (14) -disposici6n que ha sobrevivido a la derogaci6n de esta Ley- que emplea una definici6n que s610 atina a repetir el objeto definido.

A raiz de ella y ante la falta de un criterio uni­ficador, la competencia de los tribunales conten­cioso-administrativos surge de una jurisprudencia casulstica, que los ha convertido en una suerte de fuero de atracci6n de casi todo 10 que roza cualquier pretensi6n del 0 contra el Estado 0 sus entidades descentralizadas.

Probablemente uno de los ejemplos mas no­tables de esta amplitud haya sido la inmolaci6n del fuero contencioso-administrativo federal en el aluvi6n de los amparos deillamado "corralito bancario'; desatado a fines de 2001 con motivo del Decreto N° 1570/2001 (15) Y sus modificatorios. Se trataba de amparos en los cuales los ahorristas -sin perjuicio del planteo de inconstitucionalidad de dicho Decreto- debfanlitigar con los bancos, pues con ellos se habfa celebrado el contrato de dep6sito. Sin embargo, en la Capital Federal, la contienda se libr6 en el fuero contencioso­administrativo, pues el demandado result6 ser el Estado Nacional que habia dictado el Decreto en cuesti6n (16).

c. EI retraso legislativo.

Coopera tambien con la declinaci6n del control judicial sobre laAdministraci6n, el retraso hist6rico que poseenlas leyes que regulan el sistema.

En el orden general de la organizaci6n del Poder Judicial, nuestros tribunales federales siguen or-

(14) B.O. 11-10-1950; ADLAX-A, 221.

(15) B.O. 03-12-2001.

(16) Sin perjuicio de este caso puntual, la carga de ta­reas en el fuero contencioso administrativo es proverbial. Veanse las cifras que indica Fernando Garcia Pull"s en su Tratado de 10 Contencioso Administrativo, cit. en nota 3, T. I, pp. 331-332.

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ganizados todavia bajo las Leyes 27 (17) y 48, (18) sancionadas bajo la presidencia de Bartolome Mitre. A elias se Ie sumaron luego la Ley 1893 (19) Y la Ley 4055, (20) cuya vigencia ya ha superado los cien anos y, mas tarde, fue dictado el Decreto­Ley 1285/1958, (21) durante el gobierno de facto iniciado en 1955.

Esta comprobacion permite advertir -sin mayor esfuerzo- que mas de un cuarto de siglo de gobiernos constitucionales ininterrumpidos. no ha sido suficfente para que el Congreso tome conciencia de la necesidad de formular una re­vision integral del cuerpo legislativo destinado a organizar el funcionamiento de los tribunales federales.

Algo similar ocurre con las leyes especificas sobre la materia contencioso-administrativa. Esta vigente todavia la primera de ellas, la Ley 3952, sobre Demandas contra la Nacion y la (mica nor­ma general sobre el contencioso-administrativo -con excepcion del ya mencionado inciso a) del segundo parrafo del articulo 45 de la Ley 13.998-es el titulo IV de la Ley 19.549, de Procedimientos Administrativos (22) (en adelante LPA) que, dicho sea de paso, al iguaJ que el Decreto-Ley 1258/1958, tambien fue sancionada por un go­bierno de facto.

Por ultimo, vale la pena mencionar que sigue vigente todavia la Ley 16.986 (23)(otra ley de facto), que regula el funcionamiento de laAecion Amparo. Bien es sabido que esta Ley es restrictiva del Amparo, sin embargo, ni siquiera el impulso que esta accion ha tenido desde .el articulo 43 de la Constitucion, ha aido suficiente para que el Congreso logre consenso en la aprobacion de una nueva ley que reemplace el texto sanciona­do haee 45 anos por el gobierno de Juan Carlos Ongania.

d. La ausencia de control parlamentario

No obstante las deficiencias antes apuntadas, en la Argentina se proclama -y se practica- la "hiperjudiciaJizacion'; entendida esta como la

(I 7) R.N. 1857/62, p. 496; ADl.A 1852-1880, p. 354. (111) R.N. 1863-1869. p. 49;ADLA 1852-1880, p.364.

(19) R.N. 1885/86, p. 532; ADLA 1881-1888. p. 200.

(20) R.N. 1902-I. p. 100; ADLA 1889-1919, p. 533. (21) B.D. 07-02-\958. (22) B.D. 27-04-1972.

(23) B. O. 20-10-1966.

creencia de que seremos mas demoeraticos cuan­to mas judicialicemos todos los asuntos. Esto es un grave error pues signifiea que en la Argentina depositamos mayor confianza en aquellos que no hemos elegido (los jueces) que en aquellos que S1 hemos elegido (los legisladores). En realidad esta errada -pero comprensible- conviccion, deriva de la ausencia de control parlamentario, que es hija natural del sistema electoral que poseemos. el cual nos induce a creer que elegimos a nuestros legisladores cuando. en realidad; quienes los e1igen son los partidos politicos.

En los sistemas donde se vota por circunscrip­cion electoral -los Estados Unidos 0 el Reino Unido, por dar solo dos ejemplos- ellegislador esta especialmente preocupado por conservar su electorado, pues de til-de su caudal- depende la conservacion de la banca en la eleccionsiguiente. Por ello es frecuente que los legisladores en estos sistemas est€m atentos a los requerimientos de los ciudadanos y se preocupen por sus necesidades concretas y cotidianas. Todo ello permite que en los pafses donde rige este sistema electoral haya un control parlamentario mas efectivo sobre lamarcha de la Administracion.

Muy dlferente es la situacion en los paises como el nuestro, donde votamos por medio del siste­ma de listas (sabana). SegUn este sistema -que permite ademas un reemplazo de los legisladores manifieatamente contrario al mecanismo previsto en la Constitucion- (24) los candidatos a legisla­dores por cada partido no representan ni surgen de una circunscripcion 0 distrito en particular, sino que estan agrupados en una Iista en cuya formaci6n el electorado no partici pa en forma alguna. De tal suerte cada elector no vota por su "candidato" ni se ve representado y defendido por el, sino que vota por unalarga lista de candidatos confeccionada por el partido sin participacion de la ciudadania, donde esa defensa y representacion se diluye.

(24) El Codigo Electoral (Ley 19.945 modificada por Leyes Nros. 20.175. 22.838 Y 22.864, texto ordenado por Decreto N' 2135/1983, B.D. 06-09-1983), ante la vacante de un senador 0 diputado, ha establecido un mecanismo de reemplazo por via de 'orden de lista" o de "suplencia" completamente diferente al que prey!! la Constituci6n. Veamos.Frente a la vacante de un diputado, el articulo 51 de la Constitucion eslablece: "En caso de vacante [de tIn diputadoJ, el Gobiemo de provincia, 0 de la Capital haee proceder a eleccion legal de un nuevo miembro~ (Subrayado agregado).A su vez, frente a la vaeante de un se­nadOl:. el articulo 62 de la Constitucion estableee: "Cuando "Hease alguna plaza de senador par lUUette.

Este sistema genera, entonces, una suerte de eleccion "indirecta'; pues elegimos a los que ya han sido elegidos previamente por los organos partidarios -en el orden en que estos los han co­locado- y convierte ala eleccion en un acto de fe cuasireligiosa, pues, por 10 general, la trayectoria politica de quienes ocupan los puestos inferiores de la lista es muy poco conocida, y en muchos ca­sos completamente desconocida. Asi, en lugar de elegir a nuestros representantes, 10 que hacemos en realidad es "homologar" la eleccion que de e110s ha hecho cada partido politico.

Entre los muchos efectos negativos que todo ello posee sobre el sistema republicano, esta la anulacion de la obUgacion de rendir cuentas de la gestion al electorado. Esto es irremediable. Si la ocupacion de la banca no depende primor­dialmente de la voluntad del electorado, sino de la incorporacion a la Usta por parte de quienes detentan la conduccion del partido, la principal preocupacion dellegislador, con miras a la proxi­ma eleccion, sera agradar a estos liltimos antes que al electorado.

Como resultado de esta falta de representacion autentica, el ciudadano que vive bajo un sistema de listas sabana se siente distante de sus legisla­dores y no encuentra en ellos la misma proteccion que pose en -0 al menos creen poseer- quienes pueden elegirlos por circunscripcion uninominal. Esta ausencia de proteccion intenta compensarse, entonces, con la "huida" hacia los jueces quienes, pese a no haber sido elegidos por la ciudadania, dan la impresion de estar mas cerca que de ella que los diputados 0 senadores. Se produce entonces la "hiperjudicializacion" que, revestida bajo una forma academica, recibe el nombre de "tutela judi­cial efectiva" y que, en el fondo, no es mas que una forma de compensar la proteccion que no ofrecen los ambitos parlamentarios.

Por supuesto que este desequilibrio en la dis­tribucion de la "tutelas" entre los organos del Estado tiene sus costos y estos son pagados por los jueces, quienes estan atiborrados de medidas cautelares y procesos urgentes que superan las cargas de trabajo naturales del sistema. Todo ello, naturalmente, lejos de fortalecer el control judicial sobre la Administracion, 10 debilita. No hace falta demostrar que es muy dificil hacer bien un trabajo cuando la carga de tareas esta por encima de la media normal.

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e. EI Consejo de La Magistratura, la demora en La tramitaclon de los concursos y sus secuelas ju­diciales

Seria incomplet? este amilisis si no mencionara en ellos efectos que sobre el control judicial de la Administracion poseen los concursos para elegir a los magis~ados y las secuelas judiciales de los mis­mos. Estqs efectos se hacen sentir como resultado de dos hechos que esian muyrelacionados (a) la demo­ra en la seleccion de los candidatos paraintegrar las temas que son presentadas al Poder Ejecutivo Y (b) la impugnacion judicial de los concursos.

En relacion con la demora un estudio llevado a cabo por Poder Ciudadano en 2004 (25) pone de relieve el tiempo que la tramitacion de algunos concursos habla demando. En dicho estudio figura el cuadro que aqul reproduzco.

Ver cuadro en pag. siguiente

renuncia U otra causa, el Gobiemo a que corresponda la vacante hace proceder inmediatamente a la elecCion de un nuevo miembro': (Subrayado agregado ).Como vemos cuando se produce la vacante de un diputado 0 de u~ senador, la Constitucion impone la misma soluci6n: debe procederse a la elecci6n de un nuevo miembro.Pese a esta c1arisima directiva constitucional, el C6digo Electoral ha establecido una solucion muy diferente. La eleCCi6n y el reemplazo de los senadores en caso de prodUcirse una vacante, estan previstos en el articulo 157 CE, que dice: "EI escrutinio de cada eleccion se practicani por lista sin tamar en cuenta las tachas 0 sustituciones que hubiere efectuado el votante. Resultanin electos los dos titulares correspondientes a la lista del partido 0 alianza electoral que obtuviere la mayoria de los votos emitidos y el primero de la Usta siguiente en cantidad de Votos. EI segundo titular de esta Ultima Usta sera el primer sUplente del Senador que por ella resulto elegido. Los sUplentes sucederan al titular por su orden en el caso previsto por el articulo 62 de la Constitucion Nacional. (Subrayado agregado ).A su vez, el reemplazo de los diputados en caso de producirse una vacante, esta previsto en el artiCUlo 164 eE, que dice: lIEn caso de muerte, renuncia, separaci6n inhabilidad 0 incapacidad permanente de un Diputad~ Nacionallo sustituiran quienes figuren en la Usta como candidatos titulares segun el orden establecido. Una vez que esta se hubiere agotado ocuparan los cargos vacantes los suplentes que sigan de conformidad con la prelacion consignada en la Usta respectiva. En todos los casos los reemplazantes se desempefiaran hasta que finalice el mandato que Ie hubiere correspondido aI ti­tular~ (Subrayado agregado).Puede advertirse entonces que la inconstitucionaUdad de los articulos 157 y 164 CE es manifiesta.

(25) http://www.abogadosvoluntarios.net

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8 12-08-99 21-12-00

10 01-12-99 13-06-01

11 01-12-99 Il-04-01

15 15-02-00 23-05-01

16 15-02-00 25-04-01

18 22-03-00 15-08·01

24 IS-02-00 13-09-01

27 01-06-00 08-05-02

30 29-08-00 20-09-02

31 26-09-00 12-07·01

61 03-00 23-10-02

63 27-06-01 02-10-02

6S 27-06-01 26-03-03

68 10-12-01 23-20-03

69 26-05-03 29-06·04

73 110'2-02 02-07-03

79 12-05-03 27-08-04

81 17-09-02 09-10-03

85 19-0S-03 19-04-04

99 09-12-03 15-10-04

En relaci6n con las impugnaciones judiciale. de las decisiones del Consejo de la Magistratura recaidas en los concursos, en el fuero contencioso­administrativo han tenido Ingar algtmas que, en su momento, alcanzaron gran notoriedad (26),

(26) En su edici6n del 28 d., julio de 2005 Diario lud!­cia! (w"w.diariojudiciaLcom.ar), deda: "La vacante en la Camara Nacional de'Apelaciones en 10 Contendoso~ Administrativo Federal data del afio 2002. La demora en la selecdon se debe a que uno de los postulantes, con posibilidades de quedar en la terna, nofue induldo en la misma. Se trata de Jorge A]emany que recurrio a ia Justida para que anulen Ia decisi<ln del Consejo. La lustida faHn a favor de Alemany y dictamina que hi conforrnadon de la tema debfa reaHzarse nUP\,·a.r{i.ente. As} fue que el Consejo vol,,16 a tratar eJ lema y tam poco induy6 a Alen13ny. Finalmente, la terna qued6 confcTmada por Luis Marinelli. Osvaldo GugJielmino y Alfredo Gusman. Para conformarla. el plenario prifllero dt:saprobo ei dictamen de la Comj.si6n de Selecdim .. , que postulaoa

16meses 20-06-01 6meses

18meses 05-12-01 6meses

16 I1.l,eses 20-06-01 2meses

15meses 26-10-01 5meses

14 meses 26-10-01 6meses

17 meses 26-10-01 2meses

19meses 04-06-02 9 meses

23meses 09-12-02 7 meses

23meses 28·04-03 71neses

lOmese. 26-10-01 2meses

7 meses OS-1I-03 12m".e.

16meses 28-04-03 7 meses

22meses 02-08-04 16meses

22 meses 26-10-04 12 meses

13meses Aun sin

4meses dictarse

17 meses 26-08-04 12meses

15 meses Aunsin

2 rneses dictarse

13meses 02-08-04 IOmeses

11 meses 25·10-04 7 meses

IOmeses A(msin

1 mes dicta!se

a Martin Silva Garret6n, Ernesto Marinelli y Osvaldo Gllglielmino, en e8e orden de meri(o. Sin embargo, Iue­go de escuthar a los postulantes, que fueron sOfl'letidos a preguntas, 1a decision de los consejeros cambia. A.sf flle que cada uno de los 16 miembros voto a 3 de los S candidatos (Marinelli, Silva Garret6n, Guglielmino, Alemany y Gusman) ... Como eI raUo judicial que anulO ja primera terna criticaba los fundamentos de fa tlecisi6n del Consejo algunos ntiembros propusieron dejar bien expHcitftdos los moth'os por los cuales se habia tornado la nuevu decision. EI objctivo es que una nueva medida presenrada en la ]ustida no haga volver atras la tema, algo que algunos consejeros no descartaron que oeurra': ASimismo, ell La Naci6n deI21·12·2009, Hugo Alconada l'vlom. en un articulo titulado IiNombraron juez al ganador de un concurso anulado" decfa: liErnesto Luis Marinelli es juez de la Nacion y hace tiempo se convencio de que el Gobierno no io quiere. Pern ahora siente que el problenlR \-a mucho mas aHa. Porque a pesar de que una Camara Federal Ie dio la ral-on en agostfJ y a pedido suyo anul6

IV. Las dificultades procesales

Como todo proceso, el contencioso-administrati­vo tiene un comienzo yun final. En ambos extremos existen dificultades.

a. Las dificultades en el ingreso.

i. EI agotamiento de la instancia.

Una de las reglas basicas del proceso conten­cioso-administrativo en la Argentina, es que el mismo s610 puede comenzar luego de producido eillamado agotamiento de la u(a administratiua. Asi la Administraci6n no puede ser emplazada en juicio, si antes (a) no se ha producido una decisi6n previa y formal, emanada de la maxima instancia administrativa competente al efecto 0 (b) se ha configurado el llamado silencio administratiuo. Esta regia -que fue elevado a la categorfa de "prin­cipio" por nuestra Corte Suprema a poco de dictada la LPA- (27) se aplica, en las dos vias procesales que pueden ser articuladas ante la Administraci6n, la del recurso y la del reclamo.

Para la primera rige 10 dispuesto en el articulo 23 LPA, tornado del derecho espanol y para la segunda, la LPA preve dos tipos diferentes de re­clamos el el articulo 24 LPA Y el de los articulos 30 a 32 LPA. Vale la pena mencionar, asimismo, que la exigencia del reclamo administrativo estaba muy moderada al punto que Gordillo habia de­mostrado con elocuencia que -al menos de lega ferenda- era inexigible (28). Sin embargo, luego del dictado de la Ley (de emergencia) 25.344, (29) el reclamo ha vuelto vigorosamente por sus fueros en desmedro del acceso a la jurisdicci6n judicial pues (a) se han ampliado los casos en los cuales se exige el reclamo, (30) y (b) aun en caso de silencio se aplica el plazo de caducidad del articulo 25

par "arbitrario" un concurso en el que habia ganado Guillermo Fabio Treacy, el Consejo de la Magistratura apel6 ante la Corte y sigui6 adelante como si nada, junto al Poder Ejecutivo. i.Conelusion1 EI Senado acaba de aprobar el pliego a camarista de Treacy':

(27) Sinelicato de Trabajadores de la Industria Lechera, Fallos 288-398 (1974).

(28) GORDILLO, Agustin: El Reelamo Administrativo Previa, EI Derecho 89-777 (1980), esp. p. 785.

(29) B.O. 21-11-2000.

(30) Actualmente el reclamo pro cede en todos los casos -es obligatorio incluso contra entes descentralizados­salvo cuando (a) una norma expresa exima de plantearlo: (b) se tratare de repetir 10 pagado al Estado en virtud de una ejecucion a de repetir un gravamen pagado indebi­damente: y (c) se redamaren danos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual.

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LPA. En opini6n de Gordillo estas modificaciones impuestas por la Ley 25.344 son inconstitucionales pues derogan excepciones al reclamo que tienen rango constituci0I1al (31).

A la regia del agotamiento se suman los plazos existentes para efectivizarla. En la via recursiva, el plazo es esencialmente breve. Como regia general -ante 1<1'Administraci6n centralizada 0 descen­tralizada- (32) el agotamiento se produce con el recurso jerarquico, el cual debe interponerse dentro de los 15 dias habiles administrativos contados desde la notificaci6n del acto recurrible (33). Si el agotamiento debe producirse en el marco de un procedimiento especial, se aplicara el plazo que corresponda en cada caso (34). En la via de los reclamos, en cambio, el plazo es extenso pues se aplica el de prescripci6n.

En consecuencia, en la via del recurso, desde que se Ie notifica el acto administrativo, el administra­do dispone de un plazo de apenas 15 dias habiles administrativos, para evitar que se consolide en su perjuicio 10 decidido en un acto administratlvo. Podria decirse -con sentido optimista- que sola­mente se aplica este rigor procesal cuando esta en juego la impugnaci6n de un acto administrativo, no asi en los restantes casos. Pero bien sabemos que, en la practica, es mucho mas frecuente tener que reco­rrer la via del recurso que la del reclamo. En primer lugar, porque cuantitativamente son muchos mas los actos administrativos que los reglamentos 0 las situaciones que dan lugar a un reclamo del articulo 30 LPA. En segundo lugar, porque el acto adminis­trativo ha tenido -en los hechos- una especie de fuerza expansiua tal que, cualquier decisi6n de la Administraci6n (una simple nota firmada por un funcionario) es susceptible de ser asimilada a un

(31) GORDILLO, Agustin: Tratado de Derecho Admi­nistrativo, T. 4, Cap. XII, p. 20, loa ediciou, Buenos Aires, Fundacion de Derecho Administrativo, 2010.

(32) Can las excepciones previstas en el articulo 10 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (RPA), Decreta W 1759/1972 (B.O. 27-04-1972) y sus modificatorios, en especial el Decreta W 1883/1991 (B.D. 24-09-1991).

(33) RPA, articulo 90.

(34) Cierto es que hoy en elia todos estos procedimien­tos especiales'estan pnicticamente eliminados en virtud del Decreto W 722/1996 (B.D. 08-07-1996) el cuallos unifica bajo la LPA y el RPA. No obstante subsisten -en particular-los que ha dejado vigentes el Decreta 1155/97 (B.D. 05-11-1997) Y en general subsisten tambien estos procedimientos en relaci6n con los If requisitos previos a la interposicion del recurso administrativo de que se trate" (articulo l.b, Decreta W 722/1996).

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acto administrativo {onnal, (35) Y podria quedar consentido de no ser recurrido oportunamente.

ii. El plazo de caducidad.

Despues del agotamiento de la via administrativa, el segundo elemento que Jimita la promocion de las demandas contencioso-administrativas esni dado por el plazo de caducidad. Para que la impugnadon de un acto administrativo pueda ser estimada, se exige tambien -como regIa p.eneral (36)- que la demanda sea interpuesta dentro de los 90 diashabi­les judiciales contados desde la llotificacion del acto (37). Venddo este plazo, se opemla caducidad de la aedou. Asi, superada la prirnera ventana de tiempo y obtenida una decision, aI administrado se Ie abre una segunda ventana que, eontada en dlas corridos -sin ferias judiciales de pOl' medio,- Be extiende por aproximadamente cuatro meses.

ESle requisito, que a partir de la Ley 25.344 se apllea tambien enla via del reclamo y debe ser revi­sado de olicio par los jueces, (38) ha recibido apro­baci6n a traves de una serle de fallos en los cuales ia Corte Suprema 10 ha abordado desde diferentes (mgulos, pero coincidentes en definitiva acerca de su validez constitueional. Cito, entre otros, Serra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires; (39) Gj1Jobras SA c. Estado Nacional; (40) Alcantara de Diaz Colodrero c. Banco de la Naci6n Argentina; (41) Nava C. Estado Nacional (42) y Gorordo Allaria c. Estado Nacional (43).

(35) No es este el 1l1gar indicado para dedicarme a la nodon de acto administrativo, pero tengo para mf que esta debe reservarse solamente para aquellos aetas dietados en un procedimiento formal, con audiencia previa del intere­sado, y no para eualquier decision de la Administraci6n.

(36) Hay multipJicidad de plaws para los Hamada. reo , cursos directos; esto es, los que se articulan directamente ante In alzada y no en primera instancia.

(37) LPA. articulo 25.

(3a) LPA, articulo 31, seglm Ia reforma introducida pOl' cl articulo 12 de 10 Ley 25.344.

(39) Fallos 313-83 (1990). Vease BIA.1\lCHI, Alberto B.: iTiene fundamentos constitucionales eJ agotamiento dela in.tanda administrativa?, La Ley, 1995-A, 397 Y 5S.

(<10) Fallos 318·441 (l995), anotado porTA1A'lL, Guldo S.: El articulo 25 de Ia ley 19.549 en la reciente jurispmdencia de nuestra Corte Suprema, La Ley 1995·E, 473.

(41) 1'aUos319·1476(1996). con nota de CAPUTI, Maria C. y SACRlSTA."I, Estela B., La caducidad del articulo 25 de la ley 19549, la presuncion de legitimidad de los actos ad­ministrativos y la seguridad jurfdica, LA LEY, 1997-A, 70.

(42j Fallos319·1532 (1996).

(43) Fallos 322· i3 (1999), comentado par: COMADIRA, Julio R.: EI caso 'Gorordo': nueva jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacion de I. Instancia y reo

En franco contraste con el breve plazo de ca­ducidad del cual dispone el administrado para impugnar judicialmente el acto administrativo, la Administracion solo esta sUjeta al plazo de prescripdon para promover la accion de lesividad (44). Este plazo -por analogfa con los articulos 4023 y 4030 del Codigo Civil- sera de dos 0 de diez anos, segUn la causal de nulidad de que se irate, pero algunos autores, en caso de aetos nulos de nulidad absoluta, 10 extienden aI infinito, pues sostienen que la nulidad absoluta es imprescrip­tible (45).

h. Las dificultades en el egreso.

Si comenzar el proceso contencioso-adminis­trativo es dificil, ejecutar Ia sentencia cuando se trata de una condena de dar sumas de dinero contra el Estado, 10 es mas aun. La emergencia economica cronica de las tlltimas tres decadas ha construido un valladar que se interpone entre 10 decidido en la sentencia y su cumplimiento erectivo.

Este cerco se tiellde en dos sentidos segUn sea la fecha de origen del credito reclamado. Todas las deudas de fecha anterior aI 01-01·2000 estan consolidadas, ya sea por la Ley 23.982 (46) (deudas anteriores al31-03-199I) 0 bien por la Ley 25.344 (deudas nacidas entre el 01-04-1991 yel 31-12-1999). En cuanto a las deudas nacidas con poste­riQridad al 01-01·2000, rige el sistema estableeido en su momento por el articulo 20 la Ley 24.624 (47) que en sintesis preve 10 siguiente: (a) el pago de 111 condena solo puede llevarse a cabo si el mismo esta previsto en el presupuesto del ano en que se dicta la sentencia, 10 que es muy improbable; (b) si el

vision judicial de la denuncia de ilegitimidad, EI Derecho 181-960 (199); REJTMAN FARAH, Mario: Un importante giro jurisprudencial en In re\1sion de oficio de la Damada 'habUitacion de la instand"; La Ley 1999·E, 185.

(44) LPA ·'Articulo 27. No habra plazo para accionar en los casas en que el Estado 0 sus entes autarquicos fueren actores, sin perjuicio de 10 que corresponda en materia de prescripcion:' Agrego el subrayado.

(45) COMADIRA, Jullo R. Proc:edimientos Administra· tivos. Ley NadonaI de Procedimientos Administrativos, Anotada y Concordada, La Ley, Buenos aires, 2002, T. I, p. 487. En contra: Mairal, Control Judicial de la Ad· ministraci6n Publica, cit. en nota 3, T. I, p. 379; Tawil, Administracion y Justicia, cit. en nota 3, T. 2, p. 182; CAS· SAGNE, Juan Carlos: Ley Nadonal de Procedimientos Administrativos. Concordada y Anotada, La Ley, Buenos aires, 2009, p. 460.

(46) B.D. 23-08·1991.

(47) B.D. 29-12-1995. Recordemos que esta fue la Ley de Presupuesto para el mio 1996.

presupuesto correspondiente al ejercicio en que la condena debeser atendida careciera de credito pre­supuestario suficiente, el Poder Ejecutivo efectuanl. las previsiones necesarias a fin de su inclusi6n en el del ejercicio siguiente y (c) esto ocurrini siempre y cuando la Secretaria de Hacienda haya tornado conocimiento fehaciente de la condena antes del 31 de agosto del ano correspondiente a! envio del proyecto.

Asimismo, el articulo 21 de la misma Ley estable­ce la "incomunicabilidad" de patrimonios entre el Estado Nacional y las sociedades y empresas del Estado, estableciendo que las sentencias que im­pongan a estas condenas a pagar sumas de dinero no son ejecutables contra el Tesoro Naciona!, pues la responsabilidad del Estado en este caso se limita a su aporte de capita! 0 participacion en elias.

Como puede verse, estamos muy lejos hoy en rna de la conquista en contra del canicter meramente declarativo de la sentencias contra el Estado, obte­nida hace mas de cuarenta anos, cuando la Corte resolvio el caso Pietranera c. Gobierno Naciona!, (48) cuya sendahabia comenzado -mas dos deca­das antes- en Nacion Argentina c. Bianchi (49) y luego en La Editoria! c. Naci6n Argentina (50).

(48) Fallos 265-191 (1966).

(49) Fallos 186-151 (1940).

(50) Fallos 247-190 (1960).

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v. Conclusiones

Fruto de una mala interpretaci6n, alimentada luego por la prolopgada emergencia econ6mica, nuestro sistema de control judicia! de la Adminis­traci6n esta en decadencia.

AI ritmo del articulo 24.1 de la Constitucion Es­panola de 1978 (51) predicamos -sin cesar-- el derecho a una tutela judicial efectiva, pero -a! mismo tiempo- no cesamos en poner cortapisas legales para que el acceso y luego el egreso de la jurisdicci6n contencioso-administrativa, sea cada rna mas dificil.

Dicho sistema, ademas, esta administrado por jueces que, para ser nombrados tienen que supe­rar la ordalia de los concursos del Consejo de la Magistratura y, una vez en su cargo, tienen que soportar un extraordinario recargo de tareas que se origina, en parte, por la necesidad de compensar la protecci6n que el ciudadano no encuentra en sus representantes en el Congreso.

En sintesis, si la revisi6n judicial de la activi­dad administrativa es uno de los pilares de nuestro sistema, 10 estamos socavando peligro­samente .•

(51) CE "Art. 24.1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legitim os, sin que, en ningun caso, pueda producirse indefen­si6n':