agua revista derecho ambiental 2

Ao II N2

Revista de Derecho Ambiental Ao II, N2, marzo 2006 Registro de Propiedad Intelectual ISSN 0718 - 0101 Diseo, diagramacin e impresin: LOM Ediciones Santiago de Chile Marzo 2006 Comit Editorial Pablo Ruiz - Tagle Rafael Asenjo Fernando Dougnac Eduardo Astorga Valentina Durn Jos Ignacio Pinochet Sergio Montenegro Editor y Director responsable Sergio Montenegro Directora responsable alterna Valentina Durn

NDICEI. PRESENTACIN Presentacin II. IN MEMORIAM In Memoriam Prof. Ral Braes El derecho para el desarrollo sostenible en la Amrica Latina de nuestros das Ral Braes (Q.E.P.D.) III. DOCTRINA 19 17 9

1) Globalizando la responsabilidad ambiental: la interaccin entre el Derecho interno y el Derecho Internacional Alan E. Boyle 2) La responsabilidad internacional por dao ambiental y los esfuerzos por alcanzar un desarrollo sustentable: implicaciones para los pases en desarrollo Ximena Fuentes 3) La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor: una aproximacin legal y econmica Eugenio Figueroa, Rafael Asenjo, Sebastin Valds y Sergio Praus 4) El derecho al ambiente como derecho humano, relaciones y desafos para su reconocimiento Jos Ignacio Pinochet 5) La valoracin ambiental del territorio, uno de los servicios ambientales del agua Eduardo Astorga 6) Aspectos ambientales del Tratado de Libre Comercio EE.UU.Chile: dos pasos adelante, un paso atrs, pero un gran paso atrs Patricio Leyton 123 109 97 69 53 35

7) Caso CELCO: una falla multisistmica Julio C. Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez 8) La conservacin de los conocimientos tradicionales indgenas: una tarea pendiente y necesaria Daniella Ramrez IV. JURISPRUDENCIA 1) Caso Palacio Pereira. Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, deducido por Soc. Inmobiliaria Maulln Limitada. El fallo de la Exma. Corte Suprema. Comentarios sobre el fallo. Paola Gonzlez 2) La proteccin del Patrimonio Cultural en la Ley N 19.300. Causa por dao ambiental Estado de Chile contra Compaa Industrial Puerto Montt S.A. Causa por dao ambiental Estado de Chile contra Empresa CTC Startel S.A. Comentarios a los fallos Rodrigo Ropert y Rubn Saavedra. 3) CasoCELCO: Un fallo Controvertida de la Excma.Corte Suprema Introduccin. Sentencia de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de la Exma. Corte Suprema de Justicia. Comentario a la sentencia de la Exma. Corte Suprema de Justicia. Valentina Durn

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4) Acerca del uso del suelo en reas verdes. Dictamen N 53.109 de la Contralora General de la Repblica. Comentarios de Julio Csar Garca V . ACTIVIDADES DEL CDA, BIENIO 2004 - 2005 1) Actividades del Centro de Derecho Ambiental en el Bienio 2004 - 2005 Proyectos de Investigacin y Asesora Docencia Extensin Equipo del CDA

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presentacin

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PRESENTACIN

CASO CELCO: UNA FALLA MULTISISTMICA

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REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

PRESENTACINEn el mes de marzo de 2004 presentamos el primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental, con el compromiso de mantener una periodicidad bianual, lo que hemos logrado al entregar a la comunidad jurdica nacional, en especial a la vinculada a materias ambientales, este segundo nmero. Este nuevo nmero de la Revista de Derecho Ambiental, constituye uno de los trabajos ms representativos dentro de las actividades cumplidas por el Centro de Derecho Ambiental en el bienio 2004-2005, de las cuales damos una sntesis en la parte final de esta publicacin. Esta segunda publicacin mantiene la clsica divisin de secciones: doctrina extranjera y nacional y jurisprudencia, tanto judicial como administrativa. Esta ltima incluye, como primera experiencia, el anlisis de un dictamen de la Contralora General de la Repblica, lo que esperamos mantener a futuro incorporando comentarios de resoluciones de otras instituciones pblicas con competencia ambiental. En esta edicin hemos deseado rendir un sentido homenaje In Memoriam al distinguido colega y colaborador del Centro de Derecho Ambiental, Prof. Ral Braes (Q.E.P.D.), fallecido en Ciudad de Mxico en 2004. Para ello hemos destinado una seccin especial, en la primera parte de este nmero, en que se incluye una pormenorizada relacin de la trayectoria de Ral Braes como docente de la Facultad de Derecho de esta Universidad, como Asesor Jurdico de la misma y su destacado desempeo como Consultor Jurdico de la Oficina Regional del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUMA), en Ciudad de Mxico, DF. Se agrega un preciado documento que como obra pstuma dej inconcluso el Prof. Braes, titulado El derecho para el desarrollo sostenible en la Amrica Latina de nuestros das, que se encontraba redactando cuando se produce su deceso. Este artculo, recuperado y editado por su hija, la Abogada Ximena Braes Velasco, fue puesto a disposicin del Centro de Derecho Ambiental por la familia Braes, mediante gestiones de la Prof. Valentina Durn, Coordinadora de Investigacin de este Centro, autorizando su inclusin en este nmero al tomar conocimiento de que estara dedicado a su memoria. En su trabajo el Prof. Braes destaca la importancia que reviste para el desarrollo sostenible en Amrica Latina que diversas constituciones polticas hayan incorporado la proteccin ambiental como una de las garantas bsicas y que se permitan ciertas restricciones al ejercicio de otros derechos en beneficio del medio ambiente. En la Seccin Doctrina extranjera, se contiene un interesante trabajo del Prof. Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional Pblico de la Universidad de Edimburgo. Este acadmico, que ha colaborado anteriormente con este Centro al intervenir en las Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental (noviembre, 2001), exponiendo una Conferencia Magistral sobre el tema Los derechos ambientales y el Derecho Internacional, nos aporta en esta oportunidad, su trabajo Globalizando la responsabilidad ambiental: la interaccin entre REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

10el Derecho interno y el Derecho Internacional, que es una versin ampliada de la ponencia que present al Seminario Internacional auspiciado por el British Council, en la Universidad de Chile en diciembre de 2003. El texto en espaol ha sido producto de una muy bien lograda traduccin del idioma ingls realizada por Ximena y Constanza Fuentes. El artculo plantea la complejidad que representa la determinacin de responsabilidad por daos ambientales transfronterizos y los esfuerzos que se han realizado en el marco de las deliberaciones de la Comisin de Derecho Internacional de la ONU para lograr una frmula equitativa. En otra colaboracin, la misma Prof. Ximena Fuentes nos entrega otro enfoque en relacin con el mismo tema : La responsabilidad internacional por dao ambiental y los esfuerzos por alcanzar un desarrollo sustentable: implicaciones para los pases en desarrollo. En l la autora plantea la paradoja que pudiera tener lugar al establecerse por pases en desarrollo esquemas de responsabilidad civil muy estrictos contra empresas privadas extranjeras a raz de daos transfronterizos, lo que podra representar un freno para el desarrollo econmico-social de los mismos. La Seccin Doctrina nacional se inicia con el trabajo en colaboracin de Eugenio Figueroa, Rafael Asenjo, Sebastin Valds y Sergio Praus, profesionales de conocido y bien cimentado prestigio en materia ambiental. El tema La responsabilidad civil ambiental, el dao al medio ambiente y su valor : una aproximacin legal y econmica, representa un muy buen fundamentado y oportuno aporte al tratamiento de uno de los temas de mayor complejidad a la hora de valorizar un dao ambiental. Tema por lo dems de permanente actualidad, dado el incremento de demandas judiciales para hacer efectiva la responsabilidad por dao ambiental, con lo cual se espera por los autores que al entregar ciertas pautas, criterios y metodologas a jueces y litigantes se facilite la determinacin de bases que conduzcan a la reparacin del dao ambiental mediante una aproximacin econmica y jurdica. En el siguiente artculo, El derecho al ambiente como derecho humano, relaciones y desafos para su reconocimiento, el Prof. Jos Ignacio Pinochet, Investigador del Centro de Derecho Ambiental, luego del anlisis de las posiciones de diversos autores y de varios acuerdos internacionales, llega a la conclusin de que procede el reconocimiento del derecho al ambiente sano-adecuado como derecho humano esencial, consecuencia necesaria de los derechos a la vida y a la salud, debiendo recogerse por los derechos nacionales y asegurarse una efectiva aplicacin. El tercer artculo, autora del Prof. Eduardo Astorga, trata de La valoracin ambiental del territorio, uno de los servicios ambientales del agua, en donde a partir de la definicin de valor ambiental del territorio se plantea que el recurso agua, al generar una serie de servicios inmateriales, que pueden ser inducidos mediante el conjunto de normas primarias y secundarias de calidad ambiental que se dicten, basadas en calidades objetivo por tramos de cuencas, contribuya, en definitiva, a la mejor valoracin de aquel. Otra colaboracin es del Prof. Patricio Leyton, quien aborda el tema Aspectos ambientales del Tratado de Libre Comercio EE.UU.-Chile: dos pasos adelante, un paso atrs, pero un gran paso atrs, que se enmarca en el contexto del debate sobre comercio internacional y debida proteccin ambiental, a la luz de los recientes acuerdos de libre comercio suscritos por Chile, en especial el TLC con EE.UU. de Norteamrica. Con respecto a ste se analizan las principales obligaciones que contrajo Chile respecto de su legislacin ambiental, se critica la ausencia de un procedimiento que permita a la ciudadana presentar reclamos por incumplimiento de la legislacin ambiental (este sera el gran paso atrs) y las disposi-


11ciones sobre proteccin de inversiones. En esta parte se destaca el peligro de la aplicacin por parte de EE.UU. de la llamada expropiacin indirecta o regulatoria que podra tener lugar al dictar el Gobierno de Chile futuras normas ambientales de mayor rigor, que afectaran proyectos de inversin de empresas de dicho pas. En otro artculo, El caso CELCO: una falla multisistmica, sus autores, los Ayudantes Adhonorem del Centro de Derecho Ambiental, Julio Garca, Ingrid Henrquez y Daniella Ramrez, recogen una serie de opiniones y debates producidos en torno a este caso al interior de este Centro. Su mrito radica en que a partir de ellas logran identificar los errores y falencias que quedaron en evidencia a raz de la aprobacin de este proyecto, que como muy bien tipifican estos autores, se trata de una falla multisistmica, al generarse tanto desde la institucionalidad ambiental como por parte de la misma empresa. Por su parte, la misma Ayudante Daniella Ramrez es autora del artculo La conservacin de los conocimientos tradicionales indgenas: una tarea pendiente y necesaria, en que aborda un tema de la mayor relevancia al plantear la desproteccin en que se encuentran estos conocimientos cuyas implicancias tienen que ver con la diversidad biolgica de los pases en desarrollo, su valoracin econmica y los derechos de los pueblos originarios. Para el Centro de Derecho Ambiental constituye un hecho digno de destacarse la incorporacin a esta Revista de los interesantes artculos elaborados por estos jvenes Ayudantes que han demostrado notables aptitudes de anlisis y razonamiento jurdicos. Esperamos que este inicial trabajo se contine por los autores y sirva de estmulo a otros jvenes egresados de Derecho. La Seccin Jurisprudencia comprende, a su vez, dos partes: una, referida a la Jurisprudencia de Tribunales, y la otra a la emanada de rganos de la Administracin Pblica, en esta oportunidad, de la Contralora General de la Repblica. En el mbito de la Jurisprudencia Judicial se comenta, en primer trmino, el fallo de la Excma. Corte Suprema de Justicia (2002) que acogi un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ciertos artculos de la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los que a juicio de la propietaria de un inmueble (conocido como Palacio Pereira) representaran restricciones a su derecho de dominio no fundamentadas en la funcin social de la propiedad, por lo que estaran derogados tcitamente por la Constitucin de 1980. La comentarista de este fallo, Abogada y Antroploga, Paola Gonzlez, llama la atencin sobre la gravedad de este pronunciamiento cuyos alcances y consecuencias pueden perjudicar gravemente el patrimonio cultural histrico del pas ya que se consagra la tesis de que la proteccin de este patrimonio no forma parte de los intereses generales de la Nacin. En segundo trmino, los Abogados Rodrigo Ropert, ex-Abogado del Consejo de Defensa del Estado, y Rubn Saavedra, del mismo Consejo, comentan dos sentencias de la Excma. Corte Suprema. Una de ellas (2003) recay en un juicio entablado por el CDE contra una empresa de telecomunicaciones por dao ambiental ocasionado por la instalacin de una antena en la Zona Tpica o Pintoresca de La Serena, obtenindose fallo favorable para el inters del Estado tanto en primera instancia como en el recado sobre casacin en el fondo, al condenar al retiro de tal antena y reparar el medio ambiente daado, validando as, la plena aplicacin de la Ley sobre Monumentos Nacionales y que la referida antena ha causado un grave dao en el rea bajo proteccin, trasgrediendo adems la Ley de Bases del Medio Ambiente, ya que el patrimonio cultural es parte integrante del medio ambiente y que para los efectos sancionatorios del dao ambiental prevalecen las normas de esta Ley. REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

12El otro fallo se pronunci en causa del Estado contra la Ca. Industrial Puerto Montt S.A., titular del proyecto industrial maderero Cascada Chile, el que por diversas razones no alcanz a ejecutarse y, sin embargo, ejecut algunas actividades en un terreno, cercano a Puerto Montt, provocando graves daos en dos sitios de importancia arqueolgica (conchales de ms de 5.500 aos de antigedad). La sentencia de segunda instancia confirm la condena por dao ambiental contra la empresa obligndola a restaurar y reparar el medio ambiente afectado y a pagar una indemnizacin por 30 millones de pesos a favor del Estado. Se destaca por los comentaristas la importancia de ambos fallos por constituir las primeras sentencias en causas iniciadas por el Estado y con condena a la reparacin del medio ambiente daado sobre componentes de carcter cultural. En el siguiente comentario, la Coordinadora de Investigacin del Centro de Derecho Ambiental, Valentina Durn, tambin se refiere al caso CELCO, a la luz de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de Justicia que revoc el fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia que haba ordenado la clausura temporal de la planta Celco y a elaborar un nuevo Estudio de Impacto Ambiental. En su comentario, la autora deja de manifiesto los discutibles criterios del ms alto Tribunal al resolver sobre la extemporaneidad del recurso, la improcedencia para pronunciarse sobre aspectos tcnicos de un proyecto y la minusvala de informes cientficostcnicos al momento de resolver sobre aspectos de fondo. En cuanto a Jurisprudencia Administrativa, se comenta un dictamen de la Contralora General de la Repblica (2003) que declar la ilegalidad de un permiso de edificacin otorgado por la Municipalidad de Lo Barnechea que autorizaba la construccin de ciertas instalaciones anexas a un establecimiento educacional en un rea verde. El comentarista, egresado de Derecho y Ayudante adhonorem del Centro de Derecho Ambiental, Julio Garca, concuerda con el criterio del rgano Contralor y enfatiza en el hecho de que la pretendida construccin invada terrenos incluidos en la tipologa de cerros Islas dentro del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, uso de suelo no permitido, ni complementario ni compatible con el carcter de rea verde. Se incluye en la parte final de la Revista, una sntesis de las principales actividades ejecutadas por el Centro de Derecho Ambiental, entre 2004 y 2006, destacando entre ellas, la organizacin y desarrollo de las Segundas Jornadas de Derecho Ambiental, la publicacin de las conferencias y ponencias presentadas en estas Jornadas, la preparacin y aprobacin por las autoridades de la Facultad y de la Casa Central de la Universidad de Chile del primer Magster en Derecho Ambiental que se impartir en el pas (2006 2007), la intervencin de miembros del Centro como docentes en la Carrera de Derecho, tanto en el Curso de Derecho Ambiental (Prof. Sergio Montenegro), como en el de Litigacin Ambiental (Prof. Jos Ignacio Pinochet) y en Clnica Jurdica Ambiental (Prof. Valentina Durn). Adems, se particip en el desarrollo de diversos proyectos de investigacin y en algunas asesoras para instituciones pblicas y privadas. En nombre del Comit Editorial expreso nuestro agradecimiento a los colegas que nos han colaborado con el aporte de sus interesantes artculos, a las autoridades de la Facultad de Derecho por su apoyo y permanente estmulo para mantener esta publicacin y al Comit del Programa Interdisciplinario de Estudios en Biodiversidad (PIEB) de la Universidad de Chile, que aprob un aporte financiero para colaborar en el financiamiento de esta publicacin, ratificado por la Directora del exDepartamento de Investigacin y Desarrollo (DID), Dra. Texia Gorman. Por mi parte, suscribo los mismos reconocimientos y valoro la colaboracin de mis colegas miembros del Centro de Derecho Ambiental, Valentina Durn y Jos Ignacio Pinochet, quienes efectuaron sucesivas revisiones de los textos que se consideraron REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL

13para su publicacin, como asimismo, la decisiva opinin de los especialistas externos que participaron como evaluadores de los mismos artculos. Hago extensivo este agradecimiento a la Sra. Fanny Quintanilla, Secretaria del CDA, por su aporte en la digitacin definitiva del material que se incluye.

PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA Editor y Director Responsable


in memoriam

II

IN MEMORIAM

IN MEMORIAM RAL BRAES BALLESTEROSLa Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, a travs de su Centro de Derecho Ambiental, con motivo de la presentacin de este nuevo Nmero de la Revista de Derecho Ambiental, desea dejar testimonio In Memoriam de la personalidad del Prof. Ral Braes Ballesteros, fallecido en Mxico en 2004, en su calidad de egresado de esta Facultad, ex docente de ella, ex-Asesor Jurdico de la Universidad y miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental. Destacaremos tambin su dilatada trayectoria como experto en Derecho Ambiental, cuya importante labor se recogi dentro del mbito de accin del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), sede en Mxico. El Prof. Braes naci en Chile en 1934. Estudi Derecho en la U. de Chile, titulndose de Abogado en 1959. Luego realiz estudios para obtener el grado de Doctor en Filosofa en la U. de Roma y de Economa en la Universidad Autnoma de Mxico. Entre 1964 y 1973 fue docente en Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, desempendose al mismo tiempo como Asesor Jurdico de la misma Universidad. Vindose forzado a abandonar Chile se radic en Mxico, desempendose como Consultor Jurdico en la Oficina Regional del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), entre 1975 y 1989. Uno de sus logros fue el diseo y puesta en operacin del Programa de Derecho Ambiental para A. Latina y el Caribe. Entre 1990 y 1997 el Prof. Braes realiz una fructfera labor como Consultor y Asesor Tcnico en materias de poltica ambiental e instrumentos de gestin ambiental a diversos gobiernos de la Regin, entre ellos Chile, en momentos en que en nuestro pas se defina un nuevo marco jurdico ambiental y la consecuente institucionalidad (19901992). Entre 1997 y 2000 fue Asesor de la Ministra de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca de Mxico, perodo en el cual se desempe tambin como Presidente de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental, entidad de la cual fue su fundador. En estos ltimos aos debemos destacar la amplia colaboracin que prest al Centro de Derecho Ambiental, como integrante de su Consejo Asesor Internacional, su intervencin en las Primeras Jornadas de Derecho Ambiental (2001), como conferencista magistral exponiendo el tema Tres dcadas de evolucin del Derecho Ambiental y su aplicacin en A. Latina, la visita acadmica que efectu en marzo de 2002 y su participacin en el Seminario Internacional sobre Bioseguridad: un marco jurdico para Chile. Es por ello que su fallecimiento, en ciudad de Mxico, en 2004, significa una gran prdida en su riqueza personal y como especialista en Derecho Ambiental. Con este recuerdo, no slo la Facultad de Derecho de la U. de Chile y su Centro de Derecho Ambiental, desean rendir un pstumo homenaje al Prof. Braes, sino que esperamos ser conductores de igual sentimiento de colegas que tuvieron el privilegio de compartir su amistad y experiencia, entre los cuales se cuentan Rafael Asenjo, Enrique Gallardo, Rafael Valenzuela, Fernando Dougnac, Eduardo Astorga, Pedro Fernndez y Sergio Montenegro.

EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DASRAL BRAES BALLESTEROS(Escrito en Tamachoacn, Estado de Morelos, Mxico, entre 2003 y 2004)

PRLOGO DE XIMENA BRAES VELASCO1Debo comenzar por decir que Ral Braes tena una visin optimista respecto del gnero humano y de sus potencialidades. Esta visin iba acompaada de dos profundas convicciones, a saber: 1) que las instituciones sociales son una creacin de los seres humanos y, por lo mismo, son esencialmente perfectibles y 2) que el derecho desempea una funcin importante en el cambio social y, por consiguiente, en cualquier tarea de perfeccionamiento de las instituciones sociales. Nada se encuentra ms alejado de mis convicciones que la creencia, por desgracia recurrente en todas las pocas de la historia, de que las sociedades humanas han sido estructuradas a imagen y semejanza de una presuntamente universal e inmutable naturaleza humana y, por tanto, que el orden social existente es un orden natural. El cambio ambiental, entendido como el paso de una sociedad esencialmente depredadora, como es la sociedad en que vivimos, a una sociedad que se estructura en torno a la idea del desarrollo sostenible, es para m un cambio posible, es decir, realizable 2 . Ral Braes pensaba que las etapas en que el Derecho Ambiental era concebido nicamente como un derecho para prevenir y controlar la contaminacin o como un derecho de proteccin de ciertos recursos naturales, haban sido superadas. Ahora, el reto es avanzar en la senda del desarrollo sostenible, entendido este como un modelo de crecimiento que, de acuerdo con una definicin que rpidamente gan mucho consenso, es el que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. Para eso es indispensable que el derecho ambiental y el derecho econmico converjan finalmente en la proteccin del medio ambiente y la promocin de ese modelo de crecimiento3 .

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Ximena Braes es abogada de la Universidad Autnoma Metropolitana de Mxico y socia fundadora de la Asociacin Latinoamericana de Derecho Ambiental. Palabras ledas por Ral Braes en la presentacin de su libro Manual de Derecho Ambiental Mexicano en noviembre de 1994 en la Ciudad de Mxico. Ibdem, p.10.

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RAL BRAES BALLESTEROS

En esta misma tnica Ral Braes dedic los ltimos aos de su vida a hacer una investigacin que fuera ms all del tratamiento jurdico que han tenido los asuntos ambientales en estos aos, tratamiento cuya ineficiencia es de pblica notoriedad. Su idea era repensar el derecho ambiental en funcin de los problemas del desarrollo econmico y social en Amrica Latina y de la insercin de los pases de la regin en la economa y sociedad mundiales, as como de los instrumentos jurdicos diseados para enfrentar esos problemas y para el funcionamiento de la economa, todo ello en la bsqueda de medidas ambiental y econmicamente ms apropiadas. ...De esta manera se buscara contribuir a superar las diferencias que se presentan en la regin entre los sistemas de gestin de lo econmico y de lo ambiental, diferencias que se expresan en la existencia de subsistemas jurdicos paralelos no exentos de lagunas y contradicciones, mediante la vinculacin de los temas que en la actualidad son propios del derecho ambiental regional y otros que corresponden al derecho econmico latinoamericano, para analizar a continuacin las posibles sinergias y antinomias entre las disposiciones que integran estos sectores de los sistemas jurdicos en vigor y proponer una armonizacin de estas disposiciones en funcin de lo que se supone es un objetivo que comparten: el desarrollo sostenible4 . ste era el gran proyecto de Ral Braes, mi padre, pero su prematura partida hizo imposible que se concluyera. A continuacin voy a reproducir una pequea parte de lo que mi pap ya tena escrito. Aunque su borrador est lleno de anotaciones, espero haber respetado la esencia de su trabajo.

Ciudad de Mxico, octubre de 2005.

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Fragmento del Proyecto de Investigacin sobre el Derecho para el Desarrollo Sostenible en los pases de Amrica Latina en el que Ral Braes estaba trabajando en sus ltimos das.


EL DERECHO PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LA AMRICA LATINA DE NUESTROS DAS

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1.

EL DESARROLLO SOSTENIBLE EN LAS CONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS Y

LAS RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La idea de desarrollo que se encuentra presente en las Constituciones Polticas de Amrica Latina se comenz a enriquecer en la dcada de los aos 1980 con la incorporacin de la idea del desarrollo sostenible, que de acuerdo con la conocida frmula del Informe Brundtland es un modelo de crecimiento que satisface las necesidades de la generacin presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades. La prescripcin constitucional de que el Estado y la sociedad civil deben proteger el medio ambiente implica, por s misma, que la Constitucin promueve un modelo de desarrollo sostenible. Sin embargo, el reconocimiento de este modelo se comenz a hacer explcito slo a partir de 1985 en la Constitucin de Guatemala1 y en 1998 en la Constitucin de Brasil2 . En la dcada de los aos 1990, en cambio, la referencia al desarrollo sostenible pas a ser comn en las nuevas Constituciones latinoamericanas y, en algunos casos, se incorpor a las anteriores a 1992. Algunas veces, estas referencias al desarrollo sostenible se hacen en trminos idnticos a los empleados en el Informe Brundtland para definirlo, como ocurre en la Constitucin argentina de 1994, cuyo artculo 41 dispone que el medio ambiente debe ser apto para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras (...), o en la Constitucin cubana de 1976, cuyo artculo 27, reformado en 1992, se refiere al desarrollo econmico y social sostenible para hacer ms racional la vida humana y asegurar la supervivencia, el bienestar y la seguridad de las generaciones actuales y futuras3 . Sin embargo, lo ms comn es que las menciones al desarrollo sostenible se inserten en funcin del deber del Estado de proteger el medio ambiente, como ocurre con la Constitucin ecuatoriana de 1998 (artculo 3), o del deber del Estado de planificar recursos naturales o de promover un determinado uso de los mismos, como ocurre con la Constitucin colombiana de 1991 (artculo 80) o la Constitucin peruana de 1993 (artculo 67)4 , respectivamente. Otras veces, estas menciones se insertan derechamente en disposiciones de naturaleza econmica, como ocurre con la Constitucin mexicana luego de la reforma constitucional de 1999 (artculo 25). En el caso de la Constitucin venezolana de 1999, en cambio, la mencin al desarrollo sostenible aparece vinculada a la ordenacin del territorio (artculo 29).

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All se dice que El Estado, las Municipalidades y los habitantes del territorio nacional estn obligados a propiciar el desarrollo social, econmico y tecnolgico que prevenga la contaminacin ambiental y mantenga el equilibrio ecolgico (artculo 97). Dispone esa Constitucin que corresponde al Poder Pblico y a la colectividad el deber de proteger el medio ambiente y preservarlo para las generaciones presentes y futuras (artculo 225). La Constitucin venezolana de 1999 establece en su artculo 127 que es un derecho y un deber de cada generacin proteger y mantener el ambiente en beneficio de s misma y del mundo futuro (...), lo que tambin representa una alusin al desarrollo sostenible en los trminos del Informe Brundtland. En el Per, la Constitucin de 1993 prescribe que el Estado promueve el uso sostenible de sus recursos naturales (artculo 67).

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El deber del Estado de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la Constitucin de Panam de 19725 . Esta idea se reprodujo en todas las Constituciones de esa dcada, bajo distintas frmulas. En efecto, la Constitucin cubana de 1976 estableci que (...) el Estado y la sociedad protegen la naturaleza (...) (artculo 27, hoy reformado). Una frmula similar fue utilizada por la Constitucin chilena, cuando estableci que es deber del Estado velar para que este derecho (a vivir en un ambiente libre de contaminacin) no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza (artculo 19, N 8). En las Constituciones de la dcada de los aos 1980 y de los aos 1990, este deber del Estado de proteger el medio ambiente fue previsto de distintas maneras6 . Por su parte, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente apareci por primera vez en la Constitucin de Cuba de 1976, en los siguientes trminos: Para asegurar el bienestar de los ciudadanos, el Estado y la sociedad protegen la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera, y que se proteja el suelo, la flora y la fauna (artculo 27)7 . A partir de esa poca, el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente comenz a incorporarse a otras Constituciones, como la brasilea de 1988 (artculo 225), la argentina de 1994 (artculo 41), la colombiana (artculo 95), la venezolana de 1999 (artculo 127) y la uruguaya (artculo 47, modificado en 1996). Como consecuencia de la consagracin explcita del deber de todas las personas de proteger el medio ambiente, las Constituciones Polticas comenzaron a autorizar el establecimiento de restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales cuando ello era necesario, como el derecho de propiedad y la libertad econmica8 . En efecto, algunas Constituciones Polticas comenzaron a reconocer de manera especfica la funcin ambiental de la propiedad, como una derivacin de la funcin social general del derecho de propiedad. As ocurri con la Constitucin de Chile de 1980, donde se prescribe que la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la funcin social de la

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Es deber fundamental del Estado velar por las condiciones ecolgicas, previniendo la contaminacin del ambiente y el desequilibrio de los ecosistemas, en armona con el desarrollo econmico y social (artculo 110, hoy reformado). Una cuestin importante que concierne a la manera como el Estado debe llevar a cabo este deber de proteger el medio, es la relativa al principio de precaucin o criterio precautorio. La Declaracin de Ro de 1992 recogi este criterio en los siguientes trminos:Con el fin de proteger el medio ambiente,los Estados debern aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente (Principio 15). El criterio precautorio tiene al menos una expresin en el plano de las Constituciones Polticas de Amrica Latina, precisamente en la Constitucin ecuatoriana de 1998, que en su artculo 91, inciso 2, establece que el Estado tomar medidas preventivas en caso de dudas sobre el impacto o las consecuencias ambientales negativas de alguna accin u omisin, aunque no exista evidencia cientfica de dao. Luego de la reforma de 1992, el precepto dispone que, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, (...) es deber de los ciudadanos contribuir a la proteccin del agua, la atmsfera, la conservacin del suelo, la flora, la fauna y de todo el uso potencial de la naturaleza. Este tipo de prescripciones apareci por primera vez en un Acta Constitucional de 1976 en Chile, que ms tarde fue reproducida en la Constitucin de 1980 de ese pas, donde se dice que la ley podr establecer restricciones especficas de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente (artculo 19). Este modelo fue seguido por Ecuador, por reforma de 1983. Hoy, el artculo 23 de la Constitucin ecuatoriana de 1998 reconoce y garantiza a las personas, entre otros derechos, el derecho a vivir en un medio ambiente adecuado e, inmediatamente a continuacin, se establece lo siguiente: La ley establecer las restricciones al ejercicio de determinados derechos y libertades, para proteger el medio ambiente (nmero 6).

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propiedad, agregando que esta funcin comprende, entre otras cosas, las exigencias de la conservacin del patrimonio ambiental (artculo 24). Lo mismo sucedi con la Constitucin colombiana de 1991 que establece que la propiedad es una funcin social que implica obligaciones, especificando que como tal, le es inherente una funcin ecolgica (artculo 8). Algo similar empez a ocurrir con la libertad econmica, cuyas restricciones eran autorizadas por razones de inters social, frmula amplia que permita incluir dentro de ella las razones ambientales. En la actualidad, la Constitucin venezolana de 1999 es explcita en este sentido, cuando establece en su artculo 112 lo siguiente: Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad econmica de su preferencia, sin ms limitaciones que las previstas en esta Constitucin y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, proteccin del ambiente u otras de inters social. Antes, la Constitucin colombiana de 1991 haba prescrito que la ley delimitar el alcance de la libertad econmica cuando as lo exijan el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nacin (artculo 333). La trascendencia de estos preceptos, as como su vinculacin con los postulados de la Conferencia de Ro, son claros: tales preceptos permiten fundamentar, desde un punto de vista constitucional, la legislacin que procure, como lo propicia el Principio 8 de la Declaracin de Ro, reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles. Las restricciones al ejercicio de ciertos derechos fundamentales que tienen por finalidad proteger el medio ambiente estn estrechamente vinculadas a la idea de patrimonio ambiental, que bajo distintas frmulas comenz a aparecer en las Constituciones Polticas de los pases de Amrica Latina en las dos ltimas dcadas del siglo XX. En efecto, algunas de ellas contienen preceptos que le otorgan al medio ambiente y los recursos naturales o sus componentes el carcter de patrimonio de la nacin o de la sociedad, o patrimonio comn, con alcances que son diversos cuando se utilizan expresiones tales como patrimonio ambiental, patrimonio natural e incluso patrimonio gentico. Tambin se comenz a utilizar la expresin patrimonio cultural. En los ltimos aos, las referencias a la idea de patrimonio se empezaron a extender a las leyes generales sobre el medio ambiente y, adems, a otras leyes. En todos los casos que se han venido examinando, el uso de la expresin patrimonio se separa del sentido que tiene en el derecho civil, para asumir una significacin especfica que le otorga el derecho ambiental y que, en alguna medida, se vincula ms a su origen9 . Es difcil precisar el momento en que se inici este uso de la expresin patrimonio en el derecho ambiental, pero parece claro que la generalizacin de dicho uso se puede atribuir a partir de la Convencin sobre el Patrimonio Mundial, Cultural y Natural (Pars, 1972), aunque lo cierto es que existen antecedentes de su uso en el campo internacional anteriores a 19721 0. El hecho es que el giro asumido por dicha expresin en el derecho ambiental se inscribe dentro de las muchas transformaciones del derecho que hemos presenciado en los fines del pasado milenio e implica, como bien dice un jurista italiano, tres ideas bsicas:9

Patrimonio procede de la voz latina patrimonium y esta de patrem monet, que en el derecho romano designaba los bienes del padre y que, consecuentemente, evoca la idea de un conjunto de bienes que se transmite de generacin en generacin, que por lo mismo deben conservarse para que puedan transmitirse. Por ejemplo, en 1970 la Asamblea General de las Naciones Unidas estableci, mediante la resolucin 2749 (XXV), que las zonas de los fondos marinos y ocenicos y sus subsuelos fuera de los lmites de la jurisdiccin nacional, as como sus recursos, son patrimonio comn de la humanidad y que su exploracin y explotacin se realizar en beneficio de toda la humanidad, independientemente de lasituacin geogrfica de los Estados.

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El medio ambiente (no los ecosistemas, como dice la fraccin I del artculo 15 de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de Mxico) es, desde el punto de vista jurdico, un bien, aunque compuesto por una universalidad de cosas (universitas juris). En consecuencia, es susceptible de pertenencia y de proteccin jurdica. Este bien, independientemente de la propiedad singular que pueda constituirse sobre alguna de las cosas que lo componen, es un bien colectivo (no res nullius, sino res comunes omnium), que pertenece a todos, de donde deriva el derecho de toda persona a un medio ambiente adecuado y el reconocimiento del derecho de cualquiera para reclamar su tutela judicial, pues quien acta como miembro del populus lo hace en el inters propio y en el inters de todos los dems (como lo enseaban los juristas romanos) y, Se trata de un bien que est fuera del comercio humano y que debe conservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras1 1. Como se puede observar, las nociones de patrimonio que son frecuentes en el derecho comn no se acomodan al uso que se da a la misma palabra en el campo que ahora se est examinando y quizs por esta razn dicho uso es resistido por los juristas. Lo que hay de similar en estos usos es la designacin mediante la palabra patrimonio de un bien que est integrado por una universalidad de cosas que pertenecen a alguien. Pero, el sentido que asume en estos casos la expresin cosas e incluso la expresin pertenencia, es distinto. En efecto, las cosas que integran el patrimonio natural de la nacin (del Estado o del populus) no son bienes, derechos, obligaciones y cargas susceptibles de valorizarse en dinero, sino que exclusivamente bienes que forman parte de ese patrimonio en la medida en que tienen un significado ambiental determinado para la nacin, independientemente de que sean o no susceptibles de valorizarse pecuniariamente. Por otra parte, la relacin de pertenencia entre la nacin y esos bienes no implica necesariamente que sta sea su propietaria, en el sentido civil de la expresin, sino ms bien que la nacin tiene una potestad sobre tales bienes que le permite regular el uso y disposicin de los mismos, incluso en los casos en que ellos son civilmente propiedad de personas fsicas o morales distintas de la nacin.

2.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO Y LAS

GARANTAS PROCESALES PARA SU EJERCICIO

En estrecha relacin con el deber de la sociedad de proteger el medio ambiente, se ha comenzado a generalizar en las nuevas Constituciones latinoamericanas la consagracin del derecho de todas las personas a un medio ambiente adecuado, que de esta manera estn pasando a integrar el catlogo de los derechos fundamentales. Muchas veces he dicho y ahora lo reitero-que se trata de un hecho trascendental, que ha sido fecundo en consecuencias prcticas porque la intervencin de los tribunales en los conflictos jurdico-ambientales se ha basado principalmente en el ejercicio que se ha hecho

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Cf Paolo Maddalena. Ricostruzione storica sistematica per il concetto di patrimonio dell humanit, en Ambiente y Cultura. Patrimonio comune dell humanita, as como su trabajo Las transformaciones del derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales, publicado en la Revista de derecho industrial (Buenos Aires, num. 41, 1992, pp. 345-372).



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de las acciones constitucionales previstas para la defensa de los derechos fundamentales, en los pases donde el derecho a un medio ambiente apropiado ha pasado a tener un rango constitucional. Lo anterior se explica por las dificultades que an presentan en nuestros pases los sistemas de acciones y, en general, los sistemas procesales respecto de la tutela de los intereses colectivos y difusos, lo que ha hecho que se transforme a la tutela constitucional en la va que preferentemente se elige para la proteccin de esos intereses. En efecto, en las diecisis Constituciones expedidas en las ltimas tres dcadas del siglo XX, nueve incorporan ese derecho, bajo distintas formas. Ellas son, en orden alfabtico: Argentina (1994), Brasil (1998), Chile (1980), Colombia (1991), Ecuador (1979, modificada en 1983 y 1998), Nicaragua (1987), Paraguay (1992), Per (1979 y 1993) y Venezuela (1999). Por su parte, una reforma de 1994 introdujo ese derecho a la Constitucin de Costa Rica de 1949 y otra de 1999 hizo lo propio con la Constitucin mexicana de 1917. En consecuencia, son once las Constituciones latinoamericanas que consagran ese derecho1 2. Como ha dicho alguna vez Norberto Bobbio, el problema de estos derechos ya no consiste en su reconocimiento, sino en la posibilidad de hacerlos efectivos. De all la extraordinaria importancia de dejar en claro, incluso si es necesario mediante una disposicin expresa, que el derecho a un medio ambiente adecuado se encuentra tutelado por garantas procesales propias de todos los derechos fundamentales, como lo hizo la Constitucin chilena de 1980 (artculo 20) y como tambin lo hicieron, entre las Constituciones de la ltima dcada del siglo XX, las Cartas Polticas de Argentina (artculo 43), Ecuador (artculo 95) y Venezuela (artculo 26). Donde no se encuentra establecida explcitamente la respectiva garanta procesal de naturaleza constitucional, cabe concluir que ella proceder en los trminos establecidos por la propia Constitucin. En el caso de Costa Rica, su Constitucin Poltica, junto con establecer el derecho de toda persona a un medio ambiente apropiado, dispone que, por ello, est legitimada para denunciar los actos que infrinjan este derecho y para reclamar la reparacin del dao causado (artculo 50). Este hecho puede generar ciertos problemas en la prctica, sobre todo cuando no se toman en cuenta ciertas especificidades del derecho tutelado 1 3. La efectividad de ese derecho se encuentra reforzada por las disposiciones constitucionales que imponen a ciertos funcionarios el deber de accionar en defensa de los intereses ambientales. As sucede en la Constitucin argentina, que asigna esta funcin al Defensor del Pueblo. En las Constituciones de Colombia y Paraguay se establece expresamente el deber que tiene en ese sentido el Ministerio Pblico.12

Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el derecho sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armona con la naturaleza. As lo establece el Principio I de la Declaracin de Ro de 1992, consagrando lo que aqu se denomina el derecho a un medio ambiente adecuado. Varias Constituciones latinoamericanas establecieron ese derecho antes de esa fecha, anticipndose de esa manera al Principio I de la Declaracin de Ro. As, por ejemplo, en el caso de la modificacin a la Constitucin de Mxico, donde no se hizo explcita la procedencia en este caso del juicio de amparo mediante el cual se pueden impugnar las leyes o actos de autoridad que violen las llamadas garantas individuales (artculos 103 y 107), si bien cabe entender que en principio ste ser procedente respecto de las leyes o actos de autoridad que violen la garanta individual del derecho a un medio ambiente adecuado, en los hechos su aplicacin presentar limitaciones por no ser aplicable a los actos que no son de autoridad y que, sin embargo, pueden afectar gravemente ese derecho, as como por dificultades que se derivan de los requisitos constitucionales para su interposicin, como son la instancia de parte agraviada y la definitividad del acto reclamado.

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26 3.


OTRAS BASES CONSTITUCIONALES PARA LA REGULACIN DE CIERTOS ASUNTOS

AMBIENTALES Y PARA EL MANEJO SOSTENIBLE DE LOS ECOSISTEMAS

Adems de lo dicho, las nuevas Constituciones latinoamericanas extienden sus disposiciones a muchas otras materias, que tiene que ver tanto con actividades que pueden degradar el medio ambiente o con instrumentos para su proteccin, como con el manejo sostenible de los ecosistemas, en que se establecen las bases para su regulacin por el legislador1 4. Entre las primeras figuran la evaluacin del impacto ambiental, la ordenacin del territorio, el dao ambiental, los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y otras materias que sera muy largo enumerar aqu. Entre las segundas, se encuentran la conservacin y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, la diversidad biolgica, los recursos genticos y la seguridad biolgica, la vida silvestre, las zonas geogrficas que deben ser especialmente protegidas, las reas naturales protegidas, los desastres naturales y las cuestiones relativas a la agricultura, la reforma agraria y el medio ambiente. A continuacin se examinarn algunos de estos temas de manera breve.

Evaluacin del impacto ambientalLa evaluacin del impacto ambiental es quizs el instrumento para la aplicacin de la poltica ambiental ms conocido y difundido1 5. La Constitucin poltica de Brasil incluy este mecanismo en su artculo 225-1, donde dispuso que incumbe al Poder Pblico exigir, en la forma de la ley, para la instalacin de obras o actividades potencialmente causantes de degradacin significativa del medio ambiente, un estudio previo del impacto ambiental, al que se le dar publicidad. Lo mismo hizo ms tarde el artculo 129 de la Constitucin de Venezuela, con alcances que incluso exceden lo habitual1 6.

Ordenacin del territorioLa ordenacin del territorio, conocida tambin como ordenamiento ambiental u ordenamiento ecolgico, es un proceso de planificacin que, a partir de un diagnstico de las tendencias del deterioro ambiental, establece medidas regulatorias o inductivas para favorecer la proteccin del medio ambiente y el uso sostenible de los recursos naturales. A este

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Lo mismo ocurre con algunos temas de gestin, en especial con la participacin social en general y la participacin de los pueblos indgenas y sus comunidades en particular en la gestin ambiental. Por ello, no es extrao que la Declaracin de Ro lo mencione en cuatro oportunidades (Principios 2, 12,17, y 19). La referencia ms importante se encuentra en el Principio 17, que a la letra dispone lo siguiente: Deber emprenderse una evaluacin del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que est sujeta a la decisin de una autoridad nacional competente. En efecto, dispone el artculo 129 de esa Constitucin que todas las actividades susceptibles de generar daos a los ecosistemas deben ser previamente acompaadas de estudios de impacto ambiental y socio-cultural, lo que implica extender sus alcances ms all de la esfera del medio fsico. Esta precisin es importante porque algunas veces lo que se discute con motivo de una evaluacin de impacto ambiental son cuestiones que tienen que ver ms con asuntos socio-culturales que con el medio fsico.

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importante mecanismo se refiere slo la Constitucin de Venezuela1 7, que es un pas que cuenta desde la dcada de los aos 1980 con una legislacin especfica sobre la materia1 8.

Dao AmbientalEl dao ambiental es un tema que ocupa un lugar importante en la Declaracin de Ro1 9, as como en las nuevas Constituciones Polticas latinoamericanas, siguiendo el precedente instituido en la Constitucin espaola de 1978, donde se dispuso que, en los trminos que la ley fije, se establecer la obligacin de reparar el dao (ambiental)2 0. As lo hizo la Constitucin de Brasil en 1988, que contiene una regla en virtud de la cual las conductas y actividades consideradas lesivas al medio ambiente sujetan a los infractores, personas fsicas o jurdicas, a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar el dao causado (artculo 225), as como prcticamente todas las nuevas Constituciones de la dcada de los aos 19902 1. Las disposiciones de todas estas Leyes Fundamentales latinoamericanas muestran una tendencia a establecer las bases con arreglo a las cuales el legislador deber regular esta materia, que bsicamente expresan los siguientes principios: (i) todo dao ambiental debe ser reparado, cualquiera que sea su naturaleza (dao individual o colectivo y dao al patrimonio nacional); (ii) la reparacin comprende de manera prioritaria la obligacin de reestablecer las cosas al estado que tenan antes de la generacin del dao, si ello es posible (recomponer); y (iii) la reparacin comprende adems la obligacin de indemnizar daos y perjuicios causados, incluidos aquellos que no queden cubiertos por la recomposicin que se haga del dao. Estas bases constitucionales no resuelven todos los problemas que plantean las particularidades del dao ambiental en lo que concierne a su reparacin, ni podran hacerlo: ello debe ser materia de una legislacin especial sobre la reparacin del dao ambiental. Sin embargo, ellas tienen el mrito de propiciar que se desplace el tema de la reparacin del dao ambiental de la esfera del derecho civil a la esfera del derecho ambiental, que es la que le corresponde.17

Cuando establece que el Estado desarrollar una poltica de ordenacin del territorio atendiendo a las realidades ecolgicas, geogrficas, poblacionales, sociales, culturales, econmicas, polticas, de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable, que incluya la informacin, consulta y participacin ciudadana, agregando que una ley orgnica desarrollar los principios y criterios para este ordenamiento (artculo 128). La Ley Orgnica para la Ordenacin del Territorio de 1983, cuyo objeto consiste en establecer las disposiciones que rigen el proceso de ordenacin del territorio, en concordancia con la estrategia de desarrollo econmico y social a largo plazo de la Nacin. Deber proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daos y los recursos pertinentes, establece el Principio 10. Y el Principio 13 agrega: Los Estados debern desarrollar la legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de lacontaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar as mismo de manera expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnizacin por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin. Precedente que se ha observado en Constituciones europeas posteriores, la ltima de ellas de la Federacin Rusa, donde se establece que todos tienen derecho a recibir indemnizacin por las infracciones ecolgicas causadas a la salud o al patrimonio (artculo 42). Vase la Constitucin de Colombia de 1991, la Constitucin de Paraguay de 1992, la Constitucin de Argentina de 1994, la Constitucin de Ecuador de 1998 y la Constitucin de Venezuela de 1999. Este tema tambin fue tratado por la reforma de 1994 a la Constitucin de Costa Rica.

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28Residuos Peligrosos


La creciente generacin de residuos peligrosos, incluidos los de naturaleza nuclear, as como las dificultades que presenta su tratamiento y confinamiento, es un problema ambiental que algunas sociedades industriales han procurado resolver bajo los dictados de la llamada cultura del alejamiento, transfiriendo este problema a otros pases que han pasado a ser las veces de basurero de esas sociedades. El rechazo universal que ha provocado este hecho, expresado entre otros muchos foros en la misma Conferencia de Ro, ha motivado, en algunos pases latinoamericanos, que las propias Constituciones Polticas establezcan la prohibicin de importar residuos peligrosos a sus territorios2 2.

Manejo sostenible de los ecosistemas: conservacin de los recursos naturales y diversidad biolgicaEn lo que se refiere a las bases constitucionales para el manejo sostenible de los ecosistemas, junto con recordar la ya mencionada tradicin constitucional latinoamericana en materia de conservacin de los recursos naturales, me parece importante hacer una somera referencia a las principales disposiciones sobre la materia, empezando con el tema de la diversidad biolgica, que fue tratado inicialmente por la Constitucin de Brasil, en 1998, mediante una disposicin que le asigna al Poder Pblico el deber de preservar la diversidad e integridad del patrimonio gentico y fiscalizar a las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico (artculo 225)2 3, pero tambin continuado en las Constituciones promulgadas en la ltima dcada del siglo XX2 4.

Recursos genticosEl tema de la biodiversidad se vincula con el tema de los recursos genticos. A este respecto la Constitucin de Colombia de 1992 dispone que el Estado regular el ingreso y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin de acuerdo con el inters nacional (artculo 81, prrafo segundo). En el mismo sentido, la Constitucin de Paraguay de 1992 prescribe que la ley... regular el trfico de recursos genticos y de su tecnologa, precautelando los intereses nacionales (artculo 8).

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En Hait, que protagoniz un incidente de resonancia internacional, la Constitucin de 1987 fue incluso ms all, pues dispuso que nadie puede introducir en su territorio desechos o residuos de proveniencia extranjera cualquiera sea su naturaleza (artculo 258). Vase adems las Constituciones colombiana, paraguaya, argentina, ecuatoriana y venezolana. Cabe sealar, adems, que una norma de proteccin de la diversidad biolgica, o ms exactamente de la cobertura vegetal que la hace posible, se encuentra en el precepto de la Constitucin de Hait de 1987 que prescribe que el Estado promover el desarrollo de fuentes de energa renovables (solar, elica y otras) para proteger la cobertura vegetal. As lo hizo en 1993 la Constitucin de Per, donde se establece que el Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica (artculo 68), y en 1994 la Constitucin de Argentina, donde se prescribe que las autoridades proveern (...) a la preservacin (...) de la diversidad biolgica (artculo 41). En 1998, la Constitucin del Ecuador declar de inters pblico y dispuso que se regularn conforme a la ley (...) la biodiversidad y la integridad del patrimonio ecolgico del pas (artculo 86, N 1). En esa misma Constitucin se estableci que el Estado tiene derecho soberano sobre la diversidad biolgica... (artculo 248). Por ltimo, en 1999 la Constitucin de Venezuela estableci, como se acaba de ver, que el Estado proteger la diversidad biolgica.

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Seguridad biolgicaCon el mismo tema de la biodiversidad se vincula el tema de la seguridad biolgica. A este respecto, la Constitucin de Ecuador de 1998 establece que el Estado regular bajo estrictas normas de bioseguridad, la propagacin en el medio ambiente, la experimentacin, el uso, la comercializacin y la importacin de organismos genticamente modificados (artculo 89).

Vida silvestreDel tema de la vida silvestre se ocup en la dcada de los aos 1980 la Constitucin de Guatemala (1985), de Hait (1987) y de Brasil (1988)2 5. Lo mismo hizo una reforma de 1983 a la Constitucin de Panam2 6. En la dcada de los aos 1990, el tema fue retomado slo mediante algunas menciones, como la que contiene la reforma de 1992 al artculo 27 de la Constitucin cubana o el artculo 127 de la Constitucin venezolana2 7.

Proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial intersLa proteccin de ciertas zonas geogrficas de especial inters, como es el caso de la Amazona, que es compartida por ocho pases de Amrica del Sur, ha sido tambin objeto de disposiciones constitucionales, como ocurri en la dcada de los aos 1980 en Brasil, donde est situada la parte ms extensa de la Amazona2 8. En la dcada de los aos 1990 se ocuparon de la Amazona otros dos pases amaznicos: Per y Ecuador2 9. La proteccin de las zonas

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La primera de ellas establece que la ley determina las condiciones de proteccin de la fauna y de la flora(artculo257); la segunda, que se dictarn todas las normas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna, de la flora, de la tierra y del agua, se realicen racionalmente, evitando su depredacin (artculo 97); y la tercera, que incumbe al Poder Pblico proteger la fauna y la flora, prohibindose, en forma de ley, las prcticas que pongan en riesgo su funcin ecolgica (artculo 225). Esa reforma dispuso que el Estado reglamentar, fiscalizar y aplicar oportunamente las medidas necesarias para garantizar que la utilizacin y el aprovechamiento de la fauna terrestre, fluvial y martima, as como de los bosques, (...) se llevarn a cabo racionalmente, de manera que se evite su depredacin y se asegure su preservacin, renovacin y permanencia (artculo 116). El nuevo texto de la Constitucin cubana establece que es deber de los ciudadanos contribuir a la proteccin, entre otros elementos naturales, de la flora y fauna, lo que por otra parte haba sido previsto en el texto original de 1976. Por su parte, la Constitucin venezolana de 1999 prescribe, como se dijo ms atrs, que es una obligacin fundamental del Estado, con la activa participacin de la sociedad, garantizar que la poblacin se desenvuelva en un ambiente libre de contaminacin, en donde (...) las especies vivas, sean especialmente protegidas, de conformidad con la ley. La Constitucin brasilea de 1998 establece en su artculo 225, con referencia al recurso forestal (la Floresta Amaznica), que ste es patrimonio nacional y su utilizacin ser hecha en la forma de ley, dentro de las condiciones que aseguren la preservacin del medio ambiente (...). En efecto, la Constitucin peruana de 1993 estableci que el Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazona con una legislacin adecuada (artculo 69) y, por su parte, la Constitucin ecuatoriana de 1998 dispuso que, en las provincias de la regin amaznica, el Estado pondr especial atencin para su desarrollo sustentable y preservacin ecolgica, a fin de mantener la biodiversidad () (artculo 240).

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geogrficas de especial inters comprende en algunos casos las zonas fronterizas, como ocurre en Colombia y Ecuador3 0.

reas naturales protegidasLas reas naturales protegidas es otro de los temas tratados en las nuevas Constituciones latinoamericanas, como se puede ver en las Constituciones de Guatemala, Hait, Brasil, Per y Ecuador3 1.

Desastres naturalesLos desastres naturales se han transformado, en todo el mundo, en un factor cada vez ms amenazante de la vida de las personas y de la propia economa nacional, as como del medio ambiente. En efecto, los daos ambientales causados por los desastres naturales se han incrementado de una manera alarmante. Este hecho ha comenzado a ser reconocido por la legislacin sobre proteccin civil, incluso en un nivel constitucional. As, por ejemplo, la Constitucin colombiana autoriza la declaracin del estado de emergencia cuando sobrevengan hechos que amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden ecolgico del pas, lo que permite al Presidente de la Repblica dictar decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensin de sus efectos (artculo 215). Lo mismo hace la Constitucin venezolana cuando regula los estados de excepcin3 2.30

En Colombia, las normas constitucionales sobre organizacin territorial prevn que las autoridades locales puedan convenir directamente con las autoridades del mismo nivel de los pases limtrofes, programas dirigidos a fomentar la preservacin del ambiente (artculo 289). De acuerdo con la misma Constitucin, las Asambleas Departamentales estn facultadas para expedir, por medio de ordenanzas, las disposiciones relacionadas con el ambiente de sus zonas de fronteras (artculo 300, N2). En el caso de Ecuador, por su parte, la Constitucin dispone que existirn regmenes especiales de administracin territorial por consideraciones (...) ambientales, agregando que para la proteccin de las reas sujetas a rgimen especial, podr limitarse dentro de ellas (...) cualquier otra actividad que pueda afectar al medio ambiente y que los residentes del rea respectiva, afectados por la limitacin de los derechos constitucionales, sern compensados mediante el acceso preferente al beneficio de los recursos naturales disponibles y a la conformacin de asociaciones que aseguren el patrimonio y bienestar familiar (...) (artculo 238). En 1985, la Constitucin guatemalteca dispuso que el Estado fomentar la creacin de parques nacionales, reservas y refugios naturales..., agregando que una ley garantizar la proteccin de la fauna y flora que en ellos exista (artculo 64). La Constitucin haitiana estableci en 1987 que el Estado promueve la conservacin de las reas naturales protegidas (artculo 254). En 1985 la Constitucin brasilea asign al Poder Pblico el deber de definir en todas las unidades de la Federacin, espacios territoriales y sus componentes para ser objeto de especial proteccin, permitindose la alteracin y la supresin solamente a travs de la ley (artculo 225). La Constitucin del Per introdujo, en 1993, una disposicin en virtud de la cual el Estado est obligado a promover la conservacin (...) de las reas naturales protegidas (artculo 68). La Constitucin de Ecuador, finalmente, estableci en 1998 que la ley regular el establecimiento de un sistema nacional de reas naturales protegidas, que garantice la conservacin de la biodiversidad y el mantenimiento de los servicios ecolgicos, de conformidad con los convenios y tratados internacionales (artculo 86). Asimismo, dispuso que para hacer efectivo el derecho a la conservacin del medio ambiente (y a la vivienda), las municipalidades podrn expropiar, reservar y controlar reas para el desarrollo futuro, de conformidad con la ley (artculo 32). Dispone el artculo 337 de esa Constitucin: El Presidente o Presidenta de la Repblica, en Consejo de Ministros, podr decretar los estados de excepcin. Se califican expresamente como tales las circunstancias de orden social, econmico, poltico, natural o ecolgico, que afecten gravemente la seguridad de la Nacin, de las instituciones y de los ciudadanos, a cuyo respecto resultan insuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frente a tales hechos. En tal caso, podrn ser restringidas temporalmente las garantas consagradas en esta Constitucin, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibicin de incomunicacin o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la informacin y los dems derechos humanos intangibles.

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Agricultura y reforma agrariaLa agricultura y la reforma agraria, finalmente, son temas que interesan desde el punto de vista ambiental en razn del impacto que generan las actividades agrcolas y el rgimen de tenencia de la tierra, no slo sobre el suelo, sino tambin sobre los recursos naturales en general. De esta relacin se ocupan algunas de las nuevas Constituciones Polticas latinoamericanas3 3.

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As, por ejemplo, el artculo 106 de la Constitucin de Nicaragua prescribe, luego de las modificaciones de 1995, lo siguiente: La Reforma Agraria es instrumento fundamental para la democratizacin de la propiedad y la justa distribucin de la tierra, y es un medio que constituye parte esencial para la promocin y estrategia global de la reconstruccin ecolgica y el desarrollo econmico sostenible del pas. La reforma agraria tendr en cuenta la relacin tierra-hombre socialmente necesaria; tambin se garantiza las propiedades a los campesinos beneficiarios de la misma, de acuerdo con la ley. Esta referencia a la reconstruccin ecolgica del pas, que no contena el precepto original de 1987, coloca a la reforma agraria como un medio para alcanzar, entre otros, ese propsito. Desde otra perspectiva, el artculo 121 de la Constitucin de Panam establece lo que sigue: El correcto uso de la tierra agrcola es un deber del propietario para con la comunidad y ser regulado por la Ley de conformidad con su clasificacin ecolgica a fin de evitar la subutilizacin y disminucin de su potencial productivo. La Constitucin de Paraguay, en cambio, retoma la vinculacin entre reforma agraria y medio ambiente, cuando en su artculo 115 dispone que la reforma agraria y el desarrollo rural se efectuarn de acuerdo con ciertas bases, entre las que se encuentran la racionalizacin y la regulacin del uso de la tierra y de las prcticas de cultivo para impedir su degradacin, as como la defensa y la preservacin del ambiente.


doctrina

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DOCTRINA

GLOBALIZANDO LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL: LA INTERACCIN ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO INTERNACIONALA.E. BOYLE*1. INTRODUCCINLa responsabilidad por prdidas o daos es por excelencia un tema propio de abogados. Siendo un rasgo fundamental de un sistema jurdico, la responsabilidad permanece como un rea importante en la mayora de los sistemas de Derecho Ambiental, an cuando se complemente con, o est en parte sustituida, por regmenes regulatorios, procedimientos de prevencin de riesgos y por las sanciones penales. En Derecho Internacional la responsabilidad por dao transfronterizo basada en analogas con el derecho interno que se remontan al Derecho Romano, es uno de los conceptos ms antiguos presentes en las disputas entre Estados. Un laudo arbitral internacional, dictado en 1938 y en 1941, es la contribucin judicial ms importante para el Derecho Internacional sobre la materia.1 Desde entonces no ha habido una nueva elaboracin judicial del concepto a nivel internacional.2 En las dcadas del 60 y 70 se negocia* 2003 Alan Boyle, Profesor de Derecho Internacional Pblico, Universidad de Edimburgo. Esta es una versin ampliada de una ponencia presentada en un Seminario del British Council dictado en la Universidad de Chile en diciembre de 2003. Le debo mis agradecimientos a la Comisin de Derecho Internacional y especialmente a su Relator Especial, P.S. Rao, por haberme permitido asistir a los debates de la Comisin de Derecho Internacional de los aos 2002 y 2003, y por muchas conversaciones fructferas. El financiamiento para estas visitas fue proporcionado por el Leverhulme Trust. Tambin quisiera agradecer a Jutta Brune por sus comentarios sobre el borrador de este artculo y a Pierre Harcourt por compartir sus impresiones adquiridas en la Comisin de Derecho Internacional durante las investigaciones para su tesis de LLM. Traduccin Ximena Fuentes y Constanza Fuentes. Arbitraje Trail Smelter (1939) 33 AJIL 33 182 & (1941) 35 AJIL 684. Sin embargo, la Resolucin 687 (1991) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas sostiene que Irak es responsable por el dao hacia otros Estados, entre los que se incluyen daos medioambientales producidos por la invasin ilegal a Kuwait. La Comisin de Compensacin de la ONU fue creada para administrar demandas de compensacin. Ver nota 44, ms adelante. Convencin de Pars sobre Responsabilidad de Terceros en el mbito de Energa Nuclear de 1960 (en vigor desde 1968); la Convencin de Bruselas relativa a la Responsabilidad de los Conductores de Embarcaciones Nucleares de 1962 (no en vigor an); el Acuerdo de Bruselas complementario a la Convencin de 1960 sobre Responsabilidad de Terceros de 1963 (en vigor desde 1974); la Convencin de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daos Nucleares de 1963 (en vigor desde 1977, que ser reemplazada por el Protocolo de 1997, no en vigor an); la Convencin Internacional de Responsabilidad Civil por la Contaminacin por Petrleo de 1969 (en vigor desde 1975), reemplazada por la Convencin de 1992, en vigor desde 1996); la Convencin de Bruselas sobre Responsabilidad Civil en el mbito de Transporte Martimo de Material Nuclear de 1971 (en vigor desde 1975); la Convencin sobre el Establecimiento de un Fondo Internacional para la Compensacin de Daos por la Contaminacin por Petrleo de 1971 (en vigor desde 1978, reemplazada por la Convencin de 1992, en vigor en 1996); la Convencin sobre Responsabilidad Civil por el Dao de Contaminacin por Petrleo producto de la Exploracin y la Explotacin de los Recursos Naturales del Lecho Martimo de 1977 (no en vigor).

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ron diversas convenciones sobre responsabilidad civil y compensaciones para tratar dos de los riesgos ms peligrosos y significativos: la contaminacin por derrames de petrleo en el mar y los accidentes nucleares.3 En lugar de basarse en la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional, estas convenciones regularon la responsabilidad civil de los navieros o la de los operarios de instalaciones nucleares. A pesar de que se han concluido muchos de estos acuerdos, an no se ha logrado establecer un rgimen global de responsabilidad civil por contaminacin o dao transfronterizo. En 1972 la Conferencia de la ONU sobre el Medio Ambiente Humano llam a los Estados a continuar desarrollando el Derecho Internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnizacin de las vctimas de la contaminacin y otros daos ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdiccin o bajo el control de tales Estados causen ...4 Seis aos ms tarde, la Comisin de Derecho Internacional se embarc sorpresivamente en una odisea que ahora entera veintisiete aos y que se denomin Responsabilidad por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional. Bajo esta forma poco probable, la Comisin ha enfrentado lentamente y de modo vacilante la tarea identificada por la Conferencia de Estocolmo y reiterada en 1992 en la Conferencia de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo.5 Hasta ahora sta no ha sido una experiencia afortunada. El problema fundamental que la Comisin ha tenido que enfrentar es la disyuntiva entre centrar su atencin en ampliar la responsabilidad de los Estados en el Derecho Internacional o en fortalecer la responsabilidad que en el derecho nacional cabe a los contaminadores u otros que ocasionan daos transfronterizos. Luego de dos dcadas de trabajo6, la Comisin de Derecho Internacional (CDI) decidi en 1997 suspender los futuros estudios acerca de la responsabilidad por daos para concentrarse, en cambio, en otros asuntos conexos. De esta manera, el Proyecto de Artculos sobre Prevencin de Daos Transfronterizos adoptado en 2001 puso fin a la primera fase del proyecto iniciado en 1978. Tales artculos slo codificaron el marco legal para la regulacin y la administracin de las actividades que conllevan un riesgo de dao transfronterizo. Hay poco en ellos que sea de relevancia para la responsabilidad, excepto el principio de no discriminacin que rige el acceso transfronterizo a los procedimientos judiciales o de otro tipo para acciones preventivas y reparatorias, y una clusula de salvaguarda respecto de las obligaciones derivadas de otros tratados o del Derecho Internacional consuetudinario.7 La posibilidad de adoptar disposiciones adicionales sobre responsabilidad por dao transfronterizo qued, entonces, abierta. Ciertos gobiernos y algunos miembros de la Comisin crean, y siguen creyendo, que la responsabilidad ha sido tratada en forma adecuada en los Artculos de la CDI sobre Responsabilidad de los Estados.8 Este es un asunto sobre el que se volver ms adelante. Sin embargo, el 2001, en gran medida a instancias de los Estados en vas de desarrollo, la Asamblea General le solicit a la CDI que reasumiera su trabajo acerca de la responsabilidad teniendo presente la interrelacin entre la prevencin y la responsabilidad, y tomando en cuenta los desarrollos ocurridos en el Derecho Internacional y las observaciones de los gobiernos.9 Esto indica que4 5 6

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Declaracin de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano de 1972, Principio 22. Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, Principio 13. Ver Informe del Grupo de Trabajo sobre Responsabilidad Internacional, y su proyecto de artculos en el Informe de la CDI (1996). UNGAOR A/51/10, Anexo 1, p. 235. Para un breve resumen ver A. Boyle y D. Freestone (eds.) Internacional Law and Sustainable Development (1999), pgs. 73-85. Proyecto de Artculos 15 y 18, respectivamente. Informe de la CDI (2003), prrafo 178. Ver tambin el Informe del 2002. Res. de la AG de la ONU 56/82 (2001).


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existe un reconocimiento de parte de al menos algunos gobiernos de que el derecho existente sobre responsabilidad por dao transfronterizo no es suficiente y de que se requieren medidas adicionales. Frente a este requerimiento expreso de la Asamblea General de la ONU, aunque no fuera bienvenido, a la Comisin no le qued otra posibilidad que reinstalar esta materia en su agenda el ao 2002. Por qu la Comisin debera tratar el problema de la responsabilidad por dao transfronterizo y por qu el trabajo que se ha realizado acerca de la responsabilidad de los Estados no ha sido suficiente? Existen, al menos, dos respuestas. Primero, no est suficientemente claro que los Estados sean totalmente responsables en el Derecho Internacional por los daos ocasionados a Estados vecinos. Por ejemplo, en circunstancias normales, el dao de contaminacin producto de las actividades de la industria o de las empresas no es atribuible al Estado de origen segn el Derecho Internacional.10 La responsabilidad de los Estados generalmente estar basada en el incumplimiento de una obligacin de debida diligencia en la regulacin y el control de actividades potencialmente daosas. sta no incluir los daos que surjan de eventos que no sean previsibles ni evitables11. Pueden ocurrir accidentes aun cuando el Estado haya actuado diligentemente. En estas circunstancias, se considera que aquel no ha cometido una falta y la prdida ser asumida por quien la sufre. En segundo lugar, aun cuando un Estado sea potencialmente responsable segn el Derecho Internacional, no est claro en lo ms mnimo que los Estados deban ser los nicos o incluso la principal fuente de compensacin para aquellos que resultan afectados por daos transfronterizos. Puede ser ms simple, rpido y econmicamente ms eficiente, que los que provocan la contaminacin u otras formas de dao paguen en lugar de los Estados. Desde esta perspectiva, la responsabilidad y la obligacin de indemnizar por parte de estos, son y deben ser slo fuentes residuales de reparacin. Cualquier esquema de responsabilidad por dao transfronterizo, por ende, debera considerar tanto la responsabilidad de los privados como la de los Estados. Estos dos argumentos requieren elaboracin. Si se acepta el segundo argumento, entonces tambin es necesario considerar si el no buscar reparaciones que en efecto son locales, implica que precluye la posibilidad de un reclamo interestatal.12

2. QUIN DEBE SER RESPONSABLE POR EL DAO TRANSFRONTERIZO: LOS ESTADOS O LAS ENTIDADES PRIVADAS?2.1. Responsabilidad del Estado en Ausencia de CulpaLos Estados son, indudablemente, responsables en Derecho Internacional por el dao transfronterizo causado en incumplimiento de una obligacin (por ejemplo, al no ejercer una debida diligencia o al practicar actividades prohibidas).13 En este mbito, ellos son10

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CDI, Artculos sobre Responsabilidad de los Estados (2001), Arts. 4-11, y comentario en J. Crawford (ed.). The International Law Commission Articles on State Responsibility (Cambridge 2002). Ver Caso Canal Corf (CIJ, 1949); Convencin sobre el Derecho del Mar de la ONU, Artculo 139. Ver Seccin 6, ms abajo. Arbitraje del Trail Smelter (1939) 33 AJIL 182 & (1941) 35 AJIL 684; Caso del Canal Corf (CIJ, 1949) 1; Convencin de la ONU de 1982 sobre el Derecho del Mar, Artculos 192-199 y 235; Declaracin de Ro de 1992, Principio 2. Es importante destacar que ninguna de estas autoridades prohbe el dao transfronterizo. Slo se les solicita a los Estados que tomen medidas para prevenir, reducir y controlar el dao. Aquellos que se dirigen en contra de una supuesta regla de prohibicin del dao en base a estos precedentes estn arremetiendo contra molinos de viento. Esto no excluye la posibilidad de que ciertas actividades daosas puedan ser prohibidas, tales como las pruebas nucleares atmosfricas o la descarga de residuos en el oceno.


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responsables de su propia culpa si no regulan ni controlan las actividades peligrosas de acuerdo a los estndares internacionales de diligencia y cuando resulta dao de esa omisin. Sin embargo, la responsabilidad por dao causado sin el incumplimiento de dicha obligacin no est contemplada en los artculos de la CDI sobre responsabilidad de los Estados.14 El nico precedente claro de responsabilidad sin culpa de este tipo es la Convencin de 1972 sobre Responsabilidad por el Lanzamiento de Objetos Espaciales, segn la cual un Estado que lanza un objeto es absolutamente responsable por cualquier dao producido por la destruccin del objeto espacial lanzado desde su territorio.15 Otro fundamento tambin se puede derivar de los principios generales de derecho basados en analogas con la legislacin sobre responsabilidad estricta que existe en algunos Estados. Sin embargo, la aplicacin de estos principios a la contaminacin u otras formas de dao transfronterizo est lejos de contar con apoyo universal en el Derecho Nacional o Internacional. A pesar de que en algunos casos no se haya cometido falta, los argumentos que apoyan la posicin de que la prdida inevitable debe ser asumida por el Estado de origen siguen siendo fuertes, especialmente cuando la fuente es una actividad ultrapeligrosa como la de una planta nuclear. En ausencia de aceptacin recproca del riesgo o de algn beneficio comn, dejar que la vctima sufra de este modo no es una poltica muy atractiva.16 La idea que aqu subyace es que es inequitativo dejar que el dao recaiga en quien cay solamente porque el Estado de origen actu con debida diligencia. El Estado daado no puede controlar las actividades que han causado el dao ni obtiene, necesariamente, beneficios de stas, por ms que ellas resulten social y econmicamente convenientes para el Estado de origen. El problema de la inequidad en el derecho actual es fcilmente constatable en las relaciones entre los Estados que usan la energa nuclear y aquellos no nucleares que no pueden evitar los riesgos que significan los accidentes nucleares como Chernobyl: estos ltimos no tienen veto sobre el uso de la energa nuclear por parte de sus vecinos y no cuentan con una garanta de indemnizacin por un dao accidental. Tampoco es la debida diligencia un estndar fcil de administrar, a no ser que existan estndares internacionales claramente establecidos que definan el contenido de esta obligacin.17 Un gran peso de la prueba recaer en el Estado que deba establecer una falta de debida diligencia. En el caso de procesos complejos, como los de los reactores nucleares, esto resulta particularmente difcil, a no ser que se admitan laxas presunciones de hecho o que el peso de la prueba recaiga en el Estado de origen.18 Sin embargo, por muy meritoria que sea esta idea en teora, pocos gobiernos, cualquiera que sea el contexto, han mostrado algn entusiasmo por aceptar que la responsabilidad sin culpa por daos ocasionados por actividades realizadas dentro de su jurisdiccin deba recaer en los propios Estados. En palabras del actual Relator Especial: La duda acerca de vincular la responsabilidad del Estado con la responsabilidad estricta14 15 16

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Artculos de la CDI sobre Responsabilidad del Estado (2001), Artculo 2. Ver Demanda Cosmos 954, 18 ILM 902 (1979). R. Quentin-Baxter, II YbILC (1981), part 1, 113-8; Barboza, Ibd. (1986), parte 1, 160; G. Handl, Aprs Tchernobyl: Quelques Rflexions sur Le Programme Lgislatif Multilateral a LOrdre du Jour, 92 RGDIP (1988), p. 50 Como por ejemplo en la Convencin sobre Seguridad Nuclear de 1994. Cf. Caso Canal de Corf, (CIJ, 1949) 1, en la p. 18 donde la Corte admite ciertas inferencias a partir del control territorial exclusivo de Albania. S. McCaffrey, (1988) II YbILC, Pt. 2, prrafo 167, sugiere que la debida diligencia es esencialmente una defensa y entonces, el peso de probarla debe recaer en el Estado de origen.


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tambin es comprensible. Esta se debe principalmente a la apreciacin de que en la prctica internacional, entre los Estados, esta forma de responsabilidad no se admite para actividades consideradas lcitas de llevarse a cabo segn su jurisdiccin interna conforme a sus derechos soberanos.19 El proyecto de artculos de la CDI de 1996 habra asignado al Estado la responsabilidad por el dao transfronterizo significativo causado por alguna de las actividades contempladas en dichos artculos.20 La obligacin de compensar a otros Estados habra, entonces, incluido el dao imprevisible o aquel que, siendo previsible, el Estado de origen no hubiera podido prevenir ejerciendo la diligencia debida.21 En ambos casos, el dao, en efecto, hubiera sido inevitable y no habra existido falta por parte del Estado. Al mismo tiempo, las propuestas de la CDI no pusieron al Estado de origen en la misma posicin en que se hubiera encontrado de haber sido internacionalmente responsable por el dao. El alcance de la reparacin habra sido ms restringido en el primer caso: no habra existido una obligacin de compensar totalmente la prdida o de realizar una restitutio in integrum, sino slo la de compensar de acuerdo con el principio de que la vctima del dao no debe asumir toda la prdida.22 De este modo, el nivel de compensacin estara determinado por una negociacin, tomando en cuenta factores diversos. De hecho, lo que se peda como parte de un equilibrio de intereses entre las partes era la compensacin equitativa en vez de total. Estas eran propuestas relativamente novedosas y no estaban basadas en ningn fundamento claro de derecho internacional general. Marcando un importante cambio de direccin a partir de 1996, la CDI no ha vuelto a este modelo de distribucin de prdidas que implicaba la indemnizacin por parte de los Estados. El problema de la responsabilidad de los Estados por dao transfronterizo (en cualquiera de sus formas), no resultante del incumplimiento de una obligacin, ha sido, de esta manera, dejado a un lado por el momento. La CDI ha optado en cambio por concentrarse en enfoques alternativos que apuntan a la distribucin de la prdida entre los distintos actores involucrados en la operacin de actividades peligrosas.23 Es ms probable que estos actores sean grandes empresas y otras entidades privadas, en vez de Estados. En vez de atribuir directamente a los Estados la responsabilidad en derecho internacional por la compensacin de cualquier dao, la intencin de la Comisin es que los Estados legislen para que otros actores sean responsables por la compensacin del dao transfronterizo a travs del derecho interno. No obstante, en derecho internacional los Estados seguirn siendo responsables por su propia falta.

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CDI, 2003, Segundo Informe del Relator Especial sobre Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional, prrafo 22. CDI, Proyecto de Artculos de 1996, Artculo 5, sobre el cual ver el Informe del Grupo de Trabajo, supra, n.5, en p. 270. Bajo el Proyecto de Artculo 1 de 1996, esta obligacin era aplicable tanto a actividades donde exista un riesgo de dao como a aquellas que simplemente ocasionaban daos. Cf. Caso Canal de Corf (CIJ, 1949), en el cual se sostena que Albania saba del riesgo y podra haberlo prevenido. Del mismo modo, el caso del Trail Smelter pareciera ser un ejemplo de responsabilidad por dao previsible y prevenible, pese a que es cierto que el laudo arbitral tambin contempla una responsabilidad futura que no es dependiente de la falta de medidas preventivas. Proyecto de Artculo 21 de 1996, sobre el cual ver el Informe del Grupo de Trabajo sobre Responsabilidad Internacional, en el Informe de la CDI de 1996, Anexo 1, en p. 320. Informe de la CDI (2003), prrafo 168.

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402.2. Regulando la Responsabilidad de los Actores Privados

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Existen varias razones por las cuales los Estados no deben ser los principales blancos de la responsabilidad por dao transfronterizo. Una poltica de internalizacin de los verdaderos costos econmicos de la contaminacin del dao medioambiental est estipulada en el Principio 16 de la Declaracin de Ro y en la poltica de la OECD y de la CE.24 Permitir el recurso directo en contra de la empresa que ocasiona el dao transfronterizo facilitara la implementacin de un enfoque de distribucin de costos transfronterizos del tipo quin contamina paga, ms que si se hace que los Estados sean los garantes de las industrias.25 El fortalecimiento del acceso a litigios civiles y reparaciones transfronterizas reconoce la realidad de que muchos, si no la mayora, de los conflictos medioambientales transfronterizos son mayormente causados por y afectan a actores privados, ms que a los Estados mismos. El favorecer las demandas interestatales en estos casos simplemente permite que los gobiernos subsidien a sus industrias mediante la asuncin de la responsabilidad por los costos transfronterizos. En este contexto, la litigacin transfronteriza no slo provee un mecanismo ms efectivo para compensar a las vctimas, sino que tambin puede ofrecer la posibilidad de asegurar medidas de reparacin de parte de las multinacionales cuyas operaciones en los pases en desarrollo algunas veces resultan difciles de controlar a travs del derecho local. Ms an, permitir que los demandantes privados acten sin la intervencin de un gobierno contribuye a la existencia de un enfoque de derechos humanos para los asuntos medioambientales. Esto es consistente, en trminos generales, con la poltica de promover el acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre stos el resarcimiento de daos. . . , de acuerdo con el Principio 10 de la Declaracin de Ro. La principal preocupacin aqu es garantizar la justicia para las vctimas de la contaminacin y del dao medioambiental. La responsabilidad y los tratados sobre responsabilidad, no son una panacea para la contaminacin o los daos medioambientales u otras formas de dao transfronterizo, y los escpticos, con toda razn, cuestionan si stos han tenido suficiente impacto en las industrias o si han contribuido a mejorar los estndares.26 Este no es el lugar para realizar dicha indagacin socio-jurdica, y en todo caso el objetivo principal de la responsabilidad es asegurar la compensacin para las vctimas, no necesariamente para influir en el comportamiento de los demandados. Aceptando por el momento que la tarea que debe llevar a cabo la Comisin es la de delinear las acciones que los Estados deben tomar con relacin a la responsabilidad transfronteriza, la pregunta que surge entonces es cmo se puede lograr esto. Existen varias posibilidades.

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Ver Recomendaciones del Consejo de la OECD C(72) 128; C(74) 223; C(89) 88 y C(90) 177; en OECD, The Polluter Pays Principle (Paris, 1992) y en el Tratado de la Comunidad Europea, artculo 174. Acerca del principio del que contamina paga, ver P. Birnie y A.E. Boyle, Internacional Law and the Enviroment (Second Edn., 2002), pp. 92-95. Ver Vellore Citizens Forum v. Union de India (1996) 5 SCC 647, donde la Corte Suprema India se bas en el principio para justificar la imposicin de

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