Ágora política 2 - diseño democrático

N.02

junio/2010

la Constitucin se sita en la cspide del ordenamiento social, y no solo jurdico, ya que los mecanismos contenidos en la Constitucin cierran el sistema convirtiendo problemas y soluciones sociales en problemas y soluciones jurdicas. "...en el nuevo texto constitucional ecuatoriano se advierte el encuentro entre los principios clsicos de la divisin de poderes y el principio de la transparencia y la participacin social y ciudadana en tanto garanta orgnica para integrarlos y controlarlos." "La bsqueda de nuevos elementos de democracia participativa est directamente relacionada con la recuperacin de la legitimidad del poder pblico y la reinvindicacin de la conexin entre pueblo y gobierno, a travs del ejercico de la soberana".

Crditos:gora Poltica es un producto de gora Democrtica (IDEA INTERNACIONAL NIMD) Ao 01. No.2, junio 2010 Quito Ecuador

Consejo Editorial:Fernando Aguirre Diana Atamaint Dalton Bacigalupo Virgilio Hernndez Lenin Hurtado Pablo Lucio Paredes Irene Pesntez Germn Rodas Martha Rolds Cynthia Viteri

Grupo Consultivo:Pepijn Gerrits Rafael Roncagliolo Ernesto Aranbar

Diseo:Oxigenio

Fotografa:Cecilia Puebla

Edicin:Juan Carlos Cabezas Cristhian Parreo

Ilustracin:Andrs Trujillo

Correccin de estilo:Susana Salvador Crespo

Impresin:Oxigenio ISSN 1390-5325

ndiceGORA DEMOCRTICA (IDEA INTERNACIONAL - NIMD) gora Democrtica (IDEA Internacional NIMD) es un programa conjunto de IDEA Internacional y del Instituto Holands para la Democracia Multipartidaria (NIMD) en Ecuador. Su objetivo principal es contribuir al fortalecimiento de la democracia, promoviendo la existencia de un sistema de partidos democrticos renovados y fortalecidos, que propicien la ms amplia inclusin poltica y resulten conducentes para la gobernabilidad democrtica y el desarrollo del pas. Con este propsito, IDEA Internacional y NIMD trabajan en Ecuador apoyando los esfuerzos para consensuar las reformas al sistema poltico, promoviendo una cultura poltica orientada al dilogo interpartidario y social, proporcionando capacitacin en particular a mujeres y jvenes apoyando la equidad de gnero y buscando la profundizacin del dilogo como herramienta y principio fundamental de las democracias. IDEA INTERNACIONAL El Instituto Internacional para la Democracia y la Asistencia Electoral es una organizacin intergubernamental que apoya la democracia sostenible en todo el mundo. Su objetivo es fortalecer las instituciones y procesos democrticos en todos los pases. IDEA Internacional acta como catalizador para la construccin democrtica, mediante la provisin de conocimientos especializados, experiencia profesional y brindando una plataforma para el debate de cuestiones ligadas a la democracia, apoyando los procesos internos de cada pas y compartiendo sus experiencias, pero sin depender de modelos democrticos producidos fuera del pas de trabajo. NIMD El NIMD es un instituto de partidos polticos para partidos polticos. En concordancia con la poltica de cooperacin para el desarrollo del gobierno holands y como una respuesta a la solicitud de apoyo de partidos y grupos polticos en el mundo, los partidos polticos holandeses decidieron constituir esta fundacin. El objetivo del NIMD es promover el proceso de democratizacin en democracias jvenes a travs del apoyo a los partidos polticos, pilares fundamentales de la democracia. El NIMD trabaja de una forma inclusiva y no toma partido por tendencia alguna.

8

Artculo Introductorio 1 Ral vila Ortiz Artculo Introductorio 2 Rubn Martnez Dalmau Csar Montfar Mancheno Movimiento Concertacin

19

34

Nacional

Democrtica 37Cecilia Velasque Tigse Movimiento de Unidad

Plurinacional Pachakutik Nuevo Pas

43

Pal Carrasco Carpio Movimiento Encuentro

Democrtico

47

Ren Maug Mosquera Partido Izquierda Democrtica Paco Moncayo Gallegos Movimiento Municipalista Anny Marllely Vsconez Movimiento Patria Altiva Shirlley Borja Partido Renovador

54

61

I Soberana

66

Institucional Accin

Nacional 71Vctor Granda Aguilar Partido Socialista Frente Sylvia Kon Cedeo Partido Sociedad

Amplio

73Las opiniones vertidas en los artculos son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la Revista ni a sus editores. Se permite la utilizacin de los textos previa indetificacin de la revista gora Poltica. Se prohibe la reproduccin total de fotos e ilustraciones.

Patritica

[email protected]

SinopsisArtculo IntroductorioRal vila Ortiz

8

Ttulo: Estado Constitucional y Divisin de Poderes: Una referencia a la Constitucin Ecuatoriana de 2008 Sinopsis: El artculo inicia con un recorrido sobre las diferentes nociones de Derecho Constitucional para posteriormente introducir reflexiones sobre la construccin de la democracia ecuatoriana. En ese contexto, el autor estudia las formas en que la Constitucin Ecuatoriana busc redemocratizarse. Destaca que en esa bsqueda, se dot de funciones al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social y, en cambio, se redujo las de la Asamblea Nacional. Segundo Artculo IntroductorioRubn Martnez Dalmau

19

Ttulo: El nuevo diseo institucional ecuatoriano. Democracia, funciones y legitimidad en la Constitucin ecuatoriana de 2008 Sinopsis: El artculo presenta el contexto poltico en el que gest la nueva Constitucin ecuatoriana y las razones que generaron el reciente proceso constituyente. El cambio de modelo constitucional en las democracias latinoamericanas produjo, segn el autor, nuevas e imaginativas formas de control sobre los poderes pblicos. En la parte central del artculo se profundiza la importancia del Sumak Kawsay o Buen Vivir; as como la importancia que cobra el Tribunal Constitucional en este nuevo contexto.Csar Montfar Mancheno

34

Movimiento de Concertacin Nacional Democrtica Ttulo: Democracia vs. Aclamacin Plebiscitaria: El nuevo modelo constitucional ecuatoriano Sinopsis: El artculo detalla los cambios acaecidos en el modelo estatal ecuatoriano a partir del concepto del Buen Vivir o Sumak Kawsay. Sin embargo sostiene que el Estado ha aumentado considerablemente su burocracia. Adicionalmente se analiza el mecanismo de generacin de este modelo que requiere para su reproduccin de una democracia plebiscitaria, que incluya a la sociedad civil en la toma de decisiones.Cecilia Velasque Tigse

37

Movimiento de Unidad Plurinacional Pachakutik Nuevo Pas Ttulo: Estado Nacional y Plurinacional: un breve recorrido Sinopsis: El artculo explica las crticas del movimiento indgena al Estado Nacional y cmo la bsqueda de un Estado Plurinacional e Intercultural contina. Finalmente, se incluyen algunas claves para concretar la aspiracin de un Estado ms incluyente en el que sea posible el Sumak Kawsay o Buen Vivir.

Pal Carrasco Carpio

43

Movimiento Encuentro Democrtico Ttulo: Ampliar la Democracia: un reto indispensable Sinopsis: El artculo destaca los avances en la nueva Constitucin, as como la perspectiva que este nuevo marco presenta para los gobiernos autnomos; a fin de ilustrar de mejor forma sus argumentos, el autor incluye un declogo de oportunidades desde un enfoque regional. Finalmente, se advierten los riesgos ante una posible proliferacin de instancias de toma de decisin en el pas.Ren Maug Mosquera

47

Partido Izquierda Democrtica Ttulo: El nuevo diseo democrtico Sinopsis: A partir del concepto del Sumak Kawsay y de las teoras de Edgar Morn, el autor fundamenta la nueva realidad del Estado Ecuatoriano. Destaca el papel del denominado Quinto Poder en esta estructura y sobre todo la nueva estructura transversal y sistmica de la poltica que trasciende las barreras formales de anteriores etapas de la democracia ecuatoriana.

Paco Moncayo Gallegos

Movimiento Municipalista Ttulo: Diseo Democrtico Sinopsis: El autor hace un recorrido por la historia de la Democracia desde la Grecia Antigua hasta el presente. Al analizar el contexto nacional, el autor coincide con algunos principios de la actual Constitucin, pero expresa su preocupacin pues muchos de esos principios seran nada ms que letra muerta. Al final hace una llamado para que las agrupaciones partidistas no desaprovechen esta oportunidad para mejorar la cultura poltica.

54

Anny Marllely Vsconez Arteaga

Movimiento Patria Altiva i Soberana Ttulo: La Representacin y la Participacin Ciudadana: juntas dan a luz a la nueva Democracia! Sinopsis: En el artculo, la autora detalla como la participacin directa de la ciudadana se convirti en el cimiento de la actual democracia ecuatoriana y de qu forma la misma ciudadana puede involucrarse en la construccin de la nueva Nacin. Es momento, segn la autora, de integrar a la democracia representativa y a la directa en la construccin de nuevos paradigmas.

61

Shirlley Borja Bonilla

Partido Renovador Institucional Accin Nacional Ttulo: Los ltimos ensayos de diseo constitucional en el Ecuador. Sinopsis: El artculo parte de analizar el surgimiento de las democracias en Francia e Inglaterra y su aplicacin en Amrica Latina. Luego aborda las razones por las que las crisis polticas terminaron generando una nueva Constitucin. A su criterio el diseo constitucional debe ser fruto de una permanente construccin y que a pesar de la coexistencia de la democracia representativa y la democracia directa en el pas, esta ltima genera escepticismo en la ciudadana.

66

Vctor Granda Aguilar

Partido Socialista Frente Amplio Ttulo: Para qu la nueva estructura de poder? Sinopsis: Este artculo inicia con un anlisis de la conformacin del Estado en el pas y su efecto en el contexto regional, tras la implementacin de una estructura de cinco funciones que busca generar una mayor cercana con la ciudadana a pesar de que an resta por poner a prueba su dinmica.

71

Sylvia Kon Cedeo

Partido Sociedad Patritica Ttulo: El cambio de estructura en la divisin de poderes del Ecuador y sus implicaciones en el ejercicio de la Democracia Sinopsis: El artculo argumenta desde la poltica y las ciencias sociales, que en determinadas pocas del pas se generaron modificaciones en el modelo de Estado. El cambio presente en las estructuras genera an expectativa por todo lo que significa para el conglomerado nacional, sin embargo es la ciudadana la nica capacitada para exigir resultados a las nuevas autoridades.

73

5

La Reforma Poltica en el Ecuador: diseo o rediseo democrtico?Por Pepijn Gerrits Director Regional para Asia y Amrica Latina del Instituto Holands para la Democracia Multipartidaria (NIMD) n los ltimos aos, Ecuador ha vivido un proceso intensivo de cambios en el diseo de su Democracia. Los acontecimientos de los aos 90 y los primeros de este siglo demostraron que el sistema poltico no era lo suficientemente flexible para incorporar nuevas visiones y demandas originadas desde distintos sectores de la sociedad. Finalmente, en el 2007 se desarroll un proceso constituyente que buscaba redefinir las formas de convivencia ciudadana; proceso necesario para salir de la crisis poltica que haba durado ya muchos aos. Adems un proceso que extrajo importantes conclusiones vlidas tanto para la Regin como para el mundo en general. La nueva Constitucin sent las bases de un nuevo modelo democrtico. El diseo arquitectnico del pas estaba listo, pero al igual que una gran obra de infraestructura, se precisan todava de toques finales antes de que el gran edificio sea habitable. En ese sentido, la legislacin secundaria y su posterior aplicacin dependen de un proceso amplio de dilogo entre actores polticos y la sociedad civil. Es el dilogo la herramienta clave en estos momentos. Para que una democracia funcione bien y los procesos constitucionales se realicen, se requiere una cultura poltica democrtica. Una visin de inclusin es una de las caractersticas de una cierta cultura1. La nueva Constitucin presenta novedades importantes, como por ejemplo la ampliacin de tres a cinco funciones constitucionales y la introduccin del concepto del Buen Vivir. No obstante, sin cambios profundos en la sociedad la aplicacin de este nuevo modelo no es viable. Sin reformas al sistema productivo, cmo se puede aplicar el Buen Vivir?; se puede redistribuir la riqueza sin reformas profundas en el sistema fiscal y tributario? Resulta vital un proceso de dilogo de las implicaciones de la nueva estructura legal para fortalecer el cumplimiento de deberes y la

E

6

GORA POLTICA junio/2010

exigibilidad de los derechos ciudadanos. Es en esa lnea que la presente publicacin pretende aportar, a fin de fortalecer la democracia desde una plataforma de intercambio de ideas; objetivo que est en estricta concordancia con las metas de gora Democrtica (IDEA-NIMD). Esperamos que los artculos de esta segunda edicin contribuyan en esa lnea y que el debate sea cada vez ms rico, multisectorial, plural y sobrepase la esfera acadmica. Adems es necesario promover el debate desde los mismos actores polticos ecuatorianos, a fin de que las lecciones no se agoten, Estos anlisis, complementarios y diversos, generarn nuevas preguntas; no obstante es oportuno plantear ya una de entrada: es el proceso Constituyente un rediseo de la democracia o se trata de un nuevo diseo para la democracia? Pregunta que es mejor dejar formulada. En esta ocasin, el tema central de la revista es diseo democrtico. Algunos autores tomaron la nueva Constitucin como la base para reflexionar sobre los varios aspectos del diseo democrtico en el Ecuador. Desde la prctica poltica, los artculos relatan sobre la divisin de poderes y el modelo de Estado (vila Ortiz, Maug Mosquera, Guzmn, Granda Aguilar y Kon Cedeo), el concepto del Buen Vivir como base para un nuevo modelo (Martnez Dalmau y Montfar Mancheno), el Estado Plurinacional (Velasque Tigse), la ampliacin del estado a lo subnacional (Carrasco Carpio), la convivencia de los modelos de participacin y representacin (Vsconez Arteaga) y, finalmente, la perspectiva histrica (Moncayo Gallegos y Borja Bonilla). La aplicacin de las reformas surgidas del proceso Constituyente avanza de forma secuencial, por lo que no es posible arribar a una conclusin final sobre lo actuado. Resulta evidente, sin embargo, que todas las reflexiones aqu reunidas apuntan a mantener un dilogo permanente para lograr una mejora de la cultura poltica nacional. En ese sentido, gora Democrtica seguir apoyando a las organizaciones polticas a jugar su rol primordial que juegan en la sociedad Ecuatoriana.

1 Luis Narvez-Ricuarte, Ecuadors Constitutional Reform Process: Lessons Learned for Political Parties, in Writing Autographies for Nations: A Comparative Analysis of Constitutional Reform Processes, NIMD Knowledge Centre, The Hague, 2009.

Estado Constitucional y Divisin de Poderes:Una referencia a la Constitucin Ecuatoriana de 2008Ral vila Ortiz* Artculo Introductorio rocede iniciar este trabajo aludiendo a nociones bsicas del Derecho Constitucional; abordar despus las distinciones entre Estado de legalidad y Estado de constitucionalidad, cuyas diferencias impactan en la concepcin y organizacin prctica de la divisin de poderes y, ms adelante, traer a la reflexin formulaciones y debates concurrentes sobre la construccin democrtica destacando algunas de sus expresiones normativas en la Constitucin del Ecuador del ao 2008, especialmente con respecto a la Funcin de Transparencia y Control Social, y a la Funcin Electoral. 1. Cabe recordar, siguiendo al distinguido jurista espaol, Manuel Aragn (1998), que el trmino constitucionalismo puede ser mal entendido y, por tanto, mal utilizado, y viceversa. Es verdad que, en sentido amplio, dicha expresin puede ser apreciada como teora o prctica del Estado constitucional, pero ello es insuficiente puesto que estos dos ltimos trminos resultan unvocos e impiden dotar de significado a aquel concepto. Seguir esa ruta analtica equivaldra a sostener que todos los Estados que han tenido en su base una Constitucin deben calificarse como constitucionales y que todas las organizaciones polticas estatales han sido congruentes con el constitucionalismo. No ha sido y no es as. El Estado Constitucional que califica como tal es aquel que encarna el constitucionalismo en tanto este se acepte como teora y prctica poltica y jurdica de la efectiva limitacin del Poder por el Derecho. Esta nocin de constitucionalismo y, por tanto, de Estado Constitucional, coloca en el eje de su justificacin a los derechos y garantas de las personas. Es decir, el constitucionalismo y el Estado Constitucional a que da lugar es aquel que limita el poder y garantiza poltica y jurdicamente los derechos individuales, sociales y culturales, lo que equivale a afirmar que garantiza la democracia. El Estado Constitucional no es, entonces, el Estado de Derecho, dado que ha roto con la antimonia que se presentaba entre uno y otro, precisamente a travs del

P

Ral vila Ortiz (Mxico). Doctor en Derecho por la UNAM de Mxico y Maestro en Estudios Latinoamericanos por la U.de Texas. Profesor y conferencista. Servidor pblico en los tres poderes federales mexicanos. Coordinador del Doctorado en Derecho por Investigacin de la UNAM. Presidente Fundador de la Academia Mexicana para el Derecho, la Educacin y la Cultura. Autor de: El Derecho Cultural en Mxico y coautor de: El sistema mexicano de justicia electoral; as como de diversos artculos en materia constitucional, electoral y cultural.

* El autor agradece al Mtro. Rafael Santacruz Lima, doctorante de la Universidad Autnoma de Tlaxcala/Mxico, su colaboracin acadmica en la preparacin del presente ensayo.

Ral vila Ortiz

9

constitucionalismo, el cual, a su vez, no es ms un concepto diferente al de Constitucin. El Estado Constitucional resulta, ms bien, el Estado de los derechos -que por supuesto implica deberes- y cuyas garantas constitucionales e institucionales, polticas y sociales, los hacen vlidos y eficaces. En conexin con tales formulaciones, Luigi Ferrajoli llama la atencin, en varios de sus textos, sobre la inacabada transicin del constitucionalismo, es decir, de la teora y prctica de la Constitucin democrtica, para hacer pasar la cultura jurdica y poltica del Estado de Legalidad al Estado de Constitucionalidad. Aunque el jurista italiano ubica el inicio de esa mudanza en la Europa de los aos ulteriores a la Segunda Guerra Mundial, es claro que en Amrica Latina, sobre todo en los ltimos tres decenios, la bsqueda del Estado Constitucional enfrenta desafos semejantes. Para Ferrajoli, el Estado de Constitucionalidad desplaza elementos centrales propios del Estado de Legalidad, a su vez caracterstico de la poca histrica moderna que tambin se encuentra en transicin. En el Estado de Constitucionalidad, el concepto de Ley no equivale al de Derecho y ste no excluye a la moral, que se manifiesta en principios constitucionales. En seguida, y por tanto, las fuentes del Derecho no se localizan nicamente en el orden jurdico nacional sino que se internacionalizan por va de la propia Constitucin, que incorpora tales fuentes, al mismo tiempo que adquiere posicin en la cspide del ordenamiento social. En este punto, cabe agregar, siguiendo a Raffaele De Giorgi (1998), discpulo de Niklas Luhman, que la Constitucin se sita en la cspide del ordenamiento social, y no solo jurdico, ya que los mecanismos contenidos en la Constitucin cierran el sistema convirtiendo problemas y soluciones sociales en problemas y soluciones jurdicas. El Legislador nacional, con todo y sus importantes poderes, no es ms el protagonista exclusivo de la produccin normativa dado que esta pasa ahora por diversos mbitos, funciones y actores constitucionales, en particular el Poder Judicial y el Juez Constitucional, cuya actividad se torna de pasiva y mecnica en activa, interpretativa y creadora. Otro tanto ocurre con el jurista y la ciencia del Derecho, que en el Estado Constitucional se dedica no tanto a describir y explicar cuanto a criticar, reconstruir y transformar el objeto de sus empeos. Desde luego, el cambio de la cultura jurdica y poltica constitucional se convierte en factor de primer orden, sobretodo, para los juristas. Las formulaciones de Aragn y Ferrajoli podran conjugarse con los planteamientos, por ejemplo, de Boaventura de Souza (2004, 2009).

liberal, social y multicultural viene acompaada o desafiada por la democracia constitucional integral y contextual, es decir, por la democracia de los principios y los derechos, procedimental, deliberativa y participativa, equitativa e igualitaria.

La democracia constitucional

Si para aqullos la Constitucin es prcticamente la garanta jurdica de la democracia de los derechos, para ste sera -pienso ahora, y me pregunto a qu costo- la democratizacin de los derechos y garantas. Y es que, segn quiere el economista, socilogo y jurista portugus, la democratizacin de la democracia, desde la perspectiva y la experiencia del Sur, supone una ruptura epistemolgica que revalore e incluya en la Constitucin la diversidad de culturas y saberes locales evitando su limitacin y, peor an, su desconsideracin o ignorancia a manos de los productos de la

10


poltica, aunque legitima las funciones de gobierno, es decir, las actividades de innovacin y transformacin del Derecho, siempre respetando la Constitucin no habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible.

As, la representacin

ciencia (constitucional) liberal occidental. En este ltimo sentido, todas las culturas deban hallar espacio poltico y jurdico en el Estado Constitucional y contar con la posibilidad de conducirlo. Se abre, as, una doble vertiente de reflexin y anlisis en torno a los compromisos contemporneos del constitucionalismo: la democracia constitucional liberal, social y multicultural viene acompaada o desafiada por la democracia constitucional integral y contextual, es decir, por la

democracia de los principios y los derechos, procedimental, deliberativa, y participativa, equitativa e igualitaria. 2. Ahora bien, apenas cabe hacer mencin de que la divisin de poderes es, junto con la proteccin de los derechos humanos, uno de los principios fundamentales del constitucionalismo y la democracia constitucional, el cual se manifiesta en diversos diseos y arreglos institucionales en experiencias polticas y normativas especficas. Bien se sabe que en el cambio de poca, del feudalismo al mundo moderno, el absolutismo cede su lugar al Estado de Legalidad que divide formalmente el poder. Es en el Estado Absolutista en el cual el titular del poder estatal, por lo general el Monarca, concentra un poder incontrolable cuyo ejercicio no es restringido por ninguna ley que no sea aquella que l mismo formula e interpreta. El Estado Absolutista representa la unidad poltica de un poder centralizado, de origen divino, que una sola persona impone sobre sus sbditos. Por el contrario, en los dos lados del Atlntico y en los antiguos virreinatos espaoles, las revoluciones democrticas de los siglos XVIII a XIX, fundadas en la teora inversa del origen del poder, construyen los nuevos Estados-Nacin y traducen la soberana del pueblo en soberana nacional que se autogobierna dividiendo el poder y garantizando sus propios derechos. El Estado de Legalidad, aun cuando da lugar a textos constitucionales o leyes fundamentales, no las dota sino irregular y diferenciadamente de los instrumentos para prevalecer sobre la voluntad del legislador. El poder se divide pero, con frecuencia, no se comparte y menos se inutiliza. En el origen del Estado moderno, los filsofos ilustrados influyeron de manera decisiva en la transformacin de las ideas polticas, basadas en el principio utilitarista de mxima felicidad para el mximo nmero, as como en las nociones de contrato social y divisin de poderes. As, por ejemplo, Montesquieu formula el principio de una divisin de poderes entre legislativo, ejecutivo y judicial, cuyo equilibrio debe estar garantizado mediante la legalidad y la legitimidad de sus orgenes, actuaciones y relaciones. Se busca la distribucin del poder estatal a travs de su reconocimiento formal y su concrecin fctica, que no exista predominio de un organismo estatal respecto de los otros evitando toda tendencia a la centralizacin y al autoritarismo, a la acumulacin y confusin de poderes y funciones, de modo que se proscriba el ejercicio gubernamental desptico o arbitrario. Sea el modelo clsico de Montesquieu, o bien, el esquema de Locke de dos poderes, legislativo y ejecutivo, se trata de frmulas elaboradas hace tres siglos con referencia a arreglos

Ral vila Ortiz

11

institucionales estatales incomparablemente ms simples que los de los actuales Estados constitucionales. Entonces, las funciones del Estado se extendan poco ms que al mbito penal, el orden pblico interior y su defensa exterior. En particular, se trataba de garantizar la separacin e independencia del poder monrquico, de otra forma absoluto, de la funcin legislativa y la funcin judicial (Ferrajoli, 2008). Segn dicho autor, ese modelo ha condicionado profundamente la construccin del moderno Estado de derecho. En positivo, dado que ha permitido garantizar la primaca del Parlamento o del Poder Legislativoy la independencia del Poder Judicial. En negativo, dado que todas las funciones administrativas de garanta, propias del moderno Estado social educacin, asistencia sanitaria, seguridad socialal no ser caracterizadas como funciones legislativas o judiciales, han sido concebidas y se han desarrollado, al menos en la experiencia europea continental y, diramos, tambin en Amrica Latinaen el interior del Poder Ejecutivo, es decir, de la funcin de gobierno situndose detrs de la etiqueta omnicomprensiva de la administracin pblica, de tal suerte que quedan sujetas a la funcin de la mayora que accede al gobierno. Es por ello, contina el jurista italiano, que la clsica divisin de poderes del siglo XVIII es inadecuada para dar cuenta de la complejidad de la esfera pblica de las democracias contemporneas. Inadecuadas en el plano descriptivo, ya que es desmentida por todos los sistemas polticos parlamentarios, en los que el gobierno obtiene la confianza de las Cmaras y la relacin entre ejecutivo y legislativo no es, por tanto, de separacin sino de coparticipacin ya que el primero, en caso de conflicto con el segundo, debe someterse o caer. Inadecuada tambin en el plano axiolgico, puesto que la enorme cantidad de funciones asignadas hoy da a la esfera pblica no est enteramente clasificada dentro de la triparticin montesquiana. La distincin que introduce Ferrajoli entre las esferas de lo decidible y lo indecidible (derechos) permite redisear el mapa de los poderes pblicos y la distribucin del poder ofreciendo un criterio riguroso para identificar las funciones que deben estar separadas. Este criterio identifica la diversidad de sus fuentes de legitimacin: entre la fuente de legitimacin de las funciones y de las instituciones de gobierno, dirigidas a la esfera de lo decidible, y la fuente de legitimacin de las funciones y las instituciones de garanta, dirigidas a presidir la esfera de lo indecidible. Aqu se plantean dos preguntas: la primera, Cul es la fuente de legitimacin de la esfera de lo decidible y, por

tanto, de las funciones y de las instituciones pblicas a las que se confan las decisiones y las elecciones dentro de la esfera, precisamente, de lo decidible? Esta fuente, segn Ferrajoli, es evidentemente la representacin poltica: los rganos legitimados para realizar tales actividades (legislacin, gobierno y administracin, que son confiadas a los rganos dependientes de los poderes de gobierno). La segunda cuestin es: Cul es la fuente de legitimacin democrtica de los rganos llamados a la aplicacin de la ley, es decir, la observancia de sus presupuestos, en funciones de garanta de los derechos fundamentales que conforman la esfera de lo indecidible? Esta fuente, en virtud del carcter cognitivo de tales actividades cognitivo de los hechos y recognitivo de su calificacin jurdicaes, de forma igualmente evidente, la rgida sujecin a la ley que se est obligado a aplicar. De lo anterior se deduce que la esfera de lo decidible corresponde a la competencia de las funciones polticas de gobierno, las cuales incluyen, adems de las funciones de gobierno propiamente dichas, las funciones legislativas tambin legitimadas por la representacin poltica, desde luego bajo la observancia de la Constitucin. Por el contrario, la esfera de lo indecidible pertenece a la competencia de la y est regida por las funciones y las instituciones de garantas, en las cuales se incluyen, adems de funciones y entidades judiciales, las administrativas de garanta, legitimadas por la aplicacin sustancial y no por el simple respeto a la ley. Los poderes pblicos investidos de funciones de gobierno son, de hecho, poderes de disposicin y de produccin e innovacin jurdicas, legitimados en cuanto tales por el consenso popular. Los que estn investidos de funciones de garanta son, en tanto, poderes de cognicin, legitimados en cuanto tales por la aplicacin de la ley, o sea, por la observancia de los presupuestos legales de las decisiones, ya sea judiciales o administrativas. En esa perspectiva, que reconoce una diversidad de fuentes de legitimacin, se funda la divisin de poderes en los Estados constitucionales contemporneos. Ese criterio conduce a separarlos y a establecer su recproca independencia. As, la representacin poltica, aunque legitima las funciones de gobierno, es decir, las actividades de innovacin y transformacin del Derecho, siempre respetando la Constitucinno habilita para la interferencia en la esfera de lo indecidible. En suma, la poltica, y especficamente los gobiernos y las mayoras polticas, no deberan condicionar las funciones de garanta, como es tpicamente la funcin judicial o la funcin electoralcuya legitimacin es contra-mayoritaria.

12


Hay una diferencia y un ltimo criterio de distincin entre las dos clases de funciones. En un texto reciente, Ferrajoli (2010) ha definido la esfera pblica como la suma de funciones consistentes, por un lado, en la tutela de los intereses generales y, por otro, en la garanta de los derechos fundamentales. Pues bien, estas dos clases de funciones corresponden: una, a la funcin de gobierno, dirigida precisamente a la tutela de los intereses generales; y otra, a las funciones de garanta de los derechos fundamentales, los cuales son universales y, por ende, corresponden a todos y cada uno en cuanto personas. Intereses generales y derechos fundamentales configuran, de este modo, ulteriores fuentes de legitimacin y criterios de distincin entre funciones de gobierno y funciones de garanta. Luego, existe un sistema de equilibrio mutuo en el cual las funciones estn bien divididas y la esfera de accin de uno de los poderes no puede invadir la de otro. En este sentido, en relacin con la divisin del poder, la formulacin de Montesquieu no debiera representarse en trminos estrictos. Como lo revelan diversos arreglos constitucionales contemporneos, la existencia de rganos autnomos, que se ubican fuera de alguna de aquellas formas clsicas de poder, coadyuvan a que su distribucin evite que ste se concentre en un determinado organismo estatal. Ms an, la propia funcin de control constitucional a travs del rgano poltico y rgano jurisdiccionalya desde el periodo entre-guerras y, en particular, despus de la Segunda Guerra Mundial, con la ereccin del Tribunal Constitucional Alemn, supuso un fuerte matiz a la clsica divisin de poderes (Schneider, 1991). Ahora bien, si las formulaciones del garantismo y el nuevo constitucionalismo cooperan al redibujamiento de las esferas del poder y su distribucin equilibrada a favor del Estado de los derechos, e incluso privilegia la funcin judicial, parece alejarse de la democracia participativa y deliberativa, la cual tambin es un rasgo marcado del Estado constitucional contemporneo, que debe ser justipreciado. Boaventura de Souza (2004) apunta, a partir del reconocimiento de Amartya Sen en el sentido de que el acontecimiento capital del siglo XX fue el surgimiento de la democracia, que los debates en torno a ella, previos y posteriores a la Segunda Guerra Mundial, as como los del final del siglo XX, en la lgica de la tercera ola democrtica, han quedado atrs y enfrentan nuevos desafos. Por una parte, si el debate en la primera mitad del siglo XX gir en torno a la democracia deseable y fue resuelto a favor de la democracia como forma de gobierno, al finalizar

la Segunda Gran Guerra la propuesta hegemnica implic restringir las formas de participacin y soberana ampliadas a favor de un consenso en torno a un procedimiento electoral para la formacin de gobiernos. Por la otra, en el tercer cuarto del siglo pasado la discusin se enfoc en las condiciones estructurales de la democracia y en su compatibilidad con el capitalismo. En el mbito de este ltimo debate, se discutieron modelos de democracia alternativos al modelo liberal: la participativa, la popular en los pases de la Europa del Este, o bien, la desarrollista de los pases recin llegados a la independencia. Pero la democratizacin de Europa del Este y Amrica Latina barri con el presupuesto de las condiciones estructurales previas para su arribo, y en su lugar se instal la premisa contraria: la democracia prepara el desarrollo. Al mismo tiempo, la cada de los modelos estatales de bienestar social en los aos ochenta y noventa invalid la tesis de los efectos redistributivos de la democracia. Luego, tiene lugar un nuevo debate sobre el significado estructural de la democracia, sobre todo en los pases del Sur, que se orienta hacia el problema de la forma de la democracia y de su variacin. La respuesta ms influyente es la del propio Joseph Schumpeter, que asume que el modelo a seguir es el de los pases europeos de la segunda posguerra y se distingue por la contradiccin entre movilizacin e institucionalizacin; la valoracin positiva de la apata poltica, conforme a la cual el ciudadano slo tiene capacidad para elegir a los lderes que habrn de tomar las decisiones; el nfasis en la cuestin de los diseos electorales democrticos; el pluralismo en tanto incorporacin partidaria y disputa entre las elites, y la solucin minimalista al problema de la participacin por la va de la discusin de las escalas y de la complejidad. Segn De Souza, la gran paradoja de nuestros das consiste en que la mayor extensin de la democracia como procedimiento de acceso al poder y forma de gobierno se enfrenta al hecho incontrovertible de la degradacin de las instituciones representativas y el abstencionismo, lo que conduce a la bsqueda de variaciones diversas del modelo democrtico fundadas en el procedimientalismo habermasiano social y participativo o la dimensin social de la participacin en una esfera pblica en que los desaventajados pueden cuestionar en pblico una condicin social de desigualdad en la esfera privada, principio de deliberacin amplio que reconoce y potencia el pluralismo de las formas de vida existentes en las sociedades de hoy. De este modo, procedimientalismo y participacin quedan reconectados, y en ello juegan un papel crucial los movimientos sociales que

Ral vila Ortiz

13

coadyuvan a institucionalizar la diversidad cultural, toda vez que propenden a la ampliacin de lo poltico, la transformacin de prcticas dominantes, aumento de ciudadana e inclusin. As, en los procesos de redemocratizacin latinoamericana, la relacin entre procedimiento y participacin social; la adecuacin de la solucin no participativa y burocrtica al nivel local para abrir paso efectivo a la creatividad de los actores sociales; y el problema de la relacin entre representacin y diversidad cultural y social; formas de relativizacin de la representatividad, y la articulacin entre democracia representativa y participativa, se colocan en el centro del debate y la construccin constitucional, todo lo cual tampoco est exento de debilidades y contradicciones. Tales formulaciones, sin duda, equilibran la distribucin horizontal de los poderes pblicos con la participacin social en la integracin de las instituciones, de tal forma que pueden valorarse como un tipo de garanta para tutelar los derechos polticos. 3. Una lectura general de la Constitucin ecuatoriana de 2008 permite detectar preocupaciones y arreglos institucionales que reflejan en parte los problemas tericos antes referidos, y que expresan la bsqueda de variantes creativas al modelo tpico de Estado Constitucional que es posible encontrar en la regin latinoamericana. Especficamente, en el nuevo texto constitucional ecuatoriano se advierte el encuentro entre los principios clsicos de la divisin de poderes y el principio de la transparencia y la participacin social y ciudadana en tanto garanta orgnica para integrarlos y controlarlos. Sin embargo, dicho encuentro corre el riesgo de derivar en un nuevo conflicto poltico, de cuya recurrencia, en la intensa historia constitucional del Ecuador, la llamada Constitucin de Montecristi pretende liberar al pas. Dir por qu. Por una parte, los mencionados referentes tericos se hallan en la propia estructura constitucional a travs de la enunciacin de principios y derechos individuales, colectivos, plurinacionales y pluritnicos, e incluso los pertenecientes a la naturaleza, respaldados por las garantas constitucionales normativas (adecuacin legislativa para garantizar dignidad humana y de los colectivos pluritnicos e interculturales; polticas pblicas conforme a principios de solidaridad, no violacin de derechos humanos y distribucin equitativa y solidaria del presupuesto con participacin de personas y colectivos), y jurisdiccionales (oralidad e inmediatez con accin de proteccin, habeas corpus, acceso a la informacin pblica, habeas data, accin por incumplimiento y accin extraordinaria de proteccin).

Una lectura general de la

Constitucin ecuatoriana de 2008 permite detectar preocupaciones y arreglos institucionales que reflejan en parte los problemas tericos antes referidos, y que expresan la bsqueda de variantes creativas al modelo tpico de Estado Constitucional que es posible encontrar en la regin latinoamericana.

Por la otra, tales referentes se identifican en las nociones de participacin y organizacin del poder sujetos a principios y desglose de funciones legislativa, ejecutiva y judicial, adems de la justicia indgena. Ms an, se consagra la singular Funcin de Transparencia y Control Social (cuyo mbito de competencia comprende el control de toda entidad u organismo que preste algn servicio o desarrolle actividades de inters pblico). Esta funcin est a cargo del Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social; Defensora del Pueblo; Contralora General del Estado, y las Superintendencias).

14


promover la participacin ciudadana, la deliberacin pblica, la formacin de ciudadana y los valores de la transparencia y lucha contra la corrupcin

El Consejo se encarga de

Dada su naturaleza participativa, se define al pueblo como mandante y primer fiscalizador del poder pblico al ejercer, precisamente, su derecho de participacin. Los integrantes de las entidades que forman parte de la Funcin de Transparencia y Control Social deben ser ciudadanos ecuatorianos seleccionados por concurso pblico de oposicin y mritos en los casos que proceda, bajo la lgica procedimental de postulacin, veedura e impugnacin ciudadana. Los titulares de esas entidades ejercen el cargo durante cinco aos con fuero de Corte Nacional y son responsables ante la Asamblea Nacional, la cual no puede, en caso de destitucin, designar reemplazos. Los titulares de esas entidades conforman una instancia de coordinacin y eligen cada ao a un Presidente. Sus principales funciones consisten en formular polticas de transparencia, control, rendicin de cuentas, promocin de participacin ciudadana, y prevencin y lucha contra la corrupcin; coordinar su plan de accin; articular la formulacin del plan nacional de lucha contra la corrupcin; presentar a la Asamblea Nacional propuestas de reformas legales e informarle anualmente sobre sus actividades. El Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social estimula y ejerce los derechos de participacin ciudadana y formas de control social en asuntos pblicos designando a las autoridades que corresponda conforme a la Constitucin y las leyes; se integra por siete consejeros principales y siete suplentes, quienes eligen a su Presidente, quien, a su vez, es el representante legal del Consejo. Los consejeros se selec-

cionan a partir de postulantes propuestos por organismos sociales y la ciudadana mediante un proceso organizado por el Consejo Nacional Electoral que transcurre a travs de un concurso pblico de oposicin y mritos bajo la lgica procedimental de la postulacin, veedura y derecho a impugnacin ciudadana conforme a la ley. El Consejo se encarga de promover la participacin ciudadana, la deliberacin pblica, la formacin de ciudadana y los valores de la transparencia y lucha contra la corrupcin; establecer mecanismos de rendicin de cuentas y coadyuvar a la veedura ciudadana y el control social; investigar denuncias por actos u omisiones que afecten la participacin ciudadana o generen corrupcin; emitir informes sobre indicios de responsabilidad y formular recomendaciones, e incluso actar como parte procesal en las causas correspondientes; proteger personas; solicitar informacin para sus investigaciones o procesos; organizar el proceso y vigilar la transparencia- relativos a la ejecucin de actos de comisiones ciudadanas de seleccin de autoridades estatales; designar a la primera autoridad de la Procuradura de Justicia del Estado y tambin de las Superintendencias, de entre las ternas propuestas por el Presidente de la Repblica, luego de un proceso de seleccin sujeto a impugnacin y veedura ciudadana; y designar, adems, al titular del Defensor del Pueblo, al de la Defensora Pblica, al de la Fiscala General del Estado, al de la Contralora General del Estado, as como a los miembros del Consejo Nacional Electoral, el Tribunal de lo Contencioso Electoral y el Consejo de la Judicatura. Para realizar estas ltimas designaciones, el Consejo Nacional de Participacin Ciudadana y Control Social organiza comisiones ciudadanas de seleccin que realizan un concurso pblico de oposicin y mritos con postulacin, veedura y derecho a impugnacin ciudadana. Estas comisiones se integran con un delegado de cada funcin del Estado e igual nmero de representantes de los organismos sociales y ciudadanos; estos ltimos escogidos en sorteo pblico de entre quienes se postulen y cumplan con los requisitos que determinen tanto el Consejo como la ley. Los candidatos quedan sometidos a escrutinio pblico e impugnacin ciudadana en tanto que las Comisiones son dirigidas por un representante de la ciudadana contando con voto dirimente en sus sesiones, que tienen que ser pblicas. En caso de seleccin por concurso, el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social escoge a quien obtenga mejor puntuacin e informa a la Asamblea para la posesin respectiva pero siempre atendiendo la garanta de equidad, la paridad de gnero y la igualdad de condiciones

Ral vila Ortiz

15

para participar, de los ecuatorianos que residen en el exterior. A la Funcin Electoral se encarga la garanta de los derechos polticos expresados va sufragio, as como los relativos a la organizacin poltica de la ciudadana. Dicha funcin la conforman el Consejo Nacional Electoral y el Tribunal Contencioso Electoral, los cuales ejercen jurisdiccin nacional, autonoma administrativa, financiera y organizativa con personalidad jurdica propia, y se rigen por los principios de autonoma, independencia, publicidad, transparencia, equidad, interculturalidad, paridad de gnero, celeridad y probidad. El Consejo Nacional Electoral se integra con cinco consejeros principales que duran en su encargo seis aos con renovacin parcial, alternativamente, cada tres aos (primero se renuevan dos y luego tres cargos), ms cinco suplentes. Los consejeros principales eligen presidente y vicepresidente cada tres aos, en el entendido de que el primero asume la representacin legal del rgano. Este Consejo se encarga de organizar, dirigir, vigilar y garantizar, de manera transparente, los procesos electorales; convoca a elecciones, realiza los cmputos, proclama resultados y posesiona a los ganadores; designa a los integrantes de los organismos electorales desconcentrados; controla la propaganda y el gasto electoral, y conoce y resuelve sobre las cuentas de las organizaciones polticas y partidos polticos; puede iniciar leyes relativas a la competencia de la funcin electoral atendiendo las opiniones del Tribunal Contencioso Electoral; reglamenta la normativa legal sobre asuntos de su competencia; mantiene el registro de las organizaciones polticas y sus directivas; vigila que estas cumplan con la ley; ejecuta, administra y controla el financiamiento estatal de las campaas electorales y el fondo para las organizaciones polticas; conoce y resuelve impugnaciones y reclamos administrativos sobre resoluciones de organismos desconcentrados durante procesos electorales e impone las sanciones correspondientes; lleva el registro electoral en coordinacin con el Registro Civil; y organiza un instituto de investigacin, capacitacin y promocin poltico electoral. El Tribunal Contencioso Electoral cuenta con cinco miembros principales y cinco suplentes que duran seis aos en su encargo y son renovados parcialmente cada tres aos, y su presidente y vicepresidente son elegidos por ellos mismos debiendo contar, todos los miembros, con ttulo de tercer nivel en Derecho y experiencia de diez aos en el foro judicial o en la docencia en ciencias jurdicas. El Tribunal conoce y resuelve recursos electorales contra actos del Consejo Nacional Electoral y sus organismos desconcentrados, as como asuntos litigiosos de organizacio-

nes polticas; sanciona por incumplimiento de normas sobre financiamiento, propaganda, gasto electoral y vulneracin de normas electorales; determina su organizacin interna y presupuesto; sus fallos y resoluciones devienen jurisprudencia electoral y son de ltima instancia e inmediato cumplimiento. Los integrantes del Consejo y del Tribunal son responsables ante la Funcin Legislativa pero esta no puede, en su caso, designar reemplazos. Los organismos electorales quedan sujetos al control social y las organizaciones polticas y candidatos pueden controlar y vigilar su labor, adems que todas sus sesiones son pblicas. Los integrantes del Consejo y el Tribunal son designados por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social a travs del mtodo de concurso pblico con participacin ciudadana, y equidad y paridad de gnero. Igualmente importante es hacer notar que la Corte Constitucional es designada por una Comisin Calificadora de dos personas nombradas por las Funciones Legislativa y Ejecutiva, y otra por la de Participacin Ciudadana y Control Social mediante el mtodo de concurso pblico y atendiendo a la paridad de gnero. En trminos generales, a la Corte Constitucional queda reservado el control constitucional de actos y resoluciones de todas las Funciones y organismos del Estado, y sus conflictos competenciales, adems, desde luego, de la interpretacin constitucional. Basta con iluminar tales arreglos poltico-constitucionales para comprender, aun haciendo abstraccin de un conocimiento detallado de la historia y el presente poltico social

participativa, se define al pueblo como mandante y primer fiscalizador del poder pblico al ejercer, precisamente, su derecho a la participacin.

Dada su naturaleza

16


del Ecuador, pero sin ignorar sus principales dilemas, algunos de los sentidos que animaron al constituyente de Montecristi. As, es evidente el esfuerzo innovador que, por ejemplo, deja atrs estructuras formales tradicionales y la nomenclatura clsica de poderes, que son sustituidos por funciones, las cuales, adems de las tres tpicas, se ven acompaadas por la electoral y la de transparencia y control social. Pero ello, aunque no menor, no es lo ms relevante. Luego, la ingeniosa construccin de la Funcin de Transparencia y Control Social, coordinada por el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, que deposita en siete consejeros, la conduccin del proceso ciertamente ciudadanizado, en clave de des-partidizado de nombramiento de titulares de entidades y funciones constitucionales de garanta, tales como la Procuradura y las Superintendencias, la Defensora, la Contralora y los organismos electorales, al mismo tiempo sustituye competencias tpicas del Poder Legislativo, seguramente en un intento no de despolitizar puesto que esta condicin es inherente a la esfera pblica estatalsino de despartidizar y de descorporativizar el proceso de nombramiento. Si esta transferencia de poder puede cobrar sentido en el contexto sociopoltico ecuatoriano, a la vez amarra estructuras y procesos fundamentales del Estado constitucional y democrtico de Derecho as sea en una modalidad no inclinada hacia la democracia liberal, social y multicultural con una garanta constitucional que alinea una representacin no electiva pero s paralela a las funciones propias de la potestad legislativa, de modo que fuentes y expresiones del poder pblico no son proporcionales a las competencias que les son asignadas. En otras palabras, la Funcin Legislativa se reduce a la adecuacin normativa del ordenamiento constitucional y, a lo ms, a la aplicacin del procedimiento correlativo a la responsabilidad de funcionarios pblicos. En referencia al constitucionalismo garantista ferrajoliano incluso en sus traducciones liberal, social y hasta multiculturalel modelo de Montecristi coloca una enorme esfera de lo indecidible en la propia Constitucin pues all se enuncian, de manera exhaustiva, principios, derechos y garantas aunque sin jerarquizarlos. Esta decisin constituyente encierra, en mi opinin, el principal arreglo y el ms grande dilema poltico institucional de la Constitucin de 2008. Ello es as debido a la radical sustraccin de lo que tambin es conocido como coto vedado, en el lenguaje de Garzn Valds (2008), respecto de la dinmica del proceso poltico y las mayoras legislativas. Esto tiene varias conse-

cuencias puesto que esteriliza a los partidos polticos y a la propia Funcin Legislativa de la lucha pluralista por la imposicin de programas ideolgicos, polticos y de polticas pblicas alternativos. No hay nada que decidir, y por lo tanto hay poco que ofrecer diferenciadamente al electorado, puesto que el programa est expropiado del mbito poltico pluralista y se halla registrado sustantiva y metodolgicamente en el extenso texto constitucional. No estoy seguro de que sea ese el sentido de las elaboraciones doctrinales del constitucionalismo principista y garantista, segn se advierte de las elaboraciones de Ferrajoli. No me parece que el traslado de estas formulaciones tericas, nacidas en territorios propios de los sistemas de gobierno parlamentario, a otro de carcter presidencial, justifique semejante transferencia de poder. Menos an cuando esa transferencia favorece con toda claridad a la Funcin Ejecutiva que descansa, a su vez, en la Funcin de Transparencia y Control Social como aliada constitucional de aquel frente a la Funcin Legislativa alianza reforzada por una Corte Constitucional que emerge de una concurrencia competencial entre diversas Funciones binomio ante el cual aqulla tendra que ceder, incluso hasta su prevista disolucin, lo que invertira la tradicional correlacin ecuatoriana de fuerzas polticas entre Ejecutivo y Legislativo cancelando lo que en su momento supongo que debi ser diagnosticado como una de las principales causas de la recurrente inestabilidad poltico constitucional del pas, aludida por diversos especialistas. El caso es que las funciones de garanta, normativas y jurisdiccionales, que custodian la esfera de lo indecidible, se encargan de asegurar, de la mano de la Funcin Ejecutiva, la implementacin del programa constitucional de derechos y justicia que los actores del proceso constituyente, un proceso poltico, es cierto, refrendado mayoritariamente por el electorado, pactaron en la propia Constitucin. En consecuencia, la esfera de lo decidible se reduce al mnimo slo que a costa de la poltica pluralista que se ve cancelada merced al propio candado constitucional, que solamente puede ser roto por un procedimiento dificultado de reforma. Esta paradoja lleva en su seno la semilla del conflicto que podra germinar bajo condiciones socioeconmicas, polticas o culturales especficas secando la esperanza motivada en un tremendo esfuerzo social por superar la adversidad. Asumo que esa gran apuesta slo podra justificarse a la luz de la peculiar inestabilidad poltica ecuatoriana, que hunde sus races, precisamente, en factores culturales y socioeconmicos de difcil reconversin, y que pasa por la reconstruccin de la relacin entre Estado y sociedad.

Ral vila Ortiz

17

Respecto a la Funcin Electoral, que administra las garantas del ejercicio de los derechos de participacin poltica, especialmente para el acceso a las Funciones ejecutiva y legislativa, debe entenderse que tambin queda fuera del contexto partidista y legislativo, pero al mismo tiempo equilibrada por la Funcin de Transparencia y Control Social, mediante operadores cuyos orgenes polticos seguramente resultan afines a su aliado constitucional: el titular de la Funcin Ejecutiva. Luego, el diseo propio del Estado constitucional y democrtico de Derecho, que privilegia la democracia representativa y an la democracia participativa, usualmente complementaria de la primera, queda desbalanceado y revertido por lo que ms arriba hemos denominado, con referencia a los planteamientos de De Souza, la democracia constitucional integral y contextual, es decir, de la democracia de los principios y los derechos, procedimental, deliberativa y participativa, intercultural, equitativa e igualitaria. En la pintura que este ensayo plantea sobre el debate democrtico apenas he abordado algunos aspectos centrales del nuevo diseo constitucional ecuatoriano y no se han estimado factores extra constitucionales que en el contexto histrico emprico tendran que ser ponderados para completar su anlisis jurdico, poltico e institucional. Esa valoracin es un ejercicio indispensable para comprender, en toda su dimensin, la nueva apuesta del Ecuador para superar el pasado y ganar el futuro. Espero que las lneas que he trazado cooperen en alguna medida con el esfuerzo cientfico crtico a que nos convoca el nuevo constitucionalismo principista y garantista.

tanto hay poco que ofrecer diferenciadamente al electorado, puesto que el programa est expropiado del mbito poltico pluralista y se halla registrado sustantiva y metodolgicamente en el extenso texto constitucional.

No hay nada que decir, y por lo

Fuentes de Informacin Citadas y Consultadas

Andrade, Santiago, Agustn Grijalva y Claudia Storini (editores), La nueva Constitucin del Ecuador. Estado, derechos e instituciones, Universidad Andina Simn Bolvar (sede Ecuador)-Corporacin Editora Nacional, Quito, 2009. Aragn, Manuel, La Constitucin como paradigma, en Miguel Carbonell (compilador) Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, Editorial Porra-UNAM, Mxico, 2000. vila Ortiz, Ral, J. Jess Orozco Henrquez y Daniel Zovatto, Entre la libertad, la justicia y la eficacia en el gobierno: Avances y dilemas del Estado constitucional democrtico latinoamericano, en Miguel Carbonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovatto (coordinadores), Tendencias del

constitucionalismo en Iberoamrica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2009. vila Santamara, Ramiro, El constitucionalismo ecuatoriano. Breve caracterizacin de la Constitucin de 2008, en Miguel Carbonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovatto (coordinadores), Tendencias del constitucionalismo Astudillo, Csar, El nuevo andamiaje constitucional del Ecuador, en Miguel Carbonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovatto (coordinadores), Tendencias del constitucionalismo De Giorgi, Raffaele, Ciencia del derecho y legitimacin, Universidad Iberoamericana, Mxico, 1998.

18


De Sousa Santos, Boaventura (coordinador), Democratizar la democracia. Los caminos de la democracia participativa, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2004. De Souza Santos, Boaventura, Una epistemologa del Sur. La reinvencin del conocimiento y la emancipacin social; Clacso-Siglo XXI, Mxico, 2009. De Souza Santos, Boaventura, Sociologa jurdica crtica. Para un nuevo sentido comn en el derecho; Editorial Trotta, Madrid, 2009. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil. Prlogo de Perfecto Andrs Ibez, Editorial Trotta, Quinta Edicin, Madrid, 2006. Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Edicin de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2008. Ferrajoli, Luigi, Constitucionalismo y derechos, Ponencia presentada en la Mesa La justicia penal en el contexto garantista, en el Congreso Internacional El constitucionalismo a dos siglos de su nacimiento en Amrica Latina, Puebla, Mxico, Febrero 2-4, 2010. Garzn Valds, Ernesto, Algunas consideraciones sobre la posibilidad de asegurar la vigencia del coto vedado a nivel internacional, en Fernando Serrano Migalln y

Rodolfo Vzquez (coordinadores), Ciencia jurdica y Constitucin. Ensayos en homenaje a Rolando Tamayo y Salmorn, Editorial Porra, Mxico, 2008. Guastini, Ricardo, La Constitucin como lmite a la legislacin, en Miguel Carbonell (compilador) Teora de la Constitucin Lucio-Paredes, Pablo, En busca de la Constitucin perdida, Trama Ediciones, Quito, 2008. Salazar Urgarte, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografa terica. Fondo de Cultura EconmicaUNAM, Mxico, 2006. Salgado Pesantes, Hernn, La nueva dogmtica constitucional en el Ecuador, en Miguel Carbonell, Jorge Carpizo y Daniel Zovatto (coordinadores), Nuevas tendencias del constitucionalismo Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991. Viola, Francesco, La democracia deliberativa entre constitucionalismo y multiculturalismo, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2006.

El nuevo diseo institucional ecuatorianoDemocracia, funciones y legitimidad en la Constitucin ecuatoriana de 2008Rubn Martnez Dalmau Artculo Introductorio

I. La divisin de poderes, entre la inalterabilidad y la innovacinna de las principales caractersticas del nuevo constitucionalismo latinoamericano, con la recuperacin de la plena vigencia del principio democrtico y la incorporacin de dimensiones materiales que apuntan hacia el mejor beneficio para las condiciones de vida de los ciudadanos, es la capacidad de estos nuevos textos constitucionales para evitar moldes predeterminados y originar frmulas novedosas. En efecto, como es conocido, el derecho constitucional tradicional maneja categoras que milagrosamente se han mantenido inalteradas durante siglos. La relacin de dependencia entre legitimidad y constitucin, y el hecho de que la normatividad constitucional suponga, en su doble carcter de norma fundamental y de constitucin poltica, el cimiento del desarrollo jurdico-poltico de un pas, han cosificado conceptos sobre los que no ha sido fcil establecer elementos de evolucin. En la academia, en particular, es difcil encontrar debates ms all de los consabidos sobre planteamientos que, por su consideracin de clsicos, se entienden inmutables o de difcil, y muchas veces cuestionada, evolucin. En muchos casos, esta cosificacin se ha producido de forma justificada, por cuanto planteamientos como el de democracia o soberana por citar solo dos de las nociones que, en sus rasgos principales, han mantenido su esencia a lo largo de los sigloshan sido puntales para el avance de procesos de emancipacin popular, y su olvido, como histricamente nos ha enseado la experiencia, ha provocado los ms oscuros momentos de la modernidad. Por otro lado, la propia consideracin del Derecho Constitucional como ciencia jurdica y, de forma ms amplia, ciencia social, conlleva la necesidad de levantar constructos tericos y marcos conceptuales tiles para el acercamiento al conocimiento de la realidad y, en particular, beneficiosos en una praxis que es el principal objeto, como no puede ser de otra manera, de aquella ciencia que se esfuerza en investigar y hacer efectivo el mejor gobierno posible: el Derecho Constitucional.

U

Rubn Martnez Dalmau (Espaa). Profesor espaol de Derecho Constitucional en el Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Poltica de la U. de Valencia. Doctor en Derecho, cuenta adems con una licenciatura en Ciencias Polticas por la UNED. Dirige el Diploma en Asistencia Electoral y Observacin Internacional Electoral de la U. de Valencia. Consultor en Derecho Constitucional en la Universitat Oberta de Catalunya. Ha centrado su inters en los procesos constituyentes de Bolivia (2007-2008) y de la Asamblea Constituyente de Ecuador (2008). Es autor de numerosos artculos y monografas.

20


Pero ese mismo tratamiento sobre la cualidad inmutable de ciertos diseos se ha aplicado, por extensin, a varios otros conceptos que, sin duda, fueron tiles para la construccin de paradigmas en determinado tiempo y sociedad pero que, a la luz de los avances en la materia, no parecen sostener un anlisis crtico sobre su utilidad y desempeo una vez agotado el tiempo para el que sirvieron. Y seguramente el ejemplo ms conocido al respecto es la divisin tripartita de los poderes del Estado. En efecto, la clsica divisin de poderes en el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, que debe su planteamiento en el pensamiento filosfico preconstitucional del siglo XVIII, ha permanecido vigente hasta la actualidad con una fuerza inusitada. Con antecedentes en el bosquejo aristotlico y, con mayor capacidad de influencia, en la nocin ya moderna de equilibrio desarrollada principalmente por Locke quien, por cierto, en consonancia con el gobierno de la Gran Bretaa de su tiempo, no prevea un poder judicial autnomo ni la judicatura como un rgano distinto del Ejecutivo y del Legislativo1-, cuenta con su formulacin clsica en la bien conocida separacin de poderes de Montesquieu; separacin entendida como ejercicio de las tareas de gobierno por diferentes rganos, y no como independencia absoluta entre funciones, puesto que los responsables deban ser interdependientes y encontrarse en posicin equilibrada2; de lo contrario, se repetira la parcelacin absoluta de cada uno de los poderes, y no se remediara el problema que intenta resolver la separacin. Lo que realmente rechazaba Montesquieu, tras la observacin del sistema ingls y divisando los nuevos aires liberales que no solo cuestionaban, sino amenazaban directamente la posicin del rey absoluto, era el ejercicio de las funciones estatales por un solo rgano: todo se perdera si el mismo hombre o el mismo cuerpo ejerciesen los tres poderes. El planteamiento de Montesquieu atenda a las necesidades del momento, donde muchas de las funciones estatales que hoy en da, en el marco del camino hacia el Estado constitucional, se atienden pblicamente, eran sencillamente1 La razn de este silencio sobre la funcin de juzgar por parte de Locke, afirma VARELA, estriba en que en Inglaterra no haba una ntida distincin orgnica entre el poder judicial y el legislativo, ni una clara distincin entre la funcin legislativa y la jurisdiccional. De hecho, la Cmara de los Lores era, y sigue siendo an hoy en da, el supremo tribunal del reino; y los jueces, en el sistema del common law, crean derecho a la vez que lo aplican, pues sus sentencias se convierten en precedentes que les vinculan en el futuro para la resolucin de casos anlogos (VARELA SUANZESCARPEGNA, JOAQUN, Divisin de poderes y sistema de gobierno en la Gran Bretaa del siglo XVIII. Teora y prctica de la Monarqua mixta y equilibrada. Fundamentos. Cuadernos monogrficos de teora del Estado, Derecho pblico e Historia constitucional, n 5, 2009, pg. 56).

inimaginables. Pero no solo las funciones, sino tambin los fundamentos del gobierno en el Estado constitucional, principalmente aquellos que estn directamente relacionados con la legitimidad del poder. En el momento histrico de Montesquieu, con las revoluciones liberales a punto de derribar la puerta del monarca absoluto, era imprescindible disear nuevas propuestas que hicieran compatible, al menos en su mayor parte, el mantenimiento del status quo con el pensamiento en trnsito hacia la hegemona. Esta compatibilidad se plante desde la perspectiva de que el poder no deba ser ejercido por un rgano, el monarca absoluto, sino por tres rganos diferenciados. Pero el problema no era la limitacin del poder de los rganos que lo ejercen que, lgicamente, est tambin en el fundamento de la divisin liberal entre poder constituyente (ilimitado) y poder constituido (limitado); la pregunta oportuna se refera al fundamento de la divisin en esas tres ramas conocidas, y no encuentra otro argumento que el hecho de que deban atenderse las necesidades del momento dado, que justamente eran la limitacin del poder absoluto del rey a travs de la diferenciacin entre la legislacin y la ejecucin en diferentes rganos y, de forma ms accidental, la aplicacin de la ley por parte de los jueces. Ahora bien, en la evolucin constitucional los tiempos son otros y, por lo tanto, tambin los problemas y las medidas que pueden conllevar. Como afirma LUCAS, la tcnica de la divisin de poderes no suele admitir soluciones generales y reclama las respuestas de cada tiempo histrico. Esto es lo que lo convierte en un principio inderogable de las leyes fundamentales. El principio de divisin de poderes, en definitiva, es un concepto emprico y en cada poca ha tenido sus peculiaridades y versiones. El Derecho Constitucional poco a poco est cambiando e incorporando estos nuevos fenmenos a fin de brindar un modelo que ante situaciones polticas otorgue seguridad y supere la siempre latente imposicin de las fuerzas sobre los ciudadanos3. Por lo tanto no estamos, intrnsecamente, ante un concepto de difcil evolucin, como el de soberana o el de legitimidad, que provienen necesariamente de la necesidad de legitimar y limitar al poder consti2 Cfr. SOLOZBAL ECHEVARRA, JUAN JOS, Sobre el principio de la separacin de poderes. Revista de Estudios Polticos n 24, noviembrediciembre 1981, pg. 221. Una de las previsiones normativas ms claras en el establecimiento del verdadero significado de separacin es el artculo 113 de la Constitucin colombiana de 1991 cuando, despus de indicar que las Ramas del Poder Pblico son la legislativa, la ejecutiva y la judicial en este sentido sin romper la divisin clsica de funciones del Estado-, determina que los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armnicamente para la realizacin de sus fines. 3 LUCAS GARN, ANDREA, Nuevas dimensiones del principio de divisin de poderes en un mundo globalizado. Estudios Constitucionales ao 7, n2, 2009, pgs. 241-253.

Rubn Martnez Dalmau

21

tuido; es una situacin sustancialmente diferente, en la cual cabe un margen amplio de innovacin para no renunciar al verdadero objetivo del constitucionalismo: el avance democrtico de los pueblos. Esta innovacin superadora de la divisin tripartita de poderes se produjo en Amrica Latina en el primer constitucionalismo fundacional, donde la influencia doctrinal fue relativa y, como en cualquier origen, la capacidad de creacin ms amplia. Un ejemplo paradigmtico fue la aparicin de poderes como el moral o el electoral en el pensamiento constitucional bolivariano, diseos que anunciaban las necesidades de una poca determinada, y que fueron objeto de amplio debate en el pensamiento constitucional y en la redaccin de los textos constitucionales del liberalismo latinoamericano4. Pero sin duda, donde surge con fuerza, es en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, en el cual se enmarca la Constitucin ecuatoriana de 2008. Con una gran capacidad para incorporar elementos nuevos, y siendo conscientes de la provisionalidad que podra ser intrnseca a este proceso, las nuevas constituciones latinoamericanas han sido capaces de comprender que el elemento fundamental de la legitimidad democrtica es el poder del pueblo; y que este poder decide, sin trabas, acerca de la forma en que se ejerce el poder constituido por los rganos legitimados por l. Por lo tanto, han sabido diferenciar entre principios inmutables, como el de la limitacin del poder a travs, pero no nicamente y ni siquiera de forma principal, de su distincin; y decisiones no solo variables, sino necesariamente alterables para conseguir el avance democrtico de las sociedades. Entre estas decisiones, sin duda, brilla con luz propia la superacin de la divisin tripartita de las funciones del Estado.

Montesquieu, tras la observacin del sistema ingls y divisando los nuevos aires liberales que no solo cuestionaban, sino amenazaban directamente la posicin del rey absoluto, era el ejercicio de las funciones estatales por un solo rgano: todo se perdera si el mismo hombre o el mismo cuerpo ejerciesen los tres poderes.

Lo que realmente rechazaba

II. Soberana y Estado constitucional: las nuevas constituciones de Amrica LatinaLa Constitucin ecuatoriana de 2008 expresa en su artculo primero el principio extrajurdico, pero no por ello menos merecedor de constar en el texto constitucional, de la legitimidad del poder del pueblo. La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas en la Constitucin5. Este primer artculo, analizado desde la perspectiva de la4 Cfr., en general, CATALANO, PIERANGELO, Principios constitucionales bolivarianos: origen y actualidad, en COMBELLAS, RICARDO (coord..), El nuevo derecho constitucional latinoamericano. Panapo, Caracas, 1996. 5 Ntese la diferencia con el artculo correspondiente de la Constitucin ecuatoriana de 1998: La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad

definicin Estado, determina la relacin entre el principio de soberana popular y la voluntad de la soberana: la construccin del Estado constitucional. El primer prrafo de este artculo establece esta definicin-objetivo: El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. El concepto Estado constitucional no se puede concebir en la Constitucin ecuatoriana en su cualidad formal unes la base de la autoridad, que ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de los medios democrticos previstos en esta Constitucin. Las sustitucin de medios democrticos por participacin directa traduce el avance en el marco del nuevo constitucionalismo, del que forman parte ambas constituciones del Ecuador.

22


El concepto estado

constitucional no se puede concebir en la Constitucin ecuatoriana en su cualidad formal un Estado regido por una constitucin- sino , principalmente, en su dimensin material un Estado regido por una constitucin propia del Estado constitucional.

Estado regido por una constitucin- sino en, principalmente, su dimensin material un Estado regido por una constitucin propia del Estado constitucional6-. Esta concepcin del Estado constitucional en su sentido material, como se ha afirmado en otra sede7, proviene de la demanda de una constitucionalizacin del ordenamiento jurdico y de la sociedad a travs de la reivindicacin del concepto ntegro de soberana, un nuevo papel del Estado en la sociedad, y la utilidad de los procesos constituyentes democrticos y participativos para promover una democracia avanzada y til para los pueblos. Un diseo que introduce cambios en el modelo tradicional de constitucin para reforzar sus mecanismos de fortalecimiento interno, vigencia de la soberana del pueblo, y una nueva relacin entre el Estado y la sociedad. En relacin con su tiempo, la construccin del Estado constitucional y, por lo tanto, su constitucin, responde a la superacin del Estado Social y Democrtico de Derecho, concebido en la Europa posterior a la II Guerra Mundial, con la incorporacin de los derechos sociales a los textos constitucionales del Estado Democrtico, an en muchos casos con carcter exclusivamente nominal. El Estado constitucional va ms all: establece una relacin directa, perdida desde el constitucionalismo liberal revolucionario, entre soberana6 Cfr. MARTNEZ DALMAU, RUBN, "Supremaca de la Constitucin, control de la constitucionalidad y reforma constitucional", en VILA SANTAMARA, RAMIRO; GRIJALVA JIMNEZ, AGUSTN, y MARTNEZ DALMAU, RUBN (eds.), Desafos constitucionales. La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; Tribunal Constitucional, Quito, 2008, pg. 281. 7 Cfr., en general, VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTNEZ DALMAU, RUBN, Necesidad y oportunidad en el proyecto venezolano de reforma

popular y constitucin. Por lo tanto, la constitucin del Estado constitucional se plantea como el ltimo estadio de un texto normativo supremo, directamente vinculado a la voluntad soberana del poder constituyente. El pensamiento sobre el Estado constitucional ha sido desarrollado en mayor medida como modelo terico que como faceta prctica, en particular en Europa. Difcilmente podra ser de otra manera cuando la referencia era el constitucionalismo europeo, el mismo que en su mayor parte mantiene clusulas de intangibilidad formales reforma de la constitucin exclusivamente por los poderes constituidoso materiales intentos de limitacin sustancial al poder constituyente-, herencia a su vez del constitucionalismo nominalista decimonnico que involucion el pensamiento constitucional liberal revolucionario hacia planteamientos contrarrevolucionarios. Todava se beba de aquellas aguas cuando las ltimas constituciones europeas posteriores a los autoritarismos conservadores, como la espaola de 1978, incorporaron sin tapujos al poder constituyente constituido o poder de revisin, justificado desde la tesis tradicional de que en el orden constitucional no hay soberano8. Tampoco, como es manifiesto, en Estados Unidos se han dado las condiciones para avanzar hacia el Estado constitucional a pesar de la temprana afirmacin del fenmeno constitucional y del relevante impulso del constitucionalismo revolucionario. Ahora bien, en las ltimas dcadas, sorprendiendo a propios y extraos, ha sido en el constitucionalismo latinoamericano donde se han dado las condiciones sociales y las posibilidades polticas para activar procesos de cambio democrticos que han tendido puentes hacia la creacin prctica del Estado constitucional. El primer paso de esta praxis lo han constituido, sin duda, las convocatorias de asambleas constituyentes, plenamente democrticas, que han superado las clusulas de intangibilidad de la constitucin formal para avanzar hacia verdaderas revoluciones constituyentes. El fundamento que lata en estos procesos es el mismo: el camino democrtico hacia la creacin del Estado constitucional se inicia con una nueva constitucin; en un nuevo constitucionalismo. Como se ha hecho referencia en otros lugares9, la hiptesis de la existencia de un nuevo constitucionalismo responde necesariamente a la sustitucin de un viejo constitucionalismo. Amrica Latina ha sufridoconstitucional (2007). Revista Venezolana de Economa y Ciencias Sociales vol. 14, n2, mayo-agosto 2008, pgs. 105 y ss. 8 Una exposicin de la tesis tradicional, as como su crtica, y el anlisis respecto a la Constitucin espaola de 1978, puede encontrarse en DE CABO MARTN, CARLOS, La reforma constitucional en la perspectiva de las fuentes del Derecho. Trotta, Madrid, 2003, pg, 32 y ss.

Rubn Martnez Dalmau

23

este viejo constitucionalismo caracterizado por una constitucin dbil, adaptada y retrica, producto de la negociacin de lites y poco til a las necesidades de los pueblos. Frente a esta constitucin del viejo constitucionalismo, la constitucin del nuevo constitucionalismo, respecto al cual la Constitucin ecuatoriana de 2008 es el ltimo exponente debatido y el penltimo aprobado-, es fruto de asambleas constituyentes comprometidas con procesos de regeneracin social y poltica, y produce un nuevo paradigma de constitucin fuerte, original y vinculante, necesaria en unas sociedades que confiaron en el cambio constitucional la posibilidad de una verdadera revolucin. Este poder constituyente originario, como afirma NOGUEIRA, ha operado como un poder extrajurdico que no tiene como fundamento la constitucin que pretende reemplazar, y se ha manifestado recientemente en Colombia (1991), Venezuela (1999), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). El poder constituyente originario en cuanto institucin de carcter extra ordinem, opera en un momento histrico determinado y, luego de concretar su obra, da paso a la nueva Constitucin10. Hay que tener en cuenta, como advierten GARGARELLA y COURTIS, que las constituciones nacen habitualmente en momentos de crisis, con el objeto de resolver algn drama poltico-social fundamental. En todos los casos se asume que en la constitucin no se encuentra la llave mgica capaz de resolver el problema en cuestin, pero al mismo tiempo se considera que all reside parte de lo ms importante que se puede hacer, colectivamente, en pos de un cambio11. Estos autores se cuestionan acerca de la gran pregunta que los nuevos textos constitucionales han venido a responder. en otros trminos, cul es el gran drama que las nuevas Constituciones latinoamericanas pretenden resolver, a partir de su dictado? La pregunta puede ayudarnos a reconocer los atractivos y los lmites de los proyectos de reforma constitucional ms recientes, aparecidos en la regin. Por caso, podra decirse que muchas de las reformas propuestas en los aos 80 luego de la larga dcada de gobiernos autoritarios que asol la regin en la segunda mitad del siglo XX se dirigieron a combatir o a morigerar el hper-presidencialismo, que se identificaba como causa fundamental de la inestabi9 V. gr. MARTNEZ DALMAU, RUBN, Asambleas constituyentes y nuevo constitucionalismo en Amrica Latina. Tempo Exterior n 17 (segunda poca), julio-diciembre 2008, pgs.5-15. 10 NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, Consideraciones sobre poder constituyente y reforma de la constitucin en la teora y la prctica constitucional Revista Lus et Praxis ao 15, n1, 2009, pg. 236. 11 GARGARELLA, ROBERTO y COURTIS, CHRISTIAN, El nuevo constitu-

El Estado Constitucional

va ms all: establece una relacin directa, perdida desde el constitucionalismo liberal revolucionario, entre soberana popular y revolucin.

lidad poltica de las jvenes democracias regionales. El mal a combatir, entonces, era la inestabilidad, y el principal remedio constitucional, frente al mismo, consista en la limitacin del presidencialismo12. Los mismos autores apuntan algunas posibles respuestas sobre los problemas-objetivo de las nuevas constituciones: Tal vez el problema de la desigualdad, que viene afectando de modo decisivo el desarrollo constitucional de la regin?13. Sin duda alguna es una condicin principal, aunque no exclusiva. Como se ha explicado anteriormente14, el elemento social promotor de estas asambleas constituyentes ha sido conformado por la necesidad histrica de regeneracin estatal e inclusin social; es el constitucionalismo necesario. Un constitucionalismo que pueda romper con lo que se considera dado e inmutable, y que ayude a avanzar en el camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos. El hecho de que se trate de sociedades de las cuales muchas no experimentaron el Estado social, induce a pensar que las races sociales de las manifestaciones de protesta en Amrica Latina conducirn a la bsqueda de formas de rescate de la dignidad de los pueblos, de reivindicacin de sus derechos, de exigencia de lo que les corresponde, a travs de mecanismos globalmente transformadores y que funcionen. Los procionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Naciones Unidas, Santiago de Chile, 2009, pg. 10 12 Idem 13 Ibidem pg. 11. 14 VICIANO PASTOR, ROBERTO y MARTNEZ DALMAU, RUBN, El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano. gora-Revista de Ciencias Sociales n 13, 2005, pg. 61.

24


cesos constituyentes latinoamericanos y, entre ellos, los ltimos dos procesos constituyentes ecuatorianos- se circunscriben en el abanico -por otra parte tampoco muy amplio- de mecanismos de cambio y, por lo tanto, pasan a ser procesos necesarios en el devenir de la historia. La superacin de la desigualdad y la bsqueda de elementos inclusivos de los grupos marginados han sido los pilares de la necesidad de un nuevo constitucionalismo. Una vez activada la frmula democrtica para el cambio social, los efectos no podan hacerse esperar. Ese nuevo constitucionalismo, afirma SANTOS, empez hace unas dcadas cuando algunas constituciones del continente como la de Colombia, donde este nuevo aspecto aparece muy fuerte asumieron la confirmacin constitucional de la plurinacionalidad, la pluriculturalidad, la plurietnicidad y la interculturalidad15. Caracteres, el de la plurinacionalidad y la interculturalidad, que se reflejan en la Constitucin ecuatoriana de 2008. Pero, aunque los principios son claves para la comprensin del nuevo paradigma constitucional, los textos entran ampliamente en el detalle de previsiones y mecanismos para huir de la constitucin nominal. La Constitucin del nuevo constitucionalismo latinoamericano establece la propiedad pblica de las riquezas nacionales, nuevas formas de redistribucin de la riqueza, y un amplsimo y actualizado catlogo de derechos reconocido y reforzado por las garantas necesarias para su cumplimiento, por citar solamente algunas de sus caractersticas materiales. Pero, principalmente, las nuevas constituciones se enfrentan muchas veces al apartado problema de la legitimidad de los poderes y su relacin con la soberana del pueblo. Es en este campo donde, sin duda, han innovado de la manera ms amplia. En el campo de la legitimidad, las nuevas constituciones apuestan por las formas de control democrtico sobre todos los poderes pblicos, por mecanismos de democracia participativa, y por la marginacin del poder constituyente derivado. Aunque es cierto que, en el caso ecuatoriano, y a diferencia de otras constituciones latinoamericanas, el poder constituyente constituido esto es, la15 SANTOS, BOAVENTURA DE SOUSA, La reinvencin del Estado y el Estado plurinacional. OSAL, ao VIII, n 22, septiembre 2007, pgs. 34 y 35. 16 En efecto, como puede observarse en la regulacin de la enmienda constitucional en el texto ecuatoriano (Artculo 441 de la Constitucin ecuatoriana de 2008), el poder de reforma delegado en los rganos constituidos no ha quedado conjurado del todo, y una parte de la Constitucin aquella que no altere su estructura fundamental, o el carcter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantas, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitucin- podr ser modificada por el Parlamento, es decir, por el poder constituido. Se trata de una de las sombras de la Constitucin ecuatoriana, y un paso atrs respecto a los avances en el

capacidad con que cuenta el poder constituido para introducir modificaciones a la constitucinno est completamente fuera del orden constitucional, tambin lo es que la parte fundamental del texto est protegido de este poder de reforma; y que el articulado no fundamental puede provocar, en caso de iniciativa para su reforma, de referndum del pueblo, que en caso de darse sera necesaria para su entrada en vigencia16. La bsqueda de nuevos elementos de democracia participativa est directamente relacionada con la recuperacin de la legitimidad del poder pblico y la reivindicacin de la conexin entre pueblo y gobierno, a travs del ejercicio de la soberana. En general, como afirma VERDESOTO, en Amrica Latina los mecanismos de la democracia directa han estado bsicamente asociados, aunque no exclusivamente, a la ltima ola democratizadora. Los mecanismos de consulta popular, o ms especficamente las demandas por los mecanismos de consulta popular, estn asociados con los fenmenos de quiebre de las democracias, la excesiva formalidad democrtica, la falta de mecanismos de responsabilidad pblica, la distorsin de los mandatos populares, la dbil legitimidad de las autoridades o sus ciclos de desgaste y la resistencia a aceptar algunas instituciones de la democracia17. Actualmente, la reivindicacin ha tomado un carcter no solo reformador, sino transformador. Los cambios demandados por las sociedades se han debido producir, por lo tanto, en las cspides del ordenamiento jurdico y con la carga de legitimidad necesaria para superar las reacciones que supone toda transformacin profunda. Sin ninguna duda, uno de los principales elementos para introducir los cambios solicitados por la voluntad constituyente se sita en la esfera del gobierno. Como afirma WELP, revisar los diseos institucionales () y garantizar el cumplimiento de la ley podran ser instrumentos para mejorar la calidad democrtica y la satisfaccin de los ciudadanos con sus instituciones18. En efecto, el rediseo institucional es consustancial a la superacin del viejo constitucionalismo, lo que se traduce, por ejemplo, en la limitacin sobrevenida denuevo constitucionalismo latinoamericano. Aunque la previsin es menos grave de lo que pudiera haber sido y, en todo caso, una mejora sustancial respecto a la Constitucin de 1998- porque, por una parte, sustrae del poder constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales del texto, y, por otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y reformas constitucionales, como para convocar al mximo exponente del cambio constitucional: la Asamblea Constituyente. Cfr. MARTNEZ DALMAU, "Supremaca de la Constitucin", cit, pgs. 287 y ss. 17 VERDESOTO CUSTODE, LUIS, Procesos constituyentes y reforma institucional. Nociones para comprender y actuar en el caso ecuatoriano. Abya-Yala/FLACSO, Quito, 2002, pg. 46.

Rubn Martnez Dalmau

25

los mandatos por voluntad expresa del pueblo los denominados referendos revocatorios, en la incorporacin de elementos parlamentarios en las nuevas constituciones, o en la transformacin de los parlamentos19. Y, por descontado, en la reasignacin de funciones entre las ramas del poder pblico, que superan por fin su tradicional divisin tripartita para incorporarse en las necesidades de las sociedades sobre las que va a actuar el orden constitucional. De esta forma se relacionan los dos conceptos que explican esta redefinicin de la estructura de poder de gobierno: la posibilidad del poder constituyente de decidir al respecto, y la necesidad de las sociedades que han activado su poder constituyente de superar el viejo constitucionalismo de adaptacin por un nuevo constitucionalismo que sea til en la ansiada construccin del Estado constitucional. La tarea propuesta por las nuevas constituciones no es, desde luego fcil, como no lo es ningn tipo de ingeniera constitucional de nuevo cuo cuando se enfrenta a su aplicacin en el campo del ser. Algunos de estos elementos son inditos, y debern probar en la arena de la realidad su utilidad20. En el caso de que no funcionen, o de que se agote su utilidad, este constitucionalismo de transicin21, necesariamente expuesto a la posibilidad de no contar con todo el xito esperado, prev la evolucin hacia nuevas frmulas, siempre que as lo decida el pueblo. SANTOS define este constitucionalismo de transicin como constitucionalismo experimental: el constitucionalismo plurinacional e intercultural tiene otra caracterstica, debe ser experimental. No es posible resolver todas estas cuestiones en una Constitucin de este tipo. Algunas cuestiones van a tener que quedar abiertas, probablemente para otra Constituyente22.

La superacin de la desigualdad

y la bsqueda de elementos inclusivos de los grupos marginados han sido los pilares de la necesidad de un nuevo constitucionalismo. Una vez activada la frmula democrtica para el cambio social, los efectos no podan hacerse esperar.

III. La distribucin de funciones en la Constitucin ecuatoriana de 2008Tanto la posibilidad como la necesidad de introducir un nuevo diseo de gobierno incidieron en el debate de la Asamblea Constituyente ecuatoriana, que finalmente propu18 WELP, YANINA, La participacin ciudadana en la encrucijada. Los mecanismos de democracia directa en Ecuador, Per y Argentina. conos. Revista de Ciencias Sociales n31, mayo 2008, pg. 128. 19 En Venezuela (1999) y Ecuador (2008) el parlamento bicameral dio paso a un Legislativo de una sola cmara. En Bolivia (2007), la comisin correspondiente de la Asamblea Constituyente concluy en esta misma necesidad, aunque finalmente la plenaria decidi mantener la segunda cmara. 20 Como de hecho se comprob en 2004 es la celebracin del primer referendo revocatorio de un Jefe de Estado en un marco democrtico y un orden constitucional, lo que VICIANO ha denominado mecanismo corrector (VICIANO PASTOR, ROBERTO, La columna vertebral de la revolucin: el fenmeno participativo en la Venezuela bolivariana, en TORRES LPEZ,

so seis funciones en el texto constitucional. Adems de las tres ramas clsicas del Estado, que se mantienen en la distribucin constitucional, e

Ágora política 2 - diseño democrático

Documents