ADOPCIÓN E IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS DE LA JUNTA DE PROPIETARIOS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL

CONFERENCIAP r o n u n c ia d a e n l a A c a d e m ia

M a t r it e n s e d e l N o t a r ia d o

EL DÍA 16 DE DICIEMBRE DE 1999

POR

RAFAEL GÓMEZ-FERRER SAPIÑA

Notario de Valencia

SUMARIO

I. INTR OD U CC IÓ NII. CLA SES D E JUNTASIII. CONVOCATORIA D E LA JUNTA

1. R e q u is it o s d e l a c o n v o c a t o r ia

2 . L a c it a c ió n p a r a l a J u n t a

IV. A SISTEN TES A LA JUNTAV. CO N STITU CIÓ N DE LA JUNTAVI. RÉG IM EN D E A D O PCIÓ N DE ACUERDOS

1. E l d e r e c h o d e v o t o

2 . Q u o r u m s d e v o t a c ió n

VII. LA A D O PC IÓ N D E A CU ERD O S EN LAS JUNTAS DE LOS COM PLEJOS IN M OB ILIA RIOS CO NSTITUIDOS COM O AGRUPACIONES DE CO M U ­N ID A D ES

VIII. EL ACTA DE LA JUNTA Y LA EJECUTIVIDAD DE LOS ACUERDOSIX. EL RÉG IM EN A N TER IO R DE IM PU G N ACIÓ N DE LOS A CUERDOS DE

LA JUNTA

1. A c u e r d o s a d o p t a d o s p o r l a m a y o r ía c o n s id e r a d o s p o r l o s im p u g n a n ­

t e s GRAVEMENTE PERJUDICIALES PARA ELLOS

2 . A c u e r d o s c o n t r a r io s a l a L e y o a l o s E st a t u t o s

A ) Acuerdos inexistentesB ) Acuerdos nulosC ) Acuerdos anulables

X. LA IM PU G N A C IÓ N DE LOS A CUERDOS SOCIALES EN LA REFO RM A DE LA LEY D E PR O PIEDA D HORIZONTAL POR LA LEY 8/1999

1. L a im p u g n a c ió n j u d ic ia l y e l a r b it r a j e

2 . E l p r o c e d im ie n t o d e im p u g n a c ió n

3 . L e g it im a c ió n a c t iv a

4 . L e g i t im a c i ó n p a s iv a

5 . L a s c a u s a s d e l a im p u g n a c ió n

6 . C a d u c id a d d e l a a c c ió n

7 . E j e c u t iv id a d d e l o s a c u e r d o s

I

INTRODUCCIÓN

1. El art. 1.1. de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 (en adelante LPH) califica a la propiedad horizontal como una propiedad especial, terciando así en la discusión doctrinal acerca de la naturaleza jurí­dica de la misma (1), que ha provocado gran número de trabajos doctrina­les y de resoluciones judiciales.

P e ñ a B e r n a l d o d e Q u i r ó s (2) la define como «un conjunto de domi­nios autónomos sobre distintas unidades inmobiliarias en el que es razón de conjunción el que la propiedad separada de cada una lleva inherente un derecho de participación en una copropiedad especial (comunidad acceso­ria) sobre los elementos o derechos de utilidad común» (3). Definición que es útil por comprender tanto la propiedad que tiene por objeto las vivien­das y locales que forman parte de los edificios, como los conjuntos inmo­biliarios, a los que vulgarmente se conoce con el nombre de urbanizacio­nes, en ambos casos sometidos a las prescripciones de la LPH, y regulados estos últimos por una norma de Derecho civil, por primera vez, en la Ley 8/1999 de 6 de abril de modificación de la misma.

(1) Sobre las distintas teorías puede verse entre otros, B a tlle V á z q u e z , M a n u e l : La pro­piedad de casas por pisos. 6.a edición, 1970, Marfil, pp. 44 y ss.; F er n á n d ez M a r tín -G r a n iz o , M a r ia n o : La Ley de Propiedad Horizontal en el Derecho Español. Editorial Revista de Derecho Privado. 2.a ed., pp. 160 y ss. PÉREZ Pa sc u a l , E.: El derecho de propiedad horizontal. Un ensayo sobre su estructura y naturaleza jurídica. Madrid 1974, pp. 135 y ss. A l o n so P é r e z , M a r ia n o : La propiedad horizontal. Especialidades de su contenido como derecho (Notas para una valoración jurídica y sociológica). RDP 1977, pp. 85 y ss. V id a l M a r tín e z , J.: Acerca de la naturaleza jurí­dica de la propiedad horizontal en el ordenamiento español. RDP 1978, pp. 1064 y ss. P o n s G o n z á l e z , M a n u e l y D el A r co T o r r e s , M ig u el Á n g e l : Régimen jurídico de la propiedad hori­zontal. Trivium, pp. 5 y ss. L ó pe z F r ía s , M a r ía J e s ú s : El Presidente de la Comunidad de Propietarios. Editoriales de Derecho Reunidas. 1995, pp. 21 a 43.

(2) P eñ a B e r n a ld o d e Q u ir ó s , M a n u e l : Derechos reales. Derecho Hipotecario. T. I. Centro de Estudios Regístrales. Madrid 1999, pp. 505 y ss.

(3) Ob. cit., p. 514.

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Es objeto exclusivamente de nuestra consideración las innovaciones en materia de adopción e impugnación de acuerdos de la Junta de propietarios.

2. Pese a tratarse de una propiedad especial y no de un condominio, el legislador utiliza con frecuencia la palabra comunidad, si bien, como dice G uilarte Z apatero, «no se está refiriendo a una entidad autónoma y distinta de las personas que la integran, sino que precisamente alude al conjunto de todas ellas vinculadas en la denominada propiedad horizontal» (4).

La propiedad horizontal provoca, como expresa la Exposición de Motivos de la Ley, la concurrencia de una colectividad de personas en la titu­laridad de derechos que, sin peijuicio de su sustancial individualización, recae sobre fracciones de un mismo edificio y dan lugar a relaciones de inter­dependencia que afectan a los respectivos titulares, y que han hecho indis­pensable en la práctica la creación de órganos de gestión y administración.

De ellos, nos vamos a referir, tan sólo a la Junta, «compuesta de todos los titulares», ligados, como diría L ó pez Lr ía s , por un «vínculo iuris de unificación orgánica» (5), y que «tiene los cometidos propios de un órga­no rector colectivo».

3. Antes de la Ley 8/1999, decía B a d en a s C a r pio (6), la palabra «órga­no» utilizada por la Exposición de motivos de la Ley de 1960, aplicada a la Junta, no se repetía en su articulado, y por ello entendía como V ida l M a rtín ez (7), que se hacía en sentido figurado, teniendo en cuenta, ade­más, que la necesidad de órganos se predica de las personas jurídicas, como subrayaba E scriv á d e R o m a n í (8), y la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal carece de ella.

El nuevo art. 13.1. LPH salva la paradoja. Establece dicho precepto entre los órganos de la comunidad la Junta de propietarios, a la que dedi­ca, especialmente, los arts. 14 (competencias), 15 (convocatoria y asisten­cia), 16 (clases de Juntas y régimen de constitución), 17 (acuerdos), 18

(4) G uilarte Z apatero, V., en «Comentario al artículo 13 LPH» en W .AA.: La reforma de la Propiedad Horizontal. Coordinador. V icen te G u ilarte G u tiér rer z , Editorial Lex Nova, p. 270.

(5) Ob. cit., p. 42.(6) B a d e n a s C a r p io , J o sé M a n u e l : «La representación de la propiedad horizontal». En

Actualidad civil, año 1998. Utilizo la versión en CD, razón por la que no se cita la página.(7) V id a l M a r tín e z , J a im e : ob. cit., p. 1080.(8) E sc r iv á D e R o m a n í, F r a n c is c o : « L o imperativo y lo dispositivo en la Propiedad

Horizontal». RCDI 1967, n.° 462, p. 1248.

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(impugnación), 19 (libros de actas y actas de la Junta) y 24.3 (Juntas de los complejos inmobiliarios).

4. Estas normas rigen, según su art. 2.°, las Juntas de:

— Las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dis­puesto en el art. 5, es decir, de las comunidades con «título constitutivo» (9).

— Las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

La Ley ha reconocido, de forma expresa, el carácter expansivo del con­cepto de la propiedad horizontal, a la llamada propiedad horizontal de hecho, siguiendo la línea iniciada por doctrina y jurisprudencia (SSTS de 5 de julio de 1991 y 1 de febrero de 1995).

Rompe así el criterio que mantuvo la STS de 27 de diciembre de 1986, de la que fue ponente M a r t í n - G r a n i z o y que declaró «no constituida ni en funcionamiento, la propiedad horizontal que el recurrente considera exis­tente, ya que ni se ha justificado hubiese título constitutivo alguno, ni la formación de una Junta de propietarios, ni el nombramiento, al menos de un Presidente, ni el establecimiento de las cuotas de participación, eviden­te resulta que la por el recurrente pretendida propiedad horizontal no apa­rece acreditado tenga existencia ni de facto ni de iure, por lo que resulta jurídicamente imposible aplicar su normativa».

El párrafo segundo de la letra b) de este art. 2 LPH establece que «estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recí­procas de los comuneros».

A la vista de dicho precepto cabe preguntarse si serán aplicables a la propiedad horizontal de hecho las normas sobre la toma de decisiones.

Creo con B e r c o v i t z (10) que la norma implica que «con las adapta­ciones pertinentes, son de aplicación a estas comunidades sin título consti-

(9) Hacemos constar el carácter «constitutivo» entre comillas, porque el apartado siguien­te del precepto demuestra que cabe propiedad horizontal sin título constitutivo.

(10) B e r c o v it z : W .A A.: Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. Editorial Aran- zadi, 1999, p. 26.

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tutivo todo el Capítulo II de la LPH (arts. 3 a 23) y el art. 396 CC (dispo­sición adicional apartado 1 LPH)», y por tanto las normas relativas a la adopción e impugnación de los acuerdos de la Junta de propietarios. En el mismo sentido se manifiestan E s t r u c h y V e r d e r a (11).

Tras la publicación de la Ley 8/1999, la SAP de Valencia de 21 de febrero de 2001, declaró que «es de tener en cuenta la Jurisprudencia del TS, Sentencias, entre otras, de 05/07/1991 y 01/02/1995, en la que se habla de la «propiedad horizontal de hecho» refiriéndose a aquellos supuestos de edificios divididos por pisos y vendidos en los que no exis­te título constitutivo, esto es, en los que la propiedad horizontal no ha sur­gido jurídicamente, a los que entiende aplicable, además del art. 396 del CC, la LPH con carácter analógico; línea ésta jurisprudencial que se viene a recoger en el apartado b) del art. 2 del nuevo texto de aquélla según reforma operada por L 8/1999... Sentada la aplicación analógica de la LPH, la Sala acepta y da por reproducido el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia impugnada que analiza y resuelve las demandas a la luz de dicho texto legal. Corresponde a la Junta de propietarios... y no a su Presidente, aprobar el plan de gastos e ingresos previsibles y las cuentas correspondientes, así como aprobar los presupuestos y la ejecución de todas las obras de reparación de la finca, sean ordinarias o extraordinarias (art. 14). Con arreglo a dicho precepto, el incremento de la cuota de los gastos de comunidad... se acordó en la Junta de Vecinos celebrada... a la que aquéllos fueron convocados en la forma habitualmente utilizada (car­teles anunciando la reunión), y por tanto en los términos que previene el indicado art. 14, en relación con lo dispuesto en el art. 17. El acuerdo así adoptado es válido y obliga a todos los vecinos de modo tal que, a menos que sea impugnado con arreglo a lo prevenido en el art. 18 de la Ley, el mismo ha de ser cumplido por todos».

Sin embargo la inexistencia de título, cuyo otorgamiento puede exi­girse por cualquier propietario (STS de 15 de marzo de 1994), implica la no determinación de las cuotas de participación, de imprescindible cono­cimiento para el cómputo de las mayorías, según la naturaleza de los acuerdos.

(11) E st r u c h E st r u c h , J esú s y V er d er a S er v er , R a f a e l : «La Junta de propietarios: Constitución, Acuerdos e Impugnación». Revista Derecho Patrimonial monografía número 3, Edi­torial Aranzadi, pp. 36-37.

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Salvo que los acuerdos se adopten por unanimidad, en que no se plan­tean dudas, creo con B e r c o v i t z (12), que «a falta de un pronunciamiento judicial, a instancia de parte, será necesario acudir a la presunción de igual­dad de las cuotas prevista en el art. 392, párrafo 2.° CC».

— A los complejos inmobiliarios privados, regulados en su art. 24, y a los que otros textos legales denominan «conjuntos inmobiliarios», y vul­garmente se conocen como urbanizaciones privadas. La Ley condiciona su aplicación a la forma en que se hayan constituido, previendo tres posibili­dades:

a) Que se constituyan como una sola comunidad de propietarios, con­forme al párrafo segundo del art. 5 de la LPH [art. 24.2.a) LPH]. Es la pro­piedad horizontal tumbada, como la bautizó J o a q u í n S a p e n a (13). Quedan sometidas a la Ley y no por analogía como hasta ahora.

b) Que se constituyan como agrupación de comunidades de propieta­rios [art. 24.2.b) LPH], Se establecen por la Ley algunas especialidades que analizaremos, relativas a la composición de la Junta de propietarios, la cual «salvo acuerdo en contrario» estará compuesta por los Presidentes de las comunidades integradas en la agrupación [art. 24.3.1.a) LPH]; y a la com­petencia de los órganos de gobierno de la comunidad agrupada —y por tanto la Junta de propietarios [art. 13.1.a) LPH]— que se extiende «única­mente» «a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes» y cuyos acuerdos «no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunida­des de propietarios integradas en la agrupación de comunidades» (art. 24.3.II).

c) Que no adopten ninguna de las formas jurídicas anteriores, en cuyo caso se aplica supletoriamente a los pactos de los copropietarios las normas especiales de la agrupación de comunidades.

5. Si se analiza la Ley se concluye que de veinticuatro artículos que tiene, la tercera parte de ellos se dedican a regular uno de los cuatro órga­nos que contempla el art. 13.1, lo que es lógico si se tiene en cuenta que son los propietarios, reunidos en Junta, quienes tienen que conocer los

(12) Ob. cit., p. 27.(13) Sa pe n a T o m á s , J o a q u ín : «Problemática jurídica de las urbanizaciones privadas».

Anales de la Academia Matritense del Notariado. Madrid 1968, pp. 483 y ss.

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asuntos de interés para la comunidad, y acordar las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común (art. 14.d LPH), auxiliados por los restantes órganos de la comunidad, como el Presidente, los Vicepresidentes, el Administrador y el Secretario (que en realidad lo es de la Junta como veremos).

6. La Junta de propietarios es igualmente órgano decisorio en otros ordenamientos, como el francés, cuya Ley 65-557 de 10 de julio de 1965, en su art. 14 regula el sindicato, con personalidad civil, y en cuyo seno las decisiones son tomadas en asamblea general de copropietarios, y ejecuta­das por un sindico controlado, de haberlo, por el consejo sindical (art. 17). Bajo su influencia, el Código Civil de Québec, concede a la colectividad de copropietarios personalidad jurídica (art. 1039), prevé la existencia del sindicato y regula en sus arts. 1087 y siguientes la asamblea de copropie­tarios. El Código Civil italiano regula la asamblea de los condueños (arts. 1135 y ss.). La Ley argentina 13.512 de 30 de octubre de 1948, contempla igualmente la Junta de propietarios en su art. 10.

En el Derecho inglés, como explica B a z I z q u i e r d o (14), la gestión de esta forma de propiedad se realiza, adoptando una de las tres siguientes for­mas:

— La sociedad de gestión (management company): el comprador de la vivienda está obligado a la adquisición de una acción en la sociedad encar­gada de la gestión de los elementos comunes del inmueble o de la urbani­zación, que ha de transmitirse con el piso o vivienda; la compañía arrien­da a los dueños los elementos comunes, y se encarga de su administración.

— El fideicomiso (trust). El constructor o dueño inicial transmite los elementos comunes a dos, tres o cuatro fiduciarios elegidos entre los com­pradores de las viviendas, que, por el fideicomiso quedan obligados a favor de los restantes dueños individualmente; la disposición del elemento pri­vativo ha de llevar aneja la de los beneficios del fideicomiso.

— Los pactos recíprocos (convenants). En las pequeñas urbanizaciones el promotor retiene la titularidad de los elementos comunes, y la responsa­bilidad de su conservación en buen estado para los dueños de las vivien-

(14) B a z Iz q u ie r d o : Derecho Inmobiliario e hipotecario inglés y su comparación con el sistema inmobiliario español. Editorial Revista de Derecho Privado. 1980, pp. 291-292.

das; la obligación de conservación y el pago de los gastos, es objeto de cláusula contractual en escritura.

II

CLASES DE JUNTAS

1. Del art. 16 de la Ley resultan las dos clases de Juntas de propietarios por razón de los asuntos en ella tratados: ordinaria y extraordinaria (art.16.1.1 LPH). Y por razón de la convocatoria: la Junta con convocatoria previa (art. 16.2.1 LPH), y la constituida sin convocatoria o universal (art. 16.3.II LPH).

2. La Junta ordinaria se define positivamente: es la que se reúne una vez al año para aprobar los presupuestos y cuentas (art. 16.1.1 LPH), siendo acertada la afirmación de G o n zá lez C a rr a sco (15) de que la Ley de Propiedad Horizontal «más que exigir la celebración de la Junta ordinaria anual, exige una celebración anual de Junta».

3. La Junta extraordinaria (art. 16.1 .II LPH) es la que no tiene por obje­to la aprobación de presupuestos y cuentas, y puede ser convocada por el Presidente o cuando lo pidan (hay que entender que al Presidente) «la cuarta parte de los propietarios o un número de éstos que representen al menos el 25 por 100 de las cuotas de participación» (16).

Coincido, tras las innovaciones sobre accionistas morosos, de la Ley 8/1999 con G o n zá lez C a rr a sco (17), y E stru ch y V erd era (18) cuando

(15) G o n z á l e z C a r r a s c o , M a r ía d e l C a r m e n , en VV.AA. Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal. Editorial Aranzadi. 1999, p. 470.

(16) La STS de 5 de febrero de 1992 contempló el supuesto de Junta extraordinaria convo­cada por un copropietario actuando por sí y en representación de propietarios suficientes con auto­rización por escrito (no documento público), y reiterando la doctrina de la Sentencia de 6 de marzode 1978 sobre el apoderamiento entendió que «el apoderamiento no viene sujeto a forma ad solem- nitatem tal como establece el art. 1710, párr. 2.° de dicho Código, e incluso puede nacer de una declaración de voluntad tácita, sin que a ello se oponga la exigencia formal señalada en el número5.° del art. 1280», y añade que si «el art. 14.1.° (hoy 15.1) admite que para acreditar la representa­ción voluntaria, al efecto de asistencia a la Junta, basta un escrito firmado por el propietario y no existe razón alguna para una más exigencia formal si la representación tiene sólo por finalidad pedir la celebración de aquélla».

(17) Ob. cit., pp. 461 y 473.(18) Ob. cit., p. 100.

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afirman que para el cómputo del 25 por 100 se cuentan todos los propieta­rios, sean o no morosos; porque este quorum lo es para solicitar la convo­catoria, que es un derecho del que la Ley no le priva expresamente; aunque posteriormente no puedan votar en la Junta, si estuvieren en mora en el momento de iniciarse ésta sin haber impugnado ni consignado la deuda con la comunidad, como establece el nuevo art. 15.2 LPH.

Con relación a estas Juntas extraordinarias puede plantear dudas la norma que, aplicable a las Juntas, sean ordinarias o extraordinarias, ha establecido la Ley 8/1999, en el art. 16.2.II: «Cualquier propietario podrá pedir que la Junta de propietarios estudie y se pronuncie sobre cualquier tema de interés para la comunidad; a tal efecto dirigirá escrito, en el que especifique claramente los asuntos que pide sean tratados, al Presidente, el cual los incluirá en el orden del día de la siguiente Junta que se cele­bre».

Otorga, pues, un derecho subjetivo al propietario del que los Estatutos no le pueden privar; ni siquiera tratándose de un moroso: es por tanto norma imperativa.

Mas, ¿qué Junta de propietarios ha de estudiar y pronunciarse sobre el tema propuesto? Literalmente, la siguiente, ordinaria o extraordinaria. Pero creo, con relación a la extraordinaria que solamente cuando la convoque el Presidente de la comunidad porque lo considere conveniente, pues tiene obligación de incluirlo, o lo admitan los peticionarios, convoque el Presidente o ellos.

No parece lógico que sea la extraordinaria convocada por la cuarta parte de los propietarios o un número de estos que represente al menos el 25% de las cuotas de participación (art. 16.1 LPH), si éstos no lo acep­tan, por dos razones, una derivada de la propia dicción literal del precep­to: porque no la convoca el Presidente, a quien se ha de dirigir el escrito; y porque por lógica y dicción legal: el orden del día lo fijan los convo­cantes; de lo contrario sucederá que quien no consiga reunir un número suficiente de propietarios para lograr el quorum necesario para solicitar la convocatoria de la Junta, logrará introducir un tema en la convocada por otros propietarios, calificándolo, él, «de interés para la comunidad». En consecuencia, si la Junta la solicitan los propietarios, el que no for­mando parte de dicho grupo desee que se incluya en el orden del día de

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la sesión algún asunto, deberá solicitarlo de éstos. Opinión distinta man­tienen E str u ch y V erd era , cuando afirman que en tal caso «deberán incluir dicho punto en el orden del día de la reunión que, en defecto del Presidente, convoquen» (19).

La Junta se pronunciará al respecto y acordará, por mayoría ordinaria (art. 17.3.a), si el tema es o no de interés para la comunidad. Si decidiera que lo es, se dará paso a la votación del mismo. No se puede olvidar que no siendo la comunidad de propietarios un ente distinto de la suma de ellos, el interés de aquélla coincide con el de la mayoría, en los términos esta­blecidos por la Ley, sin que exista ningún interés superior de un ente inexistente. Coinciden en ello E stru ch y V e r d e r a , cuando afirman que «por acuerdo mayoritario, la Junta podrá negarse a tratar en esa reunión de dicho tema» (20).

Constituye una excepción el supuesto del art. 17.2.a de la Ley, sobre instalación de infraestructuras comunes relativas a servicios de telecomu­nicación o energéticas, en que «a petición de cualquier propietario», ha de ser tratada, sin perjuicio de que no se apruebe si no se reúne la mayoría cualificada exigida. Por lo tanto si no se incluyese en el orden del día, para su deliberación y votación, cabe la convocatoria judicial de la Junta a ins­tancias de dicho propietario (21).

Comunicada al Presidente la petición, si éste no incluye el asunto en el orden del día de la inmediata, si fuere posible atendidas las fechas (22), el propietario podrá, bien convocar la Junta extraordinaria conforme al art.16.1 LPH, o impetrar el auxilio judicial, para que no quede frustrado su derecho subjetivo, el derecho de «cualquier propietario».

(19) Ob. cit., p. 111.(20) Ob. cit., p. 110.(21) G o n z á l e z C a r r a s c o : ob. cit., p. 474.(22) E s t r u c h y V e r d e r a , plantean el problema del plano mínimo anterior a la Junta

durante el cual el propietario que pretenda incluir un determinado asunto en el orden del día deba hacerle llegar su petición por escrito al Presidente, afirmando que deberá hacerlo «con una ante­lación suficiente para que dicho tema pueda razonablemente incorporarse a la convocatoria de la Junta. Si el propietario no entregase el escrito con la suficiente antelación para incluirlo en la pri­mera Junta que se celebre después de su petición, entendemos que, si el interés del solicitante per­siste, dicho asunto deberá incluirse en el orden del día de la siguiente Junta que celebre la comu­nidad». Ob. cit., p. 111.

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Si la Junta fuere universal, será en la propia Junta donde el propietario hará la propuesta (23).

III

CONVOCATORIA DE LA JUNTA

1. R e q u is it o s d e l a c o n v o c a t o r ia

La Ley determina los requisitos de la convocatoria cuando la Junta no es universal en que no existen: asuntos a tratar, y lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria (art. 16.2 LPH).

La Ley 8/1999 ha añadido uno nuevo:

«La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas a la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos pre­vistos en el artículo 15.2».

Dichos supuestos son: que no se encuentren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hayan impugnado judi­cialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada.

El precepto se introdujo en el Senado por la enmienda 32 del Grupo Parlamentario Popular, que lo justificaba considerando la relación como un requerimiento que constituía al propietario en mora y por tal razón le pri­vaba del derecho de voto (24).

(23) En el mismo sentido, E st r u c h y V e r d e r a : ob. cit., p. 111.(24) El texto era del siguiente tenor: «En la convocatoria debe figurar una relación de los

propietarios que no han pagado, que les servirá de notificación (a partir de entonces tendrán la con­dición técnico-jurídica de morosos). Con ello podrán pagar en el intervalo que falte hasta la cele­bración de la Junta, consignar notarialmente el importe o impugnar judicialmente, todo ello confor­me al artículo 15.2. Si no fuera así, podría suceder que se privara del derecho de voto injustificadamente a quien sólo ha dejado de pagar por descuido o error (suyo o del administrador en el libramiento de los recibos). No puede aceptarse la exclusión del derecho de voto de quien no esté al corriente en el pago de gastos con independencia de que esté o no en mora. Piénsese la gra­vedad de la norma. La nueva redacción garantizaría que no existiera privación del derecho de voto si no existe situación de mora».

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Cuando se defiende la enmienda en el Pleno del Senado (25), el Senador del Grupo Popular Sr. C a ñ e l l a s lo considera simplemente como una advertencia de presunta morosidad que puede causar al presunto moro­so, la privación del derecho de voto (26).

En la Sesión Plenaria del Congreso (27), el representante del Grupo Socialista, Sr. N a v a r r e t e , con soma, decía: «Hemos introducido en una Ley nada más y nada menos que la figura del cobrador del frac y me temo que en próximas Leyes metamos en la cárcel a los deudores». Consideraba la medida como inconstitucional y se inclinaba por la simple advertencia de que los morosos quedarán excluidos del derecho de voto.

Debió aceptarse la modificación por varias razones: es de difícil cum­plimiento la norma cuando la convocatoria no la realiza el Presidente sino los promotores de la reunión, que desconocerán los datos, y por la dudosa trascendencia que deba tener esa omisión en la convocatoria, cuando puede haber propietarios no morosos al tiempo de la convocatoria y que lo sean en el momento de iniciarse la Junta.

Y es que el art. 15.2 a quien priva del derecho de voto es a «los pro­pietarios que en el momento de iniciarse la Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas con la comunidad», y ése es el momento importante y no el de la convocatoria, cuya mención no debía tener más alcance que el de anunciar a los morosos que no ejercerán su derecho si no pagan, impugnan o consignan las deudas antes de dicho momento.

Al haberse establecido como mención de la convocatoria y ser ésta requisito de validez de la Junta y sus acuerdos, su ausencia puede dar moti­vo para la impugnación de éstos; lo que parece excesivo, especialmente, tratándose de Juntas extraordinarias.

(25) El 10 de marzo de 1999.(26) Sr. C a ñ e l l a s F o n s : al art. 16 de la Ley «se le adiciona una condición —por decirlo de

alguna manera— que ha de cumplir la convocatoria de las Juntas de propietarios, que es la de que contenga una relación de aquellos que no estén al corriente en el pago a la comunidad de las deu­das vencidas, así como una advertencia de que este incumplimiento, de que esta falta de estar al corriente de pago, les puede privar del derecho de voto si se dan los supuestos del artículo 15, por­que, al ser nada más que la constatación de un hecho y la advertencia de una situación, el propieta­rio que esté incurso presuntamente en esa morosidad —y digo presuntamente, puesto que se le da la oportunidad de rectificar la situación— podrá solucionarla dirigiéndose a la administración y aclarando esa pretendida —y sigo diciendo pretendida— morosidad en que se le ha incluido».

(27) El 18 de marzo de 1999.

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Parece tener razón G u ila rte Z apatero (28 ) cuando afirma «que el deudor de la comunidad por la única circunstancia de serlo pierde su voto, a no ser que impugne judicialmente o consigne la suma debida, con inde­pendencia de que exista o no la relación que debe contener la convocatoria y de que aparezca o no en aquélla. De suerte que tal relación... sólo sirve para notificar al destinatario de la deuda que tiene con la comunidad y advertirle de la posible pérdida de su voto».

Sin embargo, el propietario moroso que no figure en la relación nomi­nal y al que se prive del derecho de voto por serlo realmente, podrá impug­nar sus acuerdos por haber sido indebidamente privado del derecho de voto (art. 18), alegando que si hubiere figurado en la convocatoria —como exige la Ley— podría haber pagado, impugnado o consignado la deuda, no habiéndolo hecho por no ser advertido de su situación, que incluso puede no ajustarse a la realidad, y hubiera podido aclarar previamente. Este moti­vo, por el contrario, no podrá ser alegado por los restantes copropietarios. Y ello con independencia de lo establecido en el art. 18.2 LPH.

Con relación a las Juntas universales, en que no hay convocatoria (art. 26.3.II LPH), E stru ch y V e r d er a , coincidiendo con G o n zá lez C a r r a s­co (29) señalan, que «dado que no se sabe en el momento de la celebración de la Junta quiénes son los propietarios deudores, ni se les ha advertido de que no podrán votar si no se ponen al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la comunidad... en caso de realizarse una de estas Juntas universales los propietarios deudores también podrán votar y, desde luego, deben estar presentes o válidamente representados para que dicha Junta universal pueda celebrarse» (30). No compartimos la primera parte de la afirmación, porque el art. 15.2 LPH no condiciona la privación del derecho de voto a figurar en la convocatoria de la Junta, que se regula, incluso, en un precepto distinto aunque se remita a éste, sino a no encontrarse en el momento de iniciarse la Junta al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad, no habiéndolas impugnado ni consignado. Lo que sucede es que difícilmente posibilitará el propietario moroso, a quien se le va a privar del derecho de voto, la celebración, con su asistencia, de una Junta general en que no se le va a permitir votar.

(28 ) V ic e n t e G u il a r t e Z a pa tero , en W .A A .: La Ley de Propiedad Horizontal en el Derecho español. E d ito r ia l L e x N o v a , p . 314.

(29) Ob. cit., p. 483.(30) Ob. cit., p. 91.

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2. L a cita ción para la Junta

El art. 16.3 LPH determina los requisitos de la citación para la Junta, que ha de efectuarse en la forma establecida en el art. 9 LPH, de nueva redacción y gran trascendencia, pues a él remiten, no sólo el art. 16.2 LPH, sino el art. 18.3 LPH en materia de impugnación de acuerdos, el 19.3.II LPH, sobre notificación de los mismos y el art. 21 LPH.

Conforme al art. 9, apartado h) (31) las citaciones deben efectuarse, por escrito:

1,°) En el domicilio designado en España por el propietario. Se trata, por tanto de simplificar las citaciones, especialmente en las zonas costeras donde la existencia de extranjeros no residentes es superior.

2.°) En defecto de domicilio comunicado, en el piso o local pertene­ciente a la comunidad, utilizando el verbo pertenecer, lógicamente, en la acepción de ser «parte integrante». Si hay designación de domicilio en España, y en él no pudiere efectuarse la notificación, tal y como está redac­tado el precepto debería recurrirse a la notificación edictal en el tablón de anuncios, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, ya que el domicilio perteneciente a la finca, es lugar de notificación, sólo, «en defec­to» del domicilio anterior. Sin embargo cuando el párrafo siguiente dice «si intentada una citación o notificación... fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior», se está refiriendo más bien a los dos párrafos anteriores, que entiende como un párrafo único: por tanto, si en el domicilio comunicado no se pudiese practicar la entrega de la con­vocatoria, deberá hacerse en el piso o local perteneciente a la comunidad,

(31) El artículo 9 h) dice que es obligación del propietario, «comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relaciona­das con la comunidad. En defecto de esta comunicación se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo».

«Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habili­tado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de notificación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la comunidad, con el visto bueno del Presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales».

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y acudir, como ocurre en materia procesal, a la citación edictal, sólo excep­cionalmente.

Si en el piso o local perteneciente a la comunidad se hallare al propie­tario, a él debe entregarse la citación, pero si no se encontrare allí surtirá plenos efectos jurídicos, dice la norma, la entrega al ocupante (32).

Literalmente interpretado el precepto, parece que la notificación al ocu­pante sólo cabe si la notificación se efectúa en el piso o local «pertene­ciente» a la comunidad, pero no si el domicilio fuere el designado por el propietario, pues ambos supuestos están separados por punto y seguido que, gramaticalmente, indica el fin del sentido gramatical y lógico de un período.

Creo, sin embargo, que en ambos casos, surtirá plenos efectos la entre­ga de la citación al ocupante. La Ley quiere que la citación la reciba, pre­ferentemente en mano, una persona, sea propietario u ocupante del piso que corresponda.

Como han señalado E s t r u c h y V e r d e r a , si el copropietario no reci­biera esta notificación o citación por culpa o negligencia del ocupante de su vivienda, puede reclamarse los daños y perjuicios que dicha falta de notificación le causara «ex» art. 1902 CC (33).

3.°) En el tablón de anuncios de la comunidad, o en lugar visible de uso general habilitado al efecto.

La Ley limita esta posibilidad al caso de que «intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar preveni­do en el párrafo anterior».

El Tribunal Constitucional se ha manifestado sobre la comunicación edictal en el curso del proceso (34) —art. 269 de la LEC— admitiendo su utilización sólo cuando no sea posible recurrir a otros medios más efecti-

(32) E st r u c h y V er d er a señalan (ob. cit., p. 112) que «si tuviese varios pisos o locales, ante la falta de designación realizada por el propietario... sería válida la citación entregada en cual­quiera de ellos».

(33) Ob. cit., p. 112.(34) Véase G ó m e z -F er r e r Sa p iñ a , R a f a e l : «Contestación al Discurso de Ingreso en la

Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación del Académico Don J o sé D ía z D e l g a d o , sobre «Las notificaciones administrativas». Academia Valenciana de Jurisprudencia y Legislación, núm 74, pp. 43 y ss., en especial, p. 48.

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vos (35). Y la STS de 30 de octubre de 1988 declaro nula la Junta por haberse efectuado la citación edictal, sin haberla hecho individualmente como exigía la Ley.

Podrá, pues, efectuarse en el tablón o lugar visible si en el «lugar pre­venido», ya sea el domicilio designado o perteneciente a la finca, fuese imposible efectuarla, bien por no encontrarse dicho domicilio en el primer caso, o por no encontrar, en ambos casos, persona que se haga cargo de la notificación.

Opinión contraria —pese a los términos imperativos del precepto— es la defendida, entre otros, por E stru ch y V erd era quienes declaran que «si habitualmente una comunidad ha utilizado otra fórmula de notificación diferente a la entrega domiciliaria (por ejemplo, dejando el administrador las citaciones en el buzón de cada vivienda o local), dichas fórmulas acep­tadas por los comuneros también deben ser válidas a los efectos de tener­los por citados o notificados» (36).

De los requisitos del edicto, a saber datos de convocatoria, diligencia expresiva de la fecha, motivos de esta forma de notificación y firmas que la autoricen, tiene especial importancia la fecha, que debe ser la de la expo­sición, ya que si la notificación practicada de esta forma produce plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales, hay que determinar la fecha inicial del cómputo, que debe ser ésta (37), por ello, como han seña­lado E str u ch y V erd era «la convocatoria a Junta de propietarios deberán realizarse teniendo en cuenta la posibilidad de no poder efectuar la notifi­cación en el domicilio designado o en el piso o local perteneciente al edi­ficio, o, en su caso [de acuerdo con su criterio antes expuesto y divergente del mío], a través de la forma habitual, pues si dicha posibilidad no se tiene en cuenta, pudiera ser que teniendo que practicarse la notificación por edic­tos, estos tres días de más puedan suponer el incumplimiento de los requi­sitos de la citación a Junta de propietarios, pues el art. 16.3 LPH dice que «la citación para la Junta ordinaria anual se hará cuanto menos, con seis

(35) Véanse Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 1989, 13 de diciem­bre de 1990, 16 de diciembre de 1991, 28 de febrero de 1992, 4 de julio de 1995, 20 de mayo de 1996 y 24 de febrero de 1997. Cuando no conste el domicilio del interesado o se ignore su parade­ro, véanse Sentencias de 11 de marzo de 1997, 20 de mayo de 1997, y 23 de junio de 1997.

(36) Ob. cit., p. 114.(37) El escrito de la convocatoria debe llevar fecha, que debe presumirse es aquella en que

se coloca en el tablón, salvo que se pruebe lo contrario por quien lo pretenda.

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días de antelación, y para las extraordinarias, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de los interesados» (38).

Por lo que se refiere a la trascendencia del defecto de notificación, desde el punto de vista de la validez de los acuerdos, la situación no es dife­rente a antes de la reforma: hubo Sentencias en las que el TS declaró (39) que el defecto de citación provocaba la simple anulabilidad del acuerdo, ejercitada la acción en el plazo de treinta días, mientras que en otras (40), el vicio de la convocatoria acarreaba la nulidad de la Junta, sin plazo de caducidad.

Por otra parte, impide que el voto del ausente, no discrepante, pero «no citado debidamente» se entienda como voto favorable a los efectos del art. 17.1.a LPH.

Del art. 18.2 LPH cabe deducir que pese a la citación defectuosa, si el propietario asistió a la Junta sólo podrá impugnarla si hubiese salvado su voto, y si no hubiese asistido podrá alegar el defecto de citación como causa de su ausencia, pero, si pese a ello, llegó a conocer la convocatoria no será admisible su impugnación, como tiene declarado la jurisprudencia, por contrariar la buena fe (41).

IV

ASISTENTES A LA JUNTA

El art. 15 LPH, admite que la asistencia a la Junta sea personal o por representación, legal o voluntaria, pero la Ley 8/1999 ha introducido un nuevo apartado 2, sobre el propietario moroso, que dice así:

«2. Los propietarios que en el momento de iniciarse la Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la

(38) Ob. cit.,p. 116.(39) Como las de 25 de noviembre de 1988, 6 de febrero de 1989, 2 de abril de 1990, y 24

de septiembre de 1991.(40) Como la de 25 de octubre de 1989.(41) Así lo declararon, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid

de 25 de marzo de 1977 y Barcelona de 9 de febrero de 1989, pues ello iría contra la buena fe. Y en el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en Sentencias 72/1990, 56/1985 y 151/1988.

comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedi­do a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán par­ticipar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto. El acta de la Junta reflejará los propietarios privados del derecho de voto, cuya persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley».

La norma se debe a la intervención del Diputado D. P a blo C a st e l l a ­n o s (42) (43), y suscita la duda de por qué un precepto que niega el dere­cho de voto se sitúa al regular el derecho de asistencia.

A mi juicio, por dos motivos: porque el derecho de asistencia y de parti­cipación en las deliberaciones es un derecho subjetivo del propietario que no puede ser limitado ni estatutariamente ni por la Junta; y porque los propieta­rios morosos y su cuota, sí se computan a efectos de determinación del quo­rum de asistencia para la celebración de la Junta en primera convocatoria.

Por ello exige que el acta refleje los propietarios privados del derecho de voto, que no pueden ser otros que los presentes, porque si comprendie­se también a los ausentes, por lógica debería exigirse la inclusión, también, de los que, teniéndolo, no asistan a la Junta.

Cuando el precepto especifica que su «persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exi­gidas en esta Ley», se está refiriendo, solamente, a los quorums de vota­ción del art. 17.

V

CONSTITUCIÓN DE LA JUNTA

El nuevo art. 16.2 LPH, distingue, como en materia societaria cuyo ejemplo ha seguido, entre la primera y la segunda convocatoria, estable­ciendo sus quorums respectivos:

(42) Así lo reconocía la Diputada del Grupo Parlamentario Vasco Sra. U ría E chevarría en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados en su sesión del día 24 de noviembre de 1998 (CG. Diario de Sesiones, número 576, p. 16860. Igualmente Sr. O rtiz G o n zá lez , en el Pleno del 18 de marzo de 1999 (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, número 223, p. 11.906.

(43) La Ponencia del Congreso en su Informe expresó que con este nuevo párrafo del art. 15.2 se pretende que «quede claramente establecida la privación del derecho de voto de aquellos propietarios que no se encuentren al corriente en su obligación de contribuir a los gastos generales de la comunidad».

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«Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a “quorum ”».

Estos quorums son exigibles para la válida constitución de la Junta, cualquiera que sea el quorum de votación que requiera la naturaleza del acuerdo según el art. 17 de la Ley.

El precepto es imperativo y, por tanto, no son válidas las cláusulas esta­tutarias que rebajen el quorum de asistencia legal, en primera convocato­ria, como han defendido también G o n z á l e z C a r r a s c o (44) y C a r r a s c o

P e r e r a (45), ni las que establezcan quorum para la segunda.

G o n z á l e z C a r r a s c o (46) afirma, con razón, que con los nuevos requi­sitos de válida constitución de la Junta se evita la incorrección del anterior art. 16.2.III LPH, que consideraba que las Juntas válidamente constituidas a las que no asistían los propietarios necesarios para llegar a un acuerdo eran Juntas «no celebradas», cuando en realidad se habían constituido váli­damente, pero no era posible obtener en las mismas las mayorías exigidas para la adopción del acuerdo por causa del absentismo.

Esta precisión técnica es consecuente con la posibilidad de que los quo­rums reforzados, o la unanimidad, exigidos por el art. 17.1.a (47) no se logre en la propia Junta, pero se alcance transcurridos los treinta días a que se refiere el art. 17.1.a. IV, y V, cuando dice:

«A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma, se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes, una vez informados del acuerdo adop­tado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las fun-

(44) Ob. cit., p. 479.(45) Ob. c it, p. 495.(46) Ob. cit., p. 469.(47) El art. 17.2.a exige un quorum de votación para los acuerdos a que el precepto se refie­

re de 1/3 de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, 1/3 de las cuotas de partici­pación, y sin embargo no prevé el computo del voto de los ausentes debidamente convocados, pues la norma del art. 17.1.MV se refiere: «A los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma», solamente.

— 132 —

ciones de Secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción».

«Los acuerdos válidamente adoptados con arreglo a lo dispuesto en esta norma obligan a todos los propietarios».

Si la Junta reúne los quorums de asistencia previstos en el art.16.2.III, se entenderán tomados por dicha Junta —en primera o en segun­da convocatoria— todos aquellos acuerdos que hayan obtenido los votos necesarios, según la naturaleza del acuerdo, sumando los emitidos en la propia Junta y los computados, en su caso, como afirmativos conforme al art. 17.1.a.IV.

Por el contrario de no haber quorum de asistencia no hay posibilidad de adoptar acuerdo alguno, al no estar constituida la Junta, y no caben votos tenidos por favorables legalmente, ante la falta de discrepancia, a acuerdos inexistentes.

Continúa el art. 16.2.IV diciendo:

«La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días siguientes a la Junta no celebrada, cur­sándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días».

V e rd era y E stru ch han señalado, con razón, que «una vez que se per­mite la celebración de la Junta en segunda convocatoria en el mismo día que el establecido para la primera con sólo una dilación de, al menos, media hora, la existencia de una doble convocatoria no tiene mucho senti­do. Realmente, en la mayoría de casos, ya no se trata de una nueva opor­tunidad para constituir la Junta tras un previo fracaso de constitución, por lo que, en la actualidad, la existencia de la doble convocatoria no cumple ninguna función. Por ello, probablemente, sería más acorde con la realidad de las cosas que la convocatoria fuese única y sin sujeción a quorum para su válida constitución» (48).

(48) Ob. cit., pp. 126-127.

No hay unanimidad en la interpretación del precepto, pudiendo rese­ñarse, al menos, dos posiciones opuestas:

La de quienes, como G u ila rte Z apatero (49), consideran que «para que se pueda considerar que la reunión se va a celebrar en segunda convo­catoria es preciso que así se haya hecho constar al convocar la Junta de propietarios para que tenga lugar en primera convocatoria». Consecuen­temente «no celebradas las reuniones previstas, bien en primera bien en segunda convocatoria, la que el precepto ordena debe convocarse dentro de los ocho días naturales, tendrá carácter de primera convocatoria con la exi­gencia de “quorum” prevista para ella, aunque, como es natural, pueda al tiempo citarse para una segunda convocatoria de no celebrarse la proyec­tada para un momento posterior».

Por el contrario, G o n zá lez C a rr a sco (50) sostiene, que si en la con­vocatoria de la Junta no se ha hecho mención de la celebración de la misma en segunda convocatoria cabe distinguir:

— Si no se sobrepasa al convocar el plazo de los ocho días desde el fra­caso de la anterior, la Junta se entiende que lo es en segunda convocatoria y por lo tanto podrá celebrarse sin sujeción a quorum.

— Si se sobrepasa el plazo «perentorio» de los ocho días «la convoca­toria lo será de una nueva primera Junta distinta de la anterior».

Coincido con la opinión de esta autora: La Ley 2 /1 9 8 8 admitió que la convocatoria de la segunda Junta se haga a través del mismo acto de cita­ción que la primera, en tal caso debe mediar media hora entre una y otra. Pero si no se hubiere hecho así, es esa segunda convocatoria a la que se refiere la norma del art. 16: la Junta ha de ser nuevamente convocada, en segunda convocatoria, y por tanto sin sujeción a quorum, dentro de los ocho días siguientes a la Junta no celebrada, que no puede ser sino la pri­mera, porque la segunda siempre puede celebrarse al no exigirse quorum de asistencia, salvo que no se celebre porque no asista ningún propie­tario.

Si hubiera transcurrido el plazo de los ocho días, deberá ser nueva­mente convocada la Junta, pero ya en primera y, en su caso, segunda con-

(49) Ob. cit.,p. 316.(50) Ob. cit.,p. 481.

— 134 —

vocatoria, con exigencia de los quorums que corresponden conforme al art.16.2.III.

Las citaciones se han de cursar —enviar— con una antelación mínima de tres días, que hay que entender naturales por aplicación del art. 5.2 del Código Civil (51).

VI

RÉGIMEN DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS

1. E l d e r e c h o d e v o t o

El nuevo art. 15.2 LPH priva del derecho de voto a los morosos en cier­tos casos, al disponer que «los propietarios que en el momento de iniciar­se la Junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeu­dada... no tendrán derecho a voto (y su) persona y cuota de participación en la comunidad no será computada a efectos de alcanzar las mayorías exigidas en esta Ley».

La privación del voto requiere que, en el momento de iniciarse la Junta, el propietario sea deudor de la comunidad por deudas vencidas, cualquiera que sea su origen, pero siempre comunitarias, y aunque sólo adeude por razón de alguna de las propiedades privativas que posea en el edificio, dado el criterio de unidad de voto personal consagrado por la jurispruden­cia [entre otras, STS de 10 de febrero de 1995 (52)]. Posición conforme

(51) ¿Qué alcance tiene el que no se envíen las citaciones en plazo? Defecto de convocato­ria, que la puede anular, excepto que se acredite que quien pretende impugnarla llegó a tener cono­cimiento de la misma. Así el TS, en Sentencias de 25 de noviembre de 1988, 17 de junio y 23 de octubre de 1993 y 25 de febrero de 1996, no admitió la impugnación, basada en este motivo, por­que el impugnante pudo asistir a la reunión. Debe quedar constancia de la remisión, a efectos de evi­tar la impugnación.

(52) «Esta Sala acepta la interpretación que asigna un voto a cada propietario, ya sea pro­pietario de un solo piso o apartamento o local individualizado o de varios dentro del mismo inmue­ble sujeto a la Ley de propiedad horizontal, al margen, claro es, de la mayor o menor cuota de par­ticipación de que disponga, bien sea por un piso o local, bien sea como resultado de la suma de las correspondientes a varios pisos o locales, cuota individual o global que se computará en su totali­dad en la formación de las mayorías de las cuotas de participación. La Ley ha establecido dos mayo­rías que se conjugan para la validez de los acuerdos, mayoría del total de los propietarios y mayo­ría de las cuotas de participación; estas mayorías son, en segunda convocatoria, mayoría de los

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respecto al origen de las deudas, pero contraria, en cuanto al resto, mantie­nen E s t r u c h y V e r d e r a cuando afirman que «el propietario deudor en relación con algún piso o local, pero que está al corriente en el pago de las deudas respecto del resto de sus propiedades en la misma comunidad, podrá votar en la Junta, computándose su persona para calcular las mayo­rías personales requeridas en la adopción de acuerdos; sin embargo, en cuanto a las cuotas de participación, no se computarán las correspondien­tes al piso o local respecto del cual no está al corriente en el pago de las deudas vencidas con la comunidad, aunque a nuestro juicio, si deberán computarse las correspondientes a los pisos o locales respecto de los que esté al corriente en el pago» (53). Sin embargo, el precepto es claro, habla de «todas las deudas vencidas con la comunidad» del propietario de que se trate, y no con relación a cada vivienda o local cuyo dominio le pertenez­ca (54).

Para que se aplique el art. 15.2 LPH la deuda con la comunidad ha de ser determinada, líquida, vencida y exigible, pero no se requiere que haya sido requerido el deudor expresamente a su pago, sino en la misma forma en que lo han sido los demás propietarios, ya que debe entenderse esta forma suficiente para cumplir extrajudicialmente el requisito exigido por el art. 1.100.1 C C (55). G o n z á l e z C a r r a s c o (56) sostiene que el requisito de la intimación para que el deudor incurra en mora lo cumple la lista de morosos que debe contener la convocatoria y la mención en ella de que

asistentes que represente a su vez la mitad del valor de las cuotas de los presentes. Es decir, se pon­deran dos elementos uno personal y otro económico. Si la voluntad de la Ley hubiera sido la valo­ración de la persona-propietario exclusivamente por su representatividad económica manifestada en la cantidad de sus cuotas de participación en la propiedad conjunta la solución más lógica habría pasado por la eliminación del elemento personal como factor corrector o de equilibrio frente a la mera representatividad económica. Mas su inclusión y permanencia en la Ley, sugiere una mayor coherencia de la solución que se inclina por el postulado «un propietario un voto», con indepen­dencia de sus cuotas de participación, criterio que, como más aconsejable, merece ser acogido. Es verdad que la Ley no resuelve el problema concreto de manera clara. Mas si aparece nítidamente que la Ley no ha querido otorgar una preponderancia total de unos propietarios (los más fuertes) sobre otros (los más débiles), no obstante ponderar la importancia de las cuotas de participación. En consecuencia el computo ha de hacerse por persona una a una, es decir, de modo que tenga un solo voto el propietario de varios pisos.»

(53) Ob. c it, pp. 74-75.(54) Así lo reconocen estos autores que con honradez declaran lo débil de su posición.

Véanse pp. 76-77.(55) E stru c h y V er d e r a (ob. cit., p. 82) exigen que «al deudor se le debe haber intimado

de pago», pero no determinan la forma de dicha intimación.(56) Ob. cit., pp. 462,469,470 y 477.

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quedarán privados de voto si no procedieren en la forma que determina la Ley. En el mismo sentido se manifiestan E s t r u c h y V e r d e r a , basándose en la justificación de la enmienda 32 del Grupo Parlamentario Popular del Senado que introdujo la necesidad de la relación de morosos consignada en el art. 16.11 LPH, si bien estos autores señalan que debe extremarse «el cui­dado al realizar dicha advertencia de privación para que de ningún modo pueda dudarse de su carácter intimatorio», y que «sería conveniente que en dicha relación se hiciese referencia al montante de la deuda que cada pro­pietario tiene frente a la comunidad» (57).

La experiencia ha demostrado que en la convocatoria suelen aparecer los «morosos recalcitrantes», cuya deuda con la comunidad es de todos conocida, y suele añadirse, cual cláusula de estilo, la advertencia de que serán privados del derecho de voto todos los que se encuentren en mora con la comunidad al iniciarse la Junta, pues la domiciliación bancaria de los recibos impide, generalmente, en el momento de la convocatoria de las Juntas, el saber si realmente hay más o menos morosos, pues el recalci­trante puede haber pagado, y al escrupuloso cumplidor de sus obligaciones le pueden haber devuelto por error, o cualquier otra causa distinta de la voluntad rebelde al cumplimiento, el recibo. Por tal razón, la utilidad del precepto en la realidad no sabemos cuál será, excepto como medio de obli­gar al profesional del impago a que cumpla sus obligaciones con la comu­nidad.

Puede el propietario moroso evitar la pérdida de su derecho:

1,°) Si hubiesen impugnado judicialmente las deudas.

G u i l a r t e G u t i é r r e z señala que no es coherente ni justificable, que esa impugnación no vaya acompañada de la consignación si se tiene en cuen­ta el requisito exigido por el art. 18.2 LPH en materia de impugnación de acuerdos (58). Sin embargo la literalidad del precepto no deja lugar a dudas: una cosa es impugnar acuerdos (art. 18.2 LPH) y otra impugnar deudas vencidas (art. 15.2 LPH).

2.°) Si hubiere procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada.

(57) Ob. cit., pp. 83-84.(58) Ob. cit., p. 305.

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Por lo que se refiere a la consignación judicial, cabe preguntarse si es la regulada en el Código civil como modo de extinción de las obligaciones (arts. 1.176 a 1.182), o se trata de un depósito judicial de la suma reclama­da (59). Creo es un simple depósito judicial, terminología utilizada tam­bién por el art. 449 LEC 2 0 0 0 (60), que expresamente equipara en su apar­tado 5 «cantidad consignada o depositada». La realidad del depósito habrá de acreditarse por el interesado al Presidente, antes del inicio de la Junta, pues el precepto la sitúa en el mismo plano que la llamada, consignación notarial.

Notarialmente sólo cabe hablar de un depósito, pues el Notario no puede —mientras no se le atribuya tal función de jurisdicción voluntaria— declarar extinguida la obligación, efecto natural de la consignación; y en segundo lugar porque si se tratase de la consignación de los arts. 1.176 y siguientes del CC, debería ir precedida del ofrecimiento de pago y que éste fuera rechazado (art. 1.176 CC). Como dice G uila rte G u tiér r ez (61 ) «es obvio que tal consignación —recordemos que ha de haber sido rechazada por la comunidad— lo será por cantidad diferente a la reclamada por ésta, ya que, de otra manera, habría aceptado el ofrecimiento de pago».

El depósito notarial se regirá por los arts. 2 1 6 a 220 del Reglamento Notarial, si bien en este caso su aceptación es obligada como en otras actas, según reconoce R o d ríg u ez A d ra d o s (62), y su devolución debe tener pre­sente la finalidad del depósito, pues la cantidad depositada debe permane­cer en poder del Notario, tras la celebración de la Junta, a disposición judi­cial para garantizar el resultado de la acción de la comunidad para el cobro

(59) Sobre la consignación judicial y su naturaleza jurídica como acto de jurisdicción volun­taria puede verse G o n z á l e z P o v e d a : La Jurisdicción voluntaria. Doctrina y Formularios. Editorial Aranzadi, pp. 265 y siguientes. Y G ó m e z -F e r r e r Sa p iñ a , R a f a e l : «Jurisdicción voluntaria y fun­ción notarial». En Revista Jurídica del Notariado. Extraordinario I, 1992, p. 51.

(60) En dicho precepto el apartado 4 referido a la LPH establece que «En los procesos en que se pretenda la condena al pago de las cantidades debidas por un propietario a la comunidad de vecinos, no se admitirá al condenado el recurso de apelación, extraordinario por infracción pro­cesal o casación si, al prepararlos, no acredita tener satisfecha o consignada la cantidad líquida a que se contrae la Sentencia condenatoria. La consignación de la cantidad no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada». Si bien el apartado 5 admite la sustitución de la consignación por el aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emiti­do por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad «consignada o depositada».

(61) Ob. c it, p. 305.(62) R o d r íg u e z A d r a d o s , A n t o n io : «Cuestiones de Técnica Notarial en materia de actas».

RDN 136, 1987, p. 184.

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de las deudas (art. 21 LPH), o hasta que por el Juez se ordene su devolu­ción al propietario depositante, o sea retirada conjuntamente por el deposi­tante y el Presidente, como representante legal de la Comunidad, por haberse decidido, extrajudicialmente, la aplicación de la cantidad a la satis­facción de la deuda vencida, o alcanzado otro acuerdo en la Junta de pro­pietarios.

3.°) Cabe preguntarse si es posible que los propietarios del edificio pue­dan disponer, que el propietario moroso, pese a no haber impugnado ni consignado la deuda, conserve el derecho de voto, o si, por el contrario, la privación del derecho de voto opera ministerio legis, de no haber pago, impugnación o depósito de la deuda.

G o n zá lez C a rr a sco (63), so stien e que la p riv ac ió n del d e rech o de vo to o p e ra m in is te rio legis.

Sin embargo, si por unanimidad de los restantes propietarios se acuer­da no privar de tal derecho al propietario moroso podrá este ejercitarlo en la Junta, pues en definitiva la norma está protegiendo intereses privados, no públicos; pero bastará con la ausencia u oposición de uno sólo de los demás propietarios para que la norma se aplique en sus términos.

G u ila rte G u tiér r ez (64), p o r el co n tra rio , co n sid era n u lo el acuerdo de los p ro p ie ta rio s p a ra p e rm itir e l v o to del incum plido r, si b ien ad m ite que acep tad o u n án im em en te « d ifíc ilm en te se ría ad m isib le la leg itim ac ió n de cu a lq u ie ra de e llo s p a ra im p u g n ar el acu erd o ado p tad o p re ten d ien d o la ile ­g a lid ad de d ich a ex o n e rac ió n » (65), es decir, ap lica la teo ría de los ac tos p rop ios.

Según el precepto que comentamos, el propietario moroso y su cuota de participación en la comunidad no serán computados a efectos de alcanzar las mayorías exigidas por la Ley.

G o n zá lez C a r r a sc o (66), in te rp re tan d o lite ra lm en te el p recep to so s­tien e que la p riv ac ió n del d erech o al v o to no a lcanza, en tre o tros, a los

(63) Ob. cit., p. 477.(64) Ob. cit., p. 301.(65) Ob. cit., p. 306.(66) Ob. cit., pp. 458-459.

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acuerdos para los que la Ley exige la unanimidad, ya que el art. 15 LPH se refiere «a efectos de alcanzar las mayorías».

Pienso, por el contrario, que admitir la privación del voto sólo cuando basta mayoría —aunque sea cualificada— y no cuando se exige unanimi­dad sería dejar inoperante la reforma de la Ley, pues es precisamente en esos casos donde mayor efecto puede surtir el castigo (67).

4.°) En cuanto a las consecuencias que puede producir la participación en la Junta del propietario moroso, dados los tajantes términos del art. 15.2 LPH, es acertada la opinión de g u i l a r t e G u t i é r r e z ( 6 8 ) cuando afirma que puede acarrear la nulidad de los acuerdos de la Junta, salvo que en vir­tud del principio de conservación de los actos jurídicos se compruebe que el voto del propietario moroso no ha tenido influencia decisiva en la toma del acuerdo que pueda cuestionarse.

5.°) En caso de que se prive al propietario del derecho a votar por moro­sidad al inicio de la Junta y no fuera realmente moroso, conforme al art.18.2 LPH, y en los términos que veremos, estará legitimado para la impug­nación de los acuerdos de la Junta, como propietario «que indebidamente hubiese sido privado de su derecho de voto». G u ila rte G u tiér r ez (69) sostiene que no será causa suficiente la privación de su derecho si «el voto del propietario privado de él no hubiera podido alterar el régimen de mayo­rías necesarias... o el sentido de alguno de los acuerdos tomados».

2. Q u o ru m s d e vo ta ció n

Las normas que regulan los acuerdos de la Junta de propietarios y quo­rums de votación se establecen en el nuevo art. 17 LPH.

La Ley distingue entre acuerdos que han de ser adoptados por unani­midad, por una mayoría cualificada, y acuerdos que basta se adopten por mayoría.

No vamos a referimos, pormenorizadamente, al régimen de acuerdos en el art. 17 LPH que, con razón, ha recibido la crítica de la doctrina: C a r r a s c o P e r e r a (70) ha señalado que la Ley exige mayorías cualifica-

(67) En el mismo sentido E st r u c h y V e r d e r a , ob. cit., p. 79.(68) Ob. cit., p. 302.(69) Ob. cit., p. 309.(70) C a r r a sc o P er e r a , Á n g e l . En Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, coor­

dinada por R o d r ig o B e r c o v it z . Editorial Aranzadi, p. 491.

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das donde la jurisprudencia la exigía sin cualificar, que no tiene sentido uti­lizar el voto presunto para los acuerdos para los que exige la unanimidad o el voto cualificado y no para los demás, y que favorece a los propietarios contrarios a dichos acuerdos al bastar la oposición, sin necesidad de impugnación (71).

Pero al menos quiero aludir a las siguientes cuestiones:

El art. 17.1.a. LPH, admite la unanimidad «sólo» para la validez de acuerdos que impliquen aprobación o modificación de título constitutivo o Estatutos, lo que parece dar a entender que no cabe introducir la unanimi­dad estatutariamente para supuestos distintos (72).

Lograr la unanimidad requiere, el voto favorable de todos los propie­tarios «presentes», o representados debidamente, manifestado en la pro­pia Junta, excepto los morosos, y la no discrepancia de los ausentes, que «debidamente citados»... «una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funcio­nes de Secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción» (17.1MV).

Precepto igualmente aplicable a los supuestos del art. 17.1.a.II LPH, para los que se exige mayoría de 3/5 de propietarios y cuotas.

De los requisitos exigidos interesa destacar la trascendencia de la noti­ficación, que exige en general para todo propietario el art. 19.3.II LPH,

(71) E st r u c h y V e r d e r a , h a n se ñ a lad o co n razó n , q u e « n o to d a m o d ific a c ió n e s ta tu ta ria e s ta ría so m e tid a a l e s tric to ré g im e n de la u n a n im id a d , s in o só lo aq u e llas ... q u e p o r a fe c ta r d ire c ta ­m e n te a lo s d e re c h o s d e los c o m u n e ro s , a las p o s ib ilid a d e s de su e je rc ic io o a su co n s titu c ió n , p o se ­an e l c a rá c te r d e e s ta tu ta ria s , p e ro n o la m o d ific a c ió n de n o rm as q u e só lo fo rm a lm e n te p o r es ta r in c lu id as en lo s e s ta tu to s , p o se a n ta l ca rác te r, p u e s d e o tro m o d o , e s ta ríam o s d a n d o fu e rz a de e s ta ­tu to s a m e n c io n e s q u e n o d e b e ría n e s ta r in c lu id a s en e llo s» . O b. c it., p. 145.

(72) C a r b o n e l l S e r r a n o , V ic e n t e : «El acceso del régimen de la propiedad horizontal al Registro de la Propiedad». En Jornadas sobre la Propiedad Horizontal y su futuro. Colegio Territorial de Administradores de Fincas de Valencia, 21-22 de febrero de 1997, p. 103, señalaba con referencia al antiguo artículo 16 que «la unanimidad... es absolutamente entorpecedora, y cabe esperar que la legislación en estudio sobre PH suprima tan rigurosa exigencia, que permite a cual­quier propietario, con razón o sin ella, bloquear la actividad de la comunidad». C a r r a sc o P e r e r a , sostiene, igualmente que «no será válido en estatutos reintroducir la unanimidad por vía de cláusu­la estatutaria. Ni tampoco es admisible un acuerdo unánime o una ratificación unánime de una cláu­sula estatutaria que apruebe introducir la exigencia de unanimidad». Ob. cit., p. 494.

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cuando dice: «El acta de las reuniones se remitirá a los propietarios de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 9».

Pero a diferencia de la remisión a los restantes propietarios, la comuni­cación a los ausentes, aunque el art. 17 actual ha suprimido el requisito de la fehaciencia, debe hacerse de manera que conste indubitadamente la fecha de entrega, pues conforme al art. 18.3 LPH la acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará a los tres meses o al año de adoptarse el acuerdo para los presentes en la Junta, mientras que «para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuer­do conforme al procedimiento establecido en el artículo 9». Como declaró el TS en Sentencia de 9 de diciembre de 1997 «el momento de inicio del cómputo hay que referirlo a aquel en que se produjo la notificación efecti­va de lo acordado y su recepción consecuente por el destinatario». Y hay que recordar que conforme al art. 9.h) cabe la notificación «edictal», y que ésta surte efecto a los tres días.

Considero vigente la doctrina del TS, en Sentencia de 13 de mayo de 1997: el medio que se utilice debe «acreditar la realidad de la comunica­ción». Debe, pues, exigírsele a la comunidad la diligencia en hacer llegar a los ausentes debidamente convocados el contenido del acuerdo adoptado, por tanto que cuente «con la necesaria apoyatura probatoria» (STS de 9 de diciembre de 1997) (73).

VII

LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS EN LAS JUNTAS DE LOS COMPLEJOS INMOBILIARIOS CONSTITUIDOS

COMO AGRUPACIONES DE COMUNIDADES

Quedarían incompletas estas consideraciones sin hacer referencia al régimen de adopción de acuerdos en los complejos inmobiliarios, consti­tuidos como agrupación de comunidades, a las que se aplica el régimen de

(73) C a r r a s c o , dice que «es muy importante e l modo como se acredita la cuasiunanimidad del artículo 17.1.a. Deberá existir notificación fehaciente a los ausentes, aunque estimamos que dicha notificación no requiere el documento público, bastando la certificación del Secretario con el visto bueno del Presidente. Tendrá que constar también la justificación de que ha transcurrido un mes sin oposición. Esta justificación deberá constar en la misma acta notarial o, lo que es más con­forme con la realidad y economía del supuesto, por certificación del propio Secretario».

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adopción de acuerdos del art. 17 LPH con las especialidades contenidas en el art. 24.3 LPH.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de julio de 1988, recayó en un supuesto en que constaba expresa­mente en los Estatutos de una urbanización privada el funcionamiento de una Junta de propietarios integrada por los Presidentes de cada una de las dieciséis comunidades sobre cada bloque, y declaraba que tratándose de la desafectación de una porción de finca, elemento común de las dieciséis comunidades que integraban la urbanización, «ha de concluirse que la des­afectación de la porción a segregar como elemento común de uso funcio­nal compartido ha de haber sido realizada por el Presidente de la Junta de propietarios últimamente citada en ejecución de acuerdo unánime de sus dieciséis miembros que, a su vez, han de atenerse a las facultades que les hayan sido conferidas debidamente por sus respectivas Juntas de propie­tarios».

La LPH en su nuevo art. 24.3.b) es consecuente con dicha doctrina al disponer que «la adopción de acuerdos para los que la Ley requiera mayo­rías cualificadas exigirá, en todo caso, la previa obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios de las comuni­dades que integran la agrupación».

El voto, la declaración de voluntad del Presidente de cada comunidad requiere, como he sostenido en ocasión anterior (74), cuando se trata de la adopción de acuerdos para los que la Ley requiere mayorías cualificadas, y con mayor razón cuando exija unanimidad, que, previamente, haya obte­nido de su Junta de propietarios el acuerdo favorable con la misma unani­midad o mayoría cualificada exigida.

Si algún Presidente no ha obtenido ese acuerdo favorable de su Junta de propietarios, P e ñ a dice que «sin este previo acuerdo, no estará comple­to el acuerdo que pudiera adoptar la Junta del complejo» (75). Pero, ¿qué significa que no estará completo el acuerdo que pudiera adoptar la Junta del complejo? P e ñ a —en nota a pie de página— afirma que «habrá que entender, sin embargo, que no serán necesarios estos previos acuerdos

(7 4 ) G ó m e z -F er r e r Sa p iñ a , Ra f a e l : « L os c o m p le jo s in m o b ilia rio s p riv ad o s» . Revista Jurídica del Notariado, e n e ro -m a rz o 2 0 0 0 , p p . 75 y ss.

(75) Ob. c it, p. 567.

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cuando, con los votos correspondientes a las demás unidades inmobiliarias básicas, se cumpliera la mayoría cualificada legalmente exigida».

Dicha interpretación, consecuente con los criterios del art. 17 LPH ha de ser matizada dado el tenor literal de la norma del art. 24 LPH, califica­da de «especialidad» por la Ley, que requiere la «previa» obtención de la mayoría de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios. Por tanto mientras no haya obtenido el acuerdo favorable de su Junta, no puede el Presidente, en la Junta de la agrupación, emitir voto sobre el asunto de que se trate, y si lo hubiere obtenido, no podrá votar en contra del sentido del acuerdo de su Junta.

Consecuentemente, si se requiere la unanimidad o mayoría cualificada o simple, habrá que computar como votos favorables el acuerdo emitido en la Junta de la agrupación de comunidades por los Presidentes que, previa­mente, hayan obtenido el voto favorable de su respectiva Junta.

Si cualquiera de los Presidentes no convoca, oportunamente, su Junta de propietarios, podrán solicitar su convocatoria los copropietarios en los términos establecidos en el art. 16 de la Ley, y de adoptarse obligaría al Presidente a su ejecución.

Es discutible si cabe aplicar el régimen que respecto de los propietarios ausentes prevé el art. 17.1.MV LPH. Si se considera que «la previa obten­ción de que se trate en cada una de las Juntas de propietarios», implica que el adjetivo «previa» se refiere a la Junta de la agrupación, la solución será negativa; por el contrario, puede entenderse, y ello parece más lógico, que la «previa obtención de la mayoría» está referida a la emisión del voto por el Presidente. En consecuencia el Presidente que obtiene el voto favorable de su Junta para el acuerdo que se requiere mayoría cualificada o unani­midad, podrá no solo formular positivamente su voto en la Junta de la agru­pación, si lo obtuvo previamente a la celebración de dicha Junta, sino tam­bién, si estuvo ausente, con los efectos del art. 17, no oponerse al acuerdo adoptado en por los demás Presidentes en la Junta.

Para los acuerdos en que no se requieran mayorías cualificadas, resul­ta, a sensu contrario, que los Presidentes no han de obtener el previo acuer­do favorable de sus Juntas.

También es dudoso si tiene el mismo valor el voto de cualquiera de los Presidentes. La cuestión no sería pertinente si los acuerdos se adoptasen

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por mayorías de cuotas, pues el voto de cada Presidente valdría lo que la cuota de participación asignada a su comunidad en el complejo. Pero en el régimen de acuerdos de la Junta de propietarios del art. 17 LPH se exigen no solo mayorías de cuotas, sino personales.

D o m ín g u e z L u e l m o señala al respecto que «la lógica impone que, en primera convocatoria, tales acuerdos se adopten por mayoría simple del total de Presidentes que representen, a su vez, mayoría de las cuotas de par­ticipación de cada una de las comunidades integradas. En segunda convo­catoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los Presidentes asistentes, siempre que ésta represente más de la mitad de las cuotas de los presentes» (76).

Sin embargo, del tenor literal de la Ley parece deducirse que el voto de los Presidentes en la Junta del complejo es un voto ponderado, ya que estos «ostentarán la representación del conjunto de los propietarios de cada comunidad», expresión claramente diferente de la del art. 13.3 LPH que dice que «el Presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, enjuicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten». Es cierto que por comunidad hay que entender en sede de propiedad hori­zontal conjunto de propietarios al carecer la comunidad de personalidad jurídica, pero el hecho de que se destaque en este precepto esa equiva­lencia, parece significar que tiene trascendencia el número de los propie­tarios representados. En consecuencia, en esta Junta de la agrupación cada Presidente representa «al conjunto de los propietarios de cada comunidad», teniendo en cuenta su número, y ello aunque entre dichos propietarios existan morosos, pero la cuota será conjunta para toda la comunidad. Admitir lo contrario implicaría igualar el voto de Presidentes de comunidades con diferente número de propietarios afectados por los acuerdos.

Las dificultades aumentan cuando mediante pacto en contrario se conviene que a la Junta de propietarios de la Agrupación asistan los pro­pietarios, pues cada una de las propiedades privativas no tiene asignada cuota en la agrupación, sino en su comunidad, y es ésta, la comunidad, la que tiene asignada cuota conjunta en la Agrupación [art. 24.2 b) LPH],

(76) Ob. c it, p. 457.

¿Cómo se computarán, pues, los votos si asisten los propietarios? Habrán de efectuarse las votaciones por comunidades (en el seno de la pro­pia Junta de la agrupación), y con los quorums exigidos por la LPH, según la naturaleza del acuerdo. Posteriormente será el Presidente correspon­diente quien emita el voto positivo o negativo en la Junta de la agrupación a la vista de lo decidido por su comunidad, y representando al número de propietarios que existan en su comunidad, y la cuota conjunta de ésta. O cabe solución distinta si se tiene en cuenta que la Ley exige mayorías per­sonales que a su vez representen mayorías de cuotas, y en la Agrupación de comunidades la cuota es conjunta para la comunidad y no individual para cada propietario..

Considero aplicables a la Junta del complejo las normas examinadas sobre la privación del derecho de voto a la comunidad morosa, o la posibi­lidad de recurrir al Juez cuando la mayoría no pudiera lograrse por los pro­cedimientos del art. 17.3.a LPH.

Estas evidentes dificultades resultan de la identidad de régimen jurídi­co que proclama el art. 24.3 LPH con la comunidad en régimen de propie­dad horizontal ordinaria, que D o r r e g o califica de «idea clave», y consti­tutiva de «la mayor fuente de dificultades y conflictos interpretativos». Por ello afirma que «algunos de ellos, como es la aplicabilidad de los meca­nismos protectores de la comunidad contra la morosidad (afección real, proceso monitorio, privación del derecho de voto..., etc.) o de las normas que disciplinan la convivencia vecinal (acción de cesación) no serán de fácil aplicación y será preciso acudir a los principios hermenéuticos razo­nables, como son la finalidad perseguida por la norma y su destinatario natural» (77).

La competencia de la Junta de propietarios de la Agrupación aparece delimitada por el art. 24.3 II LPH, que expresa que «únicamente se extien­de a los elementos inmobiliarios, viales, instalaciones y servicios comunes. Sus acuerdos no podrán menoscabar en ningún caso las facultades que corresponden a los órganos de gobierno de las comunidades de propieta­rios integradas en la agrupación de comunidades».

(77) Ob. cit., p. 2332.

Vili

EL ACTA DE LA JUNTA Y LA EJECUTIVIDAD DE LOS ACUERDOS

Con evidente inspiración en el derecho de sociedades el nuevo art. 19 de la Ley regula el libro de actas, y el contenido de ellas, del que nos inte­resa destacar que el apartado 3 determina que los acuerdos serán ejecutivos desde el cierre del acta salvo que la Ley previere lo contrario, lo que debe­rá tener lugar dentro de los diez días naturales siguientes a la reunión, o al terminar la misma, con la firma del Presidente y del Secretario.

Ningún problema planteará cuando el acuerdo se haya adoptado en la propia reunión, pero ¿y si se requiere el voto favorable de los ausentes para lograr la unanimidad o las mayorías cualificadas del art. 17.1.a LPH? A mi juicio, el acta deberá cerrarse en legal forma transcurridos los treinta días a que se refiere el art. 17.1.a LPH, pues hasta entonces no existe acuerdo que ejecutar.

La ejecutividad de los acuerdos, como entienden E stru ch y V e r d e r a , no queda condicionada a su constancia en el acta, por lo que el reflejo del acuerdo en el acta no es requisito constitutivo para la existencia de dicho acuerdo ni, por tanto, tampoco para la posible ejecución del mismo. El acuerdo es o puede ser válido con independencia de su constancia o no en el acta y, por ello puede ser ejecutivo, ya que el acta no tiene carácter cons­titutivo tampoco, porque de lo contrario dependería de la voluntad del Secretario la ejecutividad del acuerdo y el retraso en su cumplimiento (78).

Así, la STS de 7 de octubre de 1999, ha declarado que «el Libro de Actas constituye el mejor medio de prueba en cuanto que en él consten los acuerdos formados con las previsiones legales, pero la falta de constancia no implica inexistencia del acuerdo, sino la necesidad de probarlo de una manera mucho más laboriosa y difícil. La expresión “se reflejarán” del art. 17 LPH (hoy 19.1 LPH) no significa que se establezca una forma sustan­cial para la existencia y validez del acuerdo ni así puede entenderse por su trascendencia, sino una obligación a cumplir por los órganos rectores en beneficio de los comuneros, que pueden exigirles aquel cumplimiento».

(78) Ob. cit., pp. 259-260.

IX

EL RÉGIMEN ANTERIOR DE IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA

La Ley 8/1999 ha dado nueva redacción al art. 18 de la Ley donde regu­la el régimen de impugnación de los acuerdos sociales, superando así la escasa regulación anterior, que estableció las siguientes normas en el art. 16 antiguo, cuyo precepto distinguía:

1. A cu erd o s a d optad o s po r la m a y oría co n sid era d o s po r los im pu g ­n a n t e s GRAVEMENTE PERJUDICIALES PARA ELLOS

Para poder demandar, debían los demandantes representar, al menos, la cuarta parte de las cuotas de participación (79). El procedimiento era, en primer lugar, el de equidad del número 2.° del mismo art., siendo la deci­sión del Juez ejecutiva e inapelable, «sin perjuicio del derecho de las par­tes a promover judicialmente la acción que pudiera corresponderles». La remisión realizada al número 2.° del precepto implicaba que la demanda debía presentarse en el mes siguiente a la fecha de la segunda Junta, y oyendo en comparecencia a los contradictores previamente citados; y el Juez disponía de veinte días, contados desde la petición, haciendo pronun­ciamiento sobre el pago de costas.

2. A cu erd o s co n tra rio s a la L ey o los E statutos

Jurisprudencia y doctrina distinguieron entre acuerdos inexistentes, nulos y anulables. Cualquiera que sea la naturaleza del acuerdo, inexisten­te, nulo o anulable podía ser impugnado por cualquiera de los propietarios disidentes, pero el acuerdo era provisionalmente ejecutivo, salvo que el Juez ordenara la suspensión (80).

(79) Véanse SAP de Madrid de 9 de octubre de 1976 y 5 de diciembre de 1985, SAT de las Palmas de 20 de septiembre de 1984.

(80) SAT de Burgos 17 de mayo de 1966, SA de Pontevedra de 29 de noviembre de 1971, SAP de Palma de Mallorca de 8 de julio de 1975, SAT de Pamplona de 28 de noviembre de 1975, SAP de Madrid de 28 de enero de 1976, STS de 2 de junio de 1977, SAP de Bilbao de 5 de febre­ro de 1979, SAT de Burgos de 7 de diciembre de 1981, SAT de Valladolid de 19 de junio de 1984, SAT de Zaragoza de 29 de marzo de 1985.

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A) Acuerdos inexistentes: eran calificados como tales aquellos en que requiriéndose la unanimidad esta no se había alcanzado (81), porque de no lograrse «carecen en absoluto de existencia jurídica», es decir, son inexis­tentes, por lo que «no necesitan ser impugnados» (82), salvo para hacer cesar la apariencia de su legalidad (83), no siendo convalidables por su no impugnación (84). También cuando hay defectos de convocatoria (85), salvo la falta de citación [STS de 2 de abril de 1990 (86)].

No obstante, otras Sentencias (87) afirmaron que la falta de unanimi­dad cuando era exigida, daba lugar a la anulabilidad del acuerdo, pero no producía su nulidad de pleno derecho (88).

B) Acuerdos nulos: cuando el acuerdo era contrario a Ley imperativa, distinta de la de propiedad horizontal (art. 6.3 CC), o son inmorales o con­trarios al orden público. En tales casos no era de aplicación el plazo de caducidad de los treinta días naturales (89). Como dice la STS de 26 de

(81) STS de 5 de abril de 1978, SAT de Palma de Mallorca de 10 de agosto de 1971, 16 deabril de 1974, 11 de octubre de 1978, SAT de Madrid de 6 de febrero de 1980.

(82) SAP de La Coruña de 15 de enero de 1980.(83) STS de 5 de abril de 1978, SAT Barcelona de 13 de mayo de 1986.(84) STS de 4 de octubre de 1999.(85) STS 25 de octubre de 1989 que cita la de 3 de mayo de 1988.(86) Dice esta Sentencia que «el derecho que corresponde a los propietarios disidentes para

impugnar los «acuerdos contrarios a la Ley o a los estatutos», deberá ejercitarse dentro del plazo de treinta días, que se contarán, para los que asistieron a la Junta, desde la fecha del acuerdo, y para los que estuvieron ausentes de la misma, desde la fecha de notificación del acuerdo, sin que dicho pre­cepto establezca distinción alguna acerca de la causa determinante de la ausencia, por lo que tam­bién debe considerarse comprendido dentro del segundo de los referidos supuestos al propietario cuya ausencia fue debida a su falta de citación para la Junta (ubi lex non distinguit, nec non distin­guere debemus)».

(87) STS de 6 de febrero de 1989, 2 de abril de 1990, y 24 de septiembre de 1991, que cita a las anteriores. Vide también SAT de Barcelona de 13 de mayo de 1986 y SAP de León de 7 de diciembre de 1993.

(88) En el mismo sentido, la STS de 19 de noviembre de 1996, que declaró: «Que aun cuan­do se entendiera que el referido acuerdo de 9 de junio de 1988 había de ser adoptado por unanimi­dad y no por mayoría, la impugnación del mismo también estaría sometida al mismo plazo de cadu­cidad antes dicho, al no integrar la falta del expresado requisito de la unanimidad un supuesto de nulidad radical, sino de mera anulabilidad, por lo que al no haber sido impugnado dicho acuerdo dentro del expresado plazo de caducidad, sino varios años después de la adopción del mismo (en la forma implícita en que parece hacerse en la demanda rectora de este proceso), es igualmente válido y eficaz»; 7 de junio de 1997, y 26 de junio de 1998.

(89) SSTS 3 de noviembre de 1982, 4 de abril de 1984, 11 de febrero y 10 de octubre de 1985, 14 de febrero de 1986, 3 de mayo, 13 de octubre y 25 de noviembre de 1988, 6 de febrero y 7 de julio de 1989, 8 de marzo de 1991, 2 de marzo y 22 de mayo de 1992, 7 de abril de 1997, 5 de mayo de 2000, SAT de Barcelona de 13 de mayo de 1986, SAT de Oviedo de 20 de junio de 1985,

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junio de 1993, estos acuerdos son aquellos que por infringir «cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude a la Ley, hayan de ser conceptuados como nulos de pleno derecho, conforme al párrafo tercero del art. 6 del Código Civil, y, por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo».

C) Acuerdos anulables, cuando el acuerdo es contrario a Estatutos o norma de la Ley de propiedad horizontal, entre ellos los acuerdos adopta­dos con vicios formales (90), en que la acción de impugnación está sujeta al plazo de caducidad de los treinta días, transcurridos los cuales queda convalidado, por así permitirlo la excepción prevista en el art. 6.3 CC (91).

Hay sin embargo decisiones jurisprudenciales que entienden que los acuerdos sociales que contravienen aquellos preceptos de la LPH que «constituyen garantía contra la arbitrariedad o no pensada adhesión», como los arts. 12 a 17 de la Ley, no están sujetos al plazo de caducidad de los treinta días (92). Sin embargo, con mejor criterio, como consigna la STS de 26 de junio de 1993 (93), la impugnación de este tipo de acuerdos sí estaba sujeta al plazo de caducidad de los 30 días.

Tratándose de acuerdo anulable, la acción debía ejercitarse dentro de los treinta días naturales, no excluyéndose en consecuencia los inhábiles (art. 5.2 CC) (94), contados a partir del siguiente al acuerdo, o a la notifi­cación (95) si hubiere estado ausente el que impugne. La notificación había de ser «fehaciente y detallada».

19 y 22 de junio de 1993, SAT de Zaragoza de 14 de julio de 1986, SAP de León de 7 de diciem­bre de 1993, SAP de Valencia de 18 de noviembre de 2000.

(90) STS 25 de noviembre de 1988.(91) SSTS de 4 de abril, 18 de octubre de 1984, 14 de febrero de 1986, 5 de abril de 1978,

25 de noviembre de 1988, SAT de Madrid de 5 de mayo de 1982, 14 de febrero de 1986, 7 de abril de 1997.

(92) SSTS de 25 de octubre de 1989 con cita de la de 13 de octubre de 1988 y 26 de junio de 1993 que se remite a todas las que siguen dicho criterio.

(93) Con cita de las de 6 de febrero de 1989 y 22 de mayo de 1992, con apoyo en las de 4 de abril y 18 de diciembre de 1984, 14 de febrero de 1986, 16 de diciembre de 1987, 25 de noviem­bre de 1988, 17 de abril de 1990, y 5 de febrero de 1991.

(94) SAT de Pamplona de 11 de junio de 1973, SAP de Huelva de 25 de febrero de 1975, SAP de Valencia de 11 de julio de 1975, STS de 18 de junio de 1986.

(95) Artículos 5 y 1130 CC.

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La prueba de haber efectuado en forma la notificación y que reunía tales requisitos de fehaciente y detallada (96) corresponde a «quien tuvo que haberlas hecho», es decir a la comunidad (97).

Se consideraba fehaciente la notificación de los acuerdos realizada mediante carta certificada con acuse de recibo (98), o el acta notarial (99). La fecha de inicio del cómputo será, en el caso del acta notarial, el de la diligencia de notificación, y en el de la carta certificada el recibo de la misma, y no la imposición en el correo (100). El requisito del detalle no era exigible salvo que los acuerdos impliquen aprobación o modificación del título constitutivo o de los Estatutos de la comunidad (101). Por todas, la STS de 9 de diciembre de 1997 declaró, sobre la fehaciencia, que «feha­ciente equivale a los que es evidente y cierto y, tratándose de notificacio­nes de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que inte­resa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obsta­culicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesaria­mente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debi­damente por el destinatario. El acta notarial referida acredita el envío de las cartas, pero no su entrega y recepción, lo que es transcendental para apre­ciar la fehaciencia, que en este supuesto no concurre, ya que las destinata- rias no tuvieron posibilidad de conocer el contenido de las comunicacio­nes, sin que la Comunidad que recurre se hubiera preocupado, con posterioridad a la devolución de las misivas, de adoptar las medidas ade­cuadas para que resultase pertinente y positiva la notificación del acuerdo de referencia por cualquier medio válido, a fin de que resultase efectivo a tales fines, con la necesaria apoyatura probatoria, pues las referencias que se hacen en tal sentido conforman supuesto de la cuestión y son más bien

(96) SAP de Granada de 21 de noviembre de 1976.(97) STS de 26 de abril de 2001.(98) SAP de Alicante de 29 de enero de 1979, STS de 18 de noviembre de 1988, 13 de mayo

de 1997.(99) STS de 18 de noviembre de 1988.(100) STS 16 de octubre de 1990.(101) SAT de Granada de 30 de noviembre de 1973.

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hechos posibles pero no suficientemente demostrados, no concurriendo a su vez base fáctica suficiente para que entre en juego la prueba de presun­ciones».

El plazo de los treinta días se contaban desde la celebración de la Junta para el propietario asistente (102), entendiéndose por tal, también, el debidamente representado (103) Para el propietario ausente el plazo se cuenta desde el conocimiento del acuerdo que debe serle notificado (104). El plazo señalado por el art. 16.4. era de caducidad de la acción, y no de prescripción por lo que no se admitía la interrupción (105), siendo apre- ciable de oficio por el juzgador (106).

X

LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES EN LA REFORMA DE LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL

POR LA LEY 8/1999

Tras la Ley 8/1999, la Ley de Propiedad Horizontal regula la impugna­ción de acuerdos sociales en el art. 18:

«1. Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación proce­sal general, en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los Estatutos de la comunidad de propietarios.

( 102) SAP 20 de octubre de 1970.(103) SAT de Cáceres de 21 de febrero de 1975 y SAT de Madrid de 27 de junio de 1985.(104) SAT de Zaragoza de 8 de octubre de 1979.(105) STS de 27 de abril de 1940, 29 de septiembre de 1950, 16 de octubre de 1963, 2 de

junio de 1977, 5 de abril de 1978, 3 de diciembre de 1988, 6 de febrero de 1989, 7 de julio de 1989, 25 de octubre de 1989, SAT de La Coruña de 14 de junio de 1977, SAP de Valladolid de 4 de octu­bre de 1978, SAT de Madrid de 26 de diciembre de 1978 y 6 de febrero de 1980, SAP de Palma de Mallorca de21 de marzo de 1980, SAT de Burgos de 24 de marzo de 1980, SAT de Tenerife de 20 de febrero de 1982, SAP de Alicante de 30 de abril de 1982, STS de 31 de marzo de 1984, SAT de Burgos de 14 de junio de 1984, STS de 18 de diciembre de 1984, SAT de Burgos de 28 de diciem­bre de 1984.

(106) SAP de Tenerife de 22 de junio de 1976.

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b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los pro­pietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cual­quier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mis­mas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuer­dos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios.

3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propieta­rios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.

4. La impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su eje­cución, salvo que el Juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios».

La simple comparación entre el texto del art. 18 LPH y el antiguo art. 16 pone de manifiesto cómo se ha superado la escasa regulación anterior.

La reforma se ha efectuado, siguiendo el Informe de la Ponencia las enmiendas de populares y socialistas a la propuesta de Convergencia i Unió que proponía se considerasen:

a) Nulos de pleno derecho los acuerdos sobre materias que exceden de la competencia de la Junta, adoptados sin las mayorías exigidas, y contra­rios a las Leyes prohibitivas o imperativas o al orden público.

b) Anulables los que produzcan graves perjuicios a un propietario o a la comunidad y los demás acuerdos irregulares, estableciendo el plazo de

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un mes para que los no asistentes o disidentes pudieran impugnar el acuer­do anulable.

En el Senado, como consecuencia de la enmienda número 37 del Grupo Popular en el Senado, se fijó el plazo de un año para la impugnación de los actos contrarios a la Ley o a los Estatutos con la justificación de que «no parece suficiente el plazo de tres meses».

El nuevo art. 18, que ha tenido presente la legislación de sociedades anónimas, suprime el procedimiento de equidad, y establece el siguiente régimen jurídico:

1. L a im pu g n a c ió n ju d ic ia l y el a rb itra je

La exigencia de que exista un «acuerdo de la Junta de propietarios» que incurra en cualquiera de las causas establecidas en la propia Ley, hará no impugnables los siguientes acuerdos:

a) Acuerdos en que no se ha logrado la unanimidad o mayoría exigidas por el art. 17 de la Ley, porque en tal caso, como dice C a rr a sco (107), y las Sentencias citadas con relación a la legislación anterior, lo que hay es una apariencia de acuerdo, que no requiere ser impugnada.

b) Acuerdos negativos, es decir, aquellos que deniegan lo pedido por el propietario proponente. La razón estriba en que si triunfa la impugnación, la Sentencia sustituiría la voluntad privada de la Junta. No obstante el pro­fesor C a r r a s c o , admite la posibilidad de impugnación de los acuerdos negativos en dos supuestos: cuando el actor tuviere derecho a un acuerdo positivo que se le ha negado (v.g., instalar infraestructura común de tele­comunicaciones conforme al art. 9 R.D. Ley 1/1998) y cuando se ha hecho constar en el acta como acuerdo negativo el que en realidad fue positi­vo (108).

c) Los que ratifican o convalidan otros anteriores que ya han sido sana­dos por caducidad de la acción, pues supondría eludir los efectos de la caducidad (109).

(107) Ob. c it, pp. 567 y 568.(108) Ob. cit., pp. 573-574.(109) Véase C a r r a s c o , ob. cit., pp. 567 y 568.

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La declaración de que serán impugnables ante los Tribunales, permite plantear la duda de si queda excluido el recurso al arbitraje.

Ningún inconveniente creemos existe en que una vez surgida la con­tienda se intente su solución por la vía del arbitraje, como procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.

Así lo admitió la SAP de León de 14 de junio de 1993, cuando decla­ró: «se alega la imposibilidad de que pueda someterse a arbitraje una mate­ria de derecho necesario como es la de Propiedad Horizontal, y ello con apoyo en el art. 2.1,b) de la citada Ley de Arbitraje de 1988. El ámbito objetivo del arbitraje, en relación con la Propiedad Horizontal ha sido obje­to de estudio por la Doctrina (véase Antonio M.a L o r c a N a v a r r e t e ,

«Propiedad Horizontal y Libre disposición» (a propósito del Arbitraje) —Corte Vasca de Arbitraje, San Sebastián— 1992), obteniéndose como conclusiones que las cuestiones litigiosas que afectan al desarrollo de la Propiedad Horizontal no se encuentran incluidas en el catálogo (simple­mente enunciativo) de objetos no sometibles a arbitraje del art. 2 de la Ley, lo cual no quiere decir que no puedan entenderse excluidas de la libre dis­posición «conforme a Derecho» en los términos del art. 1 de la misma, con lo cual preciso se hace examinar cada cuestión a suscitar para saber si puede admitirse respecto de ella la libre disponibilidad de las partes, ya que, pese a ser reconocido el carácter de «ius cogens» o de derecho nece­sario de la Propiedad Horizontal, también rige en la misma el principio de autonomía de la voluntad (art. 1.255 del Código Civil). En tal sentido, afir­ma el citado autor L o r c a N a v a r r e t e —y es opinión que comparte la Sala— que en la órbita del art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (pre­cisamente en el que se basa la demanda interpuesta), que autoriza al pro­pietario de cada piso a modificar el mismo salvo cuando se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o esta­do exterior o se perjudique a otro propietario, las cuestiones litigiosas que surjan entre las partes, por existir disparidad de criterios (que es el caso que nos ocupa), pueden someterse perfectamente a arbitraje, de tal manera que la cláusula arbitral contenida en la escritura notarial de partición, adjudica­ción de herencia y constitución del régimen de propiedad Horizontal de fecha 6 de julio de 1987 (ver folio 46 vuelto de los autos), pese a su gene­ralidad, no incide, en la materia concreta que nos ocupa, en la exclusión objetiva de los arts. 1 y 2 de la Ley de Arbitraje.

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Posición contraria sostiene C a r r a s c o cuando dice que «a esta posibi­lidad se opondría la eficacia erga omnes que el resultado debe tener frente al resto de los comuneros, que no pueden quedar obligados por la transac­ción o el arbitraje que no han consentido» (110). Creo sin embargo que bastará con exigir, en todo, caso la misma mayoría que para tomar el acuer­do. Pues el que puede hacer una cosa, que es tomar el acuerdo, puede hacer la contraria, dejarlo sin efecto, y si puede hacer lo más, que es dejarlo sin efecto, podrá hacer lo menos que es llegar a un acuerdo con el disidente o someter la cuestión a arbitraje.

La cuestión, de solución más discutible, es si en los Estatutos inscritos de la comunidad, pues si no lo están no perjudican a terceros, puede figu­rar una cláusula en virtud de la cual las impugnaciones de los acuerdos sociales se resolverán mediante arbitraje, teniendo en cuenta la declaración del art. 18.

La supuso válida la SAP de Madrid de 5 de julio de 1994 (111).

En sede de sociedades de Responsabilidad Limitada se manifestó favo­rable a una cláusula estatutaria de tal naturaleza la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 19 de febrero de 1998. Sus argumentos, a mi juicio, son plenamente aplicables en sede de propiedad horizontal: los Estatutos, en cuanto conjunto de reglas llamadas a regir la organización y el funcionamiento de la propiedad horizontal tienen su ori­gen en la voluntad unilateral o plurilateral de los propietarios que son los

(110) Ob. cit., p. 634.(111) «Segundo. En lo que se refiere a la excepción arbitral, resultando cierto que en los

Estatutos de la Comunidad Propietarios y Normas de Régimen Interior, que datan de finales de 1963, fecha de construcción y ocupación del edificio, según el artículo 43, las cuestiones que pueda surgir entre los interesados, serán resueltas por laudo del Letrado Jefe de Asesoría de la Cámara de la Propiedad, con arreglo a la Ley de Arbitraje de 1953, aplicable al supuesto, y al respecto, abun­dando en las argumentaciones de la Sentencia de instancia, es destacar, como la jurisprudencia inter­pretativa sobre la sumisión o compromiso a arbitraje, ha venido estableciendo la necesidad de que las partes en el pacto o convenio, hayan desenvuelto alguna actividad encaminada a la formaliza- ción judicial del arbitraje, ello a los efectos de que la cláusula pueda ser opuesta en procedimiento judicial promovido por alguno de los que en su caso la aceptaron y asumieron, lo que en ningún momento consta se haya producido por parte del demandado que opone la excepción, no obstante las reclamaciones extrajudiciales que con carácter previo le Rieron formulados; en conclusión y dada la total pasividad al respecto de los implicados en el conflicto y en particular del demandado, no consta que exista procedimiento arbitral impeditivo de entrar en el examen de las cuestiones planteadas, por todo lo cual, se estima correctamente desestimada la defensa de que se trata, lo que coincide con el sentir de la nueva Ley de Arbitraje (artículo 11.1.°), cuando se alude a que la cues­tión litigiosa se encuentre efectivamente sometida a arbitraje».

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llamados a integrar su contenido en el título constitutivo. Por ello la norma estatutaria de sumisión a arbitraje puede considerarse como una regla orgá­nica más. Si los Estatutos están inscritos, «vinculan y sujetan a quienes en cada momento lo estén al conjunto normativo constituido por los propios Estatutos», es decir a los propietarios presentes y futuros. Quedan exclui­das, no obstante, todas aquellas «cuestiones que no sean de libre disposi­ción».

Con relación a las sociedades anónimas se manifestó igualmente favo­rable la STS de 18 de abril de 1998, declarando que «en principio, no que­dan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjui­cio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las par­tes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argu­mentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens, pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 LOPJ que se refiere a jurisdicción nacional fren­te a la extranjera, ni el art. 118 LSA que se refiere a la competencia terri­torial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje».

Por tales razones concluimos, como lo hace igualmente el profesor C a rr a sco (112), que es admisible la cláusula de sumisión a arbitraje que figure en Estatutos, siendo necesario que se hallen debidamente inscritos y no afecte a cuestiones legalmente indisponibles, es decir aquellas sobre las que no cabe transacción ni allanamiento.

2. E l pro ced im ien to de la im pu g n a ció n

La impugnación —dice el art. 18 LPH— se tramitará «de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general».

Bajo la normativa anterior, se discutió por la doctrina si habían de seguirse las normas del juicio declarativo ordinario que correspondía a su

(112) Ob. cit., p. 634.

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cuantía, como sostenía —entre otros— F u en tes L o jo (113) y F ern á n d ez M a rtín -G r a n izo (114), o un «proceso de cognición plenario y especial», como T o m é Pa u lé (115). La Ley de Enjuiciamiento Civil, si bien en su Proyecto de Ley establecía que se decidiera en juicio declarativo oral (art. 250.5.a), tras los trabajos parlamentarios, sitúa el ejercicio de acciones que otorga a los propietarios la Ley de Propiedad Horizontal, en el art. 249.8.° entre los declarativos ordinarios, que se ventilarán ante el Tribunal del lugar en que radique la finca (art. 52.8.° LEC). El propietario impugnante podrá solicitar las medidas cautelares que considere necesarias «para ase­gurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la Sentencia estimatoria que recayere en el juicio» (art. 727.11.a LEC).

3. L eg itim a c ió n activa

Conforme al art. 18.2 LPH están legitimados para la impugnación de estos acuerdos:

a) Los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta

Se exigen por tanto dos requisitos: ser propietario y haber salvado el voto, lo que supone que se haya votado en contra del acuerdo, personal­mente o por representación, y que así conste en el acta; no estará legitima­do el que se abstuvo en la votación (116), o votó en blanco o con voto nulo (117). Por ello, el nuevo art. 19 LPH recoge los requisitos mínimos del acta de la Junta establece en su apartado 2.f) que deberá constar en ella «los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubie­ren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen», y el que no conste en ella se considera por el propio precepto defecto insubsanable (art. 19.3 LPH).

Pienso que es relevante para la validez del acuerdo, cuando se trate de acuerdos no adoptados por unanimidad en que consta el voto contrario al

(113) F u en t es L o jo , J.V .: Suma de propiedad por apartamentos. 3.a ed. Barcelona 1978.(114) En Comentarios..., cit., p. 345.(115) T o m é Pa u l é : «Régimen procesal de la Ley de Propiedad Horizontal». En Revista de

Derecho Procesal, 1965, pp. 71 y ss. citado por F e r n á n d e z M a r tín -G r a n iz o en Comentarios, cit., p. 345, nota 31.

(116) En el mismo sentido, C r espo A l l u é : ob. cit., p. 357.(117) E st r u c h y V e r d e r a : ob. cit., p. 2 02 .

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acu erd o de a lg ú n p ro p ie ta rio , p o rq u e los p ro p ie ta rio s que v o ta ro n en co n ­tra p u ed e n se rv irse del a c ta p a ra ac red ita r que sa lv aro n su vo to , que eq u i­v a le a v o ta r en co n tra y n o a h ac e r n in g u n a m an ife stac ió n so lem n e de su p ro p ó s ito d e im p u g n a r e l a c u e rd o , co m o c o n tra r ia m e n te so s tie n e n E str u ch y V erd era (118) cu an d o a firm an que «no es su fic ien te que el p ro p ie ta rio h ay a v o tad o en co n tra sino que, adem ás, ten d rá que so lic ita r que co n ste en el ac ta su o p o sic ió n al acu erd o » , au n q u e añ ad en que « h u b ie ­se b as tad o co n ex ig ir que el p ro p ie ta rio h ay a v o tad o en co n tra del acuerdo sin n eces id ad , p o r tan to , de so lic ita r que su o p o sic ió n conste en el ac ta» , p o rq u e n o ap rec io qué d ife ren c ia p u e d a ex is tir en tre v o ta r en co n tra y o p o ­n erse , y en e l a c ta y a co n sta su o p o sic ió n m ed ian te el vo to con trario .

La expresión «salvar el voto» es una locución del foro equivalente a oposición o voto en contra, reminiscencia histórica de cuando la Ley no determinaba el contenido de las actas de las Juntas, y era el disconforme el que manifestaba su deseo de que constase en acta su oposición al acuerdo, pero en la nueva redacción de la Ley coincide claramente con voto en con­tra. Basta comprobar que el art. 19.2 y 3 LPH cuando regula el contenido del acta y la subsanación de sus defectos o errores, exige que conste el «nombre de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen», lo que sólo tiene sentido si es para saber quien puede, y quien no, impugnar, luego, el acuerdo; y en ningún momento exige que conste el nombre y cuotas de los que «hubieran salvado su voto» en la Junta.

Señalemos que no es necesario para impugnar el acuerdo que el pro­pietario que vota en contra manifieste en el acta que pretende impugnar el acuerdo (119).

b) Los ausentes por cualquier causa

Se ha criticado en la doctrina que se comprenda a todos los ausentes, cualquiera que sea su causa, como hemos visto declaraba la jurisprudencia, y no sólo a aquellos que lo fueron con causa justificada (120), pero la Ley no distingue y los comprende a todos.

(118) Ob. cit., p. 201.(119) En el mismo sentido E st r u c h y V er d e r a : ob. cit., p. 202. En contra, G ó m e z

M a r tín e z , C. y J.: La Ley de Propiedad Horizontal. Pamplona 1999, p. 190.(120) Ob. cit., p. 357.

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Tratándose de acuerdos que han de adoptarse por mayoría ordinaria del art. 17.3.a LPH, o la del art. 17.2.a LPH, a los propietarios ausentes no se les exige ningún comportamiento ni positivo ni negativo: podrán impugnar los acuerdos adoptados por la mayoría si concurren algunas de las causas que posibilitan la impugnación.

Mayor dificultad plantea determinar qué ocurre en los supuestos en que se exige la unanimidad o la mayoría cualificada del art. 17.1.a LPH, en que la Ley considera como votos favorables al acuerdo, y que por tanto se tiene por adoptado y obligatorio para todos los propietarios, los de los ausentes que no hayan manifestado su discrepancia por comunicación a quien ejerza las fun­ciones de Secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción.

Los que nada manifestaron no podrán impugnar el acuerdo porque su silencio se interpreta por la Ley como voto favorable «en la Junta», y el admitir la posibilidad de impugnación sería contrariar la doctrina de los propios actos (121).

Si manifestaron su discrepancia es necesario distinguir según la natura­leza de los acuerdos:

Si el acuerdo debe ser adoptado por unanimidad, los disconformes no están obligados a la impugnación judicial, porque realmente no hay acuer­do; así lo sostienen entre otros M u ñ o z G o n z á l e z (122), O r e j a s G a r ­

c í a (123) y C r e s p o A l l u é (124). Lo que no significa que no puedan opo­nerse a la ejecución de un acuerdo inexistente o nulo.

Si el acuerdo requiere adoptarse por mayoría cualificada, los ausentes que mostraron su discrepancia, sí podrán impugnar el acuerdo, aunque su voto negativo haya carecido de trascendencia para impedirlo.

(121) L o sc er ta l es F u e r t e s manifiesta que los ausentes tendrán que haber «contestado previamente de forma negativa en el período de treinta días que fija el artículo 17, regla 1.a, pues en otro caso sería premiar a estos propietarios en detrimento de los asistentes que sí necesitan sal­var su voto en la Junta». En L o sc er ta l es F u e r t e s , D.: Propiedad Horizontal. Comunidades y Urbanizaciones, Madrid 1999, p. 277.

(122) M u ñ o z G o n z á l e z : Protección judicial de la Propiedad Horizontal. Editorial Mon- tecorvo. Madrid 1988, pp. 144 y 145.

(123) O r eja s G a r c ía : «Inseguridad jurídica e impugnación de acuerdos de la Junta de pro­pietarios». Actualidad Civil 1996, pp. 520-521.

(124) Ob. c it, p. 353.

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Cabe plantear que sucede con el propietario que no participó en la vota­ción del acuerdo porque se ausentó de la Junta al tiempo de la votación. E s t r u c h y V e r d e r a consideran que puede impugnar el acuerdo porque no llegó a votar (125). Pienso, sin embargo, que a dicho propietario no se le puede tener como ausente de la Junta, porque la lista de asistentes debe ser confeccionada al principio de la sesión para determinar la existencia de quorum; una vez realizada el que se ausenta no vota, y el acuerdo se adop­tará con el voto favorable de los que votan. La Ley prevé la constancia en acta de los votos positivos y negativos, pero no de los «no votos» por ausencia; por ello, al determinar quién ha votado a favor y en contra del acuerdo no constará su nombre, aunque sí en la lista de asistentes. De equi­pararse a alguien el que abandonó la sala debe serlo al que se abstiene y no al ausente, es decir, el que no acude a la Junta.

c) Los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto

El precepto está redactado con carácter general, comprende al propie­tario al que no se le reconozca como tal o al representante cuyo carácter no se reconoce.

Y según algunos autores, como C r e s p o A l l u é (126), E s t r u c h y V e r d e r a (127) se refiere, también, al propietario moroso del art. 15.2 LPH que posteriormente resulta no serlo. Seguramente éste haya sido el desig­nio de los legisladores, con el fin de evitar la injusticia del error; pero entender incluido en este apartado al propietario moroso al tiempo de ini­ciarse la Junta, que posteriormente no resulta serlo, puede debilitar la medida del art. 15.2 LPH. Porque el Presidente de la comunidad, en la con­vocatoria (art. 16.2 LPH) ya le advierte que carece del derecho de voto, si al tiempo de iniciarse la Junta no hubiese impugnado judicialmente la deuda, o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeu­dada. Si no paga o impugna judicialmente o deposita judicial o notarial­mente el importe reclamado antes del inicio de la Junta, aunque la cantidad reclamada, a su juicio —incluso luego confirmado por la Sentencia impug- natoria de las cuentas— no sea realmente debida, siempre se le habrá pri­vado «debidamente» de su derecho de voto, conforme al art. 15.2 de la Ley, y por lo tanto el supuesto no debería quedar subsumido en este precepto.

(125) Ob. cit., p. 203.(126) Ob. cit., p. 358.(127) Ob. cit., p. 204.

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Lo que sucede es que la Ley no quiere perjudicar el derecho de impug­nación de quien si debía haberlo podido ejercer y fue impedido de hacerlo, pues si no se le permitió votar, difícilmente pudo salvar su voto en la Junta, es decir, votar en contra.

El acuerdo que impugna el propietario es el acuerdo que se toma en la Junta sin su voto, pero para poder impugnarlo el propietario deberá probar que ha sido privado indebidamente del voto. Como dice C a r r a s c o , «la constatación por parte de la Sentencia de que existió una privación ilegal del derecho de voto no supondrá la declaración automática de nulidad del acuerdo tomado sin tal voto. Sólo ocurrirá ello si el voto omitido hubiera sido decisivo para determinar el resultado de la votación» (128). Posición contraria sostiene C r e s p o (129).

No basta con estar comprendido en uno de los grupos anteriormente expuestos para poder impugnar los acuerdos sociales, porque una de las novedades más importantes de la Ley es la exigencia de un nuevo requisi­to de procedibilidad, a saber que el propietario esté «al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder pre­viamente a la consignación judicial de las mismas».

En esta ocasión no se admite por la Ley el depósito notarial, lo que para C r e s p o es sorprendente (130); por ello, E s t r u c h y V e r d e r a sos­tienen que también podrá ejercitar la acción el deudor moroso si ha rea­lizado una consignación notarial, pues el interés de la comunidad está igualmente garantizado tanto en un caso, consignación judicial, como en el otro, consignación notarial (131). Realmente, esta consignación judi­cial no es una propia consignación liberatoria, sino que tiene la misma naturaleza de la del art. 15.2 LPH, de mero depósito judicial a las resul­tas del procedimiento, por lo que es lógica la posición de dichos autores. Sin embargo tratándose de una norma de procedimiento puede ofrecer cierta dificultad el entender existe una posibilidad no contemplada por la Ley.

(128) C a r r a sc o P e r e r a : ob. cit., p. 626 . G u il a r t e G u t ié r r e z : ob. cit., p. 309. E st r u c h yV e r d e r a : ob. cit., p. 204.

(129) Ob. cit., p. 358.(130) Ob. cit., p. 358.(131) Ob. cit., p. 207.

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E s t r u c h y V e r d e r a (132) consideran que este precepto está próximo a la inconstitucionalidad, por vulneración del art. 24 de la Constitución Española, afirmando que «si parece lógico que al propietario moroso se le prive del derecho de votar en los asuntos que afecten a la comunidad a la que debe dinero, por el contrario, no tiene mucha justificación que un pro­pietario, aun cuando sea deudor moroso, no pueda dirigirse a los Tribunales para ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva para, por ejemplo, solicitar la impugnación de un acuerdo de la Junta de propietarios contrario a la Ley, o más claramente, contrario a la Constitución o al orden público».

No creemos que la exigencia de cumplir unas obligaciones exigióles para acceder a la jurisdicción sea inconstitucional (133).

El estar al corriente de la totalidad de las deudas vencidas con la comu­nidad o proceder previamente a la consignación judicial se refiere al momento de la interposición de la demanda, por lo que comprende tam­bién a los propietarios en mora entre la Junta cuyos acuerdos se impugnan y la interposición de la demanda.

Cabe plantear la cuestión de si deberá el impugnante acompañar a la demanda certificación de los órganos comunitarios competentes acreditati­va de hallarse al corriente en el pago de la totalidad de las deudas, o haber procedido previamente a la consignación judicial de las mismas, o deberá ser la comunidad la que al contestar a la demanda alegue que no ha hecho ni una cosa ni otra.

El propietario impugnante podrá acompañar a la demanda certificación acreditativa de hallarse al corriente, o de haber depositado judicialmente el importe. Si no lo hiciere, podrá la comunidad, en la contestación de la demanda alegar lo contrario, en cuyo caso y teniendo en cuenta que el pro­cedimiento adecuado es el del juicio ordinario será cuestión a dilucidar en la audiencia previa (art. 416 LEC). Si no se acreditare estar al corriente o haber realizado el depósito deberá desestimarse la pretensión, por cuanto que no es subsanable el defecto, teniendo en cuentas que la LPH exige que

(132) Ob. cit., p. 205.(1 3 3 ) En el mismo sentido, D o r r e g o C a r l o s : «La reforma de la Ley de Propiedad

Horizontal: objetivos y principios jurídicos». Act. Inmobiliaria, núm. 3 , 1999, pp. 10 y 11.

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se esté a l c o n ie n te o se h ay a p ro ced id o al d ep ò sito previamente a la in te r­p o s ic ió n de la dem anda .

Sin embargo establece la LPH una excepción a este requisito: no será de aplicación «para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios». Quizás porque supone un acuerdo que afecta a su derecho de propiedad, que no puede verse afecta­do si no es por acuerdo unánime (al que evidentemente él no se adhirió) y no a su posición insolidaria como miembro de la comunidad.

4. L e g itim a c ió n pasiva

La LPH en su art. 13.3 confiere al Presidente la representación judicial y extrajudicial de la comunidad en todos los asuntos que le afecten, y en consecuencia, representará a la comunidad cuando otro propietario impug­ne algún acuerdo social.

Sin embargo, en ocasiones será representada la misma por el Vicepresidente, en los casos de ausencia, vacante o imposibilidad del Presidente (art. 13.2 y 3 LPH), lo que tendrá lugar especialmente cuando quien demande la nulidad del acuerdo sea el propio Presidente (134), o de no existir, por el propietario designado por la Junta a tal efecto, o que pre­vean los Estatutos (135).

E n tien d en E str u ch y V e rd era que si ta le s p e rso n as no ex is tie ran , co m o n ad ie tien e la rep re sen ta c ió n de la co m u n id ad p a rece que p a ra no in cu rr ir en fa lta de litisco n so rc io p as iv o no q u ed a m ás a lte rn a tiv a que

(134) Puede ser aplicable la doctrina mantenida por la SAP de La Coruña de 31 de enero de 2000 que declaró que «el Presidente representará enjuicio y fuera de él a la comunidad de los asun­tos que la afecten, no existiendo ningún obstáculo legal en el hecho de que, personalmente y como propietario de un concreto piso o local, o cuota sobre el mismo, pueda tener uh interés contrapues­to al general de la comunidad, por lo que, en este caso, nada significa que el antiguo o actual Presidente — que confirió poder al procurador de la actora— represente, por un lado, a la comuni­dad, y figure, por otro, como demandado para el pago de la deuda que se reclama, ya que ambos conceptos son distintos y perfectamente compatibles».

(135) Así lo entienden E s t r u c h y V e r d e r a : «si existiese Vicepresidente o persona designa­da en los estatutos con capacidad para sustituir al Presidente entendemos que ésta sería la persona legitimada pasivamente para la demanda de impugnación del acuerdo comunitario. Incluso es posi­ble que dicha persona sea designada por la Junta de propietarios con el único fin de representar a la comunidad en el juicio correspondiente (cff. artículo 13.1 LPH)... [o] demandar personalmente a todos los propietarios que no se sumen a la impugnación del acuerdo, incluso aunque hubiesen vota­do en contra del mismo» (ob. cit., p. 238)

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demandar personalmente a todos los propietarios que no se sumen a la impugnación del acuerdo, incluso aunque hubiesen votado en contra del mismo (136). En el mismo sentido C a rr a sco afirma que «este litisconsor- cio pasivo necesario es preciso desde el momento en que, privada la comu­nidad de imputación orgánica que supone la figura del Presidente la unidad de propietarios recupera su condición de grupo plural sin subjetividad jurí­dica» (137).

El Presidente de la comunidad que se proponga demandar a ésta impug­nando un acuerdo social, deberá previamente o solicitar en la Junta en la que vota en contra el nombramiento de un representante «ad hoc» para la comunidad o, de dar tiempo, convocar la Junta para que designe represen­tante, pues de lo contrario será responsable de los daños y perjuicios que se irroguen a la misma como consecuencia de su actuación negligente y/o maliciosa.

El Presidente, Vicepresidentes o propietario designado «ad hoc» debe­rán otorgar poderes procesales a favor de Procurador de los Tribunales, pues así lo exigían los arts. 3 y 10 de la Ley de 1881, y así lo establecen los arts. 23 y 31 de la nueva LEC.

Ese poder puede, conforme al art. 24.1 LEC, ser autorizado por Notario o ser conferido por comparecencia ante el Secretario Judicial del Tribunal que haya de conocer el asunto. La escritura de poder —dispone el art. 24.2 LEC— se acompañará al primer escrito que el Procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento «apud acta» debe­rá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito, en cuyo caso deberá serlo ante el Secretario del Juzgado Decano o, en su caso, antes de la primera actuación.

El poder otorgado por la comunidad a los Procuradores, no requiere ser específico para un juicio determinado, sino que puede serlo en términos generales. Deberá prever la posibilidad de renunciar, allanarse o transigir conforme a los arts. 1713 CC y 414.2 y 3 LEC. Y es indiferente que el que otorgó el poder haya cesado en el cargo (art. 30.2 LEC).

(136) Ob. cit., p. 238.(137) Ob. cit., p. 627.

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El Presidente, podrá contestar a la demanda, sin necesidad de acreditar en el proceso que la Junta le ha autorizado para ello, pues esa autorización pertenece al ámbito interno (138), pero el Presidente debe dar cuenta (art. 1.720 CC), inmediatamente, del pleito a la Junta y atenerse a las instruc­ciones recibidas de ella (art. 1.719.1 CC) (139); de lo contrario, interna­mente puede considerarse su actuación negligente y podrá serle exigida responsabilidad por el daño causado.

5. L as ca u sa s d e im pu g n a c ió n

Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables en los siguientes supuestos:

a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los Estatutos de la comunidad de propietarios

La redacción deja sin clarificar a que Ley se refiere cuando habla de acuerdos «contra legem», si a toda Ley, o solo a la de propiedad horizon­tal, y por tanto si el plazo, eso sí más largo del año, es aplicable a cualquier infracción legal, o por el contrario, solo a la de la LPH, de tal manera que la contravención de cualquier otra Ley distinta no está sujeta al plazo del año del art. 18.3 LPH.

Por situar la LPH la Ley al mismo «nivel» que los Estatutos, establecer el mismo plazo de caducidad, y la finalidad de la reforma, que no fue otra que establecer un plazo mayor por considerar que «no parecía suficiente» el de los treinta días de la Ley de 1960, creo que la Ley no da pie para sos­tener que debe resolverse la cuestión en sentido distinto a la situación ante­rior (140), y que sigue vigente la doctrina, con oscilaciones, del Tribunal

(138) Así lo sostiene igualmente D e l a C á m a r a Á lv a r e z , M a n u e l : «Insuficiencia normati­va de la Ley de Propiedad Horizontal». En Curso de conferencias sobre propiedad horizontal, y urbanizaciones privadas. Ilustre Colegio Nacional de Registradores de la Propiedad de España. Madrid 1973, pp. 178 y 179.

(139) Así lo exigía el artículo 28.3 del Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjuntos Inmobiliarios del Ministerio de Justicia (diciembre 1991).

(140) Así lo entiende igualmente C r e s p o cuando dice que «... la correlación de este precep­to con el nuevo régimen de unanimidad y mayorías cualificadas contempladas en el artículo 17, así como con el nuevo “sistema” de computarse como votos favorables los del ausente que en el plazo fijado no mostrase su disconformidad con el acuerdo adoptado, argumentan a favor del que enten­demos como último y más ampliamente mantenido por la jurisprudencia, criterio a favor de la anu- labilidad y consiguiente caducidad de la acción de impugnación del acuerdo — si no se ejercita en el plazo concedido— cualquiera que fuese el motivo de la impugnación, excepto que se tratase de

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Supremo, si bien debe siempre tenerse presente que como dice C a rr a sco P e r er a (141) el juzgador ha tenido en cuenta, al decidir los asuntos, otros criterios distintos además, como el abuso de derecho, la injusticia material de los acuerdos, el posible perjuicio a terceros no propietarios, el no haber sido distinto el acuerdo pese a haberse adoptado teniendo en cuenta la pre­tensión del impugnante, doctrina de los actos propios, inexistencia de lesión particular, arbitrariedad, etc.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios

Tomado del régimen del art. 115 LSA es necesario destacar con CARRASCO (142), que la comunidad de propietarios no es un contrato societario, sino una comunidad incidental, no existe un interés común, ni un deber jurídico de cada propietario de perseguir y procurar el interés común de la finca, ni hay un deber de fidelidad (143).

Sorprendentemente, el interés de la comunidad —como afirma C respo A llu é (144)— «en un sistema regido por criterios mayoritarios, vendría, en este caso, personificado por propietarios que representan la minoría de cuotas, pues el acuerdo supuestamente perjudicial a los intereses comuni­tarios ha sido adoptado con el voto favorable de los propietarios mayorita­rios en número y cuotas».

Por todo ello, teniendo en cuenta que el único límite que tiene cada pro­pietario es el del abuso de derecho, comparto la opinión de C a rrasco (145), de que el propietario puede oponer al resto de los propietarios dos tipos de defensa, o que el asunto es extracomunitario y ajeno al poder deci­sorio de la Junta, o que la mayoría ha abusado de su derecho, siendo indi­ferente, como sostienen E str u ch y V erd era (146), que el beneficio se produzca a favor de un propietario o de un tercero.

infracción de cualquier otra Ley (distinta de la LPH) imperativa o prohibitiva que no tenga estable­cido un efecto distinto para el caso de su contravención o fuese contrario a la moral o al orden públi­co o implicase un fraude de Ley». C re s p o A l l u é , F.: «Comentario al art. 7.2», en VV.AA., La refor­ma de la Propiedad Horizontal, coord. por G u i l a r t e G u t i é r r e z . Valladolid 1999, p. 351.

(141) Ob. cit., p. 579.(142) Ob. cit., pp. 606 y ss.(143) En el mismo sentido E s t r u c h y V e r d e r a : ob. cit., p. 197.(144) Ob. cit., p. 355.(145) Ob. cit., p. 610.(146) Ob. cit., p. 199.

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c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho

El precepto, como dice C a rr a sco (147), carece de contenido real, por­que todas las formas de lesión a que se refieren los apartados b) y c) del art. 18 se reconducen a una sola «el propietario o propietarios de minoría pue­den impugnar cuando el acuerdo de la mayoría se haya producido con abuso de derecho», y nada le añade a ello el hecho de que el propietario «no tenga obligación jurídica de soportarlo», porque ello sólo tendrá lugar cuando se ha producido una agresión a un derecho subjetivo propio del dañado, en cuyo caso se trata de un pseudo acuerdo, o cuando se ha pro­ducido con abuso de derecho (148).

6. C a d u c id a d d e la a cc ió n

La Ley distingue entre los acuerdos contrarios a Ley o Estatutos, que entendemos es la de Propiedad Horizontal, en cuyo caso la acción caduca­ra al año —es decir, el mismo día del mismo mes de un año después (art. 5 CC)— contado desde la Junta para los presentes o representados en ella, aunque el acuerdo no se haya consignado en el acta e incluso que ésta no se haya cerrado en el plazo legal (149), y desde la comunicación del acuer­do conforme al procedimiento establecido en el art. 9 para los ausentes; y los restantes acuerdos no contrarios a ninguna Ley, en que la caducidad se produce a los tres meses, en cuyo caso lo será el mismo día en que se adop­tó el acuerdo, o se notificó al ausente, pero tres meses después. Los acuer­dos contrarios a Ley conforme al art. 6.3 CC no están sujetos al plazo de caducidad, porque como dice P eñ a (1 5 0 ) la ineficacia del acuerdo se pro­duce ipso iure y puede ser invocada por cualquier interesado.

Plantean E stru ch y V erd era la cuestión de cual es el «dies a quo» cuando el acuerdo se adoptó mediante el voto entendido positivo del ausen-

(147) Ob. cit„ pp. 610-611.(148) E s t r u c h y V e r d e r a señalan que «esta regla positiviza la necesidad de comportarse

«civiliter» en las relaciones entre vecinos, el principio de «neminem laedere», y el principio de buena fe que debe presidir las relaciones entre los particulares, por lo que, en realidad, aun cuando dicho supuesto de impugnación no se hubiese positivizado, igualmente sería impugnable un acuer­do que dañara de modo injustificado a un propietario o un acuerdo adoptado con abuso de derecho, por lo que, en realidad, el supuesto no deja de padecer de cierto carácter superfluo» (ob. cit., p. 199).

(149) E s t r u c h y V e r d e r a : ob. cit., p. 209.(150) Ob. cit., p. 552.

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te, conforme al art. 17.1.MV LPH. Entienden dichos autores que se conta­rá desde «la comunicación a los propietarios de que el acuerdo se ha lle­gado a adoptar a través del mecanismo previsto» en tal precepto, salvo para el Secretario si fuere propietario en que será el momento en que el acuer­do se adoptó (151). Coincido con la opinión de estos autores si se trata de acuerdos en que se exige mayoría cualificada, ya que si el acuerdo exige la unanimidad, y se adopta por la falta de oposición del ausente, nadie podrá impugnar el acuerdo por cuanto que supondría ir contra sus propios actos.

Por lo demás es perfectamente aplicable la doctrina establecida con relación al régimen anterior, y por tanto cuando se trate de acuerdos con­trarios a la Constitución, normas imperativas (art. 6.3 CC) que no prevean sanción distinta en caso de contravención, realizados en fraude de dichas normas, con causa ilícita o torpe, o contrarios a la moral o al orden públi­co, no son sanables por el transcurso del plazo establecido en la Ley (152).

7. E jec u tiv id a d d e los a cu erd o s

El art. 18.4 LPE1 establece que «la impugnación de los acuerdos de la Junta no suspenderá su ejecución». Los acuerdos son ejecutivos desde que se cierre el acta, salvo que la Ley previere lo contrario (art. 19.3 LPH), con las firmas del Presidente y del Secretario al terminar la reunión o dentro de los diez días naturales siguientes (art. 19.3 LPH).

La Ley prevé lo contrario (art. 19.3 LPH), sólo en el caso de que «el Juez así lo disponga con carácter cautelar, a solicitud del demandante, oída la comunidad de propietarios» (art. 18.4 LPH), representada por su Presidente (art. 13.3. LPH), coincidiendo con lo dispuesto en el art. 721.2 LEC que esta­blece que las medidas cautelares no podrán en ningún caso ser acordadas de oficio, ni acordarse más gravosas que las solicitadas, por el Tribunal, sin per­juicio de lo que se disponga para los procesos especiales.

La suspensión cautelar del acuerdo puede estimarse necesaria para ase­gurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la Sentencia estimatoria que recayere en el juicio (art. 727.11.a LEC).

El procedimiento para la adopción de dicha suspensión será el determi­nado en los arts. 730 y siguientes de la LEC.

(151) Ob. cit., p. 212.(152) C a r r a s c o P e r e r a : ob. cit., p. 565. C re s p o A l l u é : ob. cit., p. 351.

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