adopciÓn de menores: ¿deberÍa primar la formalidad...

FACULTAD DE DERECHO

Carrera de Derecho

ADOPCIÓN DE MENORES: ¿DEBERÍA PRIMAR LA FORMALIDAD DEL ACTO O EL INTERÉS SUPERIOR

DEL NIÑO? EXPEDIENTE: N° 523-2014-0-2801-JR-FC-01

(ADOPCIÓN)

Trabajo de Suficiencia Profesional para optar el Título Profesional

de Abogado

MARIA DE LOS ANGELES MUCHAYPIÑA CASTAÑEDA

Lima – Perú

2020

RESUMEN DE EXPEDIENTE CIVIL N° 523-2014

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ÍNDICE

Presentación Pág.3

SÍNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS

- Síntesis del proceso en etapas Pág. 5

- Análisis crítico de la manera como se ha desarrollado el proceso. Pág.13

- Opinión crítica del caso Pág.16

MARCO TEÓRICO

- Antecedentes legislativos y su evolución. Pág.20

- Análisis doctrinario de figuras jurídicas presentes en el expediente. Pág.22

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

- Jurisprudencia nacional Pág.26

- Jurisprudencia extranjera Pág.31

CONCLUSIONES Pág. 33

BIBLIOGRAFÍA Pág. 34


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PRESENTACIÓN

El presente expediente N° 523-2014-0-2801-JR-FC-01 versa sobre la materia de

adopción. Se inicia con la presentación de la demanda, el cual solicita la adopción de la

menor declarada en estado de abandono, Marivic Lourdes Fargen Aguilar, Continúa con

la contestación de la demanda, donde Rosalía Flores Calizaya toma la posición de

curadora procesal de los posibles familiares y/o personas con interés de la menor

tutelada, mencionando que los medios probatorios ofrecidos por los demandantes

deben ser probados. Posteriormente, se da la audiencia única, en donde se establece

la existencia de una relación jurídica valida y se declara saneado el proceso debido a

que concurren los presupuestos procesales. En consecuencia, se da la sentencia de

primera instancia en donde se declara fundada la demanda, procediendo a darse la

adopción de la menor mencionada, ello porque a criterio del Juez, los adoptantes

cuentan con la idoneidad necesaria. Esta sentencia, al no ser apelada, se eleva a

consulta, con el fin de que la Sala Superior revise si se actuó de acuerdo a derecho. En

ese sentido, La Sala Superior DESAPRUEBA la demanda, y la declara improcedente,

porque considera que esta adopción no se debió dar en vía judicial, sino, en la vía

regular, la cual es la vía administrativa, ello debido a que la menor está declarada en

estado de abandono y por tal razón, los demandantes debieron ceñirse a la Ley N°

26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción en Menores de Edad

declarados judicialmente en Abandono. A razón de ello, los demandantes presentan el

recurso de casación a la Sala Suprema, siendo esta, quienes la revocan y la declaran

fundada la demanda, debido a que, sobre todas las cosas, debe primar el interés del

niño y, en casos de familia, debe priorizarse el principio de flexibilidad (configurado en

el tercer pleno casatorio civil).

Como se puede ver, la problemática gira en torno a si procede o no la adopción de la

menor en mención pues, no olvidemos que siempre se debe priorizar el interés superior

del niño y adolescente. En ese sentido, se observa que la Sala Superior hizo caso omiso

a este principio fundamental, siendo que, de confirmarse en la Sala Suprema, hubiera

generado un gran daño a la menor y a los adoptantes porque no se estaría actuando

conforme a la ley ni a los tratados internacionales.


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I. SÍNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS


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1. SÍNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS

1.1 SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2014, Raúl Fargen Huari y Lourdes

Giovanna Aguilar Gómez, interponen demanda de adopción de menor de edad, a

favor de la menor identificada como Marivic Lourdes Fargen Aguilar, en contra de

los posibles familiares y /o personas con interés, con citación del Ministerio Público.

Fundamentos de hecho

Los demandantes son cónyuges, y la menor bajo adopción vive con ellos desde

que se les fue encargada, por medio del Acta de Entrega de menor de fecha 02

de enero de 2012, recaída en el Expediente Nº 01-2012-0-2801-JR-FT-01,

Investigación Tutelar, Abandono material, Peligro moral y Maltratos.

Sostienen que han prohijado a la menor de edad durante más de dos años, y

durante el tiempo que ha estado bajo su cuidado, se le ha brindado lo

indispensable para su bienestar y desarrollo; tales como, alimentación, vestido,

educación y otros.

Ambos perciben ingresos suficientes para el sostenimiento de su hogar de la

menor; puesto que la señora Lourdes Giovanna Aguilar Gómez labora como

docente y Raúl Fargen Huari es oficial en construcción civil.

Medios Probatorios

Una partida de Matrimonio, con la cual se acredita la condición de cónyuges.

Una partida de nacimiento en original de la menor en adoptar.

Expediente Nº 01-2012-0-2801-JR-FT-01, sobre Investigación Tutelar;

Abandono material, Peligro Moral y Maltratos de la menor.

Certificado de honorabilidad de fecha 20 de junio de 2014.

Una copia del control de atención del niño.

Copia Simple del Acta de entrega de Menor de fecha 02 de enero de 2012.


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Copia de las boletas de pago de los demandantes.

1.2 SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La señora Rosalía Flores Calizaya, curadora procesal de los posibles familiares y/o

personas con interés de la menor tutelada, en el proceso de Adopción, presentó su

escrito de contestación el 09 de diciembre de 2014, dentro del plazo de ley.

Fundamentos de hecho:

Señala que los medios probatorios ofrecidos por los demandantes deben ser

demostrados; por consiguiente, no puede contradecir la demanda, pues solo

conoce los hechos de la versión de la demandante. Por lo que considera que

será la misma parte demandante quien tiene que acreditar los extremos de la

demanda.

Medios Probatorios

Presenta los ofrecidos por la parte demandante en los respectivos anexos de la

demanda.

1.3 SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA ÚNICA

El 24 de marzo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Única, en donde se presentaron

la parte demandante y la parte demandada; sin embargo, se deja constancia la

inasistencia de la parte demandante Raúl Fargen Huari.

Mediante Resolución Nº 07, el Primer Juzgado procede a declarar SANEADO el

proceso; puesto que, se aprecia la concurrencia de los presupuestos, por tanto, se

establece la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Asimismo, no se invita a conciliar, toda vez que, la pretensión principal versa sobre

derecho indisponible.

Acto seguido, se prosigue a fijar los siguientes puntos controvertidos:

1. Establecer si procede declarar la adopción de la menor Marivic Lourdes Margen

Aguilar.

2. Establecer si la menor ha sido prohijada por los demandantes, por un periodo

no menor de dos años.


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3. Establecer si la parte demandante cuenta con estado económico y emocional

adecuado para encargarse de la formación íntegra de la menor de edad.

Posteriormente, mediante Resolución Nº 08 se procedió a admitir y actuar los

medios probatorios de ambas partes.

Finalmente, a través de la Resolución Nº 09 se pone en conocimiento a las partes

que el proceso no se encuentra expedido para expedir sentencia. Estando

pendiente los informes admitidos como prueba.

1.4 SÍNTESIS DE LA SENTENCIA DEL JUEZ ESPECIALIZADO – PRIMERA

INSTANCIA

A través de la Resolución N° 13 del 19/08/2015, emitida por el Juez Titular del

Juzgado Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Moquegua,

Cesar Augusto Salinas Linares, se establece que:

Principio de congruencia procesal, carga de la prueba y valoración probatoria:

En ese sentido, menciona el Juez que se debe emitir un juicio de fundabilidad sobre

las pretensiones sometidas al proceso, de acuerdo al artículo 22 del Código

Procesal Civil, a través de una decisión clara, además sostiene que las partes

tienen la obligación de probar los hechos que alega, conforme al artículo 196 del

Código Procesal Civil y, finalmente menciona que el Juez debe realizar una

valoración conjunta de los medios probatorios presentados, cumpliendo lo

expresado por el artículo 197 del Código Procesal Civil

A la menor, sujeto de adopción

Expresa que la menor tiene existencia física y una identidad que se encuentra

acredita con la partida de nacimiento, donde se además se menciona que no ha

sido reconocida por sus progenitores.

Análisis y valoración del primer y segundo punto controvertido:

El Juez se interroga si procede o no la adopción y si la menor ha sido prohijada por

un periodo no menor de 2 años. En ese sentido, verifica el acta de entrega

provisional de la menor a los demandantes de fecha 02/01/2012 verificando que los

demandantes sí han convivido con la menor por más de 2 años.


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Análisis y valoración del tercer punto controvertido:

Se cuestiona si la parte demandante cuenta con un adecuado estado económico y

emocional para encargarse de la formación integra de la menor, ello lo determina

verificando las boletas de pago de los demandantes, el informe social efectuada por

la asistencia social del Equipo Multidisciplinario de la Corte Superior de Justicia de

Moquegua y el informe psicológico N° 093 y N° 094-2015-PS-CSJM, concluyendo

que los demandantes son personas emocionalmente estables con idoneidad moral.

Juicio de fundabilidad:

Indica que se debe realizar una valoración conjunta de los medios probatorios,

atendiendo y maximizando el interés superior del niño, estableciendo que los

demandantes reúnen las condiciones morales, psicológicas y económicas

necesarias para asumir el rol de padres de la menor en cuestión. Además, toma en

cuenta el dictamen fiscal favorable, el cual sugiere que la presente demanda

debería declararse fundada.

Ejecución y etapa post adoptiva:

Señala que, de acuerdo al artículo 22 del Código Civil el adoptado tiene los apellidos

de sus padres adoptantes y, que, según el artículo 379 del mencionado código se

detalla: ello debe comunicarse al Registro del Estado Civil donde se encuentra

inscrito el nacimiento de la menor con el fin de que se cree una nueva partida en

reemplazo de la original (…)”.

De la consulta:

De acuerdo a la disposición del artículo 408 del Código Procesal Civil, la presente

demanda debe ser elevada en consulta al Superior jerárquico, si no se presenta

apelación.

Debido a todo lo antes expuesto, el Juez Titular del Juzgado Especializado de

Familia de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, falla, declarando FUNDADA

la pretensión de adopción, respecto a la menor Marivic Lourdes Fargen Aguilar,

estableciendo vínculo paterno-filial, además, dispone elevar a consulta la presente

demanda en caso de no haber apelación, finalmente, determina que el Registro de

Estado Civil de la Municipalidad extienda nueva partida, sustituyendo a la original.


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1.5 SÍNTESIS DE LA SENTENCIA DE LA SALA REVISORA – CONSULTA

A través de la Resolución N° 17 del del 17/01/2016, la Corte Superior de Justicia de

Moquegua establece que la finalidad de la consulta es una institución legal que tiene

como objetivo la revisión de oficio de determinadas resoluciones judiciales, cuyo

propósito es la de aprobar o desaprobar el contenido de ellas, para de esa manera,

evitar la comisión de irregularidades, malas prácticas alejadas de la legislación o

interpretaciones erróneas; asimismo, se aprecia que la sentencia de la primera

instancia ha sido expedida cumpliéndose con las exigencias formales establecidas

en el artículo 122 del Código Procesal Civil, no estando incursa en algún causal de

nulidad.

Argumentos de la sentencia:

Los demandantes manifiestan que se encuentran en el supuesto de excepción

previsto en el inciso c del artículo 128 del Código del Niño y Adolescente, ya que

aducen que han convivido con la niña por adoptar, durante un período mayor a los

dos años.

Análisis y valoración del primer y segundo punto controvertido:

El cual va referido a establecer si procede o no declarar la adopción de la menor y

si ha sido prohijada por los demandantes por un periodo no menor de 2 años, al

respecto, el A QUO, sostiene que, con el acta de entrega provisional de la menor,

se da por acreditado que sí han convivido con la menor por más de 2 años,

encontrándose apta para recurrir a la adopción judicial.

Sobre la adopción de menores:

La adopción de niños y adolescentes se realiza mediante: la vía administrativa

(PROMUDEH) o la vía judicial (excepción), siendo que la vía administrativa está

regulada por la Ley N° 26981. Además, menciona que la palabra prohijar significa

“recibir a una persona como un hijo, haciéndola equivalente ante la ley a los hijos

naturales”, siendo una institución afín a la adopción. Finalmente, manifiesta que, la

norma ha privilegiado el acceso a la adopción por excepción a aquellas personas

que han convivido con una menor por un lapso superior a los 2 años.

Análisis del caso:

Menciona que en la Sentencia N° 070-2013, en la cual se declara en abandono


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moral y material a la menor a adoptar, se dispone que continúe en colocación

familiar en el hogar de los adoptantes.

En ese sentido, expresa que, en la figura de colocación familiar (actualmente

acogimiento familiar) el niño o adolescente es acogido por una persona, familia o

institución que cuida de Él TRANSITORIAMENTE, con el objeto de brindarle un

hogar TEMPORAL y ESTACIONAL, por lo que no puede ser usada para facilitar y

agilizar la adopción, con ello concluye que los demandantes no se encuentran

habilitados para solicitar la adopción por vía judicial, establecido en artículo 128 del

código de Niños y Adolescentes pues, si bien convivieron con la menor a adoptar,

no es posible determinar que tal convivencia fue autónoma y facultativa, pues fue

ordenada por un mandato de Órgano Jurisdiccional. Decir que en este caso procede

la adopción por vía judicial, conllevaría a la evasión de los requisitos establecidos

en la Ley N° 26981como los certificados de antecedentes penales y policiales,

certificados domiciliarios, certificados médicos de salud física y mental, entre otros,

lo que ayudaría a determinar la idoneidad de las posibles adoptantes.

En añadidura, menciona que la Ley N° 30162, Ley que crea la figura de acogimiento

familiar, detalla en el inciso f de su artículo 7, que no puede darse el acogimiento

de una menor a las personas que sean aspirantes a una futura adopción, por lo cual

afirma que con ello se procura evitar que esta figura sea usada por quienes deseen

adoptar únicamente con el fin de evitar el procedimiento de adopción regular,

desnaturalizando su objeto.

Finalmente, menciona que la colocación familiar impide que los niños o

adolescentes que cuenten con resolución judicial de abandono, puedan ser

ingresados al proceso judicial de adopción, por todo ello, concluye en

DESAPROBAR la sentencia que declara fundada la adopción de la menor Marivic

Lourdes Farden Aguilar, declarándola IMPROCEDENTE, y recomendando que

recurran al órgano competente (vía administrativa) para solicitar la adopción de la

menor pues esta ha sido declarada en abandono moral y material, por lo que deben

cumplir con los procedimientos y requisitos establecidos en la Ley N° 26981, Ley

de Procedimiento Administrativo de Adopción en Menores de Edad declarados

judicialmente en Abandono.


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1.6 SÍNTESIS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA- CASACIÓN

A través de la Casación N° 688-2016 del 18/07/2016 sobre adopción de menor, la

Corte Suprema de Justicia de la República, establece que la materia jurídica en

debate se centra en determinar si se ha violado el interés superior del niño, la

flexibilización en los procesos de Familia (expresado en el Tercer Pleno Casatorio

Civil).y por último, el derecho a la identidad

Además, se coloca como fundamentos de la Suprema Sala:

1. El interés superior del niño, recogido en el principio de protección especial del

niño, el cual se ve plasmado en:

Los Derechos Humanos al establecer que los niños son lo mejor que

tiene la humanidad, por lo cual deben ser protegidos.

La Declaración de los Derechos de los Niños, al mencionar en su

Principio 2 que el niño gozará de una protección y cuidado especial,

asimismo se dispondrá de oportunidades y servicios que lo ayuden a

crecer (…) para que pueda desarrollarse en forma saludable y normal.

La Convención sobre los Derechos del Niño, al reconocer que en todo lo

que concierne a las medidas de los niños, debe haber una consideración

primordial al interés superior del Niño.

2. El derecho del niño a tener una familia, establecido en la Constitución Política

del Perú, derecho que encuentra sustento en el derecho a la dignidad de la

persona humana.

3. El derecho a la identidad, consagrada en la Constitución Política del Perú, en la

Convención sobre los Derechos del Niño, y en el Código de los Niños y

Adolescentes, ello porque garantizan el derecho a la filiación y a gozar del estado

de familia.

4. El derecho a la identidad del menor, pues es una institución jurídica que no gira

en torno a los padres, sino en torno al interés de los hijos, en el cual se asegura

la protección y desarrollo armónico e integral del niño. El derecho a la identidad

debe ser entendido como el derecho que tiene todo ser humano a ser uno mismo.


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5. La vía regular de adopción es a nivel administrativo y procede para los casos de

niños y adolescentes declarados judicialmente en abandono, mientras la

adopción judicial procede por excepción para las adopciones de niños que se

encuentran inmersos en el artículo 128 del Código de Niño y Adolescente.

6. Si bien la naturaleza de colocación familiar es temporal, en este caso se observa

que la niña ha vivido durante más de 5 años con los adoptantes, por lo cual

resultaría contrario al interés superior del niño pretender desvincularla del

único referente de afecto, además se observa, que los recurrentes cuentan con

una proba formación en valores y principios morales.

7. El principio de flexibilización rige los procesos de familia, el cual ha sido

establecido en el Tercer Pleno Casatorio Civil, expediente N° 4664-2010-Puno,

en donde se prioriza el interés superior del niño y su derecho a crecer y

desarrollarse en el seno de una familia. Por otro lado, no se puede negar la

existencia de un vínculo afectivo generado durante 2 años de convivencia, por

lo que es al Poder Judicial a quien le compete dar solución pertinente al caso.

De esa manera, la Corte Suprema, declaro FUNDADO el recurso de casación

interpuesto por los demandantes, y aprobaron la sentencia consultada.

ASPECTO ESTÁTICO ASPECTO DINÁMICO

DERECHO A LA IDENTIDAD

-Nombre -Apellido -Estado Civil -Fecha de nacimiento

-Carácter espiritual, psicológico o somático -Índole cultural, religioso o político


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2. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA MANERA COMO SE HA DESARROLLADO EL

PROCESO.

El presente expediente civil N° 523-2014 tiene por materia la adopción de una menor de

edad, el mismo que inicia con el escrito de fecha 18/07/2014, por el cual, Raúl Fargen

Huari y Lourdes Giovanna Aguilar Gómez, interponen demanda de adopción de menor

de edad, a favor de la menor identificada como Marivic Lourdes Fargen Aguilar, en

contra de los posibles familiares y /o personas con interés, con citación del Ministerio

Público.

Siendo que, los demandantes son cónyuges, y la menor bajo adopción vive con ellos

desde que se les fue encargada, por medio del Acta de Entrega de menor de fecha 02

de enero de 2012, recaída en el Expediente Nº 01-2012-0-2801-JR-FT-01, Investigación

Tutelar, Abandono material, Peligro moral y Maltratos.

Asimismo, sostienen que han prohijado a la menor de edad durante más de dos años,

y durante el tiempo que ha estado bajo su cuidado, se le ha brindado lo indispensable

para su bienestar y desarrollo. Por otro lado, ambos perciben ingresos suficientes para

el sostenimiento de su hogar de la menor; puesto que la señora Lourdes Giovanna

Aguilar Gómez labora como docente y Raúl Fargen Huari es oficial en construcción civil.

A través de la Resolución Nº 01 de fecha 24 de julio de 2014, el Juzgado de Familia

resuelve ADMITIR a trámite la presente demanda de adopción, en la vía del Proceso

Único. Asimismo, se confiere el plazo de cinco días, para que se corra traslado a la

demandada, bajo apercibimiento de declararla en rebeldía.

Mediante escrito de fecha 30/10/ 2014, se solicita el nombramiento de curador procesal,

a fin que represente a los demandados padres de la menor, a quien se pretende adoptar.

El curador procesal es el abogado nombrado por el juez a pedido del interesado, cuando

no es posible emplazar válidamente al demandado por ser indeterminado, por

desconocerse su domicilio; o cuando no se establezca o se suspenda la relación

procesal, así es encuentra establecido en el artículo 435 del Código Procesal Civil.

La señora Rosalía Flores Calizaya, curadora procesal de los posibles familiares y/o

personas con interés de la menor tutelada, en el proceso de Adopción, presentó su

escrito de contestación el 09 de diciembre de 2014, dentro del plazo de ley, señalando

que los medios probatorios ofrecidos por la parte demandante deben ser probados; por


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consiguiente, no puede contradecir la demanda, pues solo conoce los hechos de la

versión de la parte demandante. Por lo que considera que será la parte demandante

quien deberá de acreditar los extremos de la demanda.

El 24 de marzo de 2015, se llevó a cabo la Audiencia Única, en donde se presentaron

la parte demandante y la parte demandada; sin embargo, se deja constancia la

inasistencia de la parte demandante Raúl Fargen Huari.

Mediante Resolución Nº 07, el Primer Juzgado procede a declarar SANEADO el proceso;

puesto que, se aprecia la concurrencia de los presupuestos procesales y condiciones

de la acción, por tanto, se establece la existencia de una relación jurídica procesal válida.

Asimismo, no se invita a conciliar, toda vez que, la pretensión principal versa sobre

derecho indisponible.

Acto seguido, se prosigue a fijar los siguientes puntos controvertidos:

Establecer si procede declarar la adopción de la menor Marivic Lourdes Margen

Aguilar.

Establecer si la menor ha sido prohijada por los demandantes, por un periodo no

menor de dos años.

Establecer si la parte demandante cuenta con estado económico y emocional

adecuado para encargarse de la formación íntegra de la menor de edad.

Posteriormente, mediante Resolución Nº 08 se procedió a admitir y actuar los medios

probatorios de ambas partes.

Finalmente, mediante Resolución Nº 09 se pone en conocimiento a las partes que el

proceso no se encuentra expedido para expedir sentencia. Estando pendiente los

informes admitidos como prueba.

Sobre los informes psicológicos de la parte demandante, de la menor de edad y el

informe social efectuado en el domicilio familiar, se acredita que los demandantes son

personas estables emocionalmente, que muestran apego y protección a la menor, y

cohabitan con ella. Brindan protección y seguridad emocional para su desarrollo integral


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e incluso en base a la recomendación de la asistenta social, no es recomendable la

separación de la menor de los demandantes; ya que, se afectaría su estabilidad

emocional.

Por otro lado, la Segunda Fiscalía Provincial Civil y Familia de Mariscal Nieto a través

de la emisión de su dictamen fiscal, menciona que son de la opinión de declarar

FUNDADA la demanda de adopción de menor de edad debido a que la menor ha sido

declarada en estado de abandono moral y material y al haberse demostrado que los

demandantes tienen interés en el cuidado y crianza de la menor, asimismo se han hecho

cargo de la preadoptada desde que tenía tres meses de edad.

El Primer Juzgado de Familia, mediante la Sentencia contenida en la Resolución Nº 13,

resuelve declarar FUNDADA la demanda de adopción; y DISPONE: que la menor

adoptada lleve los nombres de MARIVIC LOURDES FARGEN AGUILAR; que en caso

de no ser apelada sea elevada en CONSULTA al Superior jerárquico. ORDENA: que

ejecutoriada sea la presente, el Registro del Estado Civil extienda nuevas partidas en

sustitución de la original en la que se anotará la adopción, consignándose como

declarantes a los demandantes, quienes la firmarán.

Como no se ha interpuesto recurso de apelación, la misma ha sido elevada en consulta

a la Sala Mixta de Mariscal Nieto de la Corte Superior de Justicia de Moquegua. Siendo

que mediante Resolución Nº 15 de fecha 13 de noviembre de 2015, se señala la vista

de la causa. Por lo que se emite el segundo Dictamen fiscal, el mismo que es de la

opinión que la Sala Mixta apruebe la Sentencia contenida en la Resolución Nº 13 de

fecha 19 de agosto de 2015.

El 20 de enero de 2016, la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua;

resuelve desaprobar la Sentencia que declara fundada la demanda; y falla declarando

IMPROCEDENTE la demanda.

Acto posterior, los demandantes interpusieron el recurso de casación contra la sentencia

de vista, por las siguientes causales: a) infracción normativa de los artículos IX y X del

Título Preliminar y 128º literal c) del Código del Niño y Adolescente; b) infracción

normativa del artículo 122 del Código Procesal Civil y Apartamiento inmotivado del

Tercer Pleno Casatorio Civil.


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En la etapa calificatoria del recurso de casación, se resuelve declarar procedente el

recurso de casación; toda vez que se satisfacen con los requisitos de procedencia

previstos en los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 388 del Código Procesal Civil, pues

describe con claridad y precisión las infracciones normativas que denuncia y demuestra

la incidencia directa de tales infracciones de la decisión impugnada.

Finalmente, mediante la Casación Nº 688-206-Moquegua, de fecha 21 de marzo de

2017, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República resuelve

declarar FUNDADO el recurso de casación, y CASARON la sentencia de vista.

Actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia consultada, que declara

fundada la demanda; por consiguiente, declara la adopción de la niña, y establece el

vínculo de hija y padres respectivamente.

3.OPINIÓN CRÍTICA DEL CASO

En el caso particular, la cuestión jurídica en debate consiste en determinar si

procede declarar la adopción de la menor de edad.

En un inicio, el Primer Juzgado de Familia, mediante la sentencia contenida en la

resolución Nº 13, resuelve declarar fundada la demanda de adopción; y dispone que, la

menor adoptada lleve los nombres de Marivic Lourdes Fargen Aguilar; que en caso de

no ser apelada sea elevada en consulta al superior jerárquico. Además, ordena que,

ejecutoriada sea la presente, el registro del estado civil extienda nuevas partidas en

sustitución de la original en la que se anotará la adopción, consignándose como

declarantes a los demandantes, quienes la firmarán. Sin embargo, el 20 de enero de

2016, la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua; resuelve desaprobar

la Sentencia que declara fundada la demanda; y falla declarando IMPROCEDENTE la

demanda.

En mi opinión, la Sala Superior tiene base legal al declarar improcedente la adopción de

la menor declarada en estado de abandono, debido a que no se cumplía con el hecho

de que la menor haya convivido voluntariamente con los padres por 2 años como mínimo,

ya que ello formaba parte de la figura de acogimiento familiar, por lo cual, la demanda

debería proceder por la vía regular, que es la vía administrativa, a efectos de cumplir

con los requisitos impuestos por la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo

de Adopción en Menores de Edad declarados judicialmente en Abandono.


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Sin embargo, también es cierto que siempre debe primar el interés superior del niño

y adolescente, por lo cual, ante ello, considero que quién debió corregir este

suceso, debió ser la Fiscalía Superior de Civil y Familia – Distrito Fiscal de

Moquegua, a través de sus dictámenes fiscales, pues, tal como lo dice la Doctora,

Marianella Ledesma1: “La actuación del Ministerio Público en los procesos civiles se

evidencia en las razones de defensa de la legalidad, del interés público y la satisfacción

del interés social”, por lo que, a mi parecer, la fiscalía no actuó de un modo correcto al

no defender la legalidad de este acto, debido a que uno de los actores principales es un

menor de edad y como tal se le debió proteger.

En añadidura, citando al Doctor, José Benjamín Cotrina Vargas: “a través del dictamen

fiscal no solo se ofrece una opinión jurídica acerca del fondo, sino que, se ADVIERTE

PERTINENTEMENTE LA PRESENCIA DE DEFICIENCIAS PROCESALES O

IRREGULARIDADES QUE PUEDAN DAÑAR AL PROCESO (…), el fiscal no solo se

limita a opinar sobre el fondo de la polémica, sino que esencialmente tiene la posibilidad

de observar y advertir la existencia de vicios procesales, así como las carencias

inmersas en el proceso (…)”

En relación a lo mencionado por el Doctor Cotrina2, reitero que en mi opinión es la

Fiscalía quien debió dar cuenta de tal error, para no perjudicar ni dilatar el proceso,

es decir, son ellos quienes debieron informar al Magistrado de que la demanda era

improcedente, por lo que la vía aplicable, sería la vía regular (la vía administrativa) y a

través de esa vía se logre cumplir con los requisitos y el procedimiento establecido para

los menores de edad declarados en estado de abandono. Además, tratándose de un

caso que gira en torno a un niño, la Fiscalía debió ser más diligente en este proceso,

advirtiendo de cualquier error o vicio al Magistrado competente.

A pesar de que considero que es la Fiscalía (en el presente caso) quién debió dar cuenta

de las carencias que presentaba el proceso, se debe tener en cuenta que siempre debe

primar el interés superior del niño. Es decir, debido a que ni la Fiscalía ni el Juez

Especializado advirtieron de las insuficiencias que presentaba el proceso, La Sala

1LEDESMA NARVAEZ, Marianella: La función dictaminadora del Ministerio Público en el proceso civil. Revista de Actualidad Civil y Procesal Civil, Pág. 69 2 COTRINA VARGAS, José: La función dictaminadora del Ministerio Público en el proceso civil. Revista de Actualidad Civil y Procesal Civil, Pág. 72


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Superior en atención al principio de protección al niño y adolescente debió, en mi opinión,

confirmar la resolución de primera instancia con el fin de no separar a la niña de quien

considera su familia, sin embargo, al no emitir tal pronunciamiento, considero que la

Sala Suprema actuó de la mejor manera al revocar la sentencia de segunda instancia,

y declarando fundado el proceso de adopción.

En ese sentido, estoy de acuerdo con la sentencia Casatoria, la misma que establece el

vínculo entre hija y padres; puesto que, como bien señala el artículo 115º del Código del

Niño y Adolescentes, la adopción es una medida de protección del niño y al adolescente,

mediante el cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de

pertenecer a su familia consanguínea.

Es relevante mencionar, que la casación tomó en cuenta el hecho de que la niña veía a

los adoptantes como sus padres biológicos ya que se dispuso una medida de protección

provisional, es decir, la colocación familiar en el hogar de los demandantes, por ello no

se puede negar el vínculo afectivo generado durante los años de convivencia entre la

niña y los demandantes; sumado a ello, se encuentran los informes psicológicos relativo

a los demandantes, en el cual se señala que se trata de una familia estructurada con

soporte emocional familiar, lo que evidencia la buena salud mental y psicológica de la

parte demandante; así como las actitudes positivas hacia la adoptada.

Finalmente, concluye que se han infringido la normativa señalada en el escrito del

recurso de casación, el cual es el derecho a la identidad en las facetas estática y

dinámica, el interés superior del niño y el principio de flexibilidad en los procesos en

familia expresado en el Tercer Pleno Casatorio Civil.


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II. MARCO TEÓRICO


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1.ANTECEDENTES LEGISLATIVOS Y SU EVOLUCIÓN.

En primer lugar, es menester mencionar que la palabra adopción tiene su origen en el

latín adoptio onem, el cual deriva del verbo adoptare, que significa “desear”. En ese

sentido, se cree que proviene de ese nombre, ya que, por un lado, se buscaba satisfacer

el anhelo de ser padres a los seres humanos a quienes la naturaleza les había negado

tal posibilidad, y, por otro lado, se buscaba satisfacer a los niños que por diversas

razones no tenían familia, o la que tenían no les daba suficiente seguridad y protección.

Ahora bien, la figura de la adopción es una institución antigua, es así que en el Código

de Hammurabi (Babilonia) se trataba a la adopción como un medio para ingresar a una

familia o para crear un heredero.

Posteriormente, Roma también tomó la figura de adopción bajo un precepto religioso,

que era el de querer conservar la familia a lo largo del tiempo, pues se quería evitar que

la familia se extinguiera, por ello, se buscaba herederos que continúe con el poder para

que asuma las responsabilidades, pues no olvidemos que, en Roma, tales atribuciones

solo podían ser asumidas y ejercidas por varones. Las adopciones mas famosas que se

dieron durante esos tiempos fuera las de Octavio por Julio Cesar y la de Nerón por el

emperador Claudio, las cuales permitieron a los adoptados acceder a los mismos

privilegios que tenían sus adoptantes.

El derecho francés solicitó la incorporación de la figura de la adopción en su

ordenamiento jurídico, con el Código Napoleónico, ello debido a la admiración que

sentían por la cultura romana. Cabe recalcar que Francia reguló la adopción como un

contrato, por lo que primaba la autonomía de la voluntad.

La institución de la adopción llegó a nuestro país con nuestro Código Civil de 1852, bajo

el nombre de “prohijamiento” tomándola como una figura muy parecida a la que se tenía

en el Código Napoleónico. Dicho código tenía diversas diferencias comparadas a

nuestro actual código, por ejemplo, mencionaban que solo podían adoptar los mayores

de 50 años que no habían hecho voto de castidad y que no habían tenido hijos, es decir,

si el adoptante posteriormente tenía hijos o reconocía a hijos naturales, se daba por

terminada la adopción.


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Acercándonos más, el código de 1936 reguló la adopción únicamente para personas

mayores de 50 años sin descendencia con derecho a heredar siempre que contarán con

buena reputación (a pesar de que dicho precepto no fue discutido, se criticaba que

contaba con poquísimas precisiones), además se aceptaba la revocabilidad de la

adopción si existían justos motivos y a solicitud del adoptante por la ingratitud del

adoptado. No obstante, a pesar de tener diferencias con la figura de adopción tal cual la

conocemos en el presente, también existía similitudes, como lo es el hecho de que el

adoptante debía ser mayor que el adoptado por 18 años mínimamente o el hecho de

que si el adoptante era casado, su cónyuge debe prestar consentimiento para que

proceda la adopción. La adopción en dicho código, era contemplado en 2 matices:

ADOPCIÓN PLENA: se establecía relación paterno filial.

ADOPCIÓN MENOS PLENA O SEMI PLENA: El adoptante se limitaba a

brindarles alimento al adoptado.

Años más tarde, en 1962, se promulgó la Ley N° 13968, el cual indicaba que los

requisitos de edad y falta de herederos, podían ser dispensados en la adopción para los

menores en estado de abandono o en peligro moral, sin embargo, la adopción se hacía

plena después de un año de ser concedida y, si el juez lo consideraba necesario, podía

revocarla. En ese sentido, la adopción era muy diferente a como actualmente la

conocemos, pues existía la irrevocabilidad de la adopción.

Es recién en el año 1978, a través del Decreto Ley N° 22209, en donde se establece la

irrevocabilidad de la adopción (el cual se mantiene hasta ahora) y se desaparece la

figura de la adopcion semi plena.

.

Con el código civil de 1984 (actualmente vigente), se define a la adopción y se trata a

dicha institución a partir del art. 377, colocándose al interés superior del niño como el

eje central de la figura, pues esta siempre debe primar. Además, permite que los solteros

puedan acceder a la adopción y se implementa la irrevocabilidad de la adopción.

En el año 2000, a través de la Ley N° 23337, se crea El Código del Niños y Adolescentes,

con el fin de brindar más seguridad y protección al niño y adolescente, pues el estado

consideraba que eran ellos quienes necesitaban especial protección y cuidado, de

conformidad con los diversos tratados, del cual Perú formaba parte, tales como la

Declaración de Derechos Humanos, La Convención sobre los Derechos del Niño, etc.


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En relación a ello, no debemos olvidar que la adopción para personas capaces por vía

notarial, ya estaba regulada a través de la Ley N° 26662.

2. ANÁLISIS DOCTRINARIO DE FIGURAS JURÍDICAS PRESENTES EN EL

EXPEDIENTE.

2.1 FAMILIA:

Sobre la familia Zannoni3 (2006) señala que el Tribunal Constitucional ha dejado

entrever que la familia no solo abarca a personas reunidas en virtud del matrimonio,

sino que dicho concepto tiene un alcance mucho mayor, cuando establece que,

todas las familias son merecedoras de protección por parte del estado y de la propia

sociedad; decir que el estado solo cuida de la familia matrimonial, no es un

argumento válido, pues debe tomarse en cuenta la gran cantidad de familias

extramatrimoniales que actualmente existe en nuestro país.

En breves palabras, el instituto de familia es más amplio que el matrimonio, ello no

significa que el estado no protege a la familia matrimonial.

2.2 EL DERECHO DE FAMILIA

Sobre el Derecho de familia, Plácido (2002)4 señala que el derecho de familia se

encuentra regulado en el Código Civil peruano; por tanto, considero que forma parte

del Derecho privado; pues las relaciones familiares se dan entre personas, derivadas

tanto de la procreación como del parentesco.

2.3 FAMILIA COMO INSTITUCIÓN

Sobre la familia como una institución Pasco Arauco (2013) 5señala que al ser la

familia una institución jurídica, esta se encuentra protegida por nuestro

ordenamiento jurídico, y naturalmente, en la Constitución Política del Perú; tal es el

caso que conforme el principio de igualdad de categorías de filiación, tanto los hijos

matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos tienen el mismo trato paritario ante la

3 ZANONI, Eduardo. (2006). Derecho civil. Derecho de familia. Buenos Aires: Tomo I, cuarta edición, Editorial Astrea, Pág. 6 4 PLACIDO, Alex. Manual de derecho de familia. Gaceta jurídica S.A, 2002, Pág. 18 5 PASCO ARAUJO, Alan. Diccionario civil. Gaceta jurídica, 2013. Pág. 206


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Ley.

2.4 CLASIFICACIÓN DE LA ADOPCIÓN

En cuanto a la adopción resaltando el aspecto legal, Aguilar Llano (2013)6 señala que,

con el vigente Código Civil de 1984, se desprende que la adopción es aquella figura

jurídica en la que el adoptante ya no pertenece a su familia biológica, sino que se

establece una nueva relación paterno filial entre el adoptado y el adoptante.

2.5 ADOPCIÓN

Sobre la adopción Roca Mendoza 7 señala que el adoptado obtiene una nueva

situación jurídica, puesto que adquiere la calidad de hijo del adoptante. Por ello, el

adoptado deja de pertenecer a su familia natural y pasa a formar parte de la nueva

familia con todos los derechos que le corresponde como hijo.

2.6 LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Sobre la función punitiva del Juez en los procesos de familia Diez Picazo (2001)8

señala que el derecho de familia condiciona al legislador y al Juez para regular y

desarrollar procesos, evitando el exceso y la ineficacia del instrumento procesal. Es

por tanto que considero que el Juez tiene como principal función proteger a la familia

en los procesos de este tipo.

2.7 FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS EN LOS PROCESOS DE FAMILIA.

Sobre la flexibilización de los principios en los procesos de familia Bermúdez Tapia

(2008)9 señala que el proceso tiene una estructura con componentes flexibles y, el

Juez de familia tiene facultades protectoras para hacer efectivos y céleres aquellos

derechos.

6 AGUILAR LLANO, Benjamín. Derecho de familia. Legales ediciones, 2013, Pág. 254 7 ROCA MENDOZA, Oreste. Diccionario civil. Gaceta jurídica, 2013, pág. 30 8 DIEZ PICASO, Luis y Antonio Guillón. Sistema de derecho civil. Volumen IV, derecho de familia y sucesiones. Sétima edición, segunda reimpresión, Madrid. Editorial Tecnos, 2001. Pág. 43 9 BERMUDEZ Manuel. Elementos a tener presente en todos los divorcios por causal. JUS Jurisprudencia N° 08, Lima, Agosto, 2008. Pág. 40


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2.8 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

Sobre el principio de Congruencia Mario Viera (2003) 10señala que a pesar que el

principio de congruencia procesal reclama que el Juez se pronuncie sobre los hechos

y petitorio formulados por las partes en los actos postulatorios; este debe de aplicarse

en forma flexible en los procesos de familia.

2.9 CURADOR PROCESAL

Morales Silva (2013)11 señala los requisitos para el curador procesal, en las cuales

menciona que el curador procesal es aquel abogado que es nombrado por el Juez a

pedido del interesado. También se considera que el curador es aquel que tiene las

mismas facultades que los apoderados.

2.10 CASACIÓN

Sobre la Casación Melgar Támara (201312), señala que el recurso de casación es un

medio impugnatorio de carácter extraordinario, que tiene como finalidad anular o

revocar una decisión judicial, la misma que contraviene el ordenamiento jurídico o es

contrario a la uniformidad de la jurisprudencia.

10 Citado por Borthwick, Adolfo. Principios procesales. Mario A. Viera Editor, Buenos Aires, 2003. Pág. 45 - 56 11 MORALES, Silvia. Diccionario procesal civil. Gaceta jurídica, 2013. Pág. 75 12 MELGAR, Katherine. Diccionario procesal civil. Gaceta jurídica, 2013. Pág. 50


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III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL


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1.JURISPRUDENCIA NACIONAL

1.1 DEFINICIÓN DE ADOPCIÓN

Casación Nº 563-2011 LIMA. Lima, 06 de diciembre de 2011. Emitida por la Sala

Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Menciona que a través de la adopción se logra que el menor adquiera el “status” de

hijo, y con ello, se obtiene que el menor rompa vínculos con la familia natal y

consanguínea. Además, menciona que, entre los requisitos que tienen los

adoptantes se encuentran:

- La solvencia moral y económica.

- Diferencia de edad entre adoptantes y adoptado, en la que mínimamente sea 18

años.

- Consentimiento del cónyuge (si se diera el caso de que se encuentren casados).

- Consentimiento de los padres consanguíneos (si el menor a adoptar aun

estuviera bajo su patria potestad)

Y en caso de encontrarse ante un proceso de adopción judicial, se necesita que:

- Que el adoptante posea algún grado de parentesco con el menor a adoptar

(hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad), ello según lo

establecido en el artículo 128 del Código de los Niños y Adolescentes

1.2 REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN

Casación Nº 483-2011 Ayacucho, de fecha 04 de diciembre de 2012. Emitida

por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Establece que, según lo mencionado en el código civil, para que proceda la adopción

se requiere el asentimiento de los padres (que, tal como se mencionó líneas arriba,

esto se daría en caso de que el menor aún se encuentre bajo la patria potestad,

curatela o bajo su custodia legal), ello en razón de que los padres se encuentran

directamente afectados por la realización de la adopción.


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1.3 DIFERENCIAS ENTRE COLOCACIÓN FAMILIAR Y ADOPCIÓN

Casación 1559-2010, Ica, de fecha 03 de mayo de 2011.Emitida por la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Declara que la adopción y la colocación familiar son dos medidas de protección

totalmente diferentes, pues, la última advierte un PROCESO PROVISIONAL,

TEMPORAL Y/O TRANSITORIO, es decir, en cualquier momento la medida puede

ser revertida ya sea por autoridad administrativa o judicial, ya que no tiene una

duración eterna como si lo tiene la adopción; mientras la primera implica la creación

de una relación paterno filial PERMANENTE Y DURADERA con el menor. Sin

embargo, es notable destacar que, a pesar de las diferencias mencionadas, ambos

se asemejan en que el fin es la protección del menor.

1.4 COLOCACIÓN FAMILIAR



En esta casación, se hace referencia a la figura de la colocación, la cual es

mencionada y tratada en la legislación peruana. Esta medida de protección puede

ser dictada por una autoridad administrativa o judicial, pues como lo dije en líneas

arriba, lo que se busca es la protección del menor, niño o adolescente, quien se

encuentra en una situación de peligro, asimismo, se menciona también que, dicha

medida puede ser gratuita o remunerada. Aunado a ello, señala que la mencionada

figura sirve como un proceso de aclimatamiento o convivencia entre los adoptantes

y el adoptado.

Finalmente, hace mención que, a efectos de que se realice la colocación, se debe

evaluar la relación de afinidad y afectividad que la familia, institución o persona que

pretende tomar cuidado tenga con el menor, prevaleciendo quienes sean más

cercanos al menor o adolescente o quienes se encuentren en su mismo entorno

social o familiar.

1.5 AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS DEL MENOR

Casación Nº 2341-2011, de fecha 07 de junio de 2012. Emitida por la Sala Civil



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Hace hincapié en que la adopción de menores se hace respetando el código de

Niños y Adolescente, en cual versa sobre la afectación de los derechos del menor

pues, menciona que la afectación se daría cuando haya acciones u omisiones que

vayan en contra del ejercicio normal de los derechos del menos, reconocido tanto

en la legislación nacional como internacional.

Además, destaca que, aquellos casos sometidos a autoridad jurisdiccional, , en

donde esté presente la intervención de menores, serán tratados como problemas

humanos, pues ante todo, debe priorizarse el interés superior del niño.

1.6 PROTECCIÓN ESPECIAL AL NIÑO Y AL ADOLESCENTE



Señala que, la máxima fuente de nuestra legislación nacional, es decir, la

Constitución Política del Perú, brinda una protección especial al niño y adolescente,

pues también son sujetos de derechos, ya que gozan de derechos y libertades.

Asimismo, menciona que el niño y adolescente tiene derecho a la integridad, al libre

desarrollo, A FORMAR PARTE DE UNA FAMILIA, y que de darse el caso en el que

un niño o adolescente no tenga una familia natural, deberá procurarse buscarle un

ambiente familiar adecuado, promoviendo tácitamente, la figura de la adopción de

menores.

1.7 FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA,

PRECLUSIÓN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Menciona que los principios de eventualidad procesal, congruencia y preclusión

deben aplicarse DE MANERA FLEXIBLE siempre que verse sobre procesos de

familia (en especial los temas de divorcio, separación de hecho) con el propósito

de darle mayor eficacia y celeridad, sobre todo cuando estén inmersos niños y

adolescentes, pues es a ellos, a quienes se les busca proteger.


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1.8 DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA

EXP. N.° 02892-2010-PHC/TC, de fecha 6 días de diciembre de 2010. Emitida

por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional.

Esta casación, hace referencia a lo ya dicho por el Tribunal Constitucional, en cuanto

este ha mencionado que el niño y adolescente tiene derecho a tener una familia,

este derecho a su vez, se basa en el derecho a la dignidad de la persona humana,

derecho a la identidad, derecho a la personalidad e integridad. El derecho a tener

una familia está reconocido a su vez en diversas normas internacionales, como lo

es, la Convención sobre los Derechos del Niño, en la cual se menciona que el niño

debe crecer en un ambiente familiar, con felicidad, respeto, comprensión y sobre

todo amor, además, menciona también que, los estados y países velaran para el

cumplimiento de dicho precepto.

1.9 CURADOR PROCESAL

Casación 4135-2012- Piura, de fecha 28 de mayo de 2013. Emitida por la Sala


Menciona que, el curador procesar es un abogado, el cual es nombrado por el juez,

a solicitud de la parte. El curador está presente en el proceso, por diversas razones,

siendo una de ellas (la cual se ve reflejado en el presente expediente) cuando no se

pueda emplazar a los demandados por ser inciertos, indeterminados, o porque no

se conoce la residencia.

1.12 INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

III Pleno Casatorio Civil: Indemnización en el proceso de divorcio por causal

de separación de hecho

En este pleno se hace referencia a que el Ministerio Público, interviene defendiendo

al interés social (como lo son los casos de familia pues se defiende los intereses de

los menores), o, es parte del proceso (como se da en los casos de invalidez de

matrimonio), o bien, actúa como dictaminador (cuando están involucrados menores

de edad).


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1.13 GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Casación 1417-2014, Lima, de fecha 14 de setiembre de 2016. Expedida por la

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

En la presente casación, menciona que la garantía al debido proceso versa sobre

aplicar las normas legales adecuadas, siempre teniendo en cuenta y basándonos

en la Constitución Política del Perú.

En añadidura, la garantía al debido proceso también implica el derecho a la defensa

y con ello el derecho a la contestación,

1.14 FINALIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN

Casación 2341-2011, Lima de fecha 07 de junio de 2012. Expedida por la Sala


Esta casación hace referencia a los fines de la misma, pues menciona que sus fines

son:

- Buscar la aplicación correcta de la norma en el caso concreto

- Buscar la uniformidad de la jurisprudencia nacional emitida por la Corte

Suprema de Justicia

1.15 NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Casación N° 1098-2014-Lima, de fecha 27 de abril de 2015, expedida por la

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

La presente casación hace referencia a que el recurso de casación es un recurso

EXTRAORDINARIO, pues solo puede basarse en cuestiones de derecho, mas no

en cuestiones fácticas o de reevaluación probatoria, por todo ello, debe

fundamentarse concisamente cuál es la infracción normativa y sus efectos.


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2. JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

2.1 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala. Sentencia de 9 de marzo de 2018.

expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En el presente caso, se menciona que, para una correcta aplicación del interés

superior del niño, se debe tener en cuenta el derecho a ser oído del menor, así como

el derecho del mismo a expresar su opinión en los temas que le conciernen (como

es el caso de la adopción), siempre teniendo en cuenta la edad y madurez del menor

o adolescente.

La convención de los Derechos del Niño, ha resaltado siempre la importancia de que

el menor sea escuchado, sobre todo en los procesos de adopción. Sin embargo, en

Guatemala se observó que, no se estaba priorizando el interés superior del niño, sino,

por el contrario, se estaba priorizando intereses económicos, pues se aprovechan de

la situación débil de las madres de familia ubicadas en situaciones de extrema

pobreza.

2.2 IDONEIDAD DE LOS ADOPTANTES

Sentencia: 15/2008 Del 10/01/2008 emitida por el tribunal de la Audiencia

Provincial de Valencia- España

En la presente sentencia, para valorar la idoneidad de los adoptantes, se debe tener

en cuenta el interés superior del niño, pues se debe recordar que el futuro adoptante

va a llegar a tener el status de padre biológico. Asimismo, se debe considerar los

informes psicológicos de los futuros adoptantes.

2.3 DEBIDA MOTIVACIÓN

Sentencia: 313/2012 del 23/05/2012 emitida por la Audiencia Provincial de

Pontevedra – España.

En el presente caso, se recalca que la motivación, mas allá de ser un requisito de

formalidad, sirve como mandato para el adecuado uso de la razonabilidad, por ello,

debe basarse en el principio de proporcionalidad


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2.4 APLICACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES A FAVOR DEL

INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

Causa N° 4387 del 27/11/2018 emitida por La Corte Suprema de Justicia de la

Nación “SMA” - Argentina.

Se hace mención que, tal como se dijo antes, el interés superior del niño siempre

debe prevalecer, aplicando los tratados internacionales y la misma Constitución.

También menciona que el niño debe tener una protección especial, el cual debe ser

el factor determinante, y que, ante una situación que contenga conflicto de intereses,

siempre se debe preferir a los niños y adolescentes.

2.5 ADOPCIÓN DE MENORES DE EDAD

Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala. Sentencia de 9 de marzo de 2018.

expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Detalla que la adopción es una medida proteccionista, en la cual se valora la

idoneidad de los adoptantes. En añadidura, menciona que la adoptabilidad debe

determinar, según cada caso, el mejor interés del niño tanto desde una perspectiva

social, como de una perspectiva económica.


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CONCLUSIONES

Luego de haber analizado el presente expediente en su totalidad, es decir desde la

primera instancia hasta el proceso de casación, así como también, de analizar los

fundamentos de derecho que brinda tanto el Juez especializado como la Sala Revisora,

y finalmente La Corte Suprema, me encuentro conforme con la sentencia de la Corte

Suprema, pues supo subsanar los errores y defectos presentados en la Resolución de

la Sala Revisora, ya que es de mi opinión, que la Sala Revisora, actuó de manera

inadecuada, pues no tomó en cuenta el Tercer Pleno Casatorio Civil, a pesar de que el

presente expediente calza a la perfección con su aplicación, no obstante, opino también,

(como lo dije en las paginas anteriores) que es la Fiscalía Superior de Civil y Familia –

Distrito Fiscal de Moquegua, a través de sus dictámenes fiscales es quién debió darse

cuenta de que la presente adopción estaba inmerso en la figura de acogimiento familiar,

por lo cual, la demanda debería proceder por la vía regular, que es la vía administrativa,

y no por la vía judicial, que es lo que se dio en el presente caso, a efectos de cumplir

con los requisitos impuestos por la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo

de Adopción en Menores de Edad declarados judicialmente en Abandono.

Finalmente, los demandantes optaron por el camino correcto al llevar el presente

proceso hasta casación, pues se estaba vulnerando tanto sus derechos como los

derechos de la niña a adoptar, por ello me encuentro conforme con la sentencia emitida

por la Corte Suprema, pues ante todo debe primar el interés superior del niño y para ello

se debe tener en cuenta el principio de flexibilidad en los procesos de familia expresado

en el Tercer Pleno Casatorio Civil, pues lo que se busca con dicho pleno es proteger al

niño y adolescente, lo cual es reconocido en nuestra propia Constitución, al mencionar

en su Art. 4: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente,

a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y

promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y

fundamentales de la sociedad”.


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17. Torres Vásquez, Aníbal. Código Civil, Tomo I. Idemsa, 2011

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Tomo I, cuarta edición, Editorial Astrea.

20. Zumaeta Muñoz, Pedro. Temas de derecho procesal civil. Segunda edición.

Juristas editores, 2014

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