-12-

cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional, no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

Por tanto, de ordinario el control de la debida motivación se limita a la

verificación de la aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada,

esto es, de su aceptación bajo condiciones de racionalidad, pero no a la

verificación de su carácter acertado, es decir, si las razones expuestas son

correctas o erradas, pues ello supondría un nuevo juzgamiento (selección e

interpretación de normas y valoración de pruebas) y la superposición del

criterio interpretativo o valorativo del órgano de control al criterio asumido por

el órgano decisorio, convirtiéndose este Colegiado en instancia de grado, lo

que está vedado por la ley.

Octavo: Sin embargo, lo anterior debe ser entendido en interpretación

sistemática de la normativa sobre arbitraje, debiendo tenerse presente lo

dispuesto por el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que en su parte pertinente

expresa:

“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

[…] 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o

-13-

sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo. […]” (énfasis agregado).

De la lectura del artículo glosado se desprende que el texto normativo

diferencia en las decisiones arbitrales, aquellos pronunciamientos que

resuelven el fondo de la controversia, de aquellos que pueden recaer sobre

aspectos preliminares, accesorios o incidentales, “cuya estimación impida

entrar en el fondo de la controversia”, y que por tanto en puridad no

resuelven ésta, aún cuando puedan ser condicionantes de la posibilidad del

pronunciamiento arbitral sobre dicha controversia fondal.

Noveno: Tal acotación es de suma relevancia de cara al citado principio de

irrevisabilidad, pues se colige que no todo pronunciamiento arbitral se

encuentra protegido con ese blindaje normativo, como es el caso de

aquellas excepciones u objeciones al arbitraje relativas a –entre otras– la

caducidad del derecho “y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la

continuación de las actuaciones arbitrales”, respecto de las cuales, al no ser

fondo de la controversia, el órgano de control judicial no está sujeto a

limitación para desplegar su propio criterio jurisdiccional. Esta opción

interpretativa ha sido asumida anteriormente en esta instancia en las causas

Nros. 225-2013, 126-2014, 19-2016, entre otras.

Por lo demás, el criterio antes expuesto no solamente no colisiona con el

principio kompetenz-kompetenz que rige el arbitraje, sino que es

perfectamente compatible con éste según sea bien entendido a la luz de lo

que informa la doctrina nacional y extranjera. En efecto, dicho principio

establece una regla de prioridad que permite que la decisión adoptada en el

arbitraje sobre la competencia del propio tribunal arbitral pueda, finalmente,

ser susceptible de control judicial, según prevé el artículo 41 antes glosado.

Así, se ha dicho:

“Ahora bien, existen 3 posibilidades en cuanto a la decisión de las excepciones por parte del tribunal arbitral: i) desestimar la excepción con carácter previo, ii) estimar la excepción con carácter previo y iii)

-14-

desestimar la excepción en el laudo definitivo. Las tres decisiones están sujetas a revisión judicial. La revisión judicial se justifica por cuanto el principio Competence-Competence, como hemos visto, establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre la competencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales.”2

Décimo: Como puede apreciarse de autos, la materia controvertida a que se

refieren los puntos resolutivos impugnados en el presente recurso de anulación

parcial, versaban sobre las pretensiones del Consorcio Riego Paurali, que se

aprueba sus sendas solicitudes de ampliación de plazo por 28 y 48 días

calendarios y el consecuente reconocimiento de mayores gastos generales.

Cabe precisar que dichas solicitudes de ampliación de plazo fueron

denegados por la entidad mediante la Resolución Directoral No. 307-2012-

AG-PEPP-CD-PE y la Carta No. 017-2013-AG/PEPP-CD/DE, del 11 de diciembre

de 2012 y 24 de enero de 2013, respectivamente. Asimismo, se constata en

autos que el contratista solicitó el inicio del proceso arbitral el 22 de mayo de

2013 mediante Carta Nro. CP-12300-036-13, e instaurado el arbitraje y corrido

traslado de la demanda correspondiente, el Proyecto Especial Pichis Palcazú

propuso la excepción de caducidad respecto de todas las pretensiones,

argumentando que no se dio inicio al arbitraje dentro de los plazos

establecidos por el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Esta excepción de caducidad fue declarada infundada en el punto

resolutivo primero del laudo cuestionado, lo que posibilitó el pronunciamiento

de fondo en los puntos resolutivos tercero y quinto cuestionados.

El Colegiado aprecia que la ratio decidendi que sustenta la desestimación de

la caducidad, radica en que el árbitro consideró que la caducidad es

establecida en la Ley (artículo 52) de una manera amplia, mientras que el

Reglamento establece plazos específicos para acudir a la vía de solución de

controversias, contexto en el cual el árbitro optó por inaplicar las normas

reglamentaria que dispone tales plazos de caducidad, “por cuanto éstos no

tienen un sustento ni base preestablecida en norma con rango de ley

2 Roger Rubio Guerrero. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, página 483. Instituto Peruano de Arbitraje. 2011.

-15-

conforme a lo dispuesto por el Código Civil, no pudiendo establecerse por vía

reglamentaria disposiciones que extingan derechos”.

Décimo primero: La Corte Suprema de Justicia de la República tiene

establecido con relación al recurso de anulación de laudo “que al tratarse la

caducidad de una institución de orden público, cualquier órgano de

administración de justicia (como el árbitro) está en el deber de declarar de

oficio la caducidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2006 del

Código Civil (aplicable supletoriamente a los autos); ello independientemente

que sea invocado o no por las partes” (Casación 1097-2013-JUNIN).

Por otro lado, como quedó dicho en considerandos precedentes, al juzgar la

existencia de vicio nulificante de un laudo, por haberse desestimado una

alegada caducidad en sede arbitral, esta instancia de control judicial no se

encuentra restringida por el principio de irrevisabilidad que se desprende del

artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje.

En ese orden de ideas, este Colegiado discrepa del criterio asumido por el

Árbitro Único, pues considera que el artículo 52.2 de la Ley de Contrataciones

del Estado consagra un plazo de caducidad como es el caso de

controversias que se refieran a la ampliación de plazo contractual que

conforme al artículo 215 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado, cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio a la

conciliación previa al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el

artículo 52 de la Ley, en armonía con lo previsto en los artículos 144, 170, 175,

177, 199, 209, 210 y 211 de dicho Reglamento, siendo que en el caso de autos

se encuentra normado por el artículo 175 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, el cual prescribe lo siguiente:

“Artículo 175.- Ampliación del plazo contractual (…) Cualquier controversia relacionada con la ampliación del plazo por parte de la Entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación”

Como podemos apreciar, ante el surgimiento de una controversia, las partes

podían recurrir facultativamente a la conciliación o al arbitraje dentro del

plazo legal establecido, que en el caso de ampliación de plazo era de 15

días. Si optaban por ir previamente a la conciliación y llevado a cabo el acto

conciliatorio no llegaban a un acuerdo, podían recurrir al arbitraje dentro del

-16-

plazo de quince días contados a partir del día siguiente en que se llevó a

cabo el acto conciliatorio.

Este Colegiado tiene claro que la normativa contenida en la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento evidencia un innegable carácter

especial que atiende a la naturaleza sui generis del contrato administrativo,

esto es, aquél en el que es parte el Estado y a través del cual éste busca la

satisfacción de los fines públicos que justifican la existencia de la

institucionalidad estatal y su sistema de competencias; un contrato de tal

naturaleza si bien tiene un componente administrativo por la propia esencia

de la participación estatal, sin embargo, entraña una relación jurídica que no

puede ser identificada de modo simplista ni con un contrato privado ni con la

relación publicística de administración-administrado, pues en el contrato

administrativo el Estado se relaciona con el particular con un objetivo común

(el objeto del contrato) enmarcado en una situación de equilibrio

económico-financiero, y si bien no lo hace en condiciones de igualdad sino

desde una posición de supraordinación, ello no equivale el ejercicio de

potestades públicas –como en su actuación administrativa pura– sino de

prerrogativas contractuales derivadas del ordenamiento jurídico, objetivadas

en las denominadas cláusulas exorbitantes. Esto determina, entonces, que la

regulación de tal relación ostente particularidades inherentes que la

configuran como un cuerpo normativo especial sin que pueda aplicarse

mecánicamente la regulación del Código Civil que atiende a una situación o

relación jurídica esencialmente diferente, de orden privado. Es así que el

artículo 5° de la Ley de Contrataciones del Estado aplicable al contrato sub

materia, establecía:

Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.

Por tanto, esta instancia judicial deja establecido que en el caso concreto el

plazo de caducidad aplicable a las pretensiones de la demanda arbitral

interpuesta por Consorcio Riego Pauriali, con relación a sus solicitudes de

ampliación de plazo, es el establecido en el artículo 209 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nro. 184-2008-EF, que

cumple una función de colaboración reglamentaria, criterio que por lo

demás coincide con las opiniones vinculantes que en forma reiterada ha

emitido sobre este aspecto el Organismo de Supervisión de Contrataciones

del Estado. Así, por ejemplo, en la Opinión Nro. 174-2015/DTN se expresa:

2.3.2. En este punto, es importante señalar que la normativa de contrataciones del Estado establece diversos plazos de caducidad3

3 Para mayor información sobre la figura de la caducidad en materia de contratación pública puede revisarse la

-17-

especiales para someter a conciliación y/o arbitraje las controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato, de conformidad con los artículos 52 de la Ley y 214 y 215 del Reglamento. Asimismo, el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley establece un plazo de caducidad general4 al indicar que "Los procedimientos de conciliación y/o arbitraje deben solicitarse en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato." (El subrayado es agregado). De lo expuesto, puede inferirse que de no haberse establecido un plazo de caducidad especial para someter a conciliación y/o arbitraje una determinada controversia, esta se puede someter a los referidos medios de solución de controversias dentro del plazo de caducidad general establecido en el numeral 52.2 del artículo 52 de la Ley; es decir, en cualquier momento anterior a la culminación del contrato.”

Décimo segundo: En ese contexto, se debe tener en cuenta que la

Ampliación de Plazo N° 1 fue solicitada con fecha 30 de noviembre de 2012

mediante Carta CP-12300-015-12, la cual fue resuelta mediante Resolución

Directoral N° 307-2012-AG-PEPP-CD/DE de fecha 10 de diciembre de 2012

(folios 228 del expediente arbitral), que la deniega y fue notificada al

Consorcio a través de la Carta N° 362-2012-AG/PEPP-CD/DE de fecha 11 de

diciembre de 2012 (folios 226 del expediente arbitral). Por otro lado, la

Ampliación de Plazo N° 2 fue solicitada el 10 de enero de 2013, mediante

Carta CP-12300-015-13 de fecha 10 de enero de 2013 (folios 270 del

expediente arbitral), la cual fue resuelta mediante Carta N° 017-2013-

AG/PEPP-CD/DE (folios 309 del expediente arbitral), la misma que señaló que

no es procedente, siendo notificado al Consorcio con fecha 24 de enero de

2013. Siendo así (posterior a la fecha de notificación de la denegación de las

Ampliaciones de Plazo N° 1 y 2), mediante Carta CP-12300-36-13 (folios 06 y

siguientes del expediente arbitral) el Consorcio solicita a la Entidad el inicio del

proceso arbitral, esto es fuera de plazo, por lo que de acuerdo al artículo 175

del Reglamento de la Ley, el mismo que es de 15 días hábiles posteriores a la

comunicación de denegación de las ampliaciones de plazo, operó la

caducidad, por lo que la excepción de su propósito es fundada,

configurándose en consecuencia la nulidad del punto resolutivo primero del

laudo.

En atención a lo expuesto, habiéndose amparado el recurso de anulación

respecto a la caducidad en cuanto a las ampliaciones de plazo. De otro

lado, si bien el artículo 65 inciso b) de la Ley de Arbitraje dispone que

amparado que sea el recurso de anulación con base en la causal b) del

artículo 63 de la misma ley, debe disponerse el reenvío de la causa a sede

Opinión N° 061-2012/DTN. 4 A mayor abundamiento sobre el plazo de caducidad general y los plazos de caducidad especiales puede revisarse la Opinión N° 061-2012/DTN.

-18-

arbitral a fin que se reanude el arbitraje en la etapa en que se cometió la

violación, el Colegiado estima que en el caso concreto dicha norma no

aplica por las particularidades del vicio que motiva la anulación, pues

apreciada judicialmente la caducidad no corresponde la renovación de

acto arbitral alguno, por lo que carece de objeto dicho reenvío.

Décimo tercero.- Asimismo, habiéndose señalado que ha caducado el

derecho del Consorcio a iniciar conciliación y/o arbitraje respecto de las

controversias en cuanto a las Ampliaciones de plazo (N° 01 y N° 02), también

debe ser estimado el recurso de anulación en cuanto a los resolutivos tercero

y quinto del laudo materia de anulación, CON REENVIO, a fin que en sede

arbitral se emita nuevo pronunciamiento con relación a estos aspectos

dependientes de la alegación de caducidad que ha sido amparada.

Por las razones expresadas y las normas invocadas, los integrantes de esta

Sala Superior, administrando justicia a nombre de la Nación, resolvieron:

DECLARAR FUNDADO el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto

por Ministerio del Agricultura y Riego, respecto del laudo contenido en la

resolución N° 09 de fecha 09 de junio de 2016, por la causal prevista en el artículo

63, inciso 1, literal “b” del Decreto Legislativo N° 1071; en consecuencia,

DECLARARON NULOS los puntos resolutivos primero (SIN REENVIO), tercero y

quinto del laudo arbitral, asimismo, CON REENVÍO, con costas y costos.

En los seguidos por el Ministerio del Agricultura y Riego contra el Consorcio

Riego Pauriali sobre ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL.- Notificándose.

ROSSELL MERCADO ESCUDERO LÓPEZ

HIDALGO CHÁVEZ

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 338-2017 DEMANDANTE : INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA CIVIL - INDECI DEMANDADOS : CONSORCIO KATHYMAR S.A.C Y OTRO MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN N° 07 Lima, veintiocho de febrero del dos mil dieciocho

VISTOS

Con el expediente arbitral en II Tomos que se tiene a la vista; interviene como ponente

el señor Juez Superior Solís Macedo .

1. Objeto del recurso de anulación del Laudo

El Instituto de Defensa Civil – INDECI, a través de la Procuraduría Pública del

Ministerio de Defensa (en adelante el INDECI y/o el demandante y/o el recurrente),

interpone recurso de anulación contra el Laudo contenido en la Resolución Nº 23, de

fecha 27 de febrero de 2017, obrante de fs. 33 a 47 (en adelante el Laudo ), dictado en

el proceso arbitral seguido por CONSORCIO KATHYMAR S.A.C. (en adelante el

Consorcio y/o Kathymar ), contra el INDECI, sobre declaración arbitral y otros, con el

objeto de que se declare nulo el Laudo y, la Resolución de fecha 30 de mayo del 2017,

que declara infundado el pedido de integración y rectificación solicitada (ver recurso de

anulación, fs. 62 a 77 y, el escrito de subsanación, fs. 90 a 98).

El Laudo (fs. 33 a 47), emitido por Árbitro Único, resolvió las controversias que se

originaron en la ejecución del CONTRATO N° 010-2014 -INDECI, de fecha 07 de enero

del 2014 (fs. 04 a 09), referido a la "Adquisición de Alimentos Crudos para personas

por un período de doce meses, conforme a las Fichas Técnicas de Bienes emitidas por

el OSCE establecidas en las bases" (en adelante el Contrato ).

Los vicios que se susciten en sede arbitral, en principio, deben ser objetados en el propio proceso arbitral, dentro del plazo establecido en la regla respectiva del Acta de Instalación, caso contrario, se debe considerar que se renuncia al derecho a objetar el laudo por dicho vicio (circunstancia)

2

2. Causal que sustenta el recurso de anulación

La causal que sustenta el recurso de anulación está contenida en el punto c ), del

punto 1), del artículo 63 de la Ley de Arbitraje , referido, principalmente, a que las

actuaciones arbitrales no están ajustadas al acuerdo entre las partes y al reglamento

arbitral aplicable (básicamente, reglas 56 y 57 del Acta de Instalación, extremo referido

a los honorarios del árbitro único y de la secretaria arbitral).

3. Hechos que sustentan el recurso de anulación del INDECI (ver escritos de fs.

62 a 77 y, escrito de subsanación de fs. 90 a 98)

a. El recurrente sostiene que mediante Resolución N° 07, notificada el 24/05/16, el Arbitro

Único le otorgó un plazo de 10 días hábiles para cumplir con el pago de los honorarios

del Arbitro Único y la secretaria Arbitral, sin embargo, señala, nunca se le remitió los

comprobantes de pago [recibo por honorarios] , por lo que entendieron que el

referido plazo, se encontraba suspendido, razón por la cual con fecha 27/09/16

solicitaron la remisión de los comprobantes [recibos por honorarios], no obstante ello,

mediante Resolución Nº 16, se retiró de las actuaciones arbitrales la reconvención

que formuló bajo el argumento que dentro del plazo otorgado no se había cumplido con

efectuar el pago de los gastos arbitrales y, pese a que interpusieron recurso de

reconsideración con fecha 20/10/16, su pedido fue desestimado mediante Resolución

N° 20, de fecha 21/11/16. Señala que dichas decisio nes, vulneran el acuerdo

establecido entre las partes mediante Acta de Instalación del 03 de setiembre de 2015

(en adelante el Acta ), básicamente las reglas contenidas en los puntos 56 y 57.

b. Señala, también que el Laudo carece de motivación por cuanto al resolver el primer

punto controvertido (ver considerandos sétimo, octavo y noveno del Laudo), el Árbitro

afirma que el Consorcio ha subsanado las observaciones al Certificado emitido por el

ITP, sin embargo, ha omitido analizar si dicha subsanación, se realizó dentro del plazo

de los diez (10) días, puesto que la observación, se realizó mediante Oficio Nº 1072-

2014-INDECI/6.4, de fecha 30 de abril del 2014 y, la Contratista lo subsanó el 07 de

agosto de 2014, esto es, fuera del plazo otorgado, razón por la cual la recurrente (el

INDECI), aplicó la penalidad respectiva, deduciendo del monto a pagar la suma de S/.

30,720.00, por el retraso injustificado, monto que el Laudo le ha ordenado pagar al

Consorcio.

c. Señala que conforme a lo establecido en la segunda y tercera Disposición

Complementaria Final del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, se

establece que las Opiniones emitidas por el OSCE absolviendo las consultas sobre la

normativa de Contrataciones del Estado tiene carácter vinculante desde su publicación

en el portal institucional del OSCE y de acuerdo a la Opinión Nº 038-2013/DTN, de

3

fecha 22 de mayo de 2013, los plazos son únicos y la norma no permite ampliar el

plazo de subsanación, en consecuencia, dentro del plazo otorgado (10 días), la

Contratista [el INDECI], se encontraba en la obligación de subsanar la observación

indicada a través del Oficio Nº 1072-2014-INDECI/6.4, de fecha 30 de abril de 2014; de

lo contrario la Entidad se encontraba forzada a aplicar las penalidades respectivas,

porque la norma así lo exige, a diferencia de la resolución del contrato, que está

regulada como una opción a discreción de la Entidad.

d. Mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2017 se interpuso recurso de integración,

rectificación y exclusión solicitando al Árbitro Único se pronuncie si la subsanación a la

observación realizada mediante Oficio Nº 1072-2014-INDECI/6.4 se realizó dentro del

plazo otorgado, análisis que resulta determinante antes de concluir que en la ejecución

del contrato no existió ningún tipo de incumplimiento que justifique la retención por

concepto de penalidad, sin embargo, el Arbitro Único manifiesta que lo planteado no es

exacto ya que ha quedado demostrado que el Consorcio cumplió con subsanar la

observación formulada por el INDECI respecto al Certificado Oficial Sanitario y como

consecuencia se efectúo el pago y, que dicho pago, debe interpretarse como

consentimiento a la subsanación , pese a la demora, por lo que, no correspondería

aplicar penalidad alguna.

e. Refiere que lo resuelto por el Arbitro Único tiene sustento en una mala interpretación

del artículo 176 del RLCE que establece que deben cumplirse total y sucesivamente

como: 1) no cumplimiento de la subsanación, 2) resolución del Contrato y, 3)

Penalidades, en el caso, conforme a la interpretación del árbitro, si la entidad no

resolvió el contrato no tiene derecho a retener ningún monto como penalidad, al ser

este paso posterior a la resolución del contrato.

f. Sobre la aplicación de penalidad por mora el OSCE emitió la Opinión Nº 027-2010/DTN,

que señala que la Entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes

hasta que el contratista cumpla con la prestación a su cargo o iniciar el procedimiento

de resolución de contrato, bajo esta interpretación, es totalmente válido cobrar

penalidades sin necesidad de resolver el contrato, tal como se hizo en la ejecución del

contrato materia de controversia.

4. Absolución del recurso de anulación del Laudo por el Consorcio (ver escrito

de fs. 121 a 135)

a. Refiere que producto de la reconvención formulada por INDECI, el Arbitro Único

procedió a reliquidar honorarios (tanto honorarios arbitrales como honorarios de

secretaria arbitral), reliquidación que ya había sido informada en el Acta de Audiencia

de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos de fecha 04 de febrero de

2016, para tales efectos, procedió a expedir la Resolución Nº 07, de fecha 17 de mayo

4

de 2016 (notificada a INDECI con fecha 24 de mayo de 2016), que resolvió otorgar un

plazo de diez días hábiles para el pago por concepto de honorarios del Arbitro Único y

de la Secretaria Arbitral, bajo apercibimiento de archivo de sus pretensiones

reconvencionales, sin embargo, INDECI no procedió a objetar la falta de remisión de

los recibos por honorarios, dentro del plazo establecido en el punto 18) del Acta de

Instalación, esto es, cinco (05) días hábiles.

b. Señala que pese a que INDECI ya había procedido a renunciar a su derecho de

objetar, con fecha 27 de septiembre de 2016, casi cuatro (04) meses después, solicitó

la remisión de los recibos por honorarios, habiéndose vencido en demasía el plazo

establecido en el numeral 18 del Acta que establecía el plazo de cinco (05) días hábiles

para objetar, sin embargo, objetó ochentisiete (87) días hábiles después, por lo cual ya

había renunciado a su derecho de objetar y convalidado el eventual vicio generado.

c. Afirma que posteriormente se emitió la Resolución Nº 16, notificada a INDECI con

fecha 14 de octubre de 2016, mediante la cual el Arbitro Único dejó evidencia que

INDECI no había procedido a cuestionar en su oportunidad (dentro del plazo

establecido en el numeral 18 del Acta), la falta de emisión de los recibos por honorarios

y porque habían transcurrido más de tres (03) meses).

d. Señala que con fecha 20 de octubre de 2016 INDECI reconsideró la Resolución Nº 16,

que dio lugar que se expida la Resolución Nº 20, de fecha 21 de noviembre de 2016,

mediante la cual se dejó en evidencia que INDECI no había procedido a cuestionar en

su oportunidad (dentro del plazo establecido en el numeral 18 del Acta de Instalación),

precisando que había operado la renuncia al derecho de objetar en su oportunidad la

falta de remisión de los recibos por honorarios y por no haber cumplido con pagar los

honorarios arbitrales y de secretaria a su cargo, por lo que el Arbitro Único hizo efectivo

el apercibimiento decretado mediante Resolución Nº 07 y, que no se vulneró derecho

alguno.

e. Finalmente, respecto si la subsanación efectuada por el Consorcio respecto a la

entrega del Certificado Sanitario dentro de la ejecución contractual se llevó a cabo o

no dentro del plazo de diez (10) días, señalan que dicho hecho, nunca fue fijado como

punto controvertido y, por tanto, el Árbitro no estaba obligado a pronunciarse. Además,

señala que la falta de pronunciamiento a un pedido de integración, debe entenderse

por denegada conforme lo establece el artículo 58.3 de la Ley de Arbitraje.

f. Por último, señala que INDECI mediante el presente recurso de anulación pretende que

la Sala atienda y revise cuestiones de fondo de la controversia resueltas por el Arbitro,

hecho que es inviable en sede judicial.

5

5. Actos procesales pertinentes del proceso arbitral

a. Con fecha 03/09/15, se instaló el Tribunal Arbitral Unipersonal, designándose como

árbitro Ad Hoc, al doctor Luis Alberto Angulo Budge (ver el Acta de fs. 01 a 07, del

Expediente arbitral).

b. En el Acta, se establecieron, básicamente: el lugar y sede del Árbitro e idioma, el

tipo de arbitraje (arbitraje Ad Hoc, Nacional y de Derecho), las reglas procesales

aplicables (reglas procesales establecidas por las partes, la Ley de Contrataciones del

Estado, las Directivas de la OSCE y, supletoriamente, las normas procesales

contenidas en la Ley de Arbitraje, D. Leg. N° 1071) .

c. Con fecha 18/09/15, el Consorcio presentó su demanda (fs. 08 a 23 del Expediente

arbitral).

d. Por Resolución Nº 01, de fecha 28/09/15, se corrió traslado de la demanda (fs. 74

del expediente arbitral).

e. Con fecha 27/10/15 el INDECI, contestó la demanda y, además, formuló

reconvención (fs. 222 a 231 del Expediente arbitral).

f. Con fecha 04/02/16 se realizó la audiencia de conciliación y fijación de puntos

controvertidos (fs. 336 y 337 del Expediente arbitral).

g. Por Resolución Nº 23, de fecha 27/02/017, se expidió el Laudo (fs. 503 a 517 del

Expediente arbitral).

h. Con fecha 10/03/17 el INDECI solicitó la integración, rectificación y exclusión de

ciertos extremos del Laudo.

i. Por Resolución N° 26, de fecha 30/05/17, el Árbi tro declaró infundada la rectificación

y, fundada la exclusión referida al pago de intereses legales (fs. 539 a 544 del

Expediente arbitral).

6. Actos procesales pertinentes del presente proceso de recurso de anulación

a. Con fecha 03/06/17, el INDECI presentó el recurso de anulación de laudo arbitral

(fs. 62 a 77).

b. El recurso, fue admitido por esta Sala mediante Resolución N° 02, de fecha

15/08/17 (fs. 99 a 102), en la cual además, se señaló fecha para la vista de la causa.

c. Con fecha 09/10/17, el Consorcio contestó el recurso de anulación (fs. 121 a 135).

CONSIDERANDO

1. El recurso de anulación

El recurso de anulación (en adelante el Recurso ), valga la redundancia, es el único

recurso que puede ser usado por la parte que dice haber sido perjudicada en todo o en

6

parte por una decisión contenida en un laudo arbitral emitida dentro de un proceso

arbitral, al cual se ha sometido voluntariamente en virtud de un convenio arbitral y,

tiene por objeto la declaración de nulidad total y/o parcial del laudo. Este Recurso, sólo

puede estar sustentado en alguna de las causales establecidas en el artículo 63 de la

ley de arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (en a delante la Ley ), que establece los

parámetros a seguir en un proceso judicial de anulación de laudo arbitral.

2. El artículo 62 de la Ley

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye

la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido

bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.

3. Causal que sustenta el Recurso

3.1 En el presente caso, como se señaló en el punto 2) de la parte expositiva, el

Consorcio sustenta su Recurso, en la causal establecida en el punto c), del inciso 1,

del artículo 63 de la Ley, que señala:

Artículo 63.- Causales de anulación

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y

pruebe:

(…)

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han

ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que

dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este

Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho

acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto

Legislativo (el resaltado es nuestro).

3.2 El punto c) del referido artículo, comprende dos supuestos: i) que la composición

del tribunal arbitral no se ajuste al acuerdo de las partes o al reglamento arbitral

respectivo y, ii) que las actuaciones arbitrales no se ajuste al acuerdo de las partes o

al reglamento arbitral respectivo. En el presente caso, es el segundo supuesto, el que

se invoca como sustento del Recurso.

7

4. ANÁLISIS DE LA CAUSAL INVOCADA POR EL INDECI

(actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes contenido en las

reglas 56 y 57 del Acta, referido al mecanismo a seguir para pagar los honorarios del

árbitro único y de la secretaria arbitral).

4.1 Las reglas procesales respectivas acordadas por las partes en el Acta y la

base legal respectiva contenida en la Ley

- La regla 56 del Acta señala:

“En ese sentido, el árbitro único fija como anticipo de sus honorarios la suma de (…).

Cada parte deberá pagar el 50% de dicho monto (…), dentro de los diez (10) días

siguientes de notificadas con el recibo de honorarios correspondiente”.

- La regla 57 del Acta señala:

“Asimismo, fija como anticipo de sus honorarios de la secretaría arbitral la suma de (…).

Cada parte deberá pagar el 50% de dicho monto (…), dentro de los diez (10) días

siguientes de notificadas con el recibo de honorarios correspondiente”.

-Por otro lado, la regla 18 del Acta señala:

RENUNCIA A DERECHO DE OBJETAR

18. Las partes acuerdan expresamente que la parte que prosiga con el arbitraje, a

sabiendas que no se ha cumplido con alguna disposición normativa que no

tenga carácter imperativo o regla procesal fijada por el árbitro único sin expresar su

objeción a tal incumpliendo dentro del plazo de cinco (05) días a partir de la fecha en

que tenga conocimiento del mismo, se tendrá por renunciado su derecho a objetar

y por convalidado el eventual vicio incurrido (el resaltado es nuestro).

-Por su parte, el artículo 11 de la Ley, concordante con la referida regla 18, señala:

Artículo 11.-Renuncia a objetar

Si una parte que conociendo o debiendo conocer que no se ha observado o se ha

infringido una norma de este decreto legislativo de la que las partes pueden apartarse o

un acuerdo de las partes , o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue

con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible se

considera que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias (el resaltado es

nuestro).

4.2 Como se señaló en punto a) del punto 3) de la parte expositiva, el recurrente (el

INDECI), sostiene que el Árbitro único injustificadamente retiró sus pretensiones

contenidas en su reconvención mediante Resolución N° 16, de fecha 10/10/16 (fs. 462

a 464 del Exp. Arbitral), aduciendo que el recurrente no había cumplido con pagar los

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honorarios respectivos del árbitro y la secretaria, dentro del plazo de diez (10)

concedido por Resolución N° 07, de fecha 17/05/16 ( fs. 417 del Exp. Arbitral),

notificada el 24/05/16 (fs. 430 del Exp. Arbitral), sin tener en cuenta que el recurrente

no pagó los honorarios, porque no se le había remitido los recibos respectivos, como

se señala en las reglas 56 y 57 del Acta.

4.3 Respecto al pago de honorarios del árbitro y secretaria las partes establecieron en

las reglas 56 y 57 del Acta que cada una pagaría el 50% de los honorarios

correspondientes, dentro de los diez (10) días de notificadas con el recibo respectivo.

Igualmente, las partes establecieron en la regla 18 del Acta que el derecho a objetar

cuando se incumpla, entre otros, una regla procesal, debe ejercitarse dentro de un

plazo de cinco (05) días computados a partir de la fecha que tenga conocimiento del

mismo, caso contrario, se entenderá que ha renunciado a su derecho a objetar y,

además, quedará convalidado el eventual vicio.

4.4 Entonces corresponde determinar, primero si se notificó o no al recurrente (el

INDECI), con los recibos respectivos de los honorarios del árbitro y secretaria y,

segundo, si no se hubiera notificado, si el recurrente, en sede arbitral, activó o no su

derecho a objetar dentro del plazo de cinco (05) de conocida la referida omisión.

4.5 Sobre el primer punto, las partes están de acuerdo que al recurrente (el INDECI),

no se le ha notificado con los recibos de los honorarios respectivos (lo señala

expresamente INDECI en su recurso de anulación, ver punto 3.3, fs. 62 a 77 y, en su

escrito de subsanación, ver punto II.b, fs. 90 a 98) y, tácitamente lo admite el

Consorcio, en su escrito de absolución del recurso de anulación, ver, básicamente,

punto IV.b, fs.121 a 135).

4.6 Establecido que al INDECI no se le ha notificado los recibos de honorarios

respectivos, corresponde ahora determinar si dicha omisión (vicio), fue o no objetado

por el INDECI, oportunamente, en sede arbitral.

Sobre este punto, el INDECI, señala expresamente que recién observó esta omisión,

mediante escrito de fecha 27/09/16 (ver punto 25 del escrito que contiene el recurso de

anulación, fs. 62 a 77), esto es, después de aproximadamente cuatro (04) meses, de

que fue notificada con la Resolución N° 07, que le requirió el pago de los honorarios,

hecho que ocurrió con fecha 24/05/16 (fs. 430 del Exp. arbitral).

9

Este hecho, observar la omisión referido a la no remisión de los recibos respectivos, en

forma extemporánea, esto es, después de haber transcurrido largamente el plazo de

cinco (05) días establecido en la regla 18 del Acta, a criterio de este Colegiado,

demuestra, en forma inequívoca, que el recurrente (el INDECI), ha renunciado a su

derecho a objetar el laudo por dicha circunstancia y, por ende, el recurso de anulación

que se sustenta en dicho hecho, debe ser desestimado. Por tanto, se concluye que el

Árbitro único correctamente procedió a retirar las pretensiones contenidas en la

reconvención del INDECI mediante Resolución N° 16, de fecha 10/10/16 (fs. 462 a 464

del Exp. Arbitral).

4.7 Por lo demás, debe tenerse presente que no se condice con el principio de la

buena fe (regla 9 del Acta), el hecho que el recurrente pretenda que en sede judicial se

declare la nulidad del Laudo, por hechos que en sede arbitral, en su oportunidad

(forma y plazo), pudo haberlo corregido, pues debe recordarse que las partes

libremente acordaron que sus controversias sean resueltas en un Arbitraje y, por tanto,

la decisión que éste emita, en principio, están obligadas a cumplirlas y, solo en casos

excepcionales y puntuales, que se debe analizar caso por caso, en sede judicial se

puede hacer un control de validez del laudo.

4.8 Congruente con lo señalado en el punto precedente, autorizada doctrina nacional1

sostiene que el arbitraje es la criatura del contrato (Alfredo Bullar G.) y, autorizada

doctrina extranjera2 sostiene que el arbitraje es la criatura del consentimiento (Margaret

Moses).

5. EL PUNTO REFERIDO A LA FALTA DE MOTIVACIÓN DEL LAUDO, RESPECTO

A QUE EL LAUDO NO SE HA PRONUNCIADO SOBRE SI LA SUBSANACIÓN DE

LA OBSERVACIÓN SE HA REALIZADO O NO DENTRO DEL PLAZO DE DIEZ (10)

DÍAS, POR PARTE DEL CONSORCIO

Sobre este hecho (señalado en el punto 3.b de la parte expositiva de esta Sentencia y,

desarrollado en los puntos 27 y ss. del recurso de anulación, fs. 62 a 77 y, puntualmente en

pág. 4 y ss. del escrito de subsanación, fs. 90 a 98, referido a que el Laudo carece de

motivación por no haber analizado el Árbitro si el Consorcio, ha subsanado o no dentro del

plazo de 10 días las observaciones al Certificado Sanitario y, por tanto, la penalidad aplicada

1 BULLARD GONZALES, Alfredo, ¿Qué fue primero: el huevo o la gallina? El carácter contractual del recurso de anulación, en Revista Internacional de Arbitraje, julio-diciembre 2013, pág. 55. 2 MOSES, Margaret, The principles and practice of Internacional Commercial Arbitration, New York, Cambridge University Press, 2008, pág. 18.

10

por el recurrente es o no correcta), debemos señalar que sí ha existido un

pronunciamiento en el Laudo, razón por la cual, también debe desestimarse.

5.1 En efecto, en el punto II) del Laudo, referido al análisis del primer punto

controvertido, referido a la aplicación o no de las penalidades por parte de la Entidad,

el Árbitro luego de señalar que el Consorcio había cumplido con la entrega total de la

prestación (1° conclusión) y, que la misma, se habí a entregado en perfectas

condiciones, hecho que, señala, se verificó con el Certificado Oficial Sanitario y, por el

hecho que la Entidad no había realizado ninguna observación (2° conclusión), señaló

que cuarenticinco (45) días después la Entidad observó el Certificado Sanitario y, que

dicha observación, aún cuando se subsanó recién el 07 de agosto del 2014 por el

Consorcio, fue [entiéndase], validada mediante Memorándum N° 9634-2014-INDECI,

de fecha 28 de agosto del 2014 (que señaló la Contratista había subsanado las

observaciones), pues la Entidad procedió al pago del monto del contrato (ver

considerandos tercero al décimo, básicamente, este último considerando y, la

respectiva 3° conclusión).

5.2 Entonces, se concluye que sí existió motivación respecto a la subsanación de la

observación respecto del Certificado Sanitario, pues, según el Árbitro, aún cuando la

subsanación no se realizó dentro del plazo legal, fue validada por la Entidad mediante

el Memorándum N° 9634-2014-INDECI, de fecha 28 de a gosto del 2014 y, sobre todo,

porque se hizo el pago del monto del contrato.

5.3 Debe tenerse presente que un hombre promedio [entiéndase persona promedio],

no hace un pago por una prestación si no está conforme con la misma y, menos aplica

penalidades.

6. RESPECTO A LA ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 176 DEL RLCE

EN EL LAUDO, QUE ORIGINÓ QUE EL LAUDO ORDENE LA DEVOLUCIÓN DE LO

QUE LA ENTIDAD RETUVO INDEBIDAMENTE POR CONCEPTO DE PENALIDAD

6.1 Sobre este punto, debe tenerse presente que la falta de motivación está sustentada

también en la interpretación errónea (mala interpretación) del artículo 176 del RLCE

referido a que sólo se puede aplicar las penalidades luego de resolverse el contrato.

6.2 Sobre el particular debemos señalar que este punto, no puede ser objeto de

control con motivo de un recurso de anulación, pues más allá que se esté de acuerdo o

11

no con la interpretación que se ha realizado en sede arbitral del artículo 176 del RLCE,

este tema, en principio, no puede ser objeto de control judicial conforme lo establece el

artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. N° 10 71, salvo que la interpretación sea

manifiestamente arbitraria, manifiestamente irrazonable y, adolezca de una lógica

elemental, hecho que a criterio del Colegiado, no se advierte en el presente caso, pues

para el Árbitro, en el presente caso, verificado el supuesto de hecho de la referida

norma (incumplimiento de la subsanación), se debe producir la consecuencia (la

resolución), para luego recién activarse la penalidad.

6.3 Repetimos, se puede estar o no de acuerdo con esta interpretación, pero no se

puede entrar a analizar su validez, pues el control de validez de un Laudo no pasa por

entrar a calificar la interpretación que hace un Árbitro y/o Tribunal Arbitral de una

norma y/o de un contrato, a la luz de lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley.

6.4 Entonces, se concluye que en el caso concreto, no se puede entrar a evaluar lo

sostenido por el Árbitro, que señala que sólo aplica la penalidad luego de resolverse un

contrato (ver, básicamente, octavo considerando del laudo), aún cuando la Opinión de

la OSCE N° 027-2010/DTN , señale que la no entrega de un determinado bien,

configura en sí misma un incumplimiento de la prestación a cargo del contratista, por lo

que “la Entidad podrá optar entre cobrar las penalidades correspondientes hasta que el

contratista cumpla con la prestación a su cargo, o iniciar el procedimiento de resolución

de contrato”, conforme lo resalta el recurrente en el punto 33) de su escrito que

contiene el recurso de anulación, pues se trata simplemente de una Opinión, que no

tiene carácter vinculante para un Árbitro, sino simplemente referencial.

6.5 Por lo demás, debe tenerse presente que dentro de las leyes aplicables al proceso

arbitral donde se originó el Laudo que ahora se recurre, no se estableció como leyes

[en sentido amplio] aplicables las Opiniones de la OSCE (ver punto 6 del Acta de

Instalación, fs. 10 a 16).

7. Conclusión

En este orden de ideas, se puede concluir que al no haberse acreditado en el presente

proceso, la configuración del supuesto invocado contenido en el artículo 63.1.c de la

Ley, el recurso de anulación debe desestimarse y, por ende, declarase la validez del

Laudo recurrido, a la luz de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley.

8. Ideas finales

12

Finalmente, debe recordarse una vez más, que la protección de los derechos de las

partes al interior del proceso de anulación de laudo arbitral no importa en modo alguno

la revisión del fondo de la controversia ni el razonamiento seguido por el Arbitro Único

(salvo que éste adolezca de falta de motivación o de ruptura de logicidad entre sus

premisas y conclusiones).

La razón de lo señalado se basa en que el recurso de anulación de laudo no genera

una instancia revisora, sino un proceso autónomo en el que de modo puntual se

verifica el cumplimiento de determinados supuestos de validez del laudo arbitral,

estando terminantemente prohibido (pues la jurisdicción arbitral por imperio de la ley,

en principio, debe ser respetada), pronunciarse sobre el fondo de la controversia,

sobre el contenido de la decisión, o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Es por ello que, aunque este Colegiado pudiese no estar de acuerdo con el

razonamiento, criterio, posición jurídica o conceptos que emplee el Arbitro único y/o

Tribunal Arbitral, no puede, en principio, revisarlos más que en lo estrictamente formal

y, ni siquiera puede calificarlos.

DECISIÓN

a. DECLARARON INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral.

b. En consecuencia, DECLARARON la validez del laudo arbitral de derecho expedido

con fecha 27 de febrero de 2017, por el árbitro único, Luis Alberto Angulo Budge.

En los seguidos por el Ministerio de Defensa, con el Consorcio Kathymar S.A.C., sobre anulación de

laudo arbitral. Notifíquese conforme a ley.-

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO Lima, veintinueve de diciembre del año dos mil diecisiete

I. VISTOS:

Habiéndose analizado y debatido la causa, conforme lo prescriben los Artículos 131° y 133° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este colegiado integrado por los señores Jueces Superiores: Echevarría Gaviria, Díaz Vallejos y Vílchez Dávila, quien interviene como ponente, emiten la siguiente decisión judicial:

II. RESULTA DE AUTOS: Del recurso de anulación

2.1. De fojas 150 a 161, obra el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el Procurador Público del Gobierno Regional de Madre de Dios – Proyecto Especial de Madre de Dios, contra el Laudo Arbitral de Derecho de fecha 22 de marzo de 2017, recaído en la resolución N° 17, expedido por el Árbitro Único, Gustavo de Vinatea Bellatin, invocando la causal contenida en el inciso b) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, y la Duodécima Disposición Complementaria; así como el artículo 56.1 de la acotada Ley; a fin de que se anule el octavo extremo resolutivo del referido

1 Resolución Administrativa N°001-2017-P-CSJLI/PJ

Expediente Nº : 0339-2017-0-1817-SP-CO-01 Demandante : Gobierno Regional de Madre de Dios Demandado : Consorcio Ruhe SAC – ORVON SAC Materia : Anulación de Laudo Arbitral Vista de la Causa : 05.12.2017 (10)

AL RESOLVER EL RECURSO DE ANULACIÓN

PLANTEADO NO CORRESPONDE EMITIR

PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO DE LA

CONTROVERSIA O CALIFICAR LOS CRITERIOS O

MOTIVACIONES O INTERPRETACIONES EXPUESTAS

POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

2

Laudo, el cual mediante recurso de integración fue modificado y se dispone: que cada parte asuma sus propios costos irrogados y que cada una asuma equitativamente (50%) los montos de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral.

2.2. El Gobierno Regional de Madre de Dios, sustenta su pretensión,

básicamente, en el hecho que:

i) Se ha expedido el sétimo punto controvertido de la octava pretensión, sin la debida motivación y/o motivación aparente por cuanto la misma es solo aparente, al no darse cuenta de las razones mínimas que sustentaron la decisión. Precisan que toda decisión que se manifiesta en un Laudo debe estar debidamente justificada, es decir la motivación es una obligación en los procesos arbitrales, pues se trata de una obligación jurídica que debe cumplirse.

ii) Una vez emitido el Laudo, presentó recurso de interpretación e integración de laudo arbitral, siendo desestimado el pedido de interpretación, mediante resolución N° 20 del 2 de junio de 2017, sin argumentar la motivación por la cual se adoptó la decisión de prorratear las costas y costos del proceso arbitral entre las partes, siendo el vencedor del proceso arbitral la Entidad; debiendo destacar que todas las pretensiones propuestas por el demandante arbitral Consorcio Ruhe Orvon SAC., fueron declaradas infundadas e improcedente y las pretensiones reconvencionales del Proyecto Especial Madre de Dios fueron declaradas fundadas a excepción de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo el árbitro único consideró que “en la medida que no han sido amparadas la totalidad de las pretensiones de ambas partes, corresponde que cada una asuma el 50% de los montos de los honorarios arbitrales”. Dicho argumento no está sustentado con la motivación necesaria que indique el razonamiento lógico jurídico que motivó tal decisión así como los fundamentos facticos del mismo.

iii) El fundamento octavo del Laudo Arbitral, dispone la asunción de costos entre las partes 50% a cada una, carece de motivación que justifique razonablemente la decisión arribada por el Árbitro, toda vez que esta es una garantía de la administración de justicia que otorga legitimidad a cualquier decisión; siendo este componente al

3

debido proceso, reconocido por el Tribunal Constitucional en la Sentencia N° 06167-2005-HC/TC, el cual indica que los laudos arbitrales son susceptibles de ser cuestionados por infracción de la tutela procesal efectiva.

iv) Las pretensiones del Consorcio Ruhe SAC., fueron declaradas infundadas, motivo suficiente para declarar que quien ganó el proceso arbitral es el Proyecto Especial Madre de Dios, por lo tanto al no existir convenio en el apago de costos y costas del proceso arbitral, quien debe asumir esos gastos es el Consorcio. En la Quinta Pretensión de la Reconvención presentada se solicitó que el árbitro único ordene al consorcio asumir el integro de los pagos por costos y costas generados en el proceso arbitral. La fundamentación alegada por el Árbitro al declara que el pago de los costos arbitrales corresponde a ambas partes en proporciones iguales, sin tomar en cuenta, ni considerar que las pretensiones presentadas por el demandante ante el proceso arbitral fueron declaradas improcedentes y/o infundadas, y las pretensiones de la reconvención fueron declaradas procedentes y/o fundadas salvo lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios que fue declara infundada por no acreditar e daño irrogado; por concluye que no hay vencedores, pero sin la debida motivación del razonamiento arribado.

De la absolución del recurso de anulación de laudo arbitral

2.3. La parte emplazada no absolvió el traslado del recurso de anulación pese a estar debidamente notificado.

III. ANALISIS DEL CASO: Del recurso de anulación de laudo arbitral 3.1. Nuestro sistema jurídico ha dotado a los participantes del arbitraje de

un mecanismo de revisión estatal de la actuación de los árbitros. El régimen de revisión judicial del arbitraje establece que quien pretenda cuestionar la actuación o decisión arbitral, debe recurrir al Poder Judicial, a través del recurso de anulación. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el recurso de anulación es el único medio de impugnación de laudo arbitral, el cual tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en

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dicho decreto legislativo2. Estas causales que justificaría someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables.

3.2. Ahora bien, cabe indicar que el recurso de anulación, que constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia3; ello en razón, a que si se permitiera que en sede judicial analizar el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, por el cual renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos.4

3.3. En el presente caso, el recurrente alega que el Árbitro Único en el

octavo punto resolutivo, sobre la asunción de los costos y costas irrogados en el proceso arbitral, ha resuelto sin la debida motivación, toda vez que toda decisión que se manifiesta en un Laudo Arbitral debe estar debidamente justificado, ello quiere decir que la motivación es una obligación en todo lo proceso arbitral por tratarse de una obligación jurídica. En tal sentido, corresponde evaluar la existencia y suficiencia de motivación realizada por el Árbitro Único, lo que no entraña de forma alguna que éste Superior Colegiado se pronuncie

2 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 1): “Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63°” 3 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 2):” El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia p calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” 4 En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar (…) No es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse”. LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

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sobre el fondo de la controversia ni evalúe hechos, ni emita opinión sobre el contenido de la decisión, tampoco calificar criterios y/o valoraciones de pruebas o interpretaciones de los Árbitros vertidas en el laudo por cuanto ningún órgano judicial puede inmiscuirse en tales aspectos, toda vez que las partes al momento de someterse a la jurisdicción arbitral, decidieron renunciar implícitamente a la jurisdicción ordinaria para la resolución de sus conflictos.

Del reclamo previo en sede arbitral 3.4. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la

Ley de Arbitraje, sólo serán procedentes las causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del numeral 01 del artículo en mención, si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados. Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio, y en consonancia con el principio de autonomía del arbitraje, antes de acudir a sede judicial se debe agotar, previamente, todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias.5

3.5. Cabe indicar que un reclamo previo para ser considerado valido,

necesariamente deberá ostentar ciertas cualidades, tales como ser oportuno, esto es, formulado ante el Tribunal Arbitral en la primera oportunidad que el interesado tenga para hacerlo, caso contrario importaría una suerte de convalidación del hecho cuestionando e incluso la aplicación del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 10716; y expreso, esto es que en sede arbitral se haya reclamado expresamente el mismo vicio que se denuncia vía recurso de anulación.

3.6 En el presente caso, se advierte del tenor de la Resolución 207 de fecha

31 de mayo de 2017, emitida por el Árbitro Único, que declaró: i) improcedente el recurso de interpretación presentado por el Proyecto

5 “Es decir se permite al Tribunal Arbitral, una vez firmadas las resoluciones y sin variar su contenido esencial, aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material que adolezca, así como subsanar y/o complementar resoluciones defectuosas” GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE DICIEMBRE, DE

ARBITRAJE” Tomo II Página 926 Edición BOSH- Barcelona – España. 6 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 11°, Renuncia a objetar: “Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de éste Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”. 7 Folio 139 a 149

6

Especial Madre de Dios, mediante escrito presentado con fecha 11 de abril de 2017. ii) fundado el recurso de integración, presentado por el Proyecto Especial Madre de Dios, mediante escrito presentado con fecha 11 de abril de 2017, disponiendo que el octavo punto controvertido quede redactado de la siguiente manera.

OCTAVO: DECLARAR INFUNDADA la quinta pretensión de la reconvención del Proyecto Especial Madre de Dios, y DISPONER que cada parte asuma sus propios costos irrogados en el presente arbitraje y que cada una asuma equitativamente (50%) los montos de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaria Arbitral.

3.7. En tal sentido, se advierte que luego de la emisión del laudo

cuestionado la entidad recurrente presentó, mediante escrito del 11 de abril de 2017, los recursos de “ interpretación e integración de laudo arbitral”, invocando en el mismo idénticos argumentos a los esgrimidos en el presente recurso de anulación, vale decir, haberse expedido en el sétimo punto controvertido las razones y fundamentos lógicos jurídicos sin la debida motivación y declarar que el pago de los costos arbitrales corresponde a ambas partes en proporciones iguales; sin tomar en cuenta ni considerar que las pretensiones propuestas por el demandante arbitral fueron declarada infundadas; en contraparte las pretensiones de la reconvención fueron declaradas fundadas, por ello se concluye que no hay vencedores sin la motivación debida del razonamiento arribado. En este orden de ideas el recurso de anulación de laudo planteado no se encuentra inmerso en causal de improcedencia ni contraviene el inciso 7) del artículo 63° de la acotada Ley8, por lo que en los próximos fundamentos éste Superior Tribunal entrará a analizar la causal de anulación en que se sustenta el recurso.

De la debida motivación del laudo arbitral

3.7. De conformidad con lo establecido en el inciso 5) del artículo 139° de la Constitución Política del Estado, es un principio y derecho de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y los fundamentos de hecho que la sustentan. Está garantía de la función jurisdiccional también se encuentra regulada

8 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 63°,inciso 7): “No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión de laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlo”.

7

en el inciso 3) del artículo 122° del Código Procesal Civil, que exige que las resoluciones judiciales contengan la mención sucesiva de los puntos sobre los que versa, con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión y los de derecho con la cita de la norma aplicable a cada punto, según el mérito de lo actuado; y el artículo 12° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece la obligación de motivar todas las resoluciones judiciales, con exclusión de las de mero trámite, bajo responsabilidad. Esta exigencia de motivación también se extiende a las actuaciones o decisiones en sede arbitral, conforme lo prevé el inciso 1) del artículo 56° del Decreto Legislativo N° 1071, salvo que las partes hayan convenido lo contrario o se hayan arribado a una transacción9.

3.8. La Corte Suprema de Justicia de la República ha establecido que una

“motivación comporta la justificación lógica, razonada y conforme a las normas constitucionales y legales señaladas, así como con arreglo a los hechos y petitorios formulados por las partes; por consiguiente, una motivación adecuada y suficiente comprende tanto la motivación de hecho o in factum, en la que se establecen los hechos probados y no probados mediante la valoración conjunta y razonada de las pruebas incorporadas al proceso, sea a petición de parte como de oficio, subsumiéndolos en los supuestos fácticos de la norma, como la motivación de derecho o in jure, en la que se selecciona la norma jurídica pertinente y se efectúa una adecuada interpretación de la misma. Por otro lado, dicha motivación debe ser ordenada, fluida, lógica; es decir, debe observar los principios de la lógica y evitar los errores in cogitando, esto es la contradicción o falta de logicidad entre los considerandos de la resolución y entre los considerandos y el fallo”10.

3.9. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N°

1291-2000-AA/TC de fecha seis de diciembre de dos mil uno, ha establecido que: “el derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en los términos del inciso 5) del artículo 139° de la

9 . En cuanto a la motivación del laudo, éste Superior Colegiado tiene en cuenta que, según lo informa la doctrina, ésta es necesaria a fin que “el contenido del Laudo sea producto de una exégesis racional, y no el fruto de la arbitrariedad; se entiende que la motivación es un deber consistente en la expresión de los motivos o razones que explican la decisión y los argumentos en que se ha basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de las partes que les permite conocer las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o desestimadas”. SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, Comentarios a la Ley de Arbitraje. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004. 10 Ese ha sido el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación 858-2012 Cajamarrca.

8

Carta Fundamental garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deban de expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que por sí misma, exprese suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si está es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. Así también, en esa misma línea, en la sentencia recaída en el Expediente N° 4348-2005-PA/TC de fecha veintiuno de julio de dos mil cinco, ha expresado que: “el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales implica la exigencia de que el órgano jurisdiccional sustente de manera lógica y adecuada los fallos que emita en el marco de un proceso. Ello no supone en absoluto una determinada extensión de la motivación, sino fundamentalmente que exista: a) fundamentación jurídica, lo que conlleva a que se exprese no sólo la norma aplicable al caso en concreto, sino también la explicación y justificación de por qué el hecho investigado se encuentra enmarcado dentro de los supuestos que la norma prevé; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresan la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y lo pretendido por las partes; y, c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun cuando esta sea sucinta, o se establezca el supuesto de motivación por remisión” (el subrayado es nuestro).

De las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia 3.10. A fin de poder resolver el recurso de anulación planteado referidos a la

falta de motivación, es necesario analizar las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia, sin que ello importe, de manera alguna, un pronunciamiento de fondo, dado que esta actividad revisora solo se circunscribirá al ámbito formal sobre el extremo materia de cuestionamiento.

I) Demanda Arbitral: Fluye de los actuados arbitrales que las

pretensiones planteadas en sede arbitral por el Consorcio Ruhe SAC –Orvon SAC, fueron los siguientes: 1) Que se declara la ineficacia de la Resolución del Contrato N° 052-

2014-GOREMAD-PEMD-2100, realizada por el Proyecto Especial

9

de Madre de Dios mediante carta N° 009-2015-GOREMAD-2101/GG.

2) Que se ordena al Proyecto Especial Madre de Dios pagar una indemnización de Daños y Perjuicios a favor de Consorcio Ruhe SAC –Orvon SAC., generados por su incumplimiento ascendentes a la suma de UU$ 500,000.00 (quinientos mil y 00/100 dólares americanos), lo que incluye daño patrimonial (US$ 100,000.00 dólares americanos), daño moral (US$ 300,000.00 dólares americanos) y lucro cesante (US$ 100,000.00dólares americanos).

II) Absolución de la demanda Arbitral y Reconvención: el Proyecto

Especial Madre de Dios, mediante escrito de fecha primero de abril de 201611, absuelve la demanda arbitral y formula reconvención planteando -entre otras pretensiones – la quinta pretensión en los términos siguientes:

Quinta Pretensión: Que el Tribunal Arbitral ordene al Consorcio Ruhe SAC –Orvon SAC., asumir el íntegro de los pagos por costos y costas generados por el presente proceso arbitral. III) Puntos controvertidos de la Reconvención: De la lectura del

Laudo cuestionado se aprecia12 que se prescindió de la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos y se procedió a fijar los puntos controvertidos que tuvieron por objeto:

[…] “vii) Determinar si corresponde o no ordenar al demandante el pago del íntegro de los costos y costas del procedimiento arbitral”.

Del análisis del laudo arbitral cuestionado 3.11. En principio, cabe indicar que conforme se advierte del propio laudo

cuestionado y demás actuados que obran en el expediente, ha constituido pretensión reconvencional por parte del Gobierno Regional de Madre de Dios y sétimo punto controvertido en el proceso arbitral: “determinar si corresponde o no ordenar al demandante el pago del integro de

11 Folios 121 a 100 12 Folios 95

10

los costos y costas del procedimiento arbitral”. Del análisis de los argumentos expuestos en el laudo cuestionado13, con relación a la referida pretensión, el Tribunal Arbitral procedió a plasmar la fundamentación en relación a los costos del proceso arbitral, y en ese sentido, se advierte de los extractos del Laudo sub materia que se habría señalado lo siguiente:

IV. COSTOS PROCESALES 4.1 “En lo referente a los costos arbitrales, estos fueron fijados en los numerales 56 y 57 del Acta de Instalación del Arbitraje en la suma neta de S/ 19,275.00 netos para el Árbitro Único y el S/. 10,325.00 incluyendo IGV para la secretaria arbitral, debiendo cada parte asumir el 50% de dichos montos”. 4.2 “Mediante resolución N° 2, se tuvo por acreditado el pago de los honorarios arbitrales correspondientes al Árbitro Único y a la Secretaría Arbitral en la parte que le correspondía a la Entidad […]. 4.5 “Mediante resolución N° 11, se accedió parcialmente a lo solicitado por el Consorcio mediante se escrito de fecha 12 de agosto de 2016, en consecuencia, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumpla con acreditar el segundo anticipo de honorarios arbitrales en la parte que le corresponde, asimismo, se tuvo por acreditado por parte de la Entidad el pago del segundo anticipo de honorarios arbitrales en la parte que le corresponde , adicionalmente a ello, se requirió a la misma cumpla con presentar el certificado del pago de la retención de 4° categoría -impuesto de la renta de árbitro único, en consecuencia se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles”.

3.12. Así también se advierte que siguiendo este criterio, establecido en el

Acta de Instalación del Arbitraje, el Árbitro Único resuelve el Sétimo Punto Controvertido, en el siguiente sentido:

“[…] 7.44 “En tal sentido corresponde determinar el monto en el que las partes deberán asumir los costos arbitrales. Sobre el particular, el artículo 73 del Decreto Legislativo N° 1071 que norma el Arbitraje dispone que “El Tribunal Arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el Tribunal Arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si

13

Folios 49 y 48

11

estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso”. 7.45 “Ante la ausencia de acuerdo expreso entre las partes sobre este aspecto, corresponde distribuir los costos arbitrales conforme se indica a continuación”. 7.46 “El Árbitro considera que cada parte debe asumir sus propios costos. Y en cuanto a los costos comunes, entendiendo por tales los honorarios de la secretaria y del árbitro, en la medida que no han sido amparadas la totalidad de las pretensiones de ambas partes, corresponde que cada una asuma el 50% de los montos de los honorarios del Árbitro Único y la Secretaría. En tal sentido al haber cada una de las partes acreditado el pago que le correspondía a cada una dentro del proceso, no corresponde disponer la devolución o reembolso a favor de ninguna de las partes, teniendo por canceladas la totalidad de los honorarios”.

3.13. Sobre el particular, cabe indicar que el Árbitro Único al momento de la

instalación14, dejó establecido en los numerales 56 y 57, las siguientes reglas: […]

56. “En ese sentido, el árbitro único fija como anticipo de sus honorarios la suma de S/. 19,275.00 (diecinueve mil doscientos setenta y cinco y 00/100 soles) netos, a los que deberán agregarse los impuestos correspondientes. Cada parte deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, es decir S/. 9,637.50 (nueve mil seiscientos treinta y siete y 50/100 soles) netos, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes de notificadas con los comprobantes de pago correspondientes […]”.

57. “Asimismo, fija con anticipo de los honorarios de la Secretaría

Arbitral la suma de S/. 10,325.00 (diez mil trescientos veinticinco y 00/100) incluyendo IGV. Cada parte deberá pagar el cincuenta por ciento (50%) de dicho monto, es decir S/ 5,162.50 (cinco mil ciento sesenta y dos y 50/100 soles) incluyendo IGV, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes de notificadas con los comprobantes de pago correspondiente”

3.14. Como se advierte de la lectura del Laudo Arbitral, no se aprecia falta de

motivación y/o una motivación aparente; por el contrario el laudo

14 Fojas 7 a 12

12

arbitral cuya anulación se pretende, ha sido emitido válidamente conforme a cada una de las pretensiones formuladas por las partes y con apego a las reglas procesales fijadas en el Acta de Instalación y ajustada a derecho; apreciándose también que el Árbitro Único realizó los requerimientos necesarios para el pago de sus Honorarios y de la Secretaría Arbitral, lo cual fue cumplido por el Proyecto Especial Madre Dios; siendo que los hechos que configuran la causal invocada en el recurso que nos ocupa, en el fondo procuran la nulidad del laudo arbitral por situaciones que ya fueron objetadas en su oportunidad en sede arbitral mediante los recursos de interpretación e integración, estimándose el recurso de integración con una adecuada motivación; como se detalla en la Resolución N° 20 de fecha 31 de mayo de 2017, cuyo extracto de detalla:

[…]

25. “[…] mediante resolución N° 5 dictada el 19 de mayo de 2016, se fijaron los puntos controvertidos del presente proceso Arbitral”.

26. “En dicha resolución se fijaron reglas para dichos puntos controvertidos […]”

27. “Dicha resolución N° 5 y dichas reglas no fueron cuestionadas por ninguna de las partes dentro del proceso, siendo que los puntos controvertidos se tuvieron por fijados y por aceptados, mediante resolución N° 6.”

28. “De las reglas anteriores, que fueron aceptadas por las partes, se tiene que el Árbitro Único podía ajustar o interpretar las premisas de los puntos controvertidos a la luz de las respuestas de las partes en el proceso y además que en aplicación del principio iura novi curía, el Árbitro Único está facultado a aplicar la norma correcta”. […].

30. “De lo anterior se tiene que en el Laudo si se pronuncia respecto de la sétima pretensión reconvenida por la Entidad, en la cual incluso se citó la referida pretensión relacionada a los costos y costas. Sin embargo, el Árbitro Único, en aplicación del principio iura novit curía, consideró de acuerdo a lo establecido en el artículo N° 70 del Decreto Legislativo N° 1071 fijar en el laudo los costos del arbitraje, en tal sentido, fijó dichos costos resolviendo distribuirlos entre ambas partes, de lo cual se tiene que este Árbitro Único se pronunció sobre los costos y costas del proceso de lo cual no queda duda que correspondía a cada una de las partes asumir sus gastos correspondientes”.

31. “Sin perjuicio de lo anterior, y a efectos que efectivamente en la parte resolutiva del laudo sea consignada la posición del Árbitro Único

13

sobre el sétimo punto controvertido, corresponde declarar fundado el recurso de integración de laudo solicitado por la Entidad, en consecuencia, modificar el octavo punto resolutivo del laudo que era:

“OCTAVO: DISPONER que cada parte asuma sus propios costos irrogados en el presente arbitraje y que cada una asuma equitativamente (50%) los montos de los honorarios del Árbitro Único” El cual deberá quedar redactado de la siguiente manera:

“OCTAVO: DECLARAR INFUNDAD la quinta pretensión de la reconvención del Proyecto Especial Madre de Dios, y DISPONER que cada parte asuma sus propios costos irrogados en el presente arbitraje y que cada una asuma equitativamente (50%) los montos de los honorarios del Árbitro Único y de la Secretaría Arbitral”.

3.15. En resumen, se aprecia que el Árbitro Único ha cumplido con el deber

de motivación que exige el artículo 139 inciso 5 de la Constitución; no requiriendo que la misma sea extensa y abundante, sino que se brinden las razones que sustenten la respuesta; dictándose el Laudo Arbitral con sujeción a la Ley. Teniendo en cuenta que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia o calificar los criterios o motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribunal Arbitral y siendo que no se ha acreditado el supuesto incumplimiento del deber de motivación del laudo, invocado como causal prevista en el literal b) del numeral 1 del artículo 63° de la Ley de arbitraje, debe desestimarse el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral.

IV. DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, éste Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley, impartiendo justicia en nombre de la Nación, se resuelve:

Declarar INFUNDADA la demanda de Anulación de Laudo Arbitral interpuesta por el Gobierno Regional de Madre de Dios, contra el Laudo Arbitral de Derecho contenido en la Resolución número 17 de fecha 22 de marzo de 2017; basado en la causal b) del numeral 01 del

14

Artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071. En consecuencia VALIDO el Laudo Arbitral de Derecho de fecha 22 de marzo de 2017.

En los seguidos por GOBIERNO REGIONAL DE MADRE DE DIOS, contra el CORSORCIO RUHE SAC –ORVON SAC., sobre ANULACION LAUDO ARBITRAL. RVD/armr

ECHEVARRÍA GAVIRIA DIAZ

VALLEJOS

VILCHEZ DÁVILA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 341-2016 DEMANDANTE : SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD DEMANDADO : CONSORCIO FARMADUAL SAC MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN N° 15 Lima, veinticinco de abril del dos mil dieciocho

VISTOS

Con el expediente arbitral en II Tomos que se tienen a la vista; interviene como

ponente el señor Juez Superior Solís Macedo .

1. Objeto del recurso de anulación del Laudo

Seguro Social de Salud – ESSALUD (en adelante el demandante y/o el recurrente),

interpone recurso de anulación solicitando se declare la nulidad parcial del Laudo

Arbitral contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 04 de mayo de 2016, obrante de

fs. 89 a 100 (en adelante el Laudo ), así como contra la Resolución N° 28, de fecha 22

de agosto de 2016 (fs. 107 a 113), dictadas en el proceso arbitral seguido por el

Consorcio Farmadual S.A.C. – Grey Inversiones S.A.C. – Octopharma AG (en

adelante el Contratista y/o el Consorcio ), con Seguro Social de Salud – ESSALUD

(en adelante la Entidad ), sobre indemnización y otros.

El referido Laudo, fue emitido por el Árbitro Único, Juan Manuel Revoredo Lituma, en

cumplimiento de lo resuelto por esta Sala Superior a través de la Sentencia contenida

en la Resolución N° 10, de fecha 26 de octubre del 2015 (fs. 81 a 87), que declaró

parcialmente nulo el laudo arbitral de fecha 12 de diciembre del 2014, en relación a su

segundo extremo resolutivo, el cual ordenó, que la Entidad, pague al Consorcio, por

concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y, lucro cesante),

Se incurre en causal de nulidad del Laudo, si el Tribunal Arbitral Unipersonal ha insistido, nuevamente, en mantener el monto indemnizatorio del daño emergente y lucro cesante, sin justificar los mismos, pues es insuficiente invocar únicamente el criterio de valoración equitativa establecida en el artículo 1332 del Código Civil, sin señalar parámetros mínimos que justifiquen la cuantificación de los daños.

2

la suma de S/ 1’883,000.00 soles, más los intereses correspondientes que se generen

hasta la fecha de pago.

2. Causal que sustenta el recurso de anulación

La causal que sustenta el recurso de anulación está contenida en el literal b), del

numeral 1), del artículo 63 de la Ley de Arbitraje , referido, principalmente, a que

conforme a lo previsto en el artículo 56 de la Ley General de Arbitraje, todo laudo debe

ser debidamente motivado, salvo que las partes convinieron algo distinto.

3. Hechos que sustentan el Recurso de anulación del demandante (escrito de fs.

114 a 127)

� La Entidad sostiene que como consecuencia del recurso de anulación de laudo parcial

interpuesto contra el laudo arbitral de fecha 12 de diciembre del 2014, la Segunda Sala

Civil con Subespecialidad Comercial, declaró fundada en parte la demanda (entiéndase

el Recurso de anulación), respecto del segundo extremo resolutivo que ordenaba pagar

al Consorcio, por concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y,

lucro cesante), la suma de S/ 1’883,000.00 más los intereses correspondientes,

disponiendo la renovación del acto viciado y la emisión de un nuevo pronunciamiento

con la debida motivación.

� Al expedirse el nuevo Laudo arbitral de fecha 04 de mayo del 2016, no se cumplió lo

dispuesto en dicha sentencia, debido a que la falta de argumentación respecto al daño

emergente fue sustento para la anulación del laudo arbitral, ya que no se sustentó

porque se asumió como valor de referencia de la mercadería para calcular el daño

emergente el valor del 2014 tratándose de un contrato celebrado el 2011 con plazo de

ejecución de 12 meses, cuya resolución contractual se produjo en el 2012.

� Señala, también que el árbitro único al pronunciarse sobre el lucro cesante, reiteró en el

nuevo Laudo, la aplicación de una utilidad del 12% que equivale razonable y

equitativamente a S/ 500,000.00, teniendo en consideración la conducta procesal de la

entidad que no cuestionó la pericia ni en su monto ni en su cálculo.

� La decisión del Árbitro es arbitraria, al no evidenciar una argumentación lógica que

justifique las razones que determinaron legal y racionalmente la decisión adoptada,

además, de no invocarse los elementos que lo llevaron a tener convicción sobre la

decisión planteada.

4. Absolución del Recurso de anulación del Laudo por el Consorcio (ver escrito

de fs. 227 a 236)

El Consorcio procedió a contestar el Recurso, mediante su escrito de fecha 31 de

octubre del 2017, manifestando lo siguiente:

3

• El demandante no expuso taxativamente las actuaciones arbitrales que

afectaron el debido proceso o la tutela procesal efectiva, además que durante

el proceso arbitral no fue objeto de reclamación la supuesta infracción por parte

del Árbitro único.

• En el recurso de anulación no se invocan concretamente las infracciones a las

garantías constitucionales producidas durante el desarrollo del proceso arbitral,

sólo se argumenta una afectación en la expedición del laudo arbitral, en cuyo

contexto supuestamente se vulneró el derecho a la debida motivación.

• El recurrente pretende que la Sala se pronuncie sobre el fondo de las

controversias o el contenido de la decisión laudatoria, así como se califique los

criterios, motivaciones o interpretaciones del árbitro único designado por el

OSCE, a pesar de estar prohibido por ley.

5. Actos procesales pertinentes del proceso arbitral

� Con fecha 25/02/14, se instaló el árbitro único Ad Hoc Juan Manuel Revoredo

Lituma (Acta de Audiencia de Instalación fs. 15 a 20 en autos y, 407 a 412 del

expediente arbitral).

� En el Acta respectiva, se establecieron, básicamente, las siguientes reglas: el

idioma y ley aplicable, como tipo de arbitraje ad hoc nacional y de derecho, así

como las reglas procesales aplicables.

� Con fecha 11/03/14, el Consorcio presentó su demanda (fs. 235 a 246 del

expediente arbitral).

� Mediante la cédula de notificación de fs. 225 a 227 del expediente arbitral se

corrió traslado de la demanda a la Entidad.

� Con fecha 01/04/14 la Entidad contestó la demanda, solicitando se declare

improcedente o en su caso infundada (fs. 212 a 214 del expediente arbitral).

� Con fecha 24/07/14 se realizó la audiencia de conciliación, fijación de puntos

controvertidos y admisión de medios probatorios (fs. 32 a 37 del expediente

arbitral).

� Por Resolución Nº 15, de fecha 12/12/14, se expidió el Laudo (fs. 24 a 66 del

Expediente arbitral).

� Con fecha 05/01/15 el demandante solicitó la interpretación y/o aclaración del

Laudo.

� Por Resolución N° 18, de fecha 23/02/15, el Árbitr o declaró improcedentes el

pedido, interpretación del Laudo.

� Interpuesto el respectivo recurso de anulación esta Sala Superior en el

Expediente N° 74-2015, expidió la Resolución N° 10, de fecha 26/10/15,

4

declarando fundada en parte el Recurso; en consecuencia, parcialmente nulo

el Laudo arbitral de fecha 12 de diciembre del 2014, en relación a su segundo

extremo resolutivo, que ordenó a la entidad pague al Consorcio, por concepto

de indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y, lucro cesante), la

suma de S/ 1’883,000.00 soles, más los intereses correspondientes que se

generen hasta la fecha de pago.

� En cumplimiento de dicho mandato el Árbitro único expidió un nuevo Laudo,

contenido en la Resolución N° 25, de fecha 04/05/16 , declarando fundado en

parte el segundo punto controvertido, ordenando que la Entidad pague al

Consorcio, por concepto de indemnización (daño emergente y lucro cesante),

la suma de S/ 1’883,290.00, más los intereses correspondientes que se

generen hasta la fecha de pago.

� Con fecha 20/05/16 el demandante solicitó la interpretación y/o aclaración del

Laudo.

� Por resolución N° 28, de fecha 22 de agosto del 20 16, se declaró improcedente

dicha solicitud.

6. Actos procesales pertinentes del presente proceso de recurso de anulación

o Con fecha 21/09/16, la Entidad presentó el Recurso de anulación de laudo

arbitral (fs. 114 a 127).

o El Recurso, fue admitido por esta Sala mediante Resolución N° 01, de fecha

10/10/16 (fs. 128 a 129)

o Por Resolución N° 12, de fecha 20/11/17, se tuvo p or contestado el Recurso y

se señaló fecha de vista de la causa, la misma que se realizó conforme a lo

programado.

CONSIDERANDO

1. El recurso de anulación

El recurso de anulación (en adelante el Recurso ), valga la redundancia, es el único

recurso que puede ser usado por la parte que dice haber sido perjudicada en todo o en

parte por una decisión contenida en un laudo arbitral emitida dentro de un proceso

arbitral, al cual se ha sometido voluntariamente en virtud de un convenio arbitral y,

tiene por objeto la declaración de nulidad total y/o parcial del laudo. Este Recurso, en

principio, sólo puede estar sustentado en alguna de las causales establecidas en el

artículo 63 de la ley de arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (en adelante la Ley ),

5

que establece los parámetros a seguir en un proceso judicial de anulación de laudo

arbitral.

2. El artículo 62 de la Ley

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye

la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo

responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de

la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el

tribunal arbitral.

3. Causal que sustenta el Recurso

El demandante invoca la causal contenida en el literal b) del numeral 1 del artículo 63

del Decreto Legislativo 1071; siendo los requisitos para invocarla los siguientes:

Causal b : Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento

de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón,

hacer valer sus derechos.

4. La causal antes señalada, al invocar la imposibilidad de alguna de las partes de

hacer valer sus derechos como causal de anulación del laudo arbitral, la enmarca

dentro de la protección de un derecho constitucional, específicamente en el presente

caso, el derecho a la debida motivación de resoluciones, sin que ello importe en modo

alguno la revisión del fondo de la controversia ni el razonamiento seguido por el

tribunal arbitral.

5. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 21 de

setiembre de 2011, recaída en el expediente 00142-2011-PA/TC (precedente

vinculante) se pronunció indicando lo siguiente: “…de la especial naturaleza del

arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y al mismo tiempo, de la

independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del

esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios

reconocidos por la Constitución”. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de

jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus

atribuciones con observancia de los principios constitucionales que informan la

6

actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e

imparcialidad de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se

encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que

imponen el derecho al debido proceso”. (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

6. En relación a los fundamentos señalados en el punto 3) precedente, de la parte

expositiva, respecto al sustento de la demanda (Recurso de anulación), corresponde

precisar que en un primer Laudo de fecha 12 de diciembre del 2014, el Árbitro Único

resolvió lo siguiente:

"SEGUNDO: RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO : Declararlo

fundado en parte, ordenando que la Entidad pague al Consorcio Farmadual S.A.C. -

Grey Inversiones S.A.C. - Octapharma AG por concepto de indemnización por daños

y perjuicios (Daño Emergente y, Lucro Cesante), la suma de S/ 1´883,000.00, más los

intereses correspondientes que se generen hasta la fecha de pago".

Esta Sala Superior , mediante Sentencia de fecha 26 de octubre de 2015 , expedida

con motivo del Recurso de anulación interpuesto por la Entidad, contra el referido

Laudo, Expediente N° 74-2015-0, resolvió:

"i. DECLARAR FUNDADA la demanda de anulación de laudo arbitral.

ii. En consecuencia, se DECLARA PARCIALMENTE NULO el laudo arbitral expedido

con fecha 12 de diciembre de 2014, en su segundo extremo resolutivo que ordena que

la Entidad pague al Consorcio Farmadual SAC-Grey Inversiones SAC- Octopharma AR

por concepto de indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y, lucro

cesante), la suma de S/.1’883,000.00, más los intereses correspondientes que se

generen hasta la fecha de pago; debiendo el Árbitro Único renovar el acto viciado y

emitir nuevo pronunciamiento con la debida motivación".

Ahora bien, al haberse anulado el primer Laudo, el Árbitro Único emitió nuevo Laudo

materia de este segundo Recurso de anulación, en el cual se vuelve a incurrir en

el error del primer Laudo , es decir, no se justifica porque el monto del lucro cesante

asciende a la suma de S/. 500,000.00, haciendo nuevamente referencia al artículo

1332 del Código Civil (valoración equitativa) y, además, se señala deliberadamente

que el monto del daño emergente no ha sido objeto de cuestionamiento por esta Sala

Superior con motivo del primer Recurso de anulación (ver octavo considerando del

segundo Laudo, fs. 89 a 100, puntualmente, fs. 99), cuando esta Sala Superior sí

cuestionó el monto del daño emergente y, fue una de las razones para declarar

7

fundado el primer Recurso de anulación (ver noveno y décimo considerando de la

Sentencia de fecha 26/10/15, fs. 81 a 87).

En efecto, en el segundo Laudo (fs. 89 a 100), en su parte pertinente, se señala:

8

8. Entonces, se puede concluir que el nuevo Laudo no ha levantado las observaciones

en forma satisfactoria, realizadas por este Sala Superior en la Sentencia de fecha 26

de octubre del 2015 (fs. 81 a 87), pues no ha vuelto a determinar el monto del daño

emergente, aduciendo inexplicablemente, que este concepto, no ha sido observado

por la referida Sentencia y, además, ha vuelto a insistir en el monto del lucro cesante,

sin justificar el mismo, inobservando de este modo un mandato expreso de esta Sala

Superior, que por mandato de la ley, está facultada para hacer un control formal de los

Laudos, hecho que obliga a este Colegiado, a declarar fundada por segunda vez, el

Recurso de anulación y, ordenar al Árbitro único, ha cumplir el mandato judicial, bajo

responsabilidad conforme lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, pues debe recordarse que todo órgano público y/o privado, está sujeto a

control del poder judicial, dentro de los marcos y límites que establece la Ley.

9. En efecto, sobre el daño emergente , por ejemplo, esta Sala Superior señaló que en

primer Laudo no existía argumentación alguna que sustente por qué se asume como

9

valor referencia de la mercadería, para la cuantificación del mismo, el valor al año

2014 (S/. 1´383,290.00), tratándose de un contrato celebrado el 2011, con el plazo de

ejecución de 12 meses, cuya resolución contractual se produjo en el 2012. En el nuevo

Laudo, inexplicablemente, se señala que este punto no ha sido observado por esta

Sala Superior con motivo del primer Recurso de anulación, hecho que no es cierto,

pues esta Sala sí observó el monto del daño emergente.

Por otro lado, sobre al lucro cesante , esta Sala Superior sugirió que la cuantificación

del lucro cesante debía tener algunos parámetros y/o factores de referencia, pues no

bastaba hacer referencia a la valoración equitativa regulada en el artículo 1332 del

Código Civil. Sin embargo, en el nuevo Laudo, el Árbitro nuevamente señaló el monto

de S/. 500,000.00 por este concepto, basado únicamente en la valoración equitativa,

luego de señalar que la pericia contable presentada por el Consorcio, que calculó el

quantum sobre la base del 40% de la utilidad acumulada dejada de percibir por

incumplimiento de contrato (años 2011, 2012 y, 2013), no le generaba convicción. En

este último caso, además, de no haber justificado el monto indemnizatorio, se advierte

una falta de logicidad en la decisión contenida en el nuevo Laudo, pues de un lado,

señala que la pericia contable de parte no le causa convicción y, de otro, lo toma en

cuenta, para señalar que los S/. 500,000.00 se calcula sobre la base del 12% de la

referida utilidad. Entonces, el Árbitro debe decidir, en el nuevo Laudo (tercer Laudo), si

la pericia le causa convicción o no le causa convicción o, le causa convicción

parcialmente, exponiendo para ello, las explicaciones y/o justificaciones razonadas y

consistentes.

10. Al respecto, cabe señalar, que si bien los Árbitros pueden cuantificar el daño

apelando a la valoración equitativa (artículo 1332° del Código Civil), también se debe

señalar que los Árbitros no pueden hacer una aplicación arbitraria del referido artículo,

por el simple hecho de que se está juzgando en concreto un caso, en el cual las

partes, en los actos postulatorios respectivos han fijado sus posiciones y, además,

ofrecido el material probatorio respectivo. El uso del referido artículo, debe realizarse

bajo mínimos parámetros que sustenten la equidad del quantum indemnizatorio y no

simplemente aplicando un criterio subjetivo que linde con la arbitrariedad.

11. Siendo así, resulta evidente en el presente caso, el nuevo Laudo emitido no

satisface mínimamente en este extremo, el deber de motivación que impone el debido

proceso, que se refleja objetivamente en el hecho que no existe justificación válida

alguna que sustente por qué se asume como valor de referencia de la mercadería para

10

la cuantificación del daño emergente, el valor al año 2014, tratándose de un contrato

celebrado el 2011 con un plazo de ejecución de 12 meses, cuya resolución contractual

se produjo el año 2012. Asimismo, no es posible mínimamente conocer por qué es

equitativo el monto de S/ 500,000.00 concedido por concepto de lucro cesante, pues el

Árbitro único debe determinar por qué en el caso en concreto el monto no podría

corresponder otorgar un monto mayor o menor, teniendo en cuenta lo medios

probatorios actuados en el proceso arbitral y la facultad que tiene el Árbitro como

director del proceso en buscar los mecanismos o parámetros objetivos que ayuden a

sustentar la equidad planteada (agotar todos mecanismos), de lo contrario podría

perfectamente ocurrir que la invocación a la equidad se convierta en el disfraz perfecta

de la arbitrariedad.

12. Conclusión

En tal orden de ideas, se puede concluir que está acreditado en el presente proceso,

la configuración del supuesto invocado contenido en el artículo 63.1.b de la Ley, por lo

que el Recurso de anulación debe estimarse y, por ende, declarase la nulidad del

Laudo recurrido, a la luz de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley.

DECISIÓN

a. DECLARARON FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral.

b. En consecuencia, DECLARARON la nulidad del Laudo arbitral de derecho

contenido en la Resolución Nº 25, de fecha 04 de mayo de 2016, así como la nulidad

de la Resolución N° 28, de fecha 22 de agosto de 20 16, dictadas por el Árbitro único,

Juan Manuel Revoredo Lituma. DISPONIÉNDOSE EL REENVÍO, para los efectos a

que se contrae el artículo 65°, inciso 1, literal “ b”, de la Ley de Arbitraje. Suscribe el

Colegiado que conoció de la vista de la causa. Notificándose.

En los seguidos por el Seguro Social de Salud – ESSALUD contra el Consorcio Farmadual S.A.C., sobre

indemnización. Notifíquese conforme a ley. SM/aao

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 343-2016. DEMANDANTE : BINOMIO CONSULTORES y OTRO DEMANDADO : MINISTERIO DEL INTERIOR MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL.

RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO

Lima, diecinueve de diciembre

de dos mil diecisiete.-

VISTOS: Con el expediente arbitral en tres tomos y

947 folios. Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Rivera Gamboa.

I. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL .

CONSORCIO AVA COMPUTER SYSTEMS INC. y BINOMIO CONSULTORES

E.I.R.L. a través de su representante común, interponen recurso de anulación contra

el laudo arbitral de fecha 07 de junio de 2016 y la resolución número veintiocho de

fecha 19 de agosto del 2016, expedida por la Árbitro Único NIDIA ROSARIO ELIAS

ESPINOZA.

El recurso de anulación fue admitido mediante resolución número dos de fecha 09 de

febrero del 2017, disponiéndose el traslado de la misma al demandado Ministerio del

Interior.

- El derecho a la motivación se encuentra dentro de la cobertura del control judicial

de validez del laudo, pudiendo sustentar una pretensión nulificante basada en la

causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, como afectación del debido

proceso, pero también basada en la causal c) relativa al incumplimiento de las

reglas arbitrales en tanto se trate de un arbitraje nacional que, sea por aplicación

de las reglas pactadas por las partes, directamente o por remisión a un reglamento

arbitral, sea por aplicación subsidiaria del artículo 56 de la Ley de Arbitraje, debe

ser motivado.

- Dado que ninguno de los recursos legalmente permitidos contra el laudo según el

artículo 58 de la Ley de Arbitraje, es idóneo para reclamar del vicio o defecto de

motivación, la exigencia del reclamo previo como requisito de la procedibilidad de

un recurso de anulación sustentado en la alegación de vulneración del derecho

constitucional a la debida motivación, resulta inconducente, irrazonable y por ello

lesiva del derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva.

2

El recurso interpuesto ha sido admitido por las causales previstas en los literales b),

c) y d) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley General de Arbitraje – Decreto

Legislativo N° 1071, fundamentándose en los siguien tes argumentos:

Respecto a la causal b)

1. El laudo ha ignorado u omitido considerar uno de los extremos más importantes

que fundamentaban la segunda pretensión, y correspondía que en el laudo se

desarrolle y fundamente si las observaciones fueron subsanadas o no en el plazo

correspondiente; sin embargo ni siquiera hay pronunciamiento sobre este punto.

2. No se ha pronunciado ni fundamentado si, de haberse subsanado dentro del plazo

otorgado, podría levantarse una nueva observación que fuera materia y sustento

de la resolución de contrato planteada por la entidad.

3. El laudo adolece de motivación aparente, cuando se afirma que la demandada

tuvo razones suficientes para resolver el contrato y siguió el procedimiento

adecuado conforme a ley, y que si bien la demandante se encontraba

imposibilitada de cumplir con la entrega de los equipos, no utilizó las

herramientas legales para hacer valer sus derechos y no incurrir en

incumplimiento.

4. La árbitro único limita su análisis y motivación a lo explícito (lo consignado en las

Bases), sin embargo no explica ni fundamenta las actividades “implícitas” (si el

bien requerido es posible o no de ser fabricado).

Respecto a la causal c)

5. No se ha desarrollado ni resuelto el punto controvertido que se le había

encomendado a la árbitro, relativo a “determinar si corresponde o no reconocer al

contratista la subsanación de las observaciones planteadas por la entidad dentro

el plazo otorgado.”

6. Se ha ignorado u omitido considerar uno de los extremos más importantes que

fundamentaban la segunda pretensión, y correspondía que en el laudo se

desarrolle y fundamente si la entidad no habría observado o habría observado

extemporáneamente los bienes entregados y, en consecuencia, podía sustentar

por esta causal su resolución de contrato.

7. No fue materia de análisis ni de controversia si en las Bases estaban o no

redactadas las características técnicas, ya que ello es fácil de apreciar con una

lectura de las Especificaciones Técnicas; por lo tanto, no existía controversia al

3

respecto, sin embargo, ese ha sido el único punto o considerando desarrollado

por la árbitro.

Respecto a la causal d)

8. El laudo señala que las nulidiscentes tenían pleno conocimiento del requerimiento

de las Bases, con lo cual la árbitro crea una nueva pretensión en el arbitraje,

resolviendo acerca de si en las Bases estaban o no establecidas las

características técnicas y si el Consorcio tuvo o no conocimiento de ellas, cuando

esos puntos no han sido materia de arbitraje ni de controversia. Por tanto, nos

encontramos ante una nueva pretensión no demandada ni incorporada en el

arbitraje.

9. Se ha ignorado u omitido considerar uno de los extremos más importantes que

fundamentaban la segunda pretensión, y correspondía que en el laudo se

desarrolle y fundamente si las observaciones fueron subsanadas o no en el plazo

correspondiente.

10. No se ha pronunciado un fundamentando lo relacionado a su el contratista

subsanó las observaciones planteadas por la entidad, dentro del plazo otorgado;

tampoco si, de haberse subsanado dentro del plazo, podría levantarse una nueva

observación que fuera materia y sustento de la resolución de contrato efectuada

por la entidad.

II. ABSOLUCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO .

Por escrito presentado con fecha 15 de agosto del 2017, el emplazado MINISTERIO

DEL INTERIOR contestó lo pretendido por el Consorcio manifestando esencialmente

lo siguiente:

1. Se declaró infundada la primera pretensión principal respecto a declarar la nulidad

y se deje sin efecto ni valor legal la resolución del Contrato, efectuada por la

entidad; y como consecuencia lógica todas las demás pretensiones accesorias

fueron también desestimadas.

2. Lo pretendido por el Consorcio es en el fondo que se realice un estudio de los

hechos vertidos en el arbitraje, intentándose que se evalúe nuevamente sus

argumentos, lo que no resulta amparable en un recurso de anulación.

3. El laudo tienen una motivación suficiente atendiendo a las razones de hecho y

derecho indispensables para asumir una decisión, estando debidamente

4

motivada, y con las consideraciones necesarias del porqué on se pronuncia de las

demás pretensiones.

ANÁLISIS :

PRIMERO: El artículo 139° inciso 1 de la Constitución cons agra al arbitraje como

jurisdicción independiente del Poder Judicial, lo que ha sido explicitado y desarrollado por

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas STC Nro. 6167-2005-PHC/TC y N°

142-2011-PA/TC expresó:

“(...) este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.

Por tanto, corresponde al diseño constitucional, desarrollado además por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza jurisdiccional especial del

arbitraje y su particular forma de interrelación con la justicia ordinaria del Poder Judicial, a

través de las formas expresamente previstas en la Ley de Arbitraje (el Decreto legislativo

Nro. 1071), a saber: de colaboración a través de la tutela cautelar, para las actuaciones

probatorias y para la ejecución de laudo; y, el control judicial, a través del recurso de

anulación de laudo y reconocimiento de laudo extranjero (cfr. artículos 8°, 45°, 47°, 62°,

68°, 75° y 76° de la Ley de Arbitraje.

En ese sentido, el recurso de anulación de laudo configura un mecanismo de

interrelación del ámbito jurisdiccional arbitral con el ámbito jurisdiccional judicial, en virtud

del cual las partes incoan la función de control judicial validez del laudo.

SEGUNDO: Dado el carácter jurisdiccional del arbitraje fijado por la Constitución, y el

carácter de cosa juzgada que se le reconoce al laudo (artículo 59 de la Ley de Arbitraje),

la revisión judicial de su validez sólo puede producirse en los supuestos excepcionales

expresamente previstos. Es así que el artículo 62° de la citada ley, establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

5

TERCERO: En el recurso de anulación se invoca las causales previstas en el artículo

63 inciso 1 literales b), c) y d) de la Ley de Arbitraje, que disponen:

Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: […] b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. […]

Advierte este Colegiado, que en primer orden corresponde analizar la procedibilidad de

las causales invocadas como cobertura de las alegaciones de nulidad, y sólo luego de

superarse dicho examen, analizar la fundabilidad de las mismas.

DE LAS CAUSALES INVOCADAS

CUARTO: La causal b).- En el presente caso, se encuadra la pretensión nulificante en la

duodécima disposición complementaria de la Ley de Arbitraje, que establece que el

recurso de anulación es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho

constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo. En ese

sentido, se denuncia la existencia de vicios de motivación en el laudo, lo que atañe a un

derecho fundamental de orden procesal relativo al debido proceso, el cual encuentra

cobertura en la causal b) del artículo 63.1 de la citada ley, que establece que el laudo

podrá ser anulado, cuando una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier

otra razón, hacer valer sus derechos.

En ese sentido, la causal de anulación del laudo antes señalada enmarca el

cuestionamiento de arbitraje dentro de la protección del derecho constitucional al debido

proceso reconocido en el artículo 139 de la Constitución, y cuya pertinencia y garantía en

sede arbitral ha quedado indubitablemente consagrada con la sentencia del caso

Cantuarias Salaverry (STC 6167-2005-PHC/TC), criterio que fuera reiterado en el caso

María Julia (STC-142-2011-PA/TC), en que el Tribunal Constitucional estableció:

“12. de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales

6

como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9). 13. Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”

QUINTO: En ese sentido, como da cuenta abundante jurisprudencia de las Salas

Comerciales de la Corte Superior de Justicia de Lima y de la Corte Suprema de Justicia

de la República, la motivación del laudo integra lo que deberá entenderse como “debido

proceso arbitral” y se encuentra dentro de la cobertura del control judicial de validez del

laudo, es decir, que la alegación de vicio de motivación del laudo sí puede sustentar una

pretensión nulificante, lo que de ordinario se subsume en la citada causal b) del artículo

63 de la Ley de Arbitraje.

SEXTO: La causal c).- La causal de anulación prevista en el artículo 63.1 literal c) de la

Ley de Arbitraje, comprende dos supuestos claramente definidos, que permiten

cuestionar: a) la composición del tribunal, o, b) las actuaciones arbitrales; siempre que se

hayan realizado en contravención a los acuerdos adoptados por las partes o, en su

defecto, al reglamento que resulte aplicable, o a las normas contenidas en la Ley de

Arbitraje.

En esencia, dicha causal supone la violación del acuerdo de las partes respecto a la

forma en que debe tramitarse el arbitraje al que se han sometido para la solución de su

controversia; conceptualmente se sustenta dicha causal en el carácter jurígeno de la

autonomía de voluntad de las partes en la configuración procedimental del arbitraje,

según está reconocido en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje que establece:

“Artículo 34.- Libertad de Regulación de actuaciones

1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el tribunal arbitral en sus actuaciones […]”

Dicha configuración procedimental acordada (directamente o por remisión, o aquella

derivada supletoriamente del Reglamento Arbitral o la ley) es vinculante para el Tribunal

Arbitral, en el marco de su relación contractual con las partes que cimenta la competencia

que éstas le han atribuido para resolver su conflicto. De modo que cuando el Tribunal

7

Arbitral incumple tales reglas, en realidad está incumpliendo su contrato con las partes,

por lo que su competencia para resolver válidamente el conflicto decae, deviniendo el

laudo así emitido con omisión o violación de dichas reglas, en nulo.

De lo expuesto, se deriva como efecto inexorable que cuando las partes someten a

particulares –los árbitros- la solución de sus conflictos de acuerdo a determinadas reglas

acordadas directa y expresamente (reglas del arbitraje), o por remisión a un plexo

normativo determinado (Reglamento del Centro de Arbitraje), se comprometen al respeto

y cumplimiento de tales reglas y a lo que de acuerdo a ellas sea decidido por el árbitro.

Por tanto, la causal de anulación c) se cimenta sobre la autonomía de voluntad y la

fuerza jurígena de su ejercicio en la específica configuración de las normas

procedimentales del arbitraje; y tiene por finalidad garantizar esa eficacia vinculante del

acuerdo de voluntades de las partes.

En ese sentido, como esta Sala tiene ya establecido (p.e. las causas Nros. 252-2014,

223-2015, 198-2017,entre otras) cuando la ley prevé la posibilidad de anulación de un

laudo porque “las actuaciones arbitrales no se han sujetado al acuerdo entre las partes o

al reglamento arbitral aplicable”, en términos generales está radicando la causal de

anulación en el incumplimiento de reglas del procedimiento arbitral, vale decir, normas

concernientes a la sustanciación del arbitraje, entendidas como aquellas que regulan el

decurso del arbitraje y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para

obtener la actuación del derecho positivo en el caso concreto. Por tanto, dicha causal no

está referida a eventuales infracciones a los términos contractuales pactados entre las

partes o a las normas sustantivas que regulan la materia controvertida, por lo que no

puede denunciarse por vía de esta causal de anulación, la indebida interpretación o

aplicación de las estipulaciones contractuales y normas sustantivas que rigen el contrato,

con las cuales se resuelve el fondo de la controversia arbitral.

SETIMO: La causal d).- De otro lado, se invoca la causal establecida en el artículo 63

inciso 1 literal de de la Ley de Arbitraje, que se refiere a la incongruencia por exceso (se

resolvió respecto de algo que no se pidió). Esta incongruencia debe apreciarse en

relación a lo debatido en el proceso, considerando especialmente lo alegado y discutido

desde la demanda hasta la fijación de puntos controvertidos, y tomando en consideración

el referido artículo 40 de la Ley de Arbitraje.

8

Debe tenerse presente además, que el principio de congruencia procesal se encuentra

estrechamente relacionado con el derecho a la motivación de resoluciones y a la

búsqueda de una decisión que respete los parámetros de logicidad1, que implica por un

lado aquella coherencia narrativa de la sentencia (congruencia interna) en virtud de la

cual la exposición confusa o contradictoria de las razones que apoyan la decisión no se

puede considerar satisfactoria del requisito de su debida motivación2; pero por otro lado,

supone también la correspondencia de aquello que se resuelve con lo que fue pedido

(congruencia con relación a la pretensión). Así, el principio de congruencia está ligado y

forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la

motivación de resoluciones (judiciales y arbitrales) y su violación se traduce

principalmente en la vulneración del fundamental derecho de defensa que constituye el

eje del debido proceso.

DEL RECLAMO PREVIO

OCTAVO: En armonía con la naturaleza del arbitraje, de ser el reino de la autonomía de

la voluntad, y consecuentemente de ser el recurso de anulación un mecanismo de control

excepcional y por ello mismo, restringido, es que la ley impone con carácter imperativo,

acorde al principio de favorabilidad y conservación del arbitraje, como requisito de la

impugnación en sede judicial, el previo agotamiento en sede arbitral de la posibilidad de

corrección del defecto, vicio o infracción procedimental presuntamente incurridas. Es así

que el artículo 11 del D. Leg. 1071 dispone que si la parte que conociendo o debiendo

conocer que no se ha observado o se ha infringido una norma una norma imperativa de

la misma ley, o un acuerdo de las partes o una disposición del reglamento arbitral

1 STC Exp. 00456-2008-PHC/TC, de 19 de setiembre de 2008: “Debida motivación de las resoluciones y principio de congruencia

8. En lo que concierne a la alegada vulneración de la debida motivación de las resoluciones, su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una motivación suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es breve o concisa, o si se presenta el supuesto de motivación por remisión. (Cfr. STC. Exp. 4348-2005-PA/TC, fundamento 2).

9. En este sentido, si bien la parte demandante alega la vulneración del principio de congruencia de manera independiente al derecho a la debida motivación, siendo la congruencia un elemento integrante de aquel derecho, ambos extremos deberán ser evaluados de manera conjunta.”

2 “La contradictoriedad de la motivación se manifiesta particularmente en algunas situaciones típicas. […] Más compleja, pero menudea también, es la situación en la que la motivación misma es contradictoria porque contiene argumentos que chocan entre sí […] Tendrían también sitio en esta rúbrica las motivaciones llamadas “ilógicas”; es decir, aquellas que, aún no manejando argumentaciones incompatibles, sin embargo no respetan la coherencia contextual” Idem. p. 33.

9

aplicable, prosigue el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea

posible, se considerará que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias. Y en

complemento con ello, el artículo 63 inciso 2) de la citada ley, establece que las causales

prevista en el literal a), b), c) y d) de la misma norma, “sólo será procedente si fueron

objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y

fue desestimada”.

NOVENO: En el caso concreto se tiene que el recurso de anulación basado en la causal

b) antes referida, atañe a un derecho fundamental : la debida motivación del laudo, por lo

que es menester merituar el impacto que pudiera tener una interpretación literal de ese

artículo 63 inciso 2, habida cuenta que ninguno de los recursos posibles de ser

interpuestos en sede arbitral, según el artículo 58 de la misma ley, resulta idóneo para

corregir los vicios de motivación del laudo denunciados como causales b) y c), resultando

por ende inconducente cualquier reclamo sobre el particular en sede arbitral, no siendo

legalmente posible a la luz del inciso 7 del artículo 63 de la citada norma, la interposición

de cualquier otro recurso no previsto por ley.

Por tanto, la exigencia del reclamo previo como requisito de la procedibilidad de un

recurso de anulación sustentado en la alegación de vulneración del derecho

constitucional a la debida motivación, resulta inconducente, irrazonable y por ello lesiva

del derecho fundamental de acceso a la tutela judicial efectiva, estimando el Colegiado

que dicha situación habilita al conocimiento del recurso de anulación del caso que nos

ocupa. En ese sentido, este Superior Colegiado permite por excepción acudir al recurso

de anulación sin haber reclamado previamente, al no existir un reclamo previo idóneo

tipificado para la causal de afectación al debido proceso en cuanto a la falta o deficiencia

de motivación del laudo, a efecto de no dejar en indefensión a la parte que se considera

afectada (por el principio pro actione y la tutela jurisdiccional efectiva); por lo que sobre el

particular no puede configurarse la improcedencia que prevé el artículo 63 inciso 7) de la

misma ley.

Lo mismo puede predicarse con relación a la causal c), relativa al incumplimiento de

reglas arbitrales, pues habiéndose producido dicho incumplimiento al momento de

resolver, esto es, en el laudo mismo, según denuncia el Consorcio, entonces sólo podría

ser factible la formulación de algún pedido post laudo previsto en el artículo 58 de la Ley

de Arbitraje, siendo que por vía de la integración e interpretación solicitadas por el

Consorcio según escrito de fojas 64, éste pretendió que la árbitro único corrija el aducido

10

defecto o incumplimiento de regla procedimental, con lo cual cumplió con su carga de

reclamo previo en sede arbitral.

Situación diferente se presenta respecto de la causal d) igualmente invocada,

específicamente referida a un supuesto de incongruencia objetiva, esto es,

pronunciamiento extrapetita con relación a la pretensión postulada en el arbitraje, para el

cual la propia Ley de Arbitraje prevé como mecanismo idóneo de reclamo previo el

pedido de exclusión a que se refiere su artículo 58, que en el caso concreto no se formuló

ante la Árbitro Único pues el escrito de fecha 15 de junio de 2016 sólo contenía los

pedidos de interpretación e integración; por lo que no puede tenerse por satisfecho en

cuanto a este extremo el requisito de procedibilidad del recurso de anulación, el cual por

esto mismo deviene improcedente.

DEL PRINCIPIO DE IRREVISABILIDAD

DECIMO: Si bien el derecho a la motivación del laudo integra el debido proceso arbitral

objeto del control judicial, su garantía debe conciliarse con el principio de irrevisabilidad

del laudo que se desprende de la norma del artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje, que

acota los alcances del recurso de anulación (éste tiene por objeto revisar la validez del

laudo, declarándolo nulo o válido, según el caso) e impone un límite esencial a la función

de control judicial del arbitraje, al prohibir bajo responsabilidad que el órgano

jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal

arbitral.

Este principio de irrevisabilidad constituye punto arcóntico del diseño legal del arbitraje

como jurisdicción independiente con base en el artículo 139 de la Constitución Política

del Estado, pues siendo que el arbitraje entraña el ejercicio de la autonomía de voluntad

de las partes, de sustraer su controversia a la competencia de los órganos de justicia

ordinarios, sometiéndola a una jurisdicción configurada por las mismas partes, resulta

que el reconocimiento estatal de la fuerza jurígena de dicha autonomía privada pasa por

retraer la competencia judicial, a fin de respetar la voluntad de las partes, lo que da lugar

al principio de no interferencia o mínima intervención, y el consecuente control ex post,

en función de lo cual no puede la judicatura estatal inmiscuirse en el decurso del arbitraje

sino sólo ejercer una función de control de las condiciones de validez del laudo, con

posterioridad a la emisión de éste, verificando por acción de parte, la concurrencia de

alguna de las causales tasadas por la ley que pudieran invalidar el laudo sub materia.

11

Pero sin que en ningún caso pueda sustituirse o subrogarse en la función de juzgamiento

que las partes decidieron -en ejercicio válido de su derecho- atribuir única y

exclusivamente a los árbitros.

DECIMO PRIMERO: De este modo, la función de control asignada por la Ley de Arbitraje

no comprende la posibilidad jurídica de revisar y corregir el error in iudicando en que

hubiera incurrido el laudo al resolver el fondo de la controversia3, aún cuando éste fuera

patente a ojos de este Colegiado, pues contraría el principio básico de irrevisabilidad del

laudo que cimenta el diseño de la jurisdicción especial arbitral y su relación con la

jurisdicción estatal a cargo del Poder Judicial, sobre la base, por un lado, del artículo 139

inciso 2) de la Constitución, y de otro lado, del principio de autonomía privada que

sustenta la dimensión contractual del arbitraje, en función de la cual, como consecuencia

de los llamados “efecto positivo” (sometimiento al arbitraje) y “efecto negativo” (exclusión

del Poder Judicial) del convenio arbitral, las partes se encuentran obligados a respetar el

criterio con el que se hubiera resuelto su contienda, no pudiendo incoar la revisión del

mismo valiéndose eufemísticamente de las causales tasadas por la ley, convirtiendo al

órgano de control judicial en una instancia de apelación. De ello se deriva

ineludiblemente, que el recurso de anulación tiene por objeto el control de validez formal

del laudo, tal como lo reconoce pacíficamente la doctrina nacional, que explica: «Por

medio del recurso de anulación no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el

acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de

decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido precisamente

excluir a los tribunales, de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el

cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de

salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse»4.

Por tanto, el control de la debida motivación de ordinario se limita a la verificación de la

aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada, esto es, de su aceptación bajo

condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su acierto, es decir, si las

razones expuestas son correctas o erradas, pues ello supondría un nuevo juzgamiento.

3 Lo que no aplica en el caso del cuestionamiento por vía de recurso de anulación, de alguna decisión arbitral sobre las excepciones, objeciones o articulaciones a que se refiere el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que como se desprende de la misma norma, no constituyen el “fondo de la controversia”, como lo tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala. 4 LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos

Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

12

Así, en su reiterada jurisprudencia las Salas Comerciales de la Corte Superior de Justicia

de Lima, y la Corte Suprema, tienen establecido que no puede el órgano de control

judicial, por vía de un recurso de anulación basado en la denuncia de vicio de motivación,

revisar si la selección e interpretación de normas o la valoración de los medios

probatorios efectuada por el tribunal arbitral, es correcta o no, ni puede tampoco

superponer su criterio interpretativo o valorativo al criterio asumido por el órgano arbitral

decisorio, pues ello importaría que la Sala de control de la validez formal del arbitraje se

convierta en instancia de grado como si de una apelación se tratara.

Así, es claro para este Colegiado, que conforme a la prohibición del artículo 62 inciso 2

del D. Leg. 1071, la alegación de afectación al derecho a la motivación no puede servir

de pretexto para inducir a la instancia judicial a una revisión del pronunciamiento fondal

en sede arbitral.

En ese contexto, a fin de efectuar el control de validez formal de la motivación del laudo,

este Colegiado tendrá presente como referencia el criterio fijado en sede constitucional

respecto del control de la motivación de las resoluciones judiciales, en virtud del cual

Tribunal Constitucional ha establecido que:

“el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional, no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

Como bien reconoce la doctrina nacional, “eventualmente, ello podría llevar a que se

cometan a ciertas injusticias al momento de resolver causas arbitrales y que las mismas

sean protegidas por la regulación que impide revisar el fondo. No queda más que asumir

tal posibilidad, es el costo de la justicia arbitral. Y, en verdad, ningún modelo de proceso

está libre de injusticias porque el error puede estar siempre presente, aún en la última

instancia.”5

DE LA CONFIGURACION CONSTITUCIONAL DE LA DEBIDA MOTIVACION

DECIMO SEGUNDO: El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida

motivación ha sido consolidado por el Tribunal Constitucional en la STC 728-2008-

5 Avendaño VALDEZ, Juan Luis y VELASQUEZ MELENDEZ, Raffo. Op.cit.

13

HC/PC, en los términos siguientes, cuya parte pertinente se reproduce in extenso por su

carácter eminentemente didáctico que releva de mayor fundamentación:

“Este Colegiado Constitucional ha precisado que el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes supuestos: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente. Está fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico. b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa. c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas. El control de la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por lo general en los casos difíciles, como los identifica Dworkin, es decir, en aquellos casos donde suele presentarse problemas de pruebas o de interpretación de disposiciones normativas. La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación de la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión podrán ser enjuiciadas por el juez [constitucional] por una deficiencia en la justificación externa del razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto y en línea de principio, que el hábeas corpus no puede reemplazar la actuación del juez ordinario en la valoración de los medios de prueba, actividad que le corresponde de modo exclusivo a éste, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos constitucionales; bien para respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos; bien tratándose de problemas de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión del derecho aplicable al caso. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica en la argumentación del juez, el control en la justificación de las premisas posibilita identificar las razones que sustentan las premisas en las que ha basado su argumento. El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple lógica formal. d) La motivación insuficiente . Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos generales, sólo resultará relevante

14

desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo. e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas.

Debe tenerse presente que “la Constitución no garantiza una determinada extensión de la

motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista

fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por si mismo,

exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún si esta es breve o

concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión” (STC Nro. 1291-2000-

AA/TC); y de otro lado, no se trata de dar respuestas a cada una de las pretensiones

planteadas, sino que la insuficiencia, vista en términos generales, sólo resultará relevante

desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos o la

“insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está

decidiendo (STC Nro. 728-2008-PHC/TC).

SOBRE LOS ADUCIDOS VICIOS DE MOTIVACIÓN DEL LAUDO

DECIMO TERCERO: El recurso de anulación interpuesto se fundamenta en las razones

glosadas en los vistos de la presente resolución, de las que el Colegiado toma nota y

procede a analizar con vista al laudo cuestionado, del cual se aprecia que se encuentra

motivado en la siguiente forma:

1. En primer lugar se glosa las seis pretensiones de la demanda arbitral del

Consorcio, que fueron:

a. Primera Pretensión: Se declare nula y sin efecto ni valor legal alguno la

resolución de contrato propuesta por el MInisteruo del INetrior mediante carta

15

notarial del 25 de junio del 2014, recibida el 26 de junio del 2014, mediante la

cual se resolvió el Contrato N° 01-2014-IN-DGA-DL.

b. Segunda Pretensión: Se reconozca que cumplimos con subsanar dentro del

plazo otorgado, las observaciones planteadas por el Ministerio del Interior.

c. Tercera Pretensión: Se otorgue la conformidad del servicio brindado sobre la

implementación del Sistema de video vigilancia para el local central de la

Dirección Ejecutiva Antidrogas – DIRANDRO.

d. Cuarta Pretensión: cumpla el Ministerio del Interior con pagar a la demandante

la suma de S/.120,030.00 correspondiente a la implementación del sistema de

video vigilancia, más los intereses legales correspondientes que se generen

hasta la fecha efectiva de pago.

e. Quinta Pretensión: Que el demandado me indemnice por los daños y

perjuicios causados.

f. Sexta Pretensión: Que se condene al Ministerio del Interior al pago de costos

y costas.

Cabe precisar que los puntos controvertidos fueron fijados en correspondencia

con las pretensiones glosadas, y en similares términos que éstas.

2. Seguidamente, en el laudo se glosan los fundamentos de dichas pretensiones, así

como los de la contestación de la demanda, procediendo luego a analizar el

primer punto controvertido, lo que va de la página 10 a la página 19 del laudo, en

función de lo cual concluyó declarar infundada la primera pretensión.

3. Así declarada infundada esa primera pretensión, la árbitro único “considera que

resulta irrelevante analizar y emitir pronunciamiento” sobre las pretensiones

segunda y tercera, y que “no corresponde efectuar mayor análisis respecto al

pago de parte de la entidad por la suma de S/.128,030” (cuarta pretensión) ni

“respecto a la indemnización solicitada por el contratista por los daños y

perjuicios” (quinta pretensión). Y así fue efectivamente emitido el pronunciamiento

correspondiente en los puntos resolutivos segundo a quinto.

DECIMO CUARTO: Las empresas consorciadas cuestionan la motivación del laudo,

argumentando que se ha ignorado u omitido considerar uno de los extremos más

importantes que fundamentaban la segunda pretensión, pues correspondía que en el

laudo se desarrolle y fundamente si las observaciones fueron subsanadas o no en el

plazo correspondiente; sin embargo ni siquiera hay pronunciamiento sobre este punto. Al

16

respecto, sin embargo, el Colegiado advierte la absoluta impertinencia de dicha

alegación, por las razones siguientes.

Como puede apreciarse, la controversia radicaba sobre la supuesta nulidad e invalidez

de la resolución contractual efectuada por el Ministerio del Interior, lo que fue postulado

como primera pretensión, y asimismo, sobre la aducida subsanación por parte del

contratista, de las observaciones formuladas por la entidad, lo que fue planteado como

segunda pretensión. Además de ello, consideró el contratista, que debía otorgarse la

conformidad del servicio y pagársele en consecuencia (tercera y cuarta pretensiones).

Según el razonamiento seguido por la árbitro único, que se desprende de la motivación

del laudo, dichas pretensiones no obstante haber sido postuladas todas como principales,

sin embargo ostentaban una relación de dependencia respecto de la primera de ellas

relativa a la invalidez de la resolución contractual, en virtud de lo cual, al haberse

desestimado dicha pretensión, quedando subsistente y válida la resolución del contrato,

no procedía ni correspondía –resultaba irrelevante, según la terminología del laudo-

ingresar a analizar y emitir pronunciamiento de fondo sobre las demás pretensiones.

Así, del laudo se desprende que al juzgar la causa arbitral, la árbitro único asumió la

existencia de una “acumulación condicional”6, con la existencia de una pretensión

principal (la primera pretensión, relativa a la nulidad de la resolución contractual) y otras

pretensiones que le eran dependientes o accesorias, accesoriedad que no debe ser

entendida en forma determinista como pareciera reglar el artículo 87 del Código Procesal

Civil, sino en la forma que indica la doctrina procesal, en el sentido que:

6 “Una acumulación “es condicional (decía Chiovenda) cuando el actor no pide pura y simplemente la estimación de todas las demandas acumuladas, sino de una sola condicionadamente al éxito de la otra”. La acumulación “condicional”, que constituye una excepción a la regla de exhaustividad arriba indicada, es la prevista (más o menos, más menos que más, como veremos en el apartado siguiente) en el artículo 87 CPC. […] Como archi-sabemos, este artículo señala que la acumulación objetiva “originaria” (o sea, en la demanda) “puede ser” subordinada, alternativa o accesoria. Dando por descartado que con esta disposición se haya querido prescribir las únicas modalidades de acumulación inicial posibles, hay que tener la certeza de que su función es la de habilitar modalidades de acumulación inicial “condicional” que como tales quiebran la regla de exhaustividad de la decisión del inciso 4 del artículo 122 CPC, es decir, el que necesariamente el juez tenga que pronunciarse sobre todas las pretensiones planteadas. Sobre las huellas de la ya recordada noción chiovendiana, una acumulación se dice condicional cuando “el conocimiento y la decisión de una o más de las demandas acumuladas es pedida bajo el presupuesto de que otra de tales demandas (por lo general planteadas en posición de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera”. Eugenia Ariano Deho. “La acumulación de pretensiones y los dolores de cabeza de los justiciables.” Revista IUS ET VERITAS. Nro. 47. Diciembre 2013. pp. 202 y siguientes.

17

“una cosa es decir que la estimación de una pretensión “accesoria” esté condicionada a la estimación de otra, y otra muy distinta es decir que estimada esa otra se deba estimar la “accesoria”, pues esta última, aparte de compartir la causa petendi de su principal (o, también, que la consecuencia de la estimación de la principal sea parte de su causa petendi), puede tener (y por lo general tiene) una propia”. Por tanto, en presencia de una acumulación fundada en vínculos de accesoriedad entre las pretensiones, a los efectos de establecer tanto la coherencia (lógica) como la congruencia de la resolución (esto es, la correspondencia entre lo pedido y lo que se decida), no se debe aplicar mecánica y simplistamente la fórmula de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, sino que se deben analizar los concretos nexos lógicos y jurídicos que efectivamente ligan a las diversas situaciones sustanciales deducidas y, en base a tal análisis, establecer sus consecuencias. Ergo, hay que tener mucho cuidado cuando se establecen las consecuencias (finales) de una acumulación de pretensiones ligadas por vínculos de accesoriedad: no siempre la estimación de la principal conduce a la estimación de las accesorias. Digamos, más bien, con mayor relatividad, que la estimación de la principal, abre la vía para su apreciación pero no necesariamente a su estimación.”7

En ese sentido, dado el carácter de dependencia de las pretensiones segunda, tercera,

cuarta y quinta, que sólo podrían ser amparadas si la primera pretensión era declarada

fundada (lo que no implica que en ese caso tendrían que serlo), resulta jurídicamente

posible y lógicamente válido que en el caso concreto, al haberse declarado infundada la

primer pretensión relativa a la nulidad de la resolución del contrato, la árbitro haya

considerado innecesario analizar y emitir pronunciamiento sobre las demás pretensiones,

pues es claro que si el contrato ha sido válidamente resuelto por la entidad, carece de

objeto pronunciarse sobre si el contratista absolvió o no las observaciones que en su

momento fueran formuladas; así como –obviamente- resulta innecesario pronunciarse

sobre la conformidad del servicio y el pago correspondiente. Por tanto, la alegación de las

nulidiscentes acerca de la falta de análisis y pronunciamiento sobre los fundamentos de

su segunda pretensión, resulta inconducente.

DECIMO QUINTO: Por otro lado, se señala en el recurso de anulación que el laudo

adolece de motivación aparente, cuando se afirma que la demandada tuvo razones

suficientes para resolver el contrato y siguió el procedimiento adecuado conforme a ley, y

que si bien la demandante se encontraba imposibilitada de cumplir con la entrega de los

equipos, no utilizó las herramientas legales para hacer valer sus derechos y no incurrir en

incumplimiento. Cuestionan las nulidiscentes que la árbitro único limita su análisis y

motivación lo consignado en las Bases, y que sin embargo no explica ni fundamenta las

actividades “implícitas” (si el bien requerido es posible o no de ser fabricado).

7 Idem.

18

Al respecto, se aprecia de la motivación del laudo, contenida en las páginas 10 a 19 del

mismo, que el razonamiento de la árbitro fue como sigue:

1. Se señala que la descripción del bien y el servicio objeto del contrato entre las

partes, estaban claramente definidos, así como el plazo y condiciones de entrega.

Y que en el proceso de selección el contratista presentó una declaración jurada

de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos.

2. Seguidamente se señala que el Ministerio del Interior requirió al contratista el

cumplimiento de su obligación contractual de subsanar las observaciones

presentadas, relativas a que los equipos entregados no cumplían las

características técnicas adjudicadas, y que las características adicionales no

compensaban dicho incumplimiento. Luego de ello, la entidad al considerar que el

contratista no subsanó tales observaciones, resolvió el contrato.

3. La árbitro señaló que si bien el Consorcio comunicó al Ministerio que el fabricante

de los equipos contratados informó que su modelo ofertado se encontraba

descontinuado, y que por ello procedió a entregar e instalar en su reemplazo un

modelo diferente tecnológicamente superior; sin embargo, no adoptó las medidas

para salvaguardar el cumplimiento de sus prestaciones, pese a tener

conocimiento de los alcances de las mismas y de las opciones que le otorgaba el

contrato y la ley para salvaguardar sus derechos, que no utilizó correctamente,

“induciendo a la entidad a verificar un incumplimiento injustificado”.

4. Acota la árbitro que los problemas para el incumplimiento de la entrega de los

bienes se produjo desde el inicio de la prestación, por lo que un deudor diligente

hubiera tomado las previsiones del caso, sea para salvaguardar el cumplimiento

de la prestación o para justificar su incumplimiento por imposibilidad, conforme

contemplaban la ley y el contrato.

5. En ese contexto fáctico así determinado por la árbitro, ésta procedió a analizar la

normativa sobre la materia, en concreto, el artículo 168 del Reglamento de la Ley

de Contrataciones del Estado, concluyendo que la resolución contractual cumplió

con la formalidad descrita en la ley; luego de lo cual procedió a analizar el fondo

del asunto en cuanto a la causal invocada, dado que el Consorcio cuestionaba

que las causas del incumplimiento le fueren imputables.

6. En ese orden de ideas, procedió a fijar ciertos puntos doctrinarios y legales

relativos a la resolución de contrato e incumplimiento imputable a alguna de las

partes, con base en los artículo 1361, 1362m 1321m 1314, 1315, 1316 entre otros

del Código Civil; así como la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,

19

concluyendo que la normativa peruana respecto a los contratos celebrados por

entidades estatales ha adoptado el principio de condición resolutoria expresa, que

se compone de un requerimiento previo y una comunicación remitida

notarialmente que opera. A su recepción, de pleno derecho, sin necesidad de

declaración judicial previa.

7. En ese orden de ideas, consideró la árbitro que la resolución contractual era “casi

irreversible en la mayor parte de las veces; de modo tal que, generalmente, ya no

revive el contrato resuelto quedando por dilucidar únicamente, en la vía arbitral, si

la resolución es justa o no y, en esa situación, a quien corresponde asumir el

pago de la indemnización correspondiente.” Por tanto, al encontrarse ante un

hecho fáctico y real que es el “contrato resuelto en forma legal por la entidad,

aunque presumiblemente injusta ante la imposibilidad del incumplimiento de la

prestación”, la árbitro consideró que le correspondía calificar si la entidad tenía la

facultad de resolver mismo en función al incumplimiento del contratista, y

pronunciarse sobre la principal causa de dicho incumplimiento.

8. En tal orden de ideas, luego de evaluar los argumentos de las partes y efectuando

al valoración probatoria del caso, la árbitro concluyó que la entidad tuvo razones

suficientes para resolver el contrato y para ello siguió el procedimiento legalmente

establecido, haciendo la precisión que “si bien el Consorcio se encontraba en la

imposibilidad de cumplir con la entrega de los equipos que aparentemente se

encontraban descontinuados, no utilizó las herramientas legales que le facultaba

el contrato y la ley para hacer valer sus derechos, y no incurrir en incumplimiento

de la entrega de los equipos [sin embargo] no tomó las previsiones del caso ni

utilizó los mecanismos que establecía el contrato para salvaguardar sus derechos,

en consecuencia sus omisiones produjeron la configuración de su propio

incumplimiento ante lo cual la demandada simplemente activó el procedimiento de

resolución contractual que la ley le amparaba.”

9. Asimismo, analizó un argumento crucial de la defensa del Consorcio, relativo a

que la entidad debía recepcionar los bienes entregados, que reemplazaban y

superaban tecnológicamente el modelo ofrecido en la propuesta técnica, y que

dichos bienes se encontraban operando en las instalaciones de DIRANDRO. Al

respecto, con base en el artículo 13 de la Ley de Contrataciones del Estado y

artículos 11, 142 y 143 de su Reglamento, la árbitro consideró que, ciertamente,

el contrato podía ser modificado cuando el contratista ofreciera bienes y/o

servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidd y de precios, y

cuando la entidad previo análisis aceptase recepcionar bienes con otras

20

especificaciones técnicas en reemplazo de los solicitados en las Bases; pero,

consideró –asimismo- que “la normativa de contrataciones del Estado no

contempla la posibilidad de que el contratista entregue bienes con mejores

características técnicas, cuando la Entidad considera que los bienes propuestos

no cumplen ni superan las especificaciones técnicas solicitadas en el contrato”

(sic); que era lo que había sucedido en el caso concreto, en que la entidad

mediante Informe N° 00002-2014-IN-DGTIC-DRE-MCS e I nforme N° 000148-

2014-IN-DGTIC-DREC concluyó que las características adicionales no

compensaban el incumplimiento de las características técnicas adjudicadas por el

Comité, por lo que los equipos instalados no cumplían ni superaban las

especificaciones técnicas solicitadas en el contrato. En ese sentido, la árbitro

concluyó que “al momento de ejecutar las prestaciones a su cargo, el contratista

debió observar las características, especificaciones, precios y demás condiciones

ofertadas en su propuesta.” En virtud de lo cual, desestimó la pretensión de

nulidad e invalidez de la resolución contractual.

DECIMO SEXTO: En este punto del análisis que efectúa este Colegiado, es claro para

esta instancia que la motivación del laudo evidencia rigor lógico en el razonamiento de la

Árbitro Único, cuyas razones han sido expuestas con suficiencia, de modo coherente

ordenado y absolutamente congruente en si mismo, guardando correspondencia con lo

que fue alegado por las partes como fundamento de sus posiciones jurídicas expuestas

en la demanda y contestación respectivas. En ese sentido, no se advierte en la

motivación del laudo que se hubiera desviado del debate arbitral ni que hubiera citado

hechos no invocados por las partes, habiendo efectuado la calificación jurídica de los

elementos fácticos según su criterio valorativo e interpretativo. En ese sentido, lo que las

empresas consorciadas denuncian en el plano formal como vicio de motivación, entraña,

en verdad, un cuestionamiento al análisis efectuado y el criterio asumido por la Árbitro

Único en el juzgamiento efectuado del fondo de la controversia, lo que de ningún modo

se encuentra habilitado por la invocada causal b) de anulación.

DEL ADUCIDO INCUPLIMIENTO DE REGLAS ARBITRALES

DECIMO SETIMO: Otro cuestionamiento formulado en el recurso de anulación, radica en

el atribuido incumplimiento de las reglas del procedimiento arbitral, respecto de lo cual las

nulidiscentes exponen como argumentos esenciales que:

21

1. No se ha desarrollado ni resuelto el punto controvertido que se le había

encomendado a la árbitro, relativo a “determinar si corresponde o no reconocer al

contratista la subsanación de las observaciones planteadas por la entidad dentro

el plazo otorgado.”

2. Se ha ignorado u omitido considerar uno de los extremos más importantes que

fundamentaban la segunda pretensión, y correspondía que en el laudo se

desarrolle y fundamente si la entidad no habría observado o habría observado

extemporáneamente los bienes entregados y, en consecuencia, podía sustentar

por esta causal su resolución de contrato.

3. No fue materia de análisis ni de controversia si en las Bases estaban o no

redactadas las características técnicas, ya que ello es fácil de apreciar con una

lectura de las Especificaciones Técnicas; por lo tanto, no existía controversia al

respecto, sin embargo, ese ha sido el único punto o considerando desarrollado

por la árbitro.

Al respecto, el Colegiado aprecia en principio que en el recurso de anulación no hay una

específica identificación de la regla de procedimiento que la árbitro habría incumplido en

el decurso del arbitraje, y estando a los argumentos antes glosados se colige que lo que

en verdad se denuncia es una supuesta incongruencia del laudo respecto de los puntos

controvertidos y respecto de lo discutido en el arbitraje, lo que -en la idea implícita del

recurso de anulación- incumpliría una regla de procedimiento. Sobre la afectación del

principio de congruencia como supuesto de invalidación de laudo se ha explicado ya en

el considerando sétimo de la presente.

Sin perjuicio de ello, se procede a analizar lo alegado en el marco de la causal c)

invocada, apreciando el Colegiado que los argumentos glosados como puntos 1) y 2)

precedentes, denuncian que no se habría analizado ni emitido pronunciamiento respecto

de la segunda pretensión de la demanda arbitral; por tanto es enteramente aplicable en

este punto lo expresado en el considerando décimo cuarto de la presente, en el que ha

quedado claro que siendo esa segunda pretensión lógicamente dependiente de lo que se

resolviera con relación a la primera pretensión relativa a la anulación de la resolución

contractual, resulta jurídicamente válido que en el laudo se haya considerado carente de

objeto analizar los fundamentos de dicha segunda pretensión y no se haya emitido

pronunciamiento de fondo sobre la misma; sin que en ningún caso esto pueda

considerarse incongruencia omisiva ni mucho menos incumplimiento de una regla del

arbitraje, habida cuenta que esa forma de resolver deriva del contenido y alcances de las

22

pretensiones postuladas por las ahora nulidiscentes, que en esencia configuran una

acumulación condicional, como quedó dicho.

DECIMO OCTAVO: Con relación al argumento glosado como punto 3 del considerando

precedente, se aprecia que se denuncia una incongruencia por exceso, esto es, que el

laudo se pronunciaría sobre algo que no fue sometido a conocimiento arbitral. Al

respecto, en el considerando sétimo de la presente ha quedado establecido que la causal

que específicamente aplica para el supuesto de incongruencia por exceso, es la prevista

en el artículo 63.1 inciso d) de la Ley de Arbitraje, sujeta al reclamo previo mediante el

pedido de exclusión, que no ha sido presentado en el caso.

No obstante ello, aprecia además el Colegiado que lo que se cuestiona por parte de las

nulidiscentes, es que la árbitro habría incorporado en su razonamiento elementos de

juicio que no fueron objeto del debate arbitral. Sin embargo, dicho argumento debe

desestimarse por cuánto claramente se nota que la árbitro no ha incorporado hechos no

invocados, sino que apreciando la naturaleza administrativa del contrato sub judice, y

aplicando la normativa correspondiente, fijó los elementos jurídicos que –en su criterio-

delimitaban cualquier la solución a la controversia de fondo, esto es, si la resolución

contractual operada por la entidad, era nula o conforme a derecho. Y con ello no se ha

desviado del debate arbitral, sino que ha efectuado una calificación jurídica de la

situación producida entre las partes, lo que importa el ejercicio de la función de

juzgamiento en Derecho; por ende, se aprecia que lo que se hace por vía del recurso de

anulación, es poner en entredicho el criterio jurisdiccional desplegado por la árbitro al

resolver la causa, dentro de lo pretendido y argumentado por quien fuera la parte

demandante, y lo alegado por la entidad demandada.

DECIMO NOVENO: En ese sentido, Colegiado no puede menos que admitir que, en

abstracto como quedó dicho en el considerando sétimo de la presente resolución, el

principio de congruencia forma parte del derecho a la motivación y su violación se

traduce principalmente en la vulneración del fundamental derecho de defensa que

constituye el eje del debido proceso. Sin embargo, se aprecia que en el caso concreto

que de la exposición de las razones no sólo explicativas sino además justificativas de la

interpretación contractual y solución de la controversia, se constata que ostenta la calidad

de debida motivación en tanto discurso racional que respeta las pautas lógicas que

condicionan la validez y corrección formal del argumento con el cual la Árbitro Único ha

brindado solución al problema jurídico sometido a su conocimiento; por lo que no

23

compete a este Colegiado verificar si es o no jurídicamente correcta la posición asumida,

sino solamente si ésta es congruente con lo postulado por las partes en el contradictorio

arbitral, si se ha explicitado las razones que justifican las premisas de su razonamiento

(normativas y fácticas) y si tal exposición tiene coherencia narrativa, todo lo cual se

advierte en el caso de autos. En consecuencia, este Colegiado concluye que el laudo

contiene la exposición vasta, coherente, suficiente e inteligible del razonamiento seguido

por el Árbitro Único, que evidencia una secuencia lógica, conceptual de análisis jurídico y

de calificación de los hechos que ha considerado probados, en base a los cuales arribó a

la definición indicada en la parte resolutiva del laudo.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, RESUELVE: DECLARAR INFUNDADO el

recurso de anulación de laudo arbitral interpuesto por el demandante con base en las

causal b) y c) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje, e IMPROCEDENTE dicho recurso

de anulación interpuesto con base en la causal d) de la misma norma citada. En los

seguidos por CONSORCIO AVA COMPUTER SYSTEMS INC. y BINOMIO

CONSULTORES E.I.R.L. contra MINISTERIO DEL INTERIOR, sobre ANULACIÓN DE

LAUDO ARBITRAL. Notifíquese conforme a ley.-

ROSSELL MERCADO ARRIOLA ESPINO

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL Expediente : 345-2016 Demandante : GOBIERNO REGIONAL DE CAJAMARCA Demandado : CONSORCIO RCIS & CONCIHER Y OTROS Materia : Anulación de Laudo Arbitral

RESOLUCIÓN NÚMERO 12

Lima, veintidós de enero del

dos mil dieciocho.-

VISTOS: Observándose las formalidades previstas en el

artículo 131° del Texto Único Ordenado de la Ley Or gánica del Poder Judicial;

con el expediente arbitral a la vista; interviniendo como ponente la Juez

Superior doctora Marcela Arriola Espino .

I.OBJETO DEL RECURSO

Viene para resolver el recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral de

derecho1 de fecha ocho de junio de dos mil dieciséis, contenido en la resolución

número veintiuno, emitido por el Tribunal Arbitral conformado por Martín

Cabrera Marchán, Marco Antonio Martínez Zamora y Ramiro Rivera Reyes, en

el proceso seguido por el Consorcio RCIS & CONCIHER (conformado por las

empresas Construcciones Civiles “Hernando” E.I.R.L. y R-CIS Ingenieros

S.A.C.) contra el Gobierno Regional de Cajamarca, derivado de la celebración

de contrato para la ejecución de la obra "Construcción del Sistema de Desague

del Centro Poblado de Sinchimache-Cutervo-Provincia de Cutervo"; asimismo,

la resolución número veinticuatro de veintiséis de agosto de dos mil dieciséis2

1 F.71 a 131. 2F.138 a 162.

El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece sobre determinados asuntos que

pueden generar controversia, plazos específicos que deben respetarse para acudir a la conciliación

y/o arbitraje, los que devienen caducos por inactividad de la parte interesada. Así, sobre

ampliación de plazo en obras, el artículo 201° del citado Reglamento prevé quince (15) días hábiles

posteriores a la comunicación de la decisión de la Entidad; vencido el cual la resolución queda

consentida.

2

que resolvió improcedente la solicitud de interpretación e integración contra el

laudo emitido.

El Gobierno Regional de Cajamarca cuestiona la resolución de los puntos

controvertidos 1°, 4°, 5° y 6° base de los puntos r esolutivos 2°, 5°, 6° y 7° del

laudo impugnado, los que se transcriben, como así también el punto resolutivo

1° sobre excepción de caducidad:

“PRIMERO.- DECLÁRESE INFUNDADA la excepción de caducidad deducida

por la Gerencia Sub Regional de Cutervo-Gobierno Regional de Cajamarca, por

las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo arbitral.

SEGUNDO.- DECLÁRESE FUNDADA la primera pretensión principal derivada

de la demanda planteada por el Consorcio RCIS&CONCIHER, contenida en el

acta de la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios; y, en consecuencia, téngase por ampliado el

plazo del contrato en treinta y siete (37) días, y efectúese el pago de los

mayores gastos generales derivados de esta ampliación – con sus respectivos

intereses que se devenguen, contados desde la fecha de presentación de la

solicitud arbitral hasta la fecha efectiva del pago-, de conformidad con lo

dispuesto en el Artículo 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado.

QUINTO.- DECLARESE FUNDADA la cuarta pretensión principal derivada de la

demanda planteada por el Consorcio RCIS&CONCIHER, contenida en el acta

de la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión

de Medios Probatorios; y, en consecuencia, nulo el procedimiento de recepción

de obra realizado por la Gerencia Sub Regional de Cutervo-Gobierno Regional

de Cajamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente

laudo arbitral.

SEXTO.- DECLARESE FUNDADA EN PARTE la quinta pretensión principal

derivada de la demanda planteada por el Consorcio RCIS&CONCIHER,

contenida en el acta de la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos

Controvertidos y Admisión de Medios Probatorios; y, en consecuencia, nula la

Resolución de Gerencia Sub Regional N°168-2012-GR.C AJ.GSR.C, ineficaz su

notificación y, subsistente la constatación física e inventario de obra en los

3

términos y por las razones expuestas en la parte considerativa del presente

laudo arbitral.

SÉPTIMO.- DECLARESE FUNDADA la sexta pretensión principal derivada de

la demanda planteada por el Consorcio RCIS&CONCIHER, contenida en el acta

de la Audiencia de Conciliación, Fijación de Puntos Controvertidos y Admisión

de Medios Probatorios; y, en consecuencia, la Gerencia Sub Regional de

Cutervo-Gobierno Regional de Cajamarca, deberá pagar a Consorcio

RCIS&CONCIHER, el monto de S/.133,537.59, correspondiente a la

valorización N°07, más los intereses correspondient es que se devenguen,

contados desde la fecha de interposición de la solicitud arbitral, hasta la fecha

efectiva del pago”.

II.FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

Conforme a los términos expuestos en el recurso de anulación3, Gobierno

Regional de Cajamarca pretende la nulidad del referido laudo arbitral, invocando

para ello la causal de anulacióncontenida en el literal “c” del inciso 1) del artículo

63º del Decreto Legislativo Nº 1071, y el numeral 52.3 del artículo 52 del

decreto Legislativo 1017 Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la

Ley Nº 29873, por afectación al derecho a la motivación y, en relación a los

siguientes puntos controvertido:

- Primer punto controvertido, sobre ampliación del plazo del contrato en 37

días y pago de mayores gastos generales.- El Tribunal declaró la

ineficacia de la Resolución de Gerencia Sub Regional N°101-2012-

GR.CAJ-GSRC que concedió solo 20 días de ampliación del plazo y

dispuso los 37 días solicitados, por haber operado el silencio

administrativo según el artículo 201° del Reglament o de la Ley de

Contrataciones del Estado (en adelante RLCE), extremo que la Entidad

no objeta; sin embargo, existe falta de motivación en cuanto al haber

dispuesto el pago de mayores gastos generales, sin haberse

pronunciado sobre los argumentos de defensa de la Entidad. Esta se

pregunta ¿por qué el Tribunal no consideró el hecho que el contratista

debió ceñirse a los procedimientos y plazos legales, establecidos en el

Reglamento, para el caso de pago de los mayores gastos generales que 3F.163 a 182.

4

se hubiesen generado por dicha ampliación?; además señala que “no

existe medio probatorio con gastos “debidamente sustentados” que

hayan sido incorporados al proceso arbitral que sustenten el pago de

mayores gastos generales; para tal efecto invoca el segundo párrafo del

artículo 202° del Reglamento. Asimismo, señala el a rtículo 204° del

Reglamento; agrega que “conforme a las normas señaladas el pago de

los mayores gastos generales se efectúa mediante valorizaciones, y

estas valorizaciones se formulan en el plazo que señala el artículo 197°

del Reglamento”.

- Cuarto punto controvertido, sobre nulidad del procedimiento de recepción

de obra por la Entidad.- El tribunal arbitral se ha limitado a manifestar

que la Entidad no ha seguido el procedimiento de recepción de obra

establecido en el artículo 210° del Reglamento, sol o señaló: - Entidad no

consideró el plazo vigente de ejecución por 187 días; -No se le permitió

al contratista efectuar las discrepancias a las observaciones; - Negó al

contratista la apertura del cuaderno de obra. Sin embargo, el Tribunal no

fundamenta las supuestas omisiones en las que incurrió la Entidad,

tampoco se remite a las pruebas correspondientes para sustentar que la

Entidad habría incumplido el procedimiento de recepción.

Asimismo, expresa que en el procedimiento de recepción de obra el

contratista no efectuó anotación de discrepancia alguna lo que asumió la

observaciones del Comité; entonces, como el Tribunal puede afirmar, sin

prueba alguna que obre en el proceso arbitral, que la Entidad haya

negado al contratista efectuar sus discrepancias, lo que denota que se

ha actuado bajo presunción y de manera parcializada.

- Quinto punto controvertido, sobre nulidad de la Resolución de Gerencia

Sub Regional de Cutervo N° 168-2012-GR.CAJ.GSRC (re solución del

contrato), su notificación, constatación física e inventario de obra.-El

tribunal ha considerado que la resolución del contrato es nula, en tanto

que la Entidad, supuestamente, no cumplió con elevar un informe al

titular de la Entidad para que éste se pronuncie respecto a las

5

discrepancias suscitadas durante el procedimiento de recepción de obra,

conforme a lo señalado en el numeral 3 del artículo 210º del Reglamento.

Agrega que, el tribunal arbitral se ha parcializado en favor del contratista,

puesto que ha interpretado erróneamente lo señalado en la acotada

norma, toda vez que la elevación del informe el titular de la Entidad para

su respectivo pronunciamiento es siempre y cuando exista discrepancias

en el procedimiento de recepción de obra o en el procedimiento de

subsanación; en el presente caso ni en el acta de fecha 04/06/2012 (acta

de recepción de obra) ni en el acta de fecha 11/06/2012 (acta de

verificación de subsanación), el contratista efectuó anotación alguna

sobre discrepancias a las observaciones de la Entidad.

- Sexto punto controvertido, sobre pago de S/. 133,537.59 correspondiente

a la valorización N° 07, más intereses legales que se devenguen.- El

tribunal arbitral no ha efectuado un estudio minucioso de los medios

probatorios y alegaciones de las partes; lo cual ha dado como resultado

una interpretación errónea de las pruebas y alegaciones aportadas por la

Entidad, puesto que las partidas que no fueron ejecutadas por el

contratista y que fueron observadas por el Comité al momento del

procedimiento de recepción de obra son justamente, las partidas que el

contratista pretende cobrar y que hoy el tribunal mediante laudo ha

dispuesto su pago; en ese sentido, el tribunal ha cometido un error al

disponer el pago de una valorización por partidas que no han sido

culminadas .

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada contesta la demanda expresando fundamentalmente lo

siguiente4:

- El demandante pretende cuestionar los criterios, motivaciones o

interpretaciones realizadas por el tribunal arbitral.

- El Gobierno Regional no puede alegar afectación alguna al debido

proceso, a la debida motivación o al derecho de defensa, pues su

participación en el decurso del proceso arbitral fue activa.

4F.206 a 219.

6

- Respecto al primer punto controvertido; la cita del segundo párrafo del

artículo 202° del RLCE por la Entidad como el argum ento de la actora es

incorrecto, no se trata de “pago de mayores gastos generales variables

respecto de una paralización de obra”, la solicitud de la empresa es

“sobre el reconocimiento de una ampliación de plazo producido por

silencio administrativo positivo (SAP), el que debe llevar aparejada el

pago de mayores gastos generales. La Entidad emitió tardíamente una

resolución solo por 20 días de ampliación de plazo, notificándola

extemporáneamente. Ante la ampliación de plazo obtenido por silencio

administrativo positivo, la norma establece el reconocimiento de mayores

gastos generales variables diarios.

- Respecto al cuarto punto controvertido, refiere que aplicando el silencio

administrativo positivo por 37 días calendarios más, el plazo de ejecución

de obra se modificó extendiéndose a 187 días calendarios y no a 170,

como equivocadamente aplicó la Entidad en perjuicio de la empresa. En

ese sentido, el Tribunal resolvió adecuadamente este punto

controvertido.

- Respecto al quinto punto controvertido, refiere que el Comité de

Recepción de obra no estaba conforme con el levantamiento de las

observaciones de la contratista, y lejos de anotar su inconformidad o

discrepancia en el acta, procedió a requerir a la empresa el cumplimiento

de obligaciones contractuales, lo cual no está previsto en el numeral 3

del artículo 210º del RLCE. Asimismo, señala haberse demostrado en el

proceso arbitral que la contratista levantó todas la observaciones dentro

del plazo otorgado, por lo que la aplicación de la penalidad resultaba un

exceso; en ese sentido, la Resolución Nº 168-2012-GR-CAJ resultaba

nula e ineficaz su notificación por contravenir abiertamente el artículo

210º del RLCE.

- Respecto al sexto punto controvertido, señala que existe una errónea

interpretación de la decisión arbitral y por ende del artículo 197º del

RLCE, puesto que según dicha norma se establece que las

valorizaciones tienen carácter de pagos a cuenta y la Entidad la

obligación de pagar a más tardar el último día hábil del mes siguiente.

7

IV.RESUMEN DEL PROCESO ARBITRAL Y LO ACTUADO EN SEDE

JUDICIAL

i. Obra como acompañado el expediente arbitral (en dos tomos)

correspondiente al proceso seguido entre Consorcio RCIS & CONCIHER y

Gerencia Sub Regional de Cutervo - Gobierno Regional de Cajamarca.

ii. Con fecha cinco de mayo del año dos mil cinco, se instaló el Tribunal Arbitral

Ad Hoc5. En dicho acto se establecieron las reglas procedimentales, la clase

de arbitraje (Ad Hoc, de derecho e Internacional), la sede, el idioma, ley

aplicable, secretaría, y honorarios.

iii. Por resolución número veintiuno6 de fecha ocho de junio del año dos mil

dieciséis, se emitió el laudo materia de impugnación.

iv. Por resolución número veinticuatro7 de fecha veintiséis de agosto del año

dos mil dieciséis, se emitió el auto que resuelve el pedido de rectificación,

interpretación e integración contra el laudo materia de impugnación.

v. Con fecha veintisiete de setiembre del año dos mil dieciséis, la Procuradora

Pública del Gobierno Regional de Cajamarca interpuso el recurso de

anulación de laudo arbitral, el que fue admitido por resolución número uno8.

vi. Por resolución número seis9, se tiene por apersonado a la parte demandada,

por contestado el traslado conferido del recurso de anulación y por ofrecidos

los medios probatorios; así también, se procedió a fijar fecha de la vista de

la causa.

vii. Con fecha seis de septiembre del dos mil diecisiete, se llevó a cabo la Vista

programada, quedando la causa lista para la emisión del presente

pronunciamiento.

CONSIDERANDO:

Acerca del control judicial del laudo.

PRIMERO: En primer lugar, se debe delimitar el nivel de actuación de este

órgano jurisdiccional, el cual sólo puede pronunciarse revisando la validez del

5 F. 1 a 9 del Expediente Arbitral - Tomo I. 6 F. 71 a 131. 7 F. 138 a 162. 8F. 199 a 201. 9 F. 239 y 240.

8

laudo por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63° del Decreto

Legislativo N° 1071, resolviendo la validez o la nu lidad del laudo, estando

prohibido bajo responsabilidad la revisión del fondo de la controversia ; así

lo señala el artículo 62° del Decreto Legislativo N ° 1071. En el mismo sentido,

Ledesma Narváez señala: «Por medio del recurso de anulación no es posible

discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones,

porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva

de los árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los

tribunales, de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el

cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan

de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse»10 (subrayado y

negrita nuestra).

SEGUNDO: Ello, porque el proceso de anulación de laudo no ha sido diseñado

por nuestro legislador nacional, como un medio para reabrir una discusión ya

resuelta en sede arbitral, y menos para evaluar si el criterio adoptado por el

árbitro para aplicar el derecho o evaluar las pruebas, ha sido el mejor; sino

como un instrumento para determinar si el desarrollo del proceso arbitral se

encuentra afectado por una causal que lo afecte en cuanto a su validez como

acto jurídico mismo, y no en relación al sentido de la decisión que contiene, tal

como se desprende con facilidad de las disposiciones antes reseñadas. De lo

contrario, el proceso de anulación de laudo arbitral podría convertirse en un

instrumento de clara afectación a la calidad de cosa juzgada, que el artículo 59º

de la Ley de Arbitraje otorga a estos actos e, indirectamente, al reconocimiento

constitucional de la vía arbitral, recogido por el artículo 139º.1 de nuestra

Constitución Política.

TERCERO: Cabe señalar que la procedencia del control judicial del laudo, vía

recurso de anulación, procede si previamente se planteó en la instancia arbitral

la solicitud de rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo, si

se invocan las causales previstas en los incisos a, b, c, y d del inciso 1 del

artículo 63° de la Ley de Arbitraje; ello en aplica ción sistemática de los artículos

58°, 63° incisos 2 y 7 del Decreto Legislativo 1071 , siempre que el

10 Ledesma Narváez, Marianella. Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios. En: Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

9

planteamiento de estas solicitudes sea congruente con lo alegado en la vía

judicial y, no se invoque violación al derecho a la motivación de la resolución.

CUARTO: Precisamos además, de la lectura del artículo 41° de la Ley de

Arbitraje se desprende que dicha norma diferencia en las decisiones arbitrales,

aquellos pronunciamientos que resuelven el fondo de la controversia, de

aquellos que pueden recaer sobre aspectos preliminares, accesorios o

incidentales, “cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”, y

que por tanto en puridad no resuelven ésta, aún cuando puedan ser

condicionantes de la posibilidad del pronunciamiento arbitral sobre el fondo del

conflicto.

Tal distinción es de suma relevancia de cara al acotado principio de

irrevisabilidad, que rige la relación entre el arbitraje y la jurisdicción estatal a

cargo del Poder Judicial, que se manifiesta en la citada prohibición legalmente

prevista en el artículo 62°.2 del Decreto Legislati vo N°1071.

En ese orden de ideas, se colige que no todo pronunciamiento arbitral se

encuentra protegido con ese blindaje normativo, como es el caso de aquellas

excepciones u objeciones al arbitraje “que tengan por objeto impedir la

continuación de las actuaciones arbitrales” como la caducidad del derecho; es

respecto de ellas, al no ser fondo de la controversia, que el órgano judicial no

está limitado para desplegar su criterio jurisdiccional11.

Por lo demás, el criterio antes expuesto no solamente no colisiona con el

principio kompetenz-kompetenzque rige el arbitraje, sino que es perfectamente

compatible con éste, según sea bien entendido a la luz de lo que informa la

doctrina nacional y extranjera. En efecto, dicho principio establece una regla de

prioridad que permite que la decisión adoptada en el arbitraje sobre la

competencia del propio tribunal arbitral pueda, finalmente ser susceptible de

control judicial, según prevé el referido artículo 41° de la Ley de Arbitraje.

QUINTO: En el caso sub materia, -como ya hemos mencionado-, el recurso de

anulación de laudo arbitral interpuesto por el Gobierno Regional de Cajamarca,

contra el Consorcio Rcis&Conciher se sustenta en la causal de anulación

11 Posición interpretativa asumida anteriormente por este Colegiado, en las causas N°s.225-2013, 126-2014, 195-2015, entre otras.

10

contenida en el inciso c del numeral 1 del artículo 63º del Decreto

Legislativo Nº 1071; mereciendocalificación mediante resolución número uno

de fecha diez de octubre del dos mil dieciséis12, disponiendo admitir la demanda

por la referida causal de anulación.

Respecto de la causal invocada, “c”, en el marco del derecho a la debida

motivación.

SEXTO: El artículo 63° del Decreto Legislativo N°1071, Ley de Arbitraje,

establece las causales de anulación de un laudo. La parte demandante invoca

haberse incurrido en las causales “C” contenida en el inciso 1. de esta norma,

en relación al derecho-deber de motivación de la resolución, en el siguiente

extremo:

“Artículo 63°.- Causales de anulación

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación

alegue y pruebe:

c. Que (…) las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo

entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, …”

SÉPTIMO: Toda resolución, sea judicial, administrativa, arbitral, debe estar

revestida de razones fácticas y jurídicas, necesarias y suficientes acorde a lo

que es materia de la controversia; pues el juzgador (en sentido amplio) debe

expresar de manera clara y coherente el razonamiento lógico y jurídico que lo

llevó a decidir de una u otra manera. Así, la jurisdiccional arbitral, reconocida

en el artículo 139°1 de la Constitución Política de l Estado no está exenta del

respeto al principio y derecho fundamental de motivar las resoluciones,

derecho que forma parte del debido proceso reconocido en el inciso 3 de la

referida norma constitucional; el laudo a emitirse debe estar debidamente

motivado, como así lo exige expresamente el artículo 56°.1 del Decreto

Legislativo N°1071, a menos que las partes hayan co nvenido algo distinto o se

emita laudo como consecuencia de una transacción entre las partes. Es de

considerar que “La exigencia de motivar camina en paralelo a la magnitud de 12Fojas 183 y 184.

11

la potestad discrecional; a mayor discrecionalidad mayor motivación, puesto

que la necesidad de motivar es proporcional a las posibilidades de elegir (y de

decidir)13.

OCTAVO: Si bien es cierto que el artículo 62° del Decreto Legislativo 1071

establece que contra el laudo emitido solo podrá interponerse recurso de

anulación en sede judicial, la cual revisará su validez, no involucrándose con

el fondo de la controversia o el contenido de la decisión, sino limitándose a las

causales establecidas en el artículo 63° del mismo Decreto Legislativo, entre

las cuales no se prevé expresamente la afectación al derecho a la motivación;

también es verdad que, no podemos dejar de considerar que el extremo del

inciso c. del referido artículo 63° al señalar como causal “… las actuaciones

arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento

arbitral aplicable”, debe interpretarse en el marco constitucional de respeto al

debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva consagrada en el artículo

139°.3 de la Constitucional, la que en concordancia con la duodécima

disposición complementaria de la vigente Ley de Arbitraje, es el recurso de

anulación de laudo la única vía idónea para proteger cualquier derecho

amenazado o violado en el curso de un arbitraje o en el laudo, entre esos

derechos, el de motivación.

NOVENO: El derecho a la debida motivación de los laudos arbitrales importa

que los árbitros, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones

objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones deben

provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de

los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin

embargo, en esta instancia, la tutela del derecho a la motivación de las

resoluciones no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo

examen las cuestiones de fondo ya decididas por dichos árbitros en el laudo

arbitral.

DÉCIMO: Cabe señalar que la causal c) contenida en el inciso 1 del artículo

63°de la Ley de Arbitraje, se refiere a la inobserv ancia de normas estrictamente

procesales y no de normas de orden sustantivo.

DÉCIMO PRIMERO: Es preciso recordar también que el Tribunal Constitucional

ha establecido: ““la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no 13IgartuaSalaverría, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales. Ed. Palestra-Temis, Lima-Bogotá, 2009, p.17.

12

significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de

los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que

administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función

jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En

particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar

directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido

proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9)”14; entre ellas, claro está, el

tribunal arbitral tiene eldeber de motivar debidamente las resoluciones que

emite.

Respecto de la excepción de caducidad en el marco de la Ley de

Contrataciones del Estado.

DECIMO SEGUNDO: La excepción es un mecanismo de defensa de forma de

la que hace uso el demandado, a fin de cuestionar la deficiencia o inexistencia

de una relación jurídica procesal y, con el objetivo de detener o dejar sin efecto

la acción interpuesta. En este caso, el Gobierno Regional de Cajamarca dedujo

la excepción de caducidad, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado:

Decreto Legislativo N°1017 y su Reglamento. Recuérd ese que la caducidad

extingue el derecho y la acción correspondiente, por inacción de la parte

interesada en el tiempo previsto, como lo prevé el artículo 2003° del Código

Civil. Como señala Monroy Gálvez: "La caducidad es una institución del

derecho material referida a actos, instituciones o derechos, siendo este último

caso su uso más común e interesante para el proceso. Precisamente este caso

se caracteriza porque extingue el derecho material como consecuencia del

transcurso del tiempo. Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está

sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión

en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada"15.

DÉCIMO TERCERO: Cabe señalar que el artículo 41° de la Ley de Arbi traje

sobre “competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral”, prevé que

el Tribunal Arbitral resuelva la excepción u objeción planteada desestimándola,

como cuestión previa o en el laudo o, estimándola total o parcialmente como

cuestión previa; decisiones que según este dispositivo legal pueden ser

14Expediente N°01064-2013-PA/TC, Lima 15.09.2013, f.20. 15Monroy Gálvez, Juan. La formación del proceso civil peruano. Communitas, Lima, 2010, p.389.

13

impugnadas mediante recurso de anulación. Como señala Rubio Guerrero, “la

revisión judicial se justifica por cuanto el principio Competence-Competence, …,

establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre la

competencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales”16.

DÉCIMO CUARTO: En procesos arbitrales donde se aplican la Ley de

Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N°10 17) y su Reglamento

(Decreto Supremo N°184-2008-EF), de acuerdo a la fe cha de convocatoria del

proceso de selección (precisión que se hace al regir a la fecha una nueva Ley),

se ha de tener en cuenta lo previsto en el artículo 52° de la Ley y en su

Reglamento que contiene regulación especial.

DÉCIMO QUINTO: En este caso, a propósito de la "Licitación Pública N° 224-

2011-GR.CAJ-GSRC, se celebró el contrato para la Ejecución de Obra de fecha

veintinueve de setiembre del dos mil doce”17, entre el Gobierno Regional de

Cajamarca y el Consorcio RCIS &Conciherintegrado por las empresas

Construcciones Civiles "Hernando" EIRL, y R-CIS Ingenieros y, acordaron en la

cláusula décimo séptima del contrato, sobre cláusula arbitral lo siguiente:

“Todos los conflictos que se deriven de la ejecución e interpretación del

presente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, serán

resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de

conformidad con lo establecido en la Normativa de Contrataciones del Estado,

dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144º, 170º, 175º, 177º,

199º, 201º, 209º, 210º y 211º del Reglamento o en su defecto en el artículo 52º

de la Ley. Facultativamente, cualquiera de las partes podrá someter a

conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso

no se llegue a un acuerdo entre ambas partes, según lo señalado el artículo

214º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. (…)”.

DÉCIMO SEXTO: Evidentemente, las partes pactaron que cualquier

controversia, a propósito de la ejecución e interpretación del contrato celebrado,

sería resuelto en la vía arbitral; sin perjuicio que, cualquiera de las partes opte

por la conciliación según el artículo 214° del Reg lamento de la Ley de

16 Rubio Guerrero, Roger. El principio Competence-Competence en la nueva Ley Peruana de Arbitraje. En: Lima Arbitration N°4, 2010/2011, 110. 17 F. 5 a 8.

14

Contrataciones del Estado y, de no lograrse una solución en este ámbito, las

partes luego podían acudir al arbitraje, correspondiendo considerar lo previsto

en el artículo 215° del referido Reglamento. Confo rme a la aplicación de la ley

en el tiempo, considerando que la referida licitación pública se llevó a cabo en el

año dos mil once, es de tenerse en cuenta el texto originario de la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Así, sobre solución de controversias en materia de contratación de obra

tenemos:

Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N°1017.

“Artículo 52°: Solución de controversias.

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,

resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se

resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes,

debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento

anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera

independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que

formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras

entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que

se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir

de la conformidad otorgada por la Entidad.

(…)”. (Subrayado nuestro).

Reglamento de la Ley de Contrataciones, Decreto Supremo N°184-2008-EF

“Artículo 201°.- Procedimiento de Ampliación de Pla zo

(…)

Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad

respecto a las solicitudes de ampliación de plazos podrá ser sometida a

conciliación y/o arbitraje dentro de los quince (15) dias hábiles posteriores a la

comunicación de esta decisión" (Subrayado nuestro).

“Artículo 215°.- Inicio del Arbitraje.

15

Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo

dentro del plazo de caducidadprevisto en los artículos 144, 170, 175, 177,199,

201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.

(…)”.(Subrayado nuestro).

DÉCIMO SÉPTIMO: Advertimos que la disposición normativa prevista en el

artículo 52° de la referida Ley es de carácter gene ral, cuya aplicación debe

dejarse de lado ante lo previsto de manera clara y específica en su Reglamento,

el cual prevé plazos de caducidad según el asunto controvertido; por ello, no se

puede considerar lo dispuesto por el artículo 52° d e la Ley, en cuanto a que el

inicio del arbitraje se puede solicitar en cualquier momento anterior a la fecha de

culminación del contrato, invocado por la parte demandada a propósito de lo

dispuesto por el artículo 2004 del Código Civil: “Los plazos de caducidad los fija

la ley sin admitir prueba en contrario” así como por el Tribunal Arbitral, en tanto

que el artículo 5° de la Ley establece que ésta y s u Reglamento se aplican

prioritariamente sobre cualquier regulación de derecho público o de derecho

privado18, consecuencia de ello es que “no solo a petición de parte sino de oficio

puede declarar el árbitro la caducidad del derecho y de la acción de cualquiera

de las partes que no haya determinado y sometido a conciliación o arbitraje

dentro del plazo establecido por la Ley y su Reglamento, toda vez que el efecto

de esta figura es automático, incluso sin que sea alegada por la parte

respectiva”19. En esta línea, el Organismo Supervisor de Contrataciones del

Estado (OSCE), en diversas opiniones que son de cumplimiento obligatorio20,

ha señalado: “Conforme al artículo citado [se refiere al artículo 52 de la Ley] las

controversias que surjan entre las partes durante la ejecución del contrato

deben ser sometidas a conciliación y/o arbitraje, debiendo iniciarse dichos

procedimientos antes de que el contrato culmine, siendo éste un plazo de

caducidad general, aplicable en tanto no se haya establecido un plazo especial,

18Ley de Contrataciones del Estado. “Artículo 5.- Especialidad de la norma y delegación. El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables.(…)”. 19 Álvarez Pedroza, Alejandro. Comentarios a la Ley y Reglamento de Contrataciones del Estado. Vol.2. Escuela de Gerencia Gubernamental, 6ª. ed., Lima, 2010, p.1811. 20 Decreto Supremo N°184-2008-EF-Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. Tercera Disposición Complementaria Final.- “Las resoluciones y pronunciamientos del OSCE en las materias de su competencia tienen validez y constituyen precedente administrativo, siendo de cumplimiento obligatorio”.

16

según lo dispuesto en el primer párrafo de los artículos 214 y 215 del

Reglamento”21 (subrayado nuestro).

DÉCIMO OCTAVO:Debemos señalar que lo que promovió controversia en la

vía arbitral fueron asuntos sobre ampliación de plazo (N°01 y N°02), y la nulidad

y/o ineficacia de la Resolución de Gerencia Sub Regional Nº 101-2012-GR.CAJ-

GSRC de fecha 16 de abril del 2012 y Resolución de Gerencia Sub Regional Nº

168-2012-GR.CAJ-GSRC de fecha 13 de agosto del 2012, pago de mayores

gastos generales, pago de la valorización Nº 07, entre otros22; planteando el

Gobierno Regional de Cajamarca la excepción de caducidad mediante escrito

de fecha 06 de julo del 201523, refiriéndose expresamente que los pedidos de

ampliación de plazo N°1 y N°2, no fueron accionado s en el plazo de caducidad

previsto en el artículo 201° del Decreto Supremo N° 184-2008-EF, a los que nos

limitaremos.

DÉCIMO NOVENO: Como ya adelantamos, el Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado establece sobre determinados asuntos que pueden

generar controversia, plazos específicos para acudir a la conciliación y/o

arbitraje, los que devienen caducos por inactividad de la parte interesada. El

artículo 215° del citado Reglamento sobre inicio de l arbitraje se refiere a ellos.

Así, sobre ampliación de plazo en obras, el artículo 201° del Reglamento prevé

quince (15) días hábiles posteriores a la comunicación de la decisión de la

Entidad; vencido este plazo sin haberse promovido la conciliación y/o arbitraje,

la resolución queda consentida. Ahora veamos el siguiente cuadro acorde con

el planteamiento de la excepción de caducidad:

AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO y MAYORES GASTOS

GENERALES

21 Opinión N°061-2012/DTN, de 24.04.2012. Ver además Opinión N°003-2012/DAA, de 06.08.2012; Opinión Nº 159-2016/DTN, de 03.2016. 22 Fojas 18 a 44. 23Fojas 45 a 69.

17

N° RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA

FECHA DE

RESOLUCIÓN

NOTIFICACIÓN

DE LA

RESOLUCIÓN

INICIO

PROCESO

ARBITRAL24

1 Resolución de Gerencia

Sub Regional N°074-2012-

GR.CAJ.GSR.C.

20.03.2012

23.08.2012

2 Resolución de Gerencia

Sub Regional N°0101-

2012-GR.CAJ.GSR.C.

16.04.2012 18.05.2012 23.08.2012

VIGÉSIMO: Es evidente que desde la fecha de solicitud de ampliación de plazo

a la fecha de inicio del proceso arbitral, no se respetó el plazo de caducidad

previsto en el artículo 201° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado en concordancia con el artículo 215° del mis mo Reglamento, en relación

a la declaración de aprobación por silencio administrativo de los plazos de

ampliación de contrato N°01 y Nº 02 y consecuente pago de mayores gastos

generales, correspondiendo estimar la excepción de caducidad formulada por el

Gobierno Regional de Cajamarca en estos extremos y, en consecuencia nulo lo

actuado en la vía arbitral en relación a los puntos resolutivos primero y segundo,

sin reenvió a sede arbitral en estos extremos, toda vez que al estimarse la

excepción de caducidad tiene como consecuencia la nulidad de lo pretendido.

Derecho fundamental y deber de emitir resoluciones motivadas

VIGÉSIMO PRIMERO: Lo expuesto nos lleva a referirnos a que en un Estado

constitucional de derecho, la garantía jurisdiccional y derecho fundamental del

debido proceso, en su faz procesal, comprende a su vez una serie de derechos

y/o reglas de carácter procesal que deben ser respetados en el trámite del

proceso judicial o arbitral, ello asegura que su inicio, tramitación y culminación

se realice ajustado a Derecho. Precisamente, uno de esos derechos de carácter

procesal que a su vez es un derecho fundamental, que forma parte del debido

proceso o procedimiento, es el de la motivación debida de resoluciones

consagrado en el artículo 139°.5 de la Constitución . Independientemente de la

naturaleza del proceso o procedimiento a resolver, el magistrado o, en este

24El proceso arbitral se inicia con la solicitud dirigida a la otra parte por escrito, según el artículo 218° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. En este caso, el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral de 05.05.15, informa del inicio del proceso arbitral el 23.08.2012.

18

caso, el árbitro que resuelve una controversia jurídica debe hacerlo con una

respuesta clara, razonada y coherente, exponiendo los fundamentos fácticos y

jurídicos pertinentes de acuerdo a lo pretendido por las partes; de lo contrario,

se emite una resolución arbitraria que no se puede admitir.

VIGESIMO SEGUNDO: Los árbitros tienen el deber de resolver respetando las

reglas y derechos contenidos en el derecho al debido proceso, pues “en tanto

jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas

aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso (STC 6167-

2005-PHC/TC, fundamento 9)”25, como lo es emitir un laudo motivado;

deteniéndonos en el fundamento jurídico que sostenga lo decidido, éste debe

ser acorde al Derecho vigente y según lo pretendido. En este caso, el Tribunal

Arbitral resolvió bajo el manto del Código Civil y el artículo 52° de la Ley de

Contrataciones del Estado, normas que no resultan aplicables según lo

expuesto en los considerandos precedentes, por lo que la motivación expuesta

resulta inexistente, contraviniéndose el artículo 139°.5 de la Constitución y el

artículo 56° de La Ley de Arbitraje; afectándose p or tanto el debido proceso y la

tutela judicial efectiva contenida en el artículo 139°.3 de la Constitución.

VIGÉSIMO TERCERO: Este Colegiado Superior considera, en aplicación del

artículo 65°.1 b de la Ley de Arbitraje, disponer e l reenvio de la causa a sede

arbitral, a fin de que el Tribunal Arbitral, en aplicación del principio Kompetenz –

Kompetenz emita nuevo pronunciamiento sobre las pretensiones procesales

relativas a la devolución de la suma de S/. 140,875.93 de la Carta Fianza de Fiel

Cumplimiento, procedimiento de recepción de obra, nulidad de la Resolución de

Gerencia Sub - Regional N°168-2012-GR.CAJ.GSR.C., pago de Valorizacion N°07

que fueron objeto de los puntos resolutivos cuarto, quinto, sexto y séptimo

puntos resolutivos, conforme al derecho que resulte aplicable y las

consideraciones vertidas en esta resolución, así como lo resuelto por este

Colegiado Superior con relación a la caducidad de las pretensiones relativas a

las ampliaciones de plazo N°01 y N°02.

Por estas consideraciones,

SE RESUELVE:

25 Expediente N°00142-2011-PA/TC, Lima 21.09.2011, f.12.

19

DECLARAR : FUNDADO EN PARTE el recurso de anulación de laudo arbitral

presentado por el Gobierno Regional de Cajamarca, respecto de la causal

invocada contenida en el artículo 63°.1 literal c) del Decreto Legislativo N° 1071;

en consecuencia, NULOS los puntos resolutivos primero, segundo, cuarto,

quinto, sexto y séptimo, contenidos en la resolución número veintiuno de

fecha ocho de junio del año dos mil dieciséis, dejando subsistentes los demás

puntos resolutivos del laudo arbitral; asimismo, SE DISPONE: reenvío del

laudo al Tribunal Arbitral a fin de que emita nuevo pronunciamiento revisando

su competencia únicamente sobre las pretensiones procesales relativas a la

devolución de la suma de S/. 140,875.93 de la Carta Fianza de Fiel

Cumplimiento, procedimiento de recepción de obra, nulidad de la Resolución

de Gerencia Sub - Regional N°168-2012-GR.CAJ.GSR.C. , pago de

Valorizacion N°07 que fueron objeto de los puntos r esolutivos cuarto, quinto,

sexto y séptimo puntos resolutivos, pronunciamiento que deberá emitirse

considerando lo resuelto por esta instancia con relación a la caducidad de las

pretensiones sobre ampliaciones de plazo N°01 y 02. Consecuentemente,

NULA la resolución número veinticuatro de veintiséis de agosto de dos mil

dieciséis, que resolvió improcedente la solicitud de interpretación e integración

contra el laudo emitido. Notificándose.

S.S.

ROSSELL MERCADO ARRIOLA ESPINO

MEDINA SANDOVAL

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

- El derecho a la motivación del laudo se encuentra dentro de la cobertura del control judicial de validez del arbitraje, pudiendo sustentar una pretensión nulificante basada en la causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, como afectación del debido proceso.

EXPEDIENTE Nº : 349-2017-0 DEMANDANTE : PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA- PRONIED DEMANDADA : CONSORCIO HUANCAVELICA MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS

Lima, uno de diciembre

del dos mil diecisiete.-

VISTOS: Con el expediente arbitral en fotocopias.

Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Rivera Gamboa.

I. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL .

PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA - PRONIED (en

adelante PRONIED) representado por José Antonio Sánchez Romero, interpone

recurso de anulación contra el laudo contenido en la resolución número dieciséis de

fecha 10 de abril del 2017 por el Árbitro Único: Carlos Alberto Paitán Contreras.

El laudo arbitral se emitió en el proceso arbitral seguido por el demandante Programa

Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED con CONSORCIO

HUANCAVELICA (en adelante EL CONSORCIO), a fin de solucionar las controversias

surgidas en relación a la Resolución del Contrato N° 042-2014 MINEDU/VMGI-

PRONIED.

2

El recurso de anulación fue admitido mediante resolución número dos de fecha 07 de

agosto 2017, disponiéndose el traslado de la misma a la empresa demandada

CONSORCIO HUANCAVELICA .

PRETENSIÓN PROCESAL. Se planteó ante este órgano jurisdiccional, se declare la

nulidad del laudo arbitral contenido en la resolución número dieciséis, emitido por el

Arbitro Único antes citado, que resolvió:

1- Declarar INFUNDADA la primera pretensión y el primer punto controvertido,

debido a que si bien la Entidad absolvió la consulta formulada por el

Contratista, se ha evidenciado que el contenido de la absolución resulta en

inejecutable al vulnerar los parámetros de edificación de una norma técnica

vinculado a la obra.

2- Declarar que ambas asuman sus propios gastos arbitrales, de conformidad con

lo expuesto en este laudo arbitral, es decir, que el Consorcio deberá de

devolverle a la Entidad la suma de S/. 1,350.00 por concepto de honorarios del

árbitro único y S/. 610.00 por concepto de honorarios de la secretaria arbitral.

La pretensión nulificante se sustenta en la causal del artículo 63 inciso 1) acápite b) del

Decreto Legislativo Nro.1071, fundamentándose en que:

1. El árbitro no hace mención a la absolución de consulta en el oficio N° 4213-

2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO de fecha 05 de noviembre 2015 y sus

anexos: (i) informe N° 150-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-EIO-M AC,

ii) Carta Agora C-84-2015, iii) Carta S/N del 22.10.2015 del Arquitecto Ubillus

proyectista, (iv) Informe N° 01 sobre el desempeño de muro de cortin a del

Arquitecto Martín Wieser Rey de agosto 2015 y, v) el informe N° 02 sobre

sistema de calefacción tipo invernadero del Arquitecto Wiese Rey del

28.10.2015. Medios probatorios que eran de vital importancia para resolver la

controversia pues éstos no sólo contenían la absolución a la consulta sobre el

sistema de calefacción tipo Invernadero sino también además contienen el

pronunciamiento del proyectista sobre la aplicación de la norma técnica EM-110

del Reglamento Nacional de Edificaciones.

2. En el laudo no se hace mención alguna a la carta S/N del 22.10.2015 del

Arquitecto Ubillus (Se adjuntó el Oficio N° 4213-20 15-MINEDU/VMGI-

PRONIED -UGEO) en la cual, como proyectista también se pronunció sobre la

norma técnica.

3

3. En el numeral 86 del laudo, (página 28) el árbitro llegó a la conclusión que

“tanto el proyectista como el Arquitecto se pronuncian sobre los aspectos

técnicos de la consulta, dichos profesionales no hacen mención alguna a

alcance y cumplimiento de los parámetros que establece que las normas

técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones” lo cual no es cierto.

4. El árbitro señala en el numeral 89 que la absolución de la consulta sobre el

sistema de calefacción tipo invernadero contraviene la norma técnica EM-110 y

para llegar a esa conclusión errada se apoya en el informe N° 91-2015-

JPBD/KAZUKI/HUANCAVELICA, mediante el cual la Supervisión informó que

existían frentes de trabajo libres para el levantamiento de la paralización de la

obra por tanto, según el supervisor no existía justificación para que el

contratista no levante la paralización de la obra. Sin embargo, dicho informe

tenía por finalidad de hacer de conocimiento de la Entidad, el atraso del

contratista y de ningún modo el supervisor analizó “técnica ni legalmente” la

absolución de consultas del proyectista, simplemente porque no es parte de

sus atribuciones; pero el árbitro único ha citado y entendido otra cosa.

5. El árbitro único no interpretó de forma integral el precitado informe, ya que

erradamente ha considerado sólo tres líneas de lo dicho por el Supervisor,

pues en ningún extremo de dicho informe analizó o acreditó “técnicamente” que

la absolución de la consulta por parte del proyectista incumpla o contravenga

la norma técnica EM-110, por el contrario el mismo supervisor ha señalado que

el proyectista ha presentado recomendaciones para cumplir con la norma

técnica.

6. De la lectura del laudo, no se pude advertir con precisión cuál de los

parámetros o criterio bioclimáticos técnicos de la norma EM-110 habrían sido

vulnerados o contradichos, por lo que el laudo contiene una motivación

deficiente e insuficiente, pues es evidente que en el laudo existen premisas de

las que parte el árbitro, que no han sido confrontadas o analizadas respecto de

su validez fáctica o jurídica. Asimismo el laudo no contiene un mínimo de

motivación exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho

indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.

7. El árbitro aplica una norma técnica vigente desde el 2014 a un expediente

técnico aprobado en el 2012, sin considerar que el contratista en ningún

momento solicitó la actualización de dicho expediente.

II. ABSOLUCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO .

4

Por escrito presentado con fecha 12 de setiembre del 2017, el demandado

CONSORCIO HUANCAVELICA , representado por Raúl Hernando Martín Barrios,

contestó la demanda solicitando se declare infundada en todos sus extremos y que se

declare la validez y eficacia del laudo respectivo; argumentando.

1. No se ha configurado la causal de motivación defectuosa o insuficiente del

laudo.

2. PRONIED no cuestiona ningún aspecto formal de la motivación del laudo, sino

que únicamente cuestiona el análisis de los hechos realizado por el árbitro

único y, en base a ello, pretende inventar una presunta existencia de una

motivación defectuosa, que no se ha dado.

3. Es clara la intención de PRONIED de que se revisen y valoren, nuevamente,

los medios de prueba actuados en el proceso arbitral, aduciendo que las

apreciaciones realizadas por el árbitro serían erradas.

4. El árbitro reconoció en el laudo que el PRONIED había absuelto las consultas

realizadas por la entidad. Es decir, en base a las pruebas presentadas por el

PRONIED el árbitro pudo verificar que sí cumplió con absolver las consultas

relacionadas al sistema de Calefacción tipo Invernadero. Sin embargo, señaló

que no bastaba con que la entidad absuelva formalmente las consultas, sino

que dicha absolución debía encontrarse dentro del marco legal a fin de que el

contratista pudiera seguir con la ejecución de la obra.

5. PRONIED cuestiona la decisión adoptada por el árbitro sobre la base de la

apreciación razonada de los hechos y los medios probatorios actuados en el

arbitraje; para ello se aduce un vicio de motivación, que en realidad sería que

no se le dio la razón. Por tanto, se busca un análisis sobre el fondo de la

controversia, lo que se encuentra prohibido.

ANÁLISIS :

PRIMERO: El artículo 139° inciso 1 de la Constitución consag ra al arbitraje como

jurisdicción independiente del Poder Judicial, lo que ha sido explicitado y desarrollado

por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas STC Nro. 6167-2005-

PHC/TC y N° 142-2011-PA/TC expresó:

“(...) este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.

5

Por tanto, corresponde al diseño constitucional, desarrollado además por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza jurisdiccional especial del

arbitraje y su particular forma de interrelación con la justicia ordinaria del Poder

Judicial, a través de las formas expresamente previstas en la Ley de Arbitraje (el

Decreto legislativo Nro. 1071), a saber: de colaboración a través de la tutela cautelar,

para las actuaciones probatorias y para la ejecución de laudo; y, el control judicial, a

través del recurso de anulación de laudo y reconocimiento de laudo extranjero (cfr.

artículos 8°, 45°, 47°, 62°, 68°, 75° y 76° de la L ey de Arbitraje.

En ese sentido, el recurso de anulación de laudo configura un mecanismo de

interrelación del ámbito jurisdiccional arbitral con el ámbito jurisdiccional judicial, en

virtud del cual las partes incoan la función de control judicial validez del laudo.

SEGUNDO: Dado el carácter jurisdiccional del arbitraje fijado por la Constitución, y el

carácter de cosa juzgada que se le reconoce al laudo (artículo 59 de la Ley de

Arbitraje), la revisión judicial de su validez sólo puede producirse en los supuestos

excepcionales expresamente previstos. Es así que el artículo 62° de la citada ley,

establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

En ese orden de ideas, el artículo 63 de la citada Ley de Arbitraje dispone:

Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: […] b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos. […]

LA CAUSAL INVOCADA: EL VICIO DE MOTIVACIÓN COMO SUPUESTO

INVALIDANTE

TERCERO: En el presente caso, COVISUR encuadra su pretensión en la causal

establecida en el literal b) antes glosado en el extremo que se refiere a la privación del

6

ejercicio de los derechos de las partes por acción u omisión del tribunal arbitral

(imposibilidad de hacer valer sus derechos).

Conforme a la naturaleza de toda regulación normativa de un supuesto invalidante y el

principio de conservación de los actos –máxime si éstos son calificados de jurisdicción

especial- las causales de anulación previstas por el artículo 63 de la Ley de Arbitraje,

deben ser objeto de interpretación restrictiva, tal como se tiene declarado en sede

judicial, acorde con lo expresado en la STC 4195-2006-PA/TC.

Sin embargo, en la casuística de control judicial del arbitraje la judicatura se ha visto

precisada a reconocer, que no obstante que la literalidad de la causal de anulación

consignada en el literal b) del artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje solamente refería al

derecho de defensa, sin embargo, por interpretación sistemática de dicha disposición

(con los artículos 50 y 51 de la otrora ley Nro. 26572 - Ley General de Arbitraje, cuyas

normas equivalentes estarían en los artículos 43 inciso 2) y 56 del actual D. Legislativo

Nro. 1071 – Ley de Arbitraje), en el contexto de la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional que fijó el criterio vinculante que el recurso de anulación constituye vía

igualmente satisfactoria que el amparo, debe concluirse que la causal b) que nos

ocupa comprende la protección del debido proceso como continente del derecho a la

motivación.

En ese sentido, la causal de anulación del laudo antes señalada enmarca el

cuestionamiento de arbitraje dentro de la protección del derecho constitucional al

debido proceso reconocido en el artículo 139 de la Constitución, y cuya pertinencia y

garantía en sede arbitral ha quedado indubitablemente consagrada con la sentencia

del caso Cantuarias Salaverry (STC 6167-2005-PHC/TC), criterio que fuera reiterado

en el caso María Julia (STC-142-2011-PA/TC), en que el Tribunal Constitucional

estableció:

“12. de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

7

13. Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.”

En ese orden de ideas, como da cuenta abundante jurisprudencia de las Salas

Comerciales de la Corte Superior de Justicia de Lima y de la Corte Suprema de

Justicia de la República, el derecho a la motivación del laudo se encuentra dentro de la

cobertura del control judicial de validez del laudo, es decir, que la alegación de vicio de

motivación del laudo sí puede sustentar una pretensión nulificante, lo que de ordinario

se subsume en la citada causal b) del artículo 63 de la Ley de Arbitraje.

CUARTO: Pero si bien el derecho a la motivación del laudo integra el debido proceso

arbitral objeto del control judicial, su garantía debe conciliarse con el principio de

irrevisabilidad del laudo que se desprende de la norma del artículo 62.2 de la Ley de

Arbitraje, que acota los alcances del recurso de anulación (éste tiene por objeto revisar

la validez del laudo, declarándolo nulo o válido, según el caso) e impone un límite

esencial a la función de control judicial del arbitraje, al prohibir bajo responsabilidad

que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.

Este principio de irrevisabilidad constituye punto arcóntico del diseño legal del arbitraje

como jurisdicción independiente con base en el artículo 139 de la Constitución Política

del Estado, pues siendo que el arbitraje entraña el ejercicio de la autonomía de

voluntad de las partes, de sustraer su controversia a la competencia de los órganos de

justicia ordinarios, sometiéndola a una jurisdicción configurada por las mismas partes,

resulta que el reconocimiento estatal de la fuerza jurígena de dicha autonomía privada

pasa por retraer la competencia judicial, a fin de respetar la voluntad de las partes, lo

que da lugar al principio de no interferencia o mínima intervención, y el consecuente

control ex post, en función de lo cual no puede la judicatura estatal inmiscuirse en el

decurso del arbitraje sino sólo ejercer una función de control de las condiciones de

validez del laudo, con posterioridad a la emisión de éste, verificando por acción de

parte, la concurrencia de alguna de las causales tasadas por la ley que pudieran

invalidar el laudo sub materia. Pero sin que en ningún caso pueda sustituirse o

subrogarse en la función de juzgamiento que las partes decidieron -en ejercicio válido

de su derecho- atribuir única y exclusivamente a los árbitros.

8

QUINTO: De este modo, la función de control asignada por la Ley de Arbitraje no

comprende la posibilidad jurídica de revisar y corregir el error in iudicando en que

hubiera incurrido el laudo al resolver el fondo de la controversia1, aún cuando éste

fuera patente a ojos de este Colegiado, pues contraría el principio básico de

irrevisabilidad del laudo que cimenta el diseño de la jurisdicción especial arbitral y su

relación con la jurisdicción estatal a cargo del Poder Judicial, sobre la base, por un

lado, del artículo 139 inciso 2) de la Constitución, y de otro lado, del principio de

autonomía privada que sustenta la dimensión contractual del arbitraje, en función de la

cual, como consecuencia de los llamados “efecto positivo” (sometimiento al arbitraje) y

“efecto negativo” (exclusión del Poder Judicial) del convenio arbitral, las partes se

encuentran obligados a respetar el criterio con el que se hubiera resuelto su contienda,

no pudiendo incoar la revisión del mismo valiéndose eufemísticamente de las causales

tasadas por la ley, convirtiendo al órgano de control judicial en una instancia de

apelación. De ello se deriva ineludiblemente, que el recurso de anulación tiene por

objeto el control de validez formal del laudo, tal como lo reconoce pacíficamente la

doctrina nacional.

Por tanto, el control de la debida motivación de ordinario se limita a la verificación de la

aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada, esto es, de su aceptación

bajo condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su acierto, es decir, si las

razones expuestas son correctas o erradas, pues ello supondría un nuevo

juzgamiento. Así, en su reiterada jurisprudencia las Salas Comerciales de la Corte

Superior de Justicia de Lima, y la Corte Suprema, tienen establecido que no puede el

órgano de control judicial, por vía de un recurso de anulación basado en la denuncia

de vicio de motivación, revisar si la selección e interpretación de normas o la

valoración de los medios probatorios efectuada por el tribunal arbitral, es correcta o no,

ni puede tampoco superponer su criterio interpretativo o valorativo al criterio asumido

por el órgano arbitral decisorio, pues ello importaría que la Sala de control de la validez

formal del arbitraje se convierta en instancia de grado como si de una apelación se

tratara.

Por tanto, es claro para este Colegiado, que conforme a la prohibición del artículo 62

inciso 2 del D. Leg. 1071, la alegación de afectación al derecho a la motivación no

1 Lo que no aplica en el caso del cuestionamiento por vía de recurso de anulación, de alguna decisión arbitral sobre las excepciones, objeciones o articulaciones a que se refiere el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que como se desprende de la misma norma, no constituyen el “fondo de la controversia”, como lo tiene establecido reiterada jurisprudencia de esta Sala.

9

puede servir de pretexto para inducir a la instancia judicial a una revisión del

pronunciamiento fondal en sede arbitral.

En ese contexto, a fin de efectuar el control de validez formal de la motivación del

laudo, este Colegiado tendrá presente como referencia el criterio fijado en sede

constitucional respecto del control de la motivación de las resoluciones judiciales, en

virtud del cual Tribunal Constitucional ha establecido que:

“el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional, no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

SEXTO: En el Expediente Nro. 3943-2006-PA/TC y antes en el voto singular de los

magistrados Gonzales Ojeda y Alva Orlandini (Expediente Nro. 1744-2005-PA/TC), el

mismo Colegiado Constitucional precisó que el contenido constitucionalmente

garantizado de este derecho queda delimitado, entre otros, en los siguientes

supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente . Está fuera de toda duda que

se viola el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión (…)

b) Falta de motivación interna del razonamiento . La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa,(…)

c) Deficiencias en la motivación externa ; justificación de las premisas. El control de

la motivación también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. (…)

d) La motivación insuficiente . Se refiere, básicamente, al mínimo de motivación

exigible atendiendo a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está debidamente motivada.(…)

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación

de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa).

10

f) Motivaciones cualificadas.- Conforme lo ha destacado este Tribunal, resulta indispensable una especial justificación para el caso de decisiones de rechazo de la demanda, o cuando, como producto de la decisión jurisdiccional, se afectan derechos fundamentales como el de la libertad.

SETIMO: Revisado el expediente arbitral, se advierte a fojas 13 y siguientes que la

demanda planteada por Programa Nacional de Infraestructura Educativa - PRONIED-

tenía las siguientes pretensiones:

PRIMERA Pretensión Principal

1. Que el árbitro único declare la nulidad y/o ineficacia de la Resolución de

Contrato N° 042-2014-MIDEDU/VMGI-PRONIED, promovid a por el Consorcio

Huancavelica mediante la carta N° 002-2016-CH (Cart a Notarial N° 10017)

notificada el 18.01.16”

SEGUNDA Pretensión Principal:

2. Que el árbitro único ordene que los gastos arbitrales del presente arbitraje

sean asumidos en su integridad por el Consorcio Huancavelica.

OCTAVO: En la audiencia denominada “audiencia única” de fecha 07 de setiembre

2016 (fojas 94-95 del expediente arbitral), se determinaron los siguientes puntos

controvertidos:

1- Determinar si corresponde o no declarar la nulidad y/o ineficacia de la

resolución de contrato N° 042-2014-MINEDU/VMGI-PRON IED, promovida por

el Consorcio mediante Carta N° 002-2016-CH (Carta N otarial N° 10017)

notificada el 18 de enero de 2016.

2- Determinar si corresponde o no ordenar a algunas de las partes del presente

arbitraje el pago de costas y costos irrogados.

NOVENO: Se aprecia en la motivación del laudo, los siguientes fundamentos

esenciales:

79. Para el Consorcio existen “estudios sustentados” en donde este sistema de calefacción no cumple con las normas EM-110 del Reglamento Nacional de Edificaciones. Asimismo argumentan que existen posiciones contradictorias en las respuestas dadas por la Entidad. Adicionalmente a ello, considera que de no tener en cuenta dichas observaciones, “no se podrá obtener la licencia de funcionamiento (…) 80. Para el árbitro único, esta puntual consulta se materializa en el asiento N° 273, toda vez que contiene la consulta sobre la ventilación de los pabellones 02,03,04 05 y 07. Esta Consulta y las demás , es decir, la 271,272 y 273 fueron también absueltas por la Entidad mediante el Oficio N° 2245-2015-MIN EDU/VMGI- PRONIED-UGEO .

11

81. Es importante señalar que para el árbitro único la absolución de una consulta es una obligación esencial de la Entidad (…). 82. Según el Oficio 2245-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO la Entidad absolvió la consulta a través de las respuestas brindadas por la empresa consultora responsable del expediente técnico de la obra y el especialista de arquitectura del Equipo de Absolución de Consultas. 83. Sobre este tema, la empresa Agora Contratistas Generales S.A. señala que “Esta consulta no es un tema estructural, esta consulta corresponde a los proyectistas de arquitectura. 84. Al respecto el Arquitecto Luis Urbillus Ramirez, señala: “(…)….” 85. Adicionalmente, mediante Oficio 4727-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED- UGEO de fecha 10 de diciembre 2015, la Entidad comunica también la carta de la empresa Agora Contratistas Generales S.A. en donde el Arquitecto Iris Ramírez Alarcón respecto al Sistema de Calefacción Tipo Invernadero señala: “ debemos de manifestar que se ha consultado sobre el particular con el Especialista Arquitecto Martín Wiser Rey, quien ha emitido un informe del Desempeño Térmico del “Muro Cortina” y entre sus consideraciones y recomendaciones bioclimáticas no representa una solución riesgosa para el proyecto, sino por el contrario, es un recurso potencialmente útil desde el punto de vista bioclimático. (…)” 86. No obstante que tanto el proyectista como el Arquitecto se pronuncian sobre los aspectos técnico de la consulta, dichos profesionales no hacen mención alguna al alcance y cumplimiento de los parámetros que establecen las normas técnicas del Reglamento Nacional de Edificaciones . 87. En este sentido, vemos entonces que la Entidad absolvió las consultas correspondientes al sistema de Calefacción Tipo Invernadero y se identifica que la obligación como tal fue cumplida. Lo que pasa es que existe una disconformidad en el contenido de la misma que ha sido advertida por el Consorcio cuando manifestó su carta de requerimiento para luego resolver el contrato. Para el Tribunal no es suficiente con absolver la consulta por parte de la Entidad para que prima facie, dar por cumplida la obligación, así como de existir una disconformidad de la postura de la Entidad por parte del Consorcio, represente per se un incumplimiento a la absolución de la consulta, salvo que dicha disconformidad implique la identificación de una violación a una norma especial y de obligatoria observancia, como resulta ser Reglamento Nacional de Edificaciones . 88. El Consorcio en este arbitraje ha logrado demostrar que el requerimiento de la Entidad de continuar con la ejecución de la obra en los pabellones 02,03,04,05 y 07 referido a lo que denomina calefacción tipo invernadero, representa un incumplimiento de los parámetros técnicos de la Norma EM-110 y por tanto de ejecutarla, se activaría la responsabilidad de contratista. 89. Esto se encuentra reflejado en el informe del supervisor N° 91- 2015/JPBD/SUP/KAZUKI17HUANCAVELICA de fecha 11 de diciembre del 2015 (Anexo 3 del escrito presentado por la Entidad el 24 de octubre de 2015) que en su numeral 3.4 señala lo siguiente: “ Respecto a efecto de calefacción tipo invernadero se ha demostrado que no se está cumpliendo con la Norma EM-110 “Confort Térmico y Lumínico con Eficiencia Energética” ()”2 Para el árbitro único la acreditación de parte del Supervisor en señalar que se estaría ante valores superiores al permitido por norma expresa para espacios dedicados a personas, valida la conducta del Consorcio en suspender la ejecución de la obra y en el sustento de la carta de resolución contractual que obra en el expediente.

2 (sic)

12

90. Esta Norma Técnica EM 110 se encuentra dentro del Decreto Supremo N° 006- 2014- VIVIENDA publicada en el Diario Oficial el Peruano el 13 de mayo de 2014. En él se señala la sección referida al Confort Térmico y Lumínico con Eficiencia Energética. Dentro de los parámetros establecidos, esta norma señala que corresponde dotar de un confort aceptable para el usuario en una edificación . La vulneración acreditada a él supone considerar que en efecto la absolución por parte de la Entidad no se encontraría dentro de los parámetros establecidos en base a esta norma por haber sido identificado dicha violación tanto por el Contratista como por el Supervisor . 91.La referencia del mismo numeral del informe del Supervisor que señala: “ (..) pero no existe responsabilidad en su aprobación, ya que esta norma fue publicada en mayo del 2014 y el proyecto fue aprobado el 2012” no tiene mayor incidencia en la decisión del árbitro único en vista que el supervisor no resulta ser la entidad competente para asignar responsabilidades contractuales, ni de efectuar interpretaciones temporales de la norma limitándose al aspecto técnico de su expertisse. 92. En este sentido, el árbitro único considera que si bien la absolución de la consulta sobre este tema en particular, sí fueron dadas por la Entidad, esta era inejecutable por vulnerar la norma específica en su implementación (…). (lo resaltado y subrayado es nuestro).

DECIMO: El demandante en su recurso de anulación de laudo refiere que no se ha

tomado en cuenta la absolución de consulta contenida en el Oficio N° 4213-2015-

MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO de fecha 05 de noviembre 2015 y sus respectivos

anexos; al respecto cabe precisar que en la audiencia única de fecha 10 de octubre

2016 (fojas 105-106 del expediente arbitral) se aprecia en la parte final del rubro

medios probatorios, que el árbitro único otorgó un plazo de 10 días hábiles contados a

partir del día siguiente de la celebración del acta para que puedan presentar medios

probatorios adicionales, ante lo cual la demandante mediante escrito de fecha 24 de

octubre 2016 (fojas 144 y siguientes del expediente arbitral) ofreció como medios

probatorios adicionales entre otros:

1) El Oficio N° 4213-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO de fecha 05 de

noviembre 2015 y sus anexos (fojas 171 reverso del expediente arbitral)

mediante el cual se remite al CONSORCIO la absolución de las consultas

relacionadas a la Estructura Metálica del Polideportivo y Muro Cortina, al

Sistema de Calefacción tipo Invernadero de los pabellones de la I.E José María

Arguedas (expedida por el Ingeniero César Cubas Abanto). Asimismo es de

verse que adjunta en el precitado escrito anexos tales como:

- El informe N° 02 sobre sistema de calefacción tipo invernadero del Arquitecto

Wiese Rey del 28.10.2015 (fojas 175 y siguientes del expediente arbitral3) en el

3 Repetido a fojas 189 (reverso) y siguientes.

13

que absuelve la observación del Consorcio referente a que los resultados de

transmitancia térmica sobrepasarían los límites máximos permitidos por la

norma, indicándose que ello se sustenta en el informe del Ingeniero

Electromecánico GZM-045 de fecha 4.11.2015 contratado por el CONSORCIO.

- El informe de agosto del 2015 elaborado por Arquitecto Martín Wieser Rey

sobre Desempeño Térmico de Muro Cortina en el proyecto I.E José María

Arguedas- LIrcay Huancavelica.

- El informe N° 150-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-EIO -MAC, (fojas

172 reverso del expediente arbitral) expedido por el Arquitecto Mario Astete

Canal en el que refiere como asunto: Pronunciamiento sobre Asoleamiento,

Informe N° 02 Obra: “Adecuación, mejoramiento y Su stitución de la

Infraestructura Educativa de la I.E. José María Arguedas.

- Carta Agora C-84-2015 de fecha 29 de octubre 2015 (fojas 173 reverso del

expediente arbitral) en el que se establece como asunto: Pronunciamiento

sobre Asoleamiento, Informe N° 02 expedido por el Arquitecto Luis Ramírez

Alarcón.

Mediante resolución número doce de fecha 09 de diciembre del 2016 (fojas 324 de

expediente arbitral) el árbitro único da por admitidos los medios probatorios antes

citados (no habiendo declarado la improcedencia de ninguno de ellos).

DECIMO PRIMERO: De la lectura del laudo, en el fundamento 82 se advierte que el

árbitro único indica que la Entidad absolvió la consulta según el Oficio 2245-2015-

MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO. Asimismo del expediente arbitral se advierte que

dicho oficio obra a fojas 226, en el que se advierte que el precitado oficio está

relacionado de manera especial a la “Absolución de Contratista sobre el Muro de

Cortina”. Asimismo, en el fundamento 85 del laudo el árbitro único precisa: “que

mediante Oficio 4727-2015- MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO de fecha 10 de

diciembre del 2015 la Entidad comunica también la carta de la empresa Agora

Contratista Generales S.A. en donde el Arq. Iris Ramirez Alarcón respecto al Sistema

de Calefacción señala: (…)”; siendo el caso que no brinda la referencia de la

numeración ni fecha de la Carta Agora que permita individualizarla e identificarla; el

citado oficio obra en el expediente arbitral a fojas 207 (reverso) en el que figura como

asunto: “Absolución de consultas de obra relacionadas al rediseño de

arquitectura y Estructura de Techos de Pabellones (…)” además en éste se

precisa que remite varios informes y memorándum en el que por cierto no se

encuentra la antes referida Carta Agora. En ese sentido, no se desprende de la

14

motivación del laudo que el tribunal haya tomado en cuenta -ni siquiera para descartar

su mérito probatorio- el Oficio Nro. 4213-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO ni sus

anexos, cuyo contenido guardarían relación con la materia controvertida, pues no

obstante a lo expuesto por el árbitro único en el fundamento 81 del laudo, sin embargo

de la lectura del mismo no se advierte la mención y explicación respecto a la

absolución de las consultas propiamente relacionada a la Sistema de Calefacción tipo

invernadero de los pabellones de la I.E José María Arguedas el mismo que habría sido

realizado por la entidad a través del Oficio N° 421 3-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-

UGEO de fecha 05 de noviembre 2015, ello a fin de su valoración en forma conjunta

con las demás absoluciones de consultas antes citadas.

Se debe precisar que de la lectura del informe N° 0 2 sobre sistema de calefacción tipo

invernadero del 28 de octubre del 2015 adjuntado como anexo (obrante a fojas 175 y

siguientes del laudo arbitral -antes citado), se advierte la absolución de consulta sobre

el sistema de calefacción tipo invernadero; pero también contiene el pronunciamiento

del proyectista respecto a la aplicación de la norma técnica EM-110 del Reglamento

Nacional de Edificaciones hecho que no ha sido explicado y motivado por el árbitro

único previo a expedir lo indicado en el fundamento 86 antes señalado.

Al respecto, el Colegiado tiene presente que si bien de conformidad con el artículo 43

de la Ley de Arbitraje, es facultad exclusiva del tribunal arbitral determinar la admisión,

pertinencia, actuación y valor de las pruebas, no correspondiendo a esta instancia de

control sustituirse en dicha función probatoria; sin embargo, ello no puede ser

entendido como una autorización legal al tribunal arbitral para ejercer arbitrariamente

la selección y valoración de medios probatorios, sino que el ejercicio de dicha facultad

debe ser compatible con el deber de motivación, de modo que las partes puedan

conocer las razones por las cuales su elementos de prueba no forman convicción en el

tribunal. Esto cobra relevancia en el caso concreto en que en el laudo se expresa

como idea fundamental (numeral 87), que no basta que la entidad formalmente

absuelva la consulta para dar por cumplida su obligación, sino que dicha absolución

debe ser sustancialmente arreglada a ley, lo que en el criterio del árbitro no era el caso

de autos pues la absolución de la consulta era “inejecutable por vulnerar la norma

específica” (numeral 92 del laudo); razonamiento que a la vista de cualquier

observador objetivo e imparcial, determina la pertinencia de los medios probatorios

(como sería el Oficio Nro. 4213-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO y sus anexos)

que desde la perspectiva de una de las partes -la entidad- acreditarían lo contrario, de

lo que se deriva, entonces, la necesidad que el tribunal explique las razones por las

15

cuales, en su criterio, dicha instrumental no enerva su conclusión antes referida, la que

entonces habría sido emitida sin valorarse dichos medios probatorios que pudieran

determinar un resultado distinto. En ese orden de ideas, se advierte entonces la falta

de motivación sobre este aspecto de la valoración probatoria, lo que configura, desde

otro punto de vista, una motivación insuficiente por la injustificada valoración

probatoria también insuficiente.

DECIMO SEGUNDO: De otro lado, en cuanto a la falta de precisión de la norma EM-

110 en el laudo, aducido por el PRONIED, cabe precisar que de la lectura de éste es

de verse que en el fundamento número 88 el árbitro único indica: “El Consorcio en

este arbitraje ha logrado demostrar que el requerimiento de la Entidad de continuar

con la ejecución de la obra en los pabellones 02,03,04,05 y 07 referido a lo que

denomina calefacción tipo invernadero, representa un incumplimiento de los

parámetros técnicos de la Norma EM-110 (…)”(subrayado es agregado) esto es, el

árbitro único hace mención al incumplimiento de los parámetros técnicos de la Norma

EM-110; sin embargo, lo expresa de manera general, no precisa en si, cuál es el

numeral e inciso de la norma técnica que allí menciona es la que se habría incumplido.

En el fundamento 89 el árbitro luego de haber descrito en parte el informe del

Supervisor aludido indica: “Para el árbitro único la acreditación de parte del Supervisor

en señalar que se estaría ante valores superiores al emitido por norma expresa para

espacios dedicados a personas, valida la conducta del Consorcio en suspender la

ejecución de la obra y en el sustento de la carta de resolución contractual que obra en

el expediente.” (subrayado es agregado). En este extremo, el árbitro hace mención a

una norma expresa la cual validaría la conducta del Consorcio respecto de la carta de

resolución contractual, sin embargo, no es claro en explicar ni precisar cuáles serían

los parámetros y la base normativa específica, que serían incumplidos.

Asimismo, en el fundamento 90 el árbitro único señala: “Esta Norma Técnica EM 110

se encuentra dentro del Decreto Supremo N° 006-2014 -VIVIENDA publicada en el

Diario Oficial el Peruano el 13 de mayo de 2014. En él se señala la sección referida al

Confort Térmico y Lumínico con Eficiencia Energética. Dentro de los parámetros

establecidos, esta norma señala que corresponde dotar de un confort aceptable para

el usuario en una edificación. La vulneración acreditada a él supone considerar que en

efecto la absolución por parte de la Entidad no se encontraría dentro de los

parámetros establecidos en base a esta norma por haber sido identificado dicha

violación tanto por el Contratista como por el Supervisor.” (subrayado es nuestro). En

16

este extremo resulta evidente que el árbitro único tampoco excplicita los datos fácticos

según los cuales se estaría infringiendo la Norma Técnica EM110 ni qué aspectos

específicos de ésta se estarían vulnerando; sino que hace una referencia genérica a

los “parámetros establecidos”, que constituye una referencia vaga e imprecisa.

En consecuencia no contiene una motivación clara y legalmente suficiente que

sustenten lo decidido, por lo que cabe invalidarlo a fin que se emita un

pronunciamiento que cumpla el estándar de motivación exigida como derecho

inherente al debido proceso.

Todo esto guarda íntima conexión con la falta de motivación acerca de la valoración –

positiva o negativa- que hubiere dado el árbitro único, a la instrumental adjuntada al

Oficio Nro. 4213-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO, que pretendidamente, al

decir de la entidad, acreditarían que no se habría vulnerado norma técnica alguna.

En ese orden de ideas, este Colegiado acoge lo sostenido por el recurrente cuando

expresa que el laudo contiene una motivación deficiente e insubsistente en cuanto a la

imprecisión de la norma EM-110 que se habría infringido.

DECIMO TERCERO: En cuanto a la falta de mención en el laudo, de la carta S/N del

22 de octubre 2015, cabe indicar que la misma no se advierte que haya sido ofrecida

por el recurrente en la demanda arbitral y tampoco en el escrito de medios probatorios

adicionales antes citado, en ese sentido es de concluir que el árbitro único no estaba

obligado a merituarlo.

DECIMO CUARTO: En cuanto a lo objetado por el demandante respecto a la

aplicación de una norma técnica vigente desde el 2014 a un expediente técnico

aprobado en el 2012, cabe precisar que en el numeral 91 del laudo el árbitro único

explica por qué en su criterio, es inconducente lo informado por el Supervisor en

cuanto a que no existe responsabilidad en la aprobación del proyecto, por haberse

dado antes de la emisión de la norma. Sin embargo, dicha explicación versa sobre lo

relativo a la determinación de responsabilidad, expresando el árbitro único –

correctamente, por lo demás- que “el Supervisor no resulta ser la entidad competente

para asignar responsabilidades contractuales, ni de efectuar interpretaciones

temporales de la norma”, por lo que descarta la acotación efectuada por el supervisor;

sin embargo, ello no constituye una explicación de por qué el árbitro consideró

17

pertinente la aplicación de una norma técnica aprobada el año 2014 a un proyecto

aprobado el año 2012, lo que revela en este extremo, también, falta de motivación.

Estando a las consideraciones antes expuestas resulta evidente en el caso de autos,

que el laudo emitido no satisface el deber de motivación que impone el debido

proceso, lo que amerita su invalidación por esta instancia, debiendo el árbitro único

proceder conforme dispone el artículo 65 inciso 1 acápite b) del Decreto Legislativo

Nro. 1071, en el caso concreto, emitiendo nuevo laudo con sujeción a la garantía de la

debida motivación cuyo incumplimiento ha sido evidenciado en la presente.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, este Superior Colegiado, RESUELVE:

• DECLARAR FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral.

• En consecuencia, se DECLARA NULO el laudo arbitral (con reenvío)

contenido en la resolución número dieciséis de fecha diez de abril del dos mil

diecisiete emitido por el árbitro único Carlos Alberto Paitan Contreras.

En los seguidos por Programa Nacional De Infraestructura

Educativa- Pronied contra Consorcio Huancavelica , sobre ANULACIÓN DE

LAUDO ARBITRAL.

ROSSELL MERCADO ARRIOLA ESPINO RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

El artículo 41 de la Ley de Arbitraje determina la modulación de la intensidad del principio de irrevisabilidad del laudo consagrado en el artículo 62 de la citada ley, sea que se trate de un pronunciamiento sobre la controversia fondal, sea que se trate de un pronunciamiento sobre una excepción, objeción o cualquier articulación cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia; habiéndose afirmado la posibilidad que en el juzgamiento de la validez del pronunciamiento arbitral sobre una de estas últimas cuestiones, puede la Sala judicial desplegar su propio criterio jurisdiccional, sin limitarse a la revisión de la validez formal del laudo.

EXPEDIENTE Nº : 353-2016.

DEMANDANTE : MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO

DEMANDADA : CONSORCIO E Y R S.A. – CIPORT S.A. - JIANGSU.

MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL.

RESOLUCIÓN NÚMERO TRECE

Lima, veintinueve de noviembre

de dos mil diecisiete.-

VISTOS: Con el expediente arbitral que en

ocho tomos y 3793 folios se tiene a la vista. Interviniendo como ponente el señor

Juez Superior Rivera Gamboa.

I. RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL .

MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO (en adelante EL MINISTERIO),

interpone recurso de anulación contra el laudo arbitral de derecho, expedido por

mayoría el 24 de mayo de 2016 por los árbitros Luis Alfredo León Segura y Martín

Eduardo Musayón Bancayán, con voto singular emitido por el presidente del tribunal

arbitral Ernesto Armando Valverde Vilela, en el arbitraje seguido por Proyecto

Especial Binacional Puyango-Tumbes, y el Consorcio E Y R S.A. – CIPORT –

JIANGSU, por encontrarse incurso en la causal prevista en el artículo 63 inciso 1)

literal b) del D. Leg. 1071, pues el laudo en cuestión carece de motivación jurídica,

2

por los fundamentos que la entidad nulidiscente expone y que serán glosados y

analizados en la parte expositiva de la presente resolución.

II. ABSOLUCIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO .

Mediante escrito de fojas 343, el demandado Consorcio E Y R S.A. – CIPORT –

Jiangsu (en adelante EL CONSORCIO), absolvió el recurso de anulación,

solicitando se declare infundado, manifestando que lo único que pretende el

MINISTERIO es que la Sala resuelva temas que ya fueron objeto de debate y

resolución en cuanto al fondo del conflicto.

Así, sostiene que el tribunal arbitral se ha pronunciado respecto de cada uno de los

puntos controvertidos, y que su motivación tiene una secuencia lógica, sustentada

en las actuaciones arbitrales, por lo que afirmar que sus decisiones no están

fundamentadas, resulta por demás temerario y de mala fe. Asimismo, sostiene que

la entidad tuvo la oportunidad de ejercer un adecuado derecho a la defensa,

contestando la demanda y presentando excepciones, informando oralmente en las

audiencias, observando las pericias técnico-contables, etc.

Manifiesta la parte demandada que la entidad comete un error al señalar que

existiría una mala aplicación de la norma de contrataciones respecto al plazo para

activar cualquiera de los mecanismos de solución de controversias por una

denegatoria de ampliación de plazo, porque ante la norma del artículo 259 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones, existe la norma del artículo 53.2 de dicha

ley, lo que fue señalado en el laudo, entendiendo que el Reglamento no puede

variar lo expresamente dispuesto en la Ley.

De otro lado señala que aun cuando el tribunal arbitral ha valorado la totalidad de

los medios probatorios admitidos a trámite, ello no implica que no todos estos

deban ser mencionados en el laudo, como pretende la entidad.

En cuanto a la supuesta vulneración a la debida motivación en el laudo, con

relación al punto controvertido 02, el tribunal ha desarrollado de modo idóneo dicho

punto controvertido, en la página 170 del laudo, definiendo con precisión que el

gasto general a reconocer corresponde a una ampliación de plazo general, por

3

tratarse de una paralización parcial de obra, como lo reconoce la propia entidad, por

haberse paralizado algunas actividades de la obra y no la totalidad.

Con relación a que el tribunal se habría pronunciado más allá de lo peticionado por

el contratista, alega éste que se demandó el reconocimiento de pago de mayores

gastos generales por la ampliación de plazo de 160 días, más reintegros e intereses

hasta la fecha de pago, que no ha ocurrido hasta ahora, por lo que el tribunal se

pronunció sobre materia sometida a su decisión, además que la entidad no reclamó

ni dejó constancia del argumento que hoy formula, cuando se actuó la pericia de

liquidación de los mayores gastos generales e intereses.

Finalmente, con relación a la motivación del décimo segundo punto controvertido,

sostiene el CONSORCIO que el tribunal se refirió a las posiciones de las partes en

el considerando 154 del laudo sustentando su posición, por lo que no se puede

utilizar el recurso de anulación como una apelación encubierta.

ANÁLISIS :

PRIMERO: El arbitraje se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1071,

que establece los parámetros a seguir en un proceso judicial de anulación de laudo

arbitral, el cual sólo puede ser invocado si se ha incurrido en alguna de las causales

contenidas en el artículo 63 de dicho cuerpo normativo.

SEGUNDO: Al respecto, en el artículo 62 se establece lo siguiente:

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

CAUSAL INVOCADA EN EL RECURSO DE ANULACIÓN .

TERCERO: EL MINISTERIO denuncia que se ha incurrido en vicio previsto como

causal de anulación en el artículo 63.1b de la Ley de Arbitraje, que establece que el

laudo podrá ser anulado si una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por

cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

4

CUARTO: La causal de anulación b) tutela a la parte que se ha visto impedida o

imposibilitada de hacer valer sus derechos en el curso del arbitraje. Esta se

enmarca dentro de la protección de un derecho constitucional, específicamente el

derecho al debido proceso, el cual a su vez se compone por la suma de una serie

de derechos como lo es el de la motivación de las resoluciones, claro está, sin

que ello importe en modo alguno la revisión del fondo de la controversia ni el

razonamiento seguido por el árbitro ad hoc, pues el recurso de anulación de

laudo no es una instancia, sino un proceso autónomo en el que de modo puntual

se verifica el cumplimiento de determinados supuestos de validez del laudo

arbitral.

QUINTO: Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Tribunal

Constitucional se pronunció en la sentencia de fecha 21 de setiembre de 2011,

recaída en el expediente 00142-2011-PA/TC (precedente vinculante) indicando lo

siguiente:

“…de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y al mismo tiempo, de la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con observancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que imponen el derecho al debido proceso”. (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

SEXTO: Como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en constante

jurisprudencia, el derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de

derechos que forman parte de su estándar mínimo. Entre estos derechos

constitucionales se cuenta el de motivación de las resoluciones previsto en el

inciso 5) del citado artículo 139 de la Norma Fundamental, respecto del cual el

Tribunal Constitucional ha precisado que “en todo Estado constitucional y

democrático de derecho la motivación debida de las decisiones de las Entidades

públicas –sean o no de carácter jurisdiccional–, es un derecho fundamental que

forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva, por

tanto, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y

congruente, constituirá una decisión arbitraria siendo inconstitucional” (STC Nro.

06698-2006-PA/TC). Asimismo, que “es una garantía del justiciable frente a la

5

arbitrariedad judicial y garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas

en el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos que proporciona el

ordenamiento jurídico o los que se derivan del caso” (STC 3943-2006-PA/TC ).

SETIMO: A nivel doctrinario se acepta que la motivación de las decisiones

judiciales cumple múltiples finalidades, así por ejemplo: a) permite el control de la

actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo de este modo

con el requisito de publicidad esperado; b) hace patente el sometimiento del Juez al

imperio de la ley; c) logra el convencimiento de las partes sobre la justicia y

corrección de la decisión judicial, eliminando la sensación de arbitrariedad y

estableciendo su razonabilidad, al conocer el porqué concreto de su contenido; d)

permite la efectividad de los recursos por las partes, y e) garantiza la posibilidad de

control de la resolución judicial por los tribunales superiores que conozcan de los

correspondientes recursos (Pleno Casatorio Civil. Cas. 2229-2008-Lambayeque).

Así entonces, “la obligatoriedad de motivar, en tanto que precepto constitucional,

representa un principio jurídico-político de controlabilidad, pero no se trata sólo de

un control institucional (apelación y casación) sino de un control generalizado y

difuso. Ni las partes, ni sus abogados, ni los jueces que examinan los recursos

agotan el universo de los destinatarios de la motivación; ésta va dirigida también al

público. Cuando la soberanía corresponde enteramente al pueblo, la actuación de

la “iurisdictio” se convierte en expresión que un poder que el pueblo soberano ha

delegado en jueces y tribunales. En un régimen democrático, la obligación de

motivar es un medio mediante el cual los sujetos u órganos investidos de poder

jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su

investidura. Entramos así en un concepto extraprocesal de la motivación. De ahí

deriva, como consecuencia obvia, la publicidad de la motivación. Pero también la

inteligibilidad de la misma […] debiendo añadirse igualmente la nota de

autosuficiencia de la motivación, (en el sentido que ésta se baste en si misma)

[…]”1.

OCTAVO: Así entendida, la motivación debe ser congruente, completa y suficiente,

informando la doctrina que en cuanto a la congruencia, “debe emplearse una

justificación adecuada a las premisas que hayan de justificarse, pues no se razona 1 IGARTUA SALAVERRIA, Juan. El razonamiento en las resoluciones judiciales” Palestra Editores. Lima 2009. p. 15.

6

de la misma manera una opción a favor de tal o cual interpretación de un artículo

legal que la opción a considerar como probado o no tal o cual hecho. Pero si la

motivación ha de ser congruente con la decisión que intenta justificar, parece lógico

inferir que también habrá de serlo consigo misma; de manera que sean

recíprocamente compatibles todos los argumentos que componen la motivación”2

Por tanto, la debida motivación supone el respeto a los parámetros de logicidad,

que implica por un lado aquella coherencia narrativa de la sentencia (congruencia

interna) en virtud de la cual la exposición confusa o contradictoria de las razones

que apoyan la decisión no se puede considerar satisfactoria del requisito de su

debida motivación3; pero por otro lado, supone también la correspondencia de

aquello que se resuelve con lo que fue pedido (congruencia con relación a la

pretensión).

NOVENO: Tales conceptos, aplicables mutatis mutandi al caso del arbitraje,

determinan que la motivación del laudo es un deber fundamental del tribunal pues

supone dar cuenta de las razones que justifican su decisión, ante las partes de

quienes deriva su competencia para resolver la controversia; de allí que la

motivación constituye de ordinario, y así está contemplado en el artículo 56.1 del D.

Leg. 1071, una regla esencial del procedimiento arbitral, cuyo incumplimiento

configura también vicio de anulación previsto en la casual del artículo 63.1 inciso c)

de la citada ley especial.

DECIMO: Sin embargo, es menester conciliar la necesidad de garantizar el derecho

a la debida motivación, con el principio de irrevisabilidad del laudo previsto en el

artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje, según el cual está prohibido pronunciarse sobre

el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los

criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral; por

tanto, cabe tener presente como referencia el criterio fijado en sede constitucional

respecto del control de la motivación de las resoluciones judiciales, en virtud del

cual Tribunal Constitucional ha establecido que:

2 Idem. p. 26. 3 “La contradictoriedad de la motivación se manifiesta particularmente en algunas situaciones típicas. […] Más compleja, pero menudea también, es la situación en la que la motivación misma es contradictoria porque contiene argumentos que chocan entre sí […] Tendrían también sitio en esta rúbrica las motivaciones llamadas “ilógicas”; es decir, aquellas que, aún no manejando argumentaciones incompatibles, sin embargo no respetan la coherencia contextual” Idem. p. 33.

7

“el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, más no pueden ser objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional, no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos”.

Por tanto, el control de la debida motivación se limita a la verificación de la

aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada, esto es, de su aceptación

bajo condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su carácter acertado,

es decir, si las razones expuestas son correctas o erradas, pues ello supondría un

nuevo juzgamiento (selección e interpretación de normas y valoración de pruebas) y

la superposición del criterio interpretativo o valorativo del órgano de control al

criterio asumido por el órgano decisorio, convirtiéndose este Colegiado en instancia

de grado, lo que está vedado por la ley.

DÉCIMO PRIMERO: Sin embargo, lo anterior debe ser entendido en interpretación

sistemática de la normativa sobre arbitraje, debiendo tenerse presente lo dispuesto

por el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que en su parte pertinente expresa:

“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad , cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

[…] 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo. […]” (énfasis agregado).

De la lectura del artículo glosado se desprende que el texto normativo diferencia en

las decisiones arbitrales, aquellos pronunciamientos que resuelven el fondo de la

controversia, de aquellos que pueden recaer sobre aspectos preliminares,

8

accesorios o incidentales, “cuya estimación impida entrar en el fondo de la

controversia”, y que por tanto en puridad no resuelven ésta, aún cuando puedan ser

condicionantes de la posibilidad del pronunciamiento arbitral sobre dicha

controversia fondal.

DÉCIMO SEGUNDO: Tal acotación es de suma relevancia de cara al citado

principio de irrevisabilidad, pues se colige que no todo pronunciamiento arbitral se

encuentra protegido con ese blindaje normativo, como es el caso de aquellas

excepciones u objeciones al arbitraje relativas a –entre otras– la caducidad del

derecho “y cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de las

actuaciones arbitrales”, respecto de las cuales, al no ser fondo de la controversia, el

órgano de control judicial no está sujeto a limitación para desplegar su propio

criterio jurisdiccional. Así, entonces, se tiene ya establecido en reiterados

pronunciamientos4 de esta instancia de control judicial al amparo del artículo 41 de

la Ley de Arbitraje, la modulación de la intensidad del principio de irrevisabilidad del

laudo consagrado en el artículo 62 de la Ley de Arbitraje, sea que se trate de un

pronunciamiento sobre la controversia fondal, sea que se trate de un

pronunciamiento sobre una excepción, objeción o cualquier articulación cuya

estimación impida entrar en el fondo de la controversia; habiéndose afirmado la

posibilidad que en el juzgamiento de la validez del pronunciamiento arbitral sobre

una de estas últimas cuestiones la Sala judicial no tiene que limitarse a la revisión

de la validez formal del laudo.

Por lo demás, el criterio antes expuesto no solamente no colisiona con el principio

kompetenz-kompetenz que rige el arbitraje, sino que es perfectamente compatible

con éste según sea bien entendido a la luz de lo que informa la doctrina nacional y

extranjera. En efecto, dicho principio establece una regla de prioridad que permite

que la decisión adoptada en el arbitraje sobre la competencia del propio tribunal

arbitral pueda, finalmente, ser susceptible de control judicial, según prevé el artículo

41 antes glosado. Así, se ha dicho:

“Ahora bien, existen 3 posibilidades en cuanto a la decisión de las excepciones por parte del tribunal arbitral: i) desestimar la excepción con carácter previo, ii) estimar la excepción con carácter previo y iii) desestimar la excepción en el laudo definitivo.

4 p.e. en las causas Nros. 225-2013, 126-2014, 195-2015, entre otras.

9

Las tres decisiones están sujetas a revisión judicial. La revisión judicial se justifica por cuanto el principio Competence-Competence, como hemos visto, establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre la competencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales.”5

Fundamentos del recurso de anulación

DECIMO TERCERO: Se aprecia de autos que el laudo cuestionado en el presente

proceso contiene 28 puntos resolutivos, siendo que el recurso de anulación se

advierten alegaciones diversas sobre numerosos de ellos, pero no todos, por lo que

en puridad se trata de un recurso de anulación parcial del laudo, lo que es tomado

en consideración por el Colegiado en atención al principio dispositivo que de modo

especial rige en esta materia de control judicial del arbitraje; sin perjuicio de la

posibilidad de apreciar de oficio la invalidez de algún extremo del laudo que hubiera

recaído sobre una materia no susceptible de arbitraje, conforme al artículo 63 inciso

3) in fine, del D. Leg. 1071.

A continuación se analizan las alegaciones de nulidad con específica referencia a

los puntos resolutivos cuestionados.

Respecto a la excepción de caducidad y los puntos resolutivos Cuarto, Quinto

y Sexto

DECIMO CUARTO: El recurso de anulación cuestiona la motivación del laudo

sustentado en que:

1. Propuso una excepción de caducidad de la cuarta pretensión de la demanda

arbitral del 20 de abril de 2010, referida a la solicitud de la declaración de

nulidad parcial de la Resolución Directoral Nro. 048/2010-AG-PEBPT-DE, en

la parte que aprobó la ampliación de plazo de 21 días, de los 33 solicitados,

y la nulidad de la Resolución Directoral Nro. 129/2010-AG-PEBPT-DE, que

declaró improcedente el recurso de reconsideración;

2. Dicha excepción se sustentó en que hasta la presentación de la demanda

transcurrieron 47 días hábiles desde la notificación de la Resolución

Directoral N° 048/2010-AG-PEBPT-DE, lo que contrave nía los artículos 259

y 273 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado aprobado por D.S. N° 084-2004-PCM;

5 Roger Rubio Guerrero. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, página 483. Instituto Peruano de Arbitraje. 2011.

10

3. Sin embargo, el tribunal arbitral, acogiendo lo argumentado por el

contratista, consideró que la controversia referida a la ampliación de plazo

de 12 días adicionales a los 21 días otorgados mediante la Resolución

Directoral N° 048/2010-AG-PEBPT-DE recién se generó cuando la entidad

comunicó su decisión de negar la reconsideración de su decisión inicial, es

decir, cuando se comunicó la Resolución Directoral Nro. 129/2010-AG-

PEBPT-DE, lo que ocurrió el 06 de abril de 2010;

4. Por tanto, según el tribunal arbitral, dicha controversia fue sometida a

arbitraje a los 10 días hábiles (20 de abril de 2010) de conocida la decisión

final de la entidad, por lo que no operó la caducidad invocada;

5. Para ello, el tribunal consideró que ni la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado ni su Reglamento, prohíben el agotamiento de la

vía administrativa, y por tanto el uso de la Ley del Procedimiento

Administrativo General no es contradictorio con las normas referidas por lo

que su acogimiento es una facultad del administrado, que hizo uso de ese

derecho interponiendo el Recurso de Reconsideración contra la Resolución

Directoral N° 048/2010-AG-PEBPT-DE, y como tal la d ecisión final de la

entidad se configuró al comunicar su decisión que resolvió la

reconsideración formulada;

6. Sin embargo, dicho razonamiento contraviene el ordenamiento legal en

materia de Contrataciones del Estado, que prevalece sobre las normas de

derecho público y privado. En ese sentido, el artículo 259 del Reglamento de

la Ley referida, establece la forma y plazo en que la entidad debe

pronunciarse respecto de una ampliación, y que cualquier controversia

relacionada a la ampliación de plazo podrá ser sometida a conciliación y/o

arbitraje dentro de los 15 días posteriores a la comunicación de esta

decisión. Por tanto, dicha normativa no regula un procedimiento distinto para

reconsiderar una decisión de la entidad ante al denegatoria de un pedido de

ampliación de plazo, sino que ante tal denegatoria sólo correspondía

someter a conciliación o arbitraje en el plazo de 15 días hábiles, y no como

pretende interpretar el tribunal, cuando señala que la ley no prohíbe

interponer el recurso de reconsideración como agotamiento de la vía

administrativa, lo que es una clara vulneración al debido proceso.

11

Por su parte, EL CONSORCIO al absolver el traslado del recurso de anulación,

manifiesta que lo señalado por EL MINISTERIO es incongruente, porque en el

arbitraje y en el laudo no se ha atentado contra el derecho al debido proceso de la

entidad; y comete un error al señalar que existiría una mala aplicación de la norma

de contrataciones del Estado, respecto al plazo para activar cualquiera de los

mecanismos de solución de controversias por una denegatoria de ampliación de

plazo, ya que si bien el artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones u

Adquisiciones del Estado, establecía un plazo de 15 días hábiles posteriores a la

comunicación de la decisión, el artículo 53.2 de la citada ley establecía

expresamente que la conciliación o arbitraje podían ser solicitados en cualquier

momento anterior a la culminación del contrato, por lo que la excepción de

caducidad carecía de sustento, lo que fue señalado por el tribunal en el punto 160

del laudo.

DECIMO QUINTO: Se advierte del laudo cuestionado que en los puntos resolutivos

cuarto, quinto y sexto, se declaró:

CUARTO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 04 DE LA DEMANDA DE FECHA 20 DE ABRIL DEL 2010 , en consecuencia corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución directoral No. 048/2010-AG-PEBPT-DE, en la parte que aprobó una ampliación de plazo de 21 días de los 33 solicitados; y en consecuencia sí procede la ampliación de plazo de 33 días. QUINTO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 05 DE LA DEMANDA DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2010 , en consecuencia corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral N°.0129/2010-AG-PEBPT- DE, que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por el demandante respecto a la ampliación de plazo de 33 días. SEXTO: FUNDADO PARCIALMENTE el punto controvertido N° 06 d e la demanda de fecha 20 de abril de 2010, en consecuencia corresponde declarar que la entidad reconozca y pague la suma de S/.210,836.36 más reintegros, más S/22,999.71 de intereses, por concepto de mayores gastos generales, como consecuencia de la ampliación de plazo de 33 días. Como puede apreciarse de autos, la materia controvertida a que se refieren los

puntos controvertidos glosados versaba sobre la pretensión de EL CONSORCIO,

de invalidar el pronunciamiento de la entidad que le negó su solicitud de ampliación

de plazo por 33 días (sólo se le aprobó por 21 días) y el consecuente

reconocimiento de mayores gastos generales. Cabe precisar que dicho

pronunciamiento de la entidad se emitió mediante Resolución Directoral Nro.

048/2010-AG-PEBPT-DE, de fecha 05 de febrero de 2010, contra la cual EL

CONSORCIO formuló recurso de reconsideración, el cual fue declarado

improcedente por Resolución directoral N!0129/2010-AG/PEBPT-DE de fecha 06 de

12

abril de 2010, lo que motivó la interposición de la demanda arbitral del 20 de abril

de 2010, con la pretensión (cuarta pretensión) de nulidad de las Resoluciones antes

referidas.

Contra la demanda referida EL MINISTERIO propuso la excepción de caducidad de

la cuarta pretensión aludida, argumentando que EL CONSORCIO ha sometido a

arbitraje la controversia 47 días hábiles después de haber sido notificado con la

Resolución Directoral Nro. 048/2010-AG-PEBPT-DE, es decir, vencido el plazo de

15 días hábiles que prevé el artículo 259 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones, y que el recurso de reconsideración que interpusiera era

improcedente por la especialidad de la norma sobre contratación del Estado.

Esta excepción de caducidad fue declarada infundada por el tribunal arbitral en

mayoría (página 161 del laudo), lo que posibilitó el pronunciamiento de fondo en los

puntos resolutivos cuarto, quinto y sexto cuestionados.

DECIMO SEXTO: La Corte Suprema de Justicia de la República tiene establecido

con relación al recurso de anulación de laudo “que al tratarse la caducidad de una

institución de orden público, cualquier órgano de administración de justicia (como el

árbitro) está en el deber de declarar de oficio la caducidad, de conformidad con lo

dispuesto por el artículo 2006 del Código Civil (aplicable supletoriamente a los

autos); ello independientemente que sea invocado o no por las partes” (Casación

1097-2013-JUNIN).

Por otro lado, como quedó dicho en considerandos precedentes, al juzgar la

existencia de vicio nulificante de un laudo, por haberse desestimado una alegada

caducidad en sede arbitral, esta instancia de control judicial no se encuentra

restringida por el principio de irrevisabilidad que se desprende del artículo 62.2 de la

Ley de Arbitraje.

En ese orden de ideas, aprecia este Colegiado que la ratio decidendi asumida por

el tribunal arbitral para desestimar la caducidad alegada por EL MINISTERIO,

radica en que si bien el artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones

del Estado establece el plazo de caducidad de 15 días hábiles posteriores a la

comunicación e la decisión de la entidad, sin embargo, no señala si esa

13

comunicación está referida a la primera resolución administrativa o a la última

(agotamiento de la vía administrativa), y que ni la Ley ni el reglamento de

Contrataciones del Estado prohíben el agotamiento de la vía administrativa, “y por

tanto el uso de la Ley del Procedimiento Administrativo General no es contradictorio

con las primeras normas citadas, por tanto su agotamiento es una facultad del

administrado, que en ese caso hizo uso de ese derecho, y como tal la decisión final

de la entidad se configuró al comunicar su decisión que resuelve su reconsideración

formulada”

Es decir, el tribunal consideró que el plazo de caducidad para la presentación de la

pretensión de nulidad de la denegatoria de la entidad, a la solicitud de ampliación

de plazo contractual, debe computarse desde la notificación de la resolución del

recurso de reconsideración. Este criterio es cuestionado por EL MINISTERIO, quien

sostiene que contraviene la prevalencia por el principio de especialidad de la

normativa sobre Contrataciones del Estado.

DECIMO SETIMO: Sobre el particular, este Colegiado tiene claro que la normativa

contenida en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento evidencia un

innegable carácter especial que atiende a la naturaleza sui generis del contrato

administrativo, esto es, aquél en el que es parte el Estado y a través del cual éste

busca la satisfacción de los fines públicos que justifican la existencia de la

institucionalidad estatal y su sistema de competencias; un contrato de tal naturaleza

si bien tiene un componente administrativo por la propia esencia de la participación

estatal, sin embargo, entraña una relación jurídica que no puede ser identificada de

modo simplista ni con un contrato privado ni con la relación publicística de

administración-administrado, pues en el contrato administrativo el Estado se

relaciona con el particular con un objetivo común (el objeto del contrato) enmarcado

en una situación de equilibrio económico-financiero, y si bien no lo hace en

condiciones de igualdad sino desde una posición de supraordinación, ello no

equivale el ejercicio de potestades públicas –como en su actuación administrativa

pura- sino de prerrogativas contractuales derivadas del ordenamiento jurídico,

objetivadas en las denominadas cláusulas exorbitantes. Esto determina, entonces,

que la regulación de tal relación ostente particularidades inherentes que la

configuran como un cuerpo normativo especial sin que pueda aplicarse

mecánicamente la regulación general que atiende a una situación o relación jurídica

14

esencialmente diferente, con el fácil expediente de invocar el principio de libertad (lo

que no está prohibido, está permitido), que no resulta del todo adecuado a esta

relación contractual, en la cual la presencia del Estado como parte torna también

pertinente el principio de competencia o legalidad restrictiva, en virtud del cual, las

entidades sólo pueden realizar aquello que les está ordenado o autorizado. Es así

que el artículo 4° del Texto único Ordenado de la L ey de Contrataciones del Estado

aprobado por D.S. 083-2004-PCM aplicable al contrato entre las partes, disponía:

Artículo 4° Especialidad de la norma y delegación 4.1 Especialidad de la norma.- La presente Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de procedimientos administrativos y sobre aquellas disposiciones de derecho común que les sean aplicables.

Y derivada de la naturaleza especial de la actuación estatal en el contexto de esta

relación jurídica contractual, se tiene dos situaciones determinantes a los efectos de

entender la aplicación el plazo de caducidad en materia de controversias

producidas durante la ejecución contractual: la renuncia del Estado a la vía

administrativa y la ejecutividad inmediata de la interpretación contractual

unilateralmente efectuada por la entidad. Así, el artículo 53.2 modificado por la Ley

Nro. 28911, disponía:

“Artículo 53°.- Solución de Controversias […] 53.2 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Este plazo es de caducidad. […]”

De lo que se tiene que las controversias que se suscitasen sobre la ejecución

contractual no están sujetas a recurso administrativo alguno, sino que debían ser

planteadas en sede no administrativa, a conciliación o arbitraje. Y para hacerlo la

propia ley establece la norma de caducidad, cuyos casos especiales son

desarrollados por su Reglamento de conformidad con el principio de colaboración

reglamentaria; así, el artículo 257 del D.S. 084-2004-PCM establecía:

“259.- Ampliación de Plazo […] Cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo por parte de la entidad podrá ser sometida a conciliación y/o arbitraje dentro de los 15 días hábiles posteriores a la comunicación de esta decisión.

15

En tal sentido, si la entidad emite un pronunciamiento respecto de ampliación de

plazo, su interpretación es vinculante para el contratista, quien tiene como única

posibilidad someter su cuestionamiento a conciliación o arbitraje, caso contrario, de

no hacerlo –o en caso de haberlo hecho, si no obtiene en el arbitraje una medida

cautelar que suspenda la obligación de cumplimiento- entonces la ejecución

contractual se sujetará de modo inmediato a lo resuelto por la entidad. Así, dentro

de este esquema legal, en la ejecución contractual no procede recurso

administrativo alguno, lo que no puede ser admitido invocándose la Ley del

Procedimiento Administrativo General Nro. 27444, alegándose que no está

prohibido, pues dicha prohibición deriva de la norma expresa del artículo 4.1 de la

Ley de Contrataciones del Estado.

En ese orden de ideas, no puede asumirse para el cómputo del plazo de caducidad

previsto por la Ley y el Reglamento, la notificación de la resolución que declara

improcedente la reconsideración que fuera indebidamente interpuesta por el

contratista, pues ello supone prorrogar el plazo fatal de caducidad, cumputándosele

a partir de la interposición de un recurso administrativo impertinente e ilegal, lo que

ciertamente desnaturaliza el sentido y finalidad de la institución de la caducidad

recogida en el artículo 53 de la ley citada y el artículo 259 del Reglamento; por lo

que se concluye que en el caso concreto, al haber sido notificada la Resolución

Directoral Nro. 048/2010-AG-PEBPT-DE el 05 de febrero de 2010, la pretensión de

su nulidad postulada con la demanda del 20 de abril de 2010, resultaba

manifiestamente extemporánea, habiendo ya operado la caducidad de la misma,

por lo que la excepción propuesta en ese sentido era fundada, habiendo sido

erradamente desestimada por el tribunal arbitral, debiendo anularse dicho extremo

resolutivo del laudo, sin reenvío, por el efecto fatal que tiene la caducidad. Y dado

que los puntos resolutivos cuarto, quinto y sexto del laudo, también cuestionados,

tienen como antecedente lógico necesario la desestimación que hizo el tribunal

arbitral de la excepción de caducidad antedicha, al ampararse ésta decae

igualmente la validez de aquellos, no correspondiendo sin embargo a este

Colegiado emitir pronunciamiento fondal por aplicación, ahora sí pertinente, del

principio de irrevisabilidad del fondo de la controversia, debiendo reenviarse al

asunto a sede arbitral a fin que se emita nuevo pronunciamiento tomando en

consideración la caducidad de la pretensión de nulidad de la Resolución Directoral

Nro. 048/2010-AG-PEBPT-DE.

16

Finalmente, cabe atender a un argumento de defensa esgrimido en esta sede

judicial por EL CONSORCIO, relativo a que el Reglamento no puede variar lo

establecido por la Ley con relación al cómputo del plazo de caducidad; respecto de

lo cual se reitera el criterio ya afirmado por esta instancia –así como ha sido

expresado en sede administrativa por el Organismo Supervisor de Contrataciones

del Estado – OSCE- en el sentido que el artículo 53.2 de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado consagra la caducidad con un plazo general (hasta la

culminación del contrato), mientras que el Reglamento consagra los casos

específicos, con plazos a computarse de modo también específico, los cuales son

aplicables por cuanto cumplen la función de colaboración reglamentaria.

Respecto al punto resolutivo vigésimo primero

DECIMO OCTAVO: Al respecto, el MINISTERIO indica que:

1. Propuso una excepción de caducidad sobre la pretensión N° 16 de la quinta

ampliación de la demanda arbitral de fecha 17 de febrero de 2015, referida a

que “se declare nula e ineficaz la nueva e ilegal resolución de contrato

adoptado por la Entidad, con fecha 18 de noviembre de 2014, bajo el

supuesto negado de haberse restituido el contrato conforme a lo ordenado

por el laudo parcial de fecha 25 de agosto de 2011”;

2. La excepción se sustentó en que el acto resolutorio contenido en la

Resolución Directoral N° 355/2014-MINAGRU-PEBPT-DE del 18 de

noviembre de 2014, no fue materia de cuestionamiento alguno por parte del

contratista dentro del plazo previsto en el artículo 267 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;

3. Sin embargo, sobre el particular el tribunal arbitral en la página 164 del laudo

cuestionado, consideró que la entidad había realizado todo un

procedimiento administrativo para resolver el contrato de obra N° 001/2007-

INADE-PEBPT-8701 y su adenda 01, basado en un hecho fundamental, que

es el cumplimiento de lo establecido en el laudo parcial de derecho del 25

de agosto de 2011, según lo ordenado por el 17 Juzgado Comercial; y

acogiendo los fundamentos del contratista, consideró que la entidad no

había cumplido con restituir el contrato al momento anterior de producida la

ilegal resolución de contrato dispuesta por la entidad el 19 de julio de 2010,

conforme al mandato del laudo parcial de derecho de fecha 25 de agosto de

17

2011, y el auto final que dispone su cumplimiento en vía de ejecución,

emitido por resolución N° 17 de fecha 05 de marzo d e 2013 del 17 Juzgado

Comercial de Lima, que ve la causa de ejecución de dicho laudo arbitral; y

que además de ello, el recurso de anulación de laudo parcial iniciado por la

propia entidad fue declarado infundado, lapso durante el cual transcurrieron

varios meses que hacían imposible el cumplimiento de lo ordenado por el

tribunal, afirmando el tribunal que “por tanto, se evidencia que la demora,

transcurrir del tiempo y devenir de la imposibilidad del cumplimiento del

laudo parcial es en gran parte por actuar de la entidad demandada.”

4. Así, de la motivación de la decisión del tribunal respecto de la excepción se

advierte que no es otra cosa que un pronunciamiento sobre la invalidez de la

resolución del contrato conforme al cuestionamiento efectuado por el

contratista, al señalar que la resolución administrativa es nula de pleno

derecho, lo que no fue materia de la excepción deducida;

5. La excepción era una defensa de forma dirigida a enervar el ejercicio de la

acción, y no a cuestionar el fondo de la controversia; sin embargo, el

tribunal, sin verificar los presupuestos para amparar o desestimar la

excepción deducida, se ha pronunciado sobre el fondo de la pretensión,

alegando la validez de los fundamentos del contratista y la procedencia de la

ampliación de la demanda respecto de la pretensión 16; lo que afecta el

debido proceso y la motivación de las resoluciones.

DECIMO NOVENO: El punto resolutivo cuestionado resolvió:

VIGESIMO PRIMERO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 01 DE LA QUINTA AMPLIACIÓN DE DEMANDA DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2015 , en consecuencia corresponde declarar nula e ineficaz la resolución de contrato adoptado por la entidad con fecha 18 de noviembre de 2014, bajo el supuesto negado de haberse restituido el contrato conforme a lo ordenado por el laudo parcial de fecha 25 de agosto.

EL MINISTERIO cuestiona, concretamente, que contra la pretensión objeto de

dicho pronunciamiento (pretensión N° 16 de la quint a ampliación de la demanda

arbitral de fecha 17 de febrero de 2015), propuso una excepción de caducidad, la

cual ha sido resuelta con un razonamiento y motivación que atañe al fondo de la

controversia y no a los argumentos por los cuales se dedujo al antedicha

caducidad. Al respecto, el Colegiado aprecia que según lo expresado en el laudo

(páginas 82-83 y 161-162), la excepción de caducidad se sustenta en que:

18

1) Por Resolución Directoral 259-2014-INAGRI-PEBPT-DE del 22 de agosto de

2014, la entidad resolvió dar cumplimiento a la Resolución 14 expedida por

el 17° Juzgado Comercial de Lima en el exp. Nro. 15 15-2012, que le ordenó

retrotraer el estado del contrato al momento anterior a la resolución del

mismo;

2) Para tal efecto la entidad expidió la Resolución Directoral N° 303-2014-

MINAGRI-PEBPT-DE del 07 de octubre de 2104, que aprueba el expediente

técnico para la prosecución de la obra;

3) Dicha resolución fue notificada al CONSORCIO, mediante Oficio Nro.

880/2014-MINAGRI-PEBPT-DE/OAJ de fecha 04 de octubre de 2014,

fijándose como fecha de entrega del terreno el 17 de octubre de 2014;

4) El CONSORCIO no se presentó al acto de entrega del terreno, lo que se

dejó constancia en Acta, por lo que se le envió carta notarial el 27 de

octubre de 2014, otorgándosele el plazo de 15 días para que cumpla sus

obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolverse el contrato;

5) Ante el incumplimiento del CONSORCIO, por Resolución Directoral N°

355/2014-MINAGRI-PEBPT-DE del 18 de noviembre de 2014 se procedió a

la resolución del contrato, disponiéndose la ejecución de las garantías, lo

que le fue notificado por carta notarial el 21 de noviembre del 2014;

6) El CONSORCIO no recurrió a los mecanismos de solución de controversias

dentro del plazo de 10 días, como lo manda el artículo 267 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado aplicable al contrato;

7) Por tanto, en el supuesto que proceda la acumulación solicitada sobre la

nulidad de resolución de contrato, ésta ha devenido caduca.

Siendo tales los fundamentos de la excepción de caducidad, sin embargo, la

motivación de la decisión del tribunal radica en que:

1) La entidad ha realizado todo un procedimiento administrativo para resolver

el contrato, basado en un hecho fundamental que es el cumplimiento de lo

establecido en el laudo parcial del 25 de agosto de 2011, según lo ordenado

por el 17 Juzgado Comercial que tramita la ejecución de dicho laudo;

2) De la lectura de la resolución 19 del Juzgado, se deduce que el

cumplimiento del laudo no se ha producido, y más bien el Juez ha

19

determinado que dicho cumplimiento es inviable, por lo que declaró

improcedente el pedido de conclusión del proceso;

3) Por tanto, es válido el argumento del CONSORCIO en el sentido que la

entidad no ha cumplido con restituir el contrato de obra al momento anterior

de la resolución del mismo, conforme al laudo parcial;

4) Además, la entidad interpuso una acción de anulabilidad de laudo parcial

(sic), cuya tramitación duró varios meses que hacían imposible el

cumplimiento de lo ordenado por el tribunal; y una vez concluido dicho

proceso el CONSORCIO procedió a la ejecución parcial del mismo, “por lo

tanto se evidencia que la demora, transcurrir del tiempo y devenir de la

imposibilidad de cumplimiento del laudo parcial es en gran parte por el

actuar de la entidad demandada”; 5) teniendo en cuenta ello y que “la

ampliación de demanda de fecha 17 de febrero de 2015, está en

conformidad con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su

Reglamento, la Ley de Arbitraje, y las reglas del proceso arbitral, resulta

procedente esta ampliación de demanda, y por lo tanto válidas todas las

pretensiones en ella contenidas”, por lo que se declara “Infundada la

excepción de caducidad contra la pretensión N° 16 d el escrito de demanda

de fecha 20 de abril de 2010.”

VIGESIMO: El Colegiado procede al análisis del cuestionamiento formulado en el

recurso de anulación, sobre la base de lo expresado en el considerando décimo

sexto de la presente. En principio, se toma nota que la pretensión 16 del escrito de

demanda del 20 de abril de 2010, versaba sobre:

“Que se declare nula o ineficaz la nueva e ilegal resolución de contrato adoptada por la entidad con fecha 18 de noviembre de 2014, bajo el supuesto negado de habernos restituido el contrato conforme a lo ordenado por laudo parcial de fecha 25 de agosto de 2011.”

Respecto de ella, la entidad formuló la excepción de caducidad, invocando el

artículo 267 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, que disponía:

Artículo 267.- Efectos de la resolución del contrato de obras […] En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolución del contrato, cualquiera de las partes podrá recurrir a los mecanismos de solución establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de la notificación de la resolución, vencido el cual la resolución del contrato habrá quedado consentida.”

20

La caducidad es la institución jurídica de orden público que implica la extinción de la

pretensión procesal, es decir la pérdida del derecho a entablar una demanda por no

haberlo hecho dentro del plazo fijado por la norma. Constituye una consecuencia

jurídica asignada a la conducta omisiva del titular de un derecho, por el transcurso

del tiempo, que opera siempre que concurran dos circunstancias: 1) que la

pretensión tenga un plazo fijado en la ley para su ejercicio, y; 2) que se ejercite la

acción después de vencido dicho plazo.

Siendo un institución de orden público que atiende al valor seguridad jurídica, prevé

el Código Civil que opera de jure, esto es, por el solo transcurso del tiempo (artículo

2007 del Código Civil), sin admitir interrupción ni suspensión (artículo 2005 del

Código Civil), pudiendo por ello ser declarada de oficio por el juzgador o a petición

de parte (artículo 2006 del citado código). Pero la teoría procesal prevé también un

mecanismo específico para la invocación de la caducidad por la parte beneficiada:

la excepción, que procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo

previsto, y que por lo mismo la pretensión postulada carece ya de fundamento

jurídico.

En orden lógico, es evidente que para resolverse una excepción de caducidad,

debe únicamente verificarse las dos circunstancias que determinan su fundabilidad:

la existencia de plazo legal, y el tiempo transcurrido desde el hecho habilitante para

el ejercicio de la pretensión, hasta la interposición de la demanda correspondiente,

sin que en ningún caso pueda analizarse si la excepción es o no fundada, en

atención a las razones que atañen a la controversia de fondo, es decir, por la

fundabilidad de la pretensión misma. Y es que por definición, la caducidad operará

de pleno derecho, independientemente de que lo pretendido por el demandante sea

justo o, dicho en contrario, aún cuando la aplicación de la caducidad genere un

resultado injusto para lo pretendido por el actor, pues la caducidad, se reitera,

atiende al valor seguridad jurídica.

En ese orden de ideas, es claro para este Colegiado, que al resolver la excepción y

declararla infundada, el tribunal en mayoría ha motivado su decisión en razones

que atañen al fondo del asunto, es decir, si la resolución del contrato estuvo bien

efectuada o no, sin analizar en lo más mínimo la existencia de un plazo de

caducidad para la pretensión de nulidad de dicha resolución contractual, previsto

21

por el ordenamiento jurídico especial en materia de contrataciones del Estado, es

decir, la Ley y el Reglamento; ni tampoco ha verificado si la pretensión de nulidad

de la resolución contractual fue postulada en sede arbitral dentro de dicho plazo.

Por el contrario, es evidente que el tribunal soslayó estos aspectos con un

razonamiento destinado a descalificar las razones que en criterio de la entidad

determinaron la resolución del contrato, desviando con ello lo que era thema

decidendum de esta cuestión preliminar (la excepción de caducidad), que conforme

al artículo 41 de la Ley de Arbitraje, precisamente impide ingresar al fondo de la

controversia. Además, se advierte que el tribunal incurre en motivación aparente,

cuando esgrime dos razones impertinentes: 1) al afirmar que la demora y transcurrir

del tiempo y la imposibilidad de cumplimiento del laudo parcial, era “en gran parte

por el actuar de la demandada”, y; 2) que la ampliación de demanda ha sido

efectuada conforme a ley.

Lo primero es impertinente, porque no puede juzgarse la caducidad de la pretensión

de nulidad de la resolución contractual, por el tiempo que hubiera transcurrido con

relación a los procesos de anulación y ejecución de laudo parcial que le sirven de

antecedente, por cuanto la caducidad debe computarse únicamente desde la

notificación de la resolución del contrato y la interposición de la demanda de nulidad

correspondiente, sin que ningún hecho factor externo determine la suspensión o

interrupción del decurso de la caducidad, salvo el supuesto excepcional previsto en

del artículo 1994 inciso 8) del Código Civil (por remisión del artículo 2005), que no

es el caso de autos.

Y lo segundo es igualmente impertinente, porque la caducidad opera respecto a la

pretensión sustantiva que es sometida a conocimiento en sede arbitral, y no

respecto de la posibilidad procesal de efectuar una ampliación de demanda en el

arbitraje.

Así, establecida que la resolución del contrato efectuada por la entidad fue

comunicada al CONSORCIO mediante carta notarial que le fue notificada el 21 de

noviembre de 2014, y habida cuenta que la pretensión destinada a enervar su

validez y eficacia fue postulada el 17 de febrero de 2015, es claro que excedió en

exceso el plazo de 10 días hábiles previsto en el artículo 267 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por D.S. N° 084-2004-

22

PCM, que fija el plazo especial aplicable al caso, en colaboración reglamentaria del

artículo 53.2 de la Ley aludida, que establecía un plazo de caducidad general,

según criterio fijado en reiteradas opiniones vinculantes del Organismo Supervisor

de Contrataciones del Estado. Por tanto, al haber operado la caducidad de la

pretensión 16° de la ampliación de demanda de fecha 17 de febrero de 2015, el

punto resolutivo vigésimo primero del laudo es nulo, sin reenvío.

Respecto al punto resolutivo primero

VIGESIMO PRIMERO: Al respecto, el MINISTERIO indica que:

1. El tribunal al resolver el punto controvertido N° 01 de la demanda del 20 de

abril de 2010, ha prescindido del valor de los medios probatorios de la

entidad, que sirvieron de sustento a la Resolución Directoral N° 1077/2009-

AG-PEBPT-DE, como la opinión técnica del Supervisor de Obra, según la

cual no se había generado atraso ni afectado el calendario de avance de

obra, por lo que no le correspondía al contratista el derecho a la ampliación

de plazo; tampoco se tuvo en cuenta la Carta N° 117 -2009-BOC.LA PALMA-

SUPER-ATA-SERCONSULT del 09 de diciembre de 2009, mediante la cual

la Supervisión manifestó que al contratista no le asistía el derecho de

ampliación de plazo, por las razones que expuso;

2. Por el contrario, el tribunal sí otorgó valor probatorio a los documentos

presentados por el contratista anteriores a la Carta precitada del Supervisor,

relacionados al equipamiento hidromecánico que de acuerdo a los informes

de supervisión, no habían afectado la ruta crítica;

3. No se tuvo en cuenta que el contratista incumplió con lo establecido en el

artículo 259 del Reglamento de la Ley, puesto que no efectuó anotación

alguna en el Cuaderno de Obra, que describa las circunstancias que

ameritaban la ampliación de plazo solicitada, por lo que ésta no procedía.

Por su parte, EL CONSORCIO alega que aún cuando el tribunal ha valorado

todos los medios probatorios admitidos a trámite en el proceso arbitral, ello no

implica que deban ser mencionados en el laudo, sino sólo los que tienen

vinculación, trascendencia, utilidad y pertinencia respecto a la controversia

materia de análisis, pues el tribunal tiene la facultad para determinar de manera

exclusiva la admisión, pertinencia, admisión y valor de las pruebas, conforme al

23

artículo 43 de la Ley de Arbitraje, habiendo precisado el tribunal en los puntos

VII y VIII del laudo el marco legal bajo el cual se desarrolló la valoración

probatoria.

VIGESIMO SEGUNDO: El punto resolutivo cuestionado se pronuncia sobre un

extremo de la primera pretensión de la demanda arbitral del 20 de abril de 2010,

a saber, que “Se declare la nulidad de la Resolución Directoral Nro. 1077/2009-

AG-PEBPT-DE, y en consecuencia se apruebe una ampliación de plazo de 160

días calendarios”.

El laudo (en los puntos 4.5; 4.7 y 4.8) glosa los 3 argumentos de defensa de la

entidad respecto de dicha pretensión:

1) Que de acuerdo a las especificaciones técnicas del proyecto, era obligación

del Contratista el diseño total y correcto de la Ingeniería del Equipo

Hidromecánico, y que a través de una empresa especializada debió realizar

el diseño, suministro, fabricación, pruebas de fábrica, transporte, al lugar de

la obra, montaje y pruebas de equipos hidromecánicos, por lo que el atraso

fue de su entera responsabilidad;

2) Las actividades que comprenden la ruta crítica del programa de obra,

específicamente la partida de concreto, no ha sido afectada por el rediseño

del desarenadora, y que el hecho invocado no afectó el calendario de obra

CAO-4 aprobado el 5 de agosto de 2009, mucho después del 11 de junio del

2009, que es la fecha de inicio de la ampliación de plazo solicitada por el

contratista, y;

3) Que el contratista no cumplió con la anotación en el cuaderno de obra que

describa las circunstancias que ameritaban ampliación de plazo, como

manda el artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, que dispone:

“Artículo 259.- Procedimiento Para que proceda una ampliación de plazo de conformidad con lo establecido en el Artículo precedente, durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el Cuaderno de Obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliación de plazo. Dentro de los quince (15) días siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitará, […] (subrayado agregado)

24

En su análisis (a partir del punto 4.16) el tribunal, luego de merituar los medios

probatorios y argumentos de las partes, descarta los dos primeros argumentos

de defensa de la entidad, mas nada dice sobre el tercero relativo al requisito

establecido por el artículo 259 del Reglamento de la LCAE sobre la anotación

en el cuaderno de obra, limitándose a afirmar en forma apodíctica en el punto

4.25 : “habiéndose verificado la procedencia de la ampliación de plazo de 160

días, y verificado que el Contratista presentó su solicitud conforme a lo

establecido en el artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado […] resulta procedente declara nula la Resolución Directoral No.

1077/2009-AG-PBPT-DE; y en consecuencia corresponde aprobar la ampliación

de plazo de 160 días formulada por la demandante”.

En ese sentido, es evidente que la alegación de incumplimiento de un requisito

reglamentario para la procedencia de la solicitud de ampliación de plazo era un

argumento esencial de la defensa de la parte demandada plenamente

identificado como tal por el tribunal, por lo que resultaba ineludible que se emita

juicio sobre tal aspecto, no pudiendo quedar dicha alegación sin respuesta

jurisdiccional, pues ello implicaría la emisión de un pronunciamiento sin atender

a la defensa de una de las partes, afectándose así su derecho fundamental. En

ese sentido, el laudo adolece de una motivación insuficiente que lo vicia de

nulidad en este extremo, debiendo el tribunal emitir nuevo pronunciamiento.

Respecto al segundo punto resolutivo

VIGESIMO TERCERO: Al respecto, el MINISTERIO indica:

1. Que este punto resolutivo relativo al pago de mayores gastos generales

como consecuencia de la ampliación de plazo de 160 días ordenada en el

primer punto resolutivo, se encuentra en condición de dependencia de éste,

por lo que la afecta la nulidad del primero;

2. En el supuesto negado que correspondiera dicho pago de mayores gastos

generales, no se ha tenido en cuenta la diferencia entre el primer y segundo

párrafo del artículo 260 del Reglamento de la LCAE, que determina que

cuando la ampliación de plazo se produce atraso en la ejecución de la obra

por causa ajena a la voluntad del contratista, corresponde el pago de

mayores gastos generales equivalentes al número de días correspondientes

25

a la ampliación, multiplicados por el gasto general diario (salvo el caso de

las ampliaciones de plazo generadas por la ejecución de prestaciones

adicionales de obra pues cuentan con presupuestos específicos); y cuando

la ampliación de plazo se produce por paralización de la obra, se reconoce

los mayores gastos generales debidamente acreditados, de aquellos

conceptos que formaban parte de la estructura de gastos generales de la

oferta económica del contratista o del valor referencial, según corresponda;

3. El laudo incurre por tanto en falta de motivación, pues no ha efectuado un

análisis o valoración para determinar si la circunstancia que originaba la

ampliación de plazo correspondía a un atraso o a una paralización e la

ejecución de la obra; sino que el tribunal, por el solo hecho de haber

amparado el punto controvertido N° 01, aplicó el pr imer supuesto del artículo

260, es decir, se le ha imputado a la entidad el atraso en la obra,

considerando así una ampliación de plazo general, lo que afecta el debido

proceso.

A su vez, EL CONSORCIO sostiene que la supuesta vulneración a la debida

motivación es inconsistente y falta a la verdad, ya que el tribunal ha desarrollado de

manera idónea este punto controvertido en la página 179 del laudo.

VIGESIMO CUARTO: El punto resolutivo cuestionado se refiere a otro extremo de

la primera pretensión de la demanda del 20 de abril de 2010, relativo al pago de los

mayores gastos generales derivados de la ampliación de plazo por 160 días que fue

aprobada en el primer punto resolutivo del laudo, y dado que éste ha sido

invalidado, como lógica consecuencia decae también la validez del pronunciamiento

del segundo punto resolutivo, el cual queda a resultas de lo que decida el tribunal

arbitral con relación a la nulidad de la Resolución Directoral N° 1077/2009-AG-

PEBPT-DE y la ampliación de plazo que sirve de antecedente necesario a los

mayores gastos generales; careciendo de objeto analizar los demás argumentos del

recurso de anulación sobre este particular.

Con relación al séptimo, octavo y noveno puntos resolutivos

VIGESIMO QUINTO: Expresa el MINISTERIO con relación al sétimo punto

resolutivo que:

26

1. El tribunal ha declarado la nulidad parcial de la Resolución Directoral Nro.

063/2010-AG-PEBPT-DE, en la parte que aprueba el reconocimiento de

pago de intereses generales acreditables por el período ampliado de 23

días, y que en consecuencia sí procede el reconocimiento de gastos

generales en función del número de días ampliado;

2. El tribunal ha vulnerado el debido proceso y la motivación de las

resoluciones, pues no ha efectuado una lectura integral a las normas que

regulan las ampliaciones de plazo, específicamente el artículo 42 de la Ley y

artículo 260 del Reglamento;

3. De conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, el

tribunal debió aplicar el segundo párrafo del artículo 260 del Reglamento y

no lo hizo;

4. En una aparente motivación, se señala en el punto 10.5 del laudo que la

obra ha sufrido una paralización parcial, por lo que corresponde el

reconocimiento de gastos generales de la forma prevista en el primer

párrafo del artículo 260 del Reglamento

5. Sin embargo, además de haber aplicado un extremo de la norma que no

correspondía, no ha efectuado una lectura integral a los fundamentos de la

demanda en este extremo, pues el demandante solicitó la ampliación de

plazo por paralización parcial de la obra, sin embargo, el tribunal aplicó el

primer párrafo del artículo 260 reglamentario, que regula el pago de

mayores gastos generales cuando la ampliación de lazo era generada por

atrasos en la ejecución de la obra, que difiere a lo solicitado.

VIGEISMO SEXTO: El MINISTERIO indica respecto al octavo punto resolutivo que:

1. El Colegiado ha dispuesto declarar la nulidad de la Resolución Directoral N°

132/2010-AG-PEBPT-DE, que declaró improcedente el recurso de

reconsideración presentado por el demandante, respecto a obtener el

reconocimiento y pago de mayores gastos generales iguales a los 23 días

de plazo otorgado;

2. Se ha incurre en una deficiente motivación y vulneración al debido proceso,

pues en el punto 11 de la página 187 del aludo sólo se ha efectuado una

transcripción de las posiciones tanto de la Entidad y el contratista, para

resolver, señalando que al haberse declarado la nulidad de la Resolución

27

Directoral N° 063/2010-AG.PEBPT-DE, la resolución c uestionada es

igualmente nula, sin entrar a desvirtuar los fundamentos de la Entidad sobre

el punto controvertido en mención;

3. De la norma de contrataciones se infiere el carácter especial del corpus iuris

contenido en la Ley y su Reglamento, lo que los hace prevalecer por sobre

las normas de derecho público y privado; en ese sentido, el tribunal debió

tener en cuenta lo establecido en el artículo 259 del Reglamento de la Ley,

donde se aprecia que contra el acto administrativo que deniega o aprueba

parcialmente una solicitud de ampliación de plazo, solo corresponde

someter dicha decisión a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de 15

días hábiles posteriores a su decisión, y no como ha pretendido el Colegiado

aplicar la Ley Nro. 27444, en el sentido que es válida su aplicación, al

permitir el recurso de reconsideración en los procesos al amparo de la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

VIGESIMO SETIMO: El MINISTERIO indica respecto al noveno punto resolutivo:

1. El tribunal ordenó que el PEBPT reconozca y pague la suma de

S/.147,382.17 más reintegros y S/. 16,010.52 de intereses, por concepto de

mayores gastos generales, como consecuencia de la ampliación de plazo

concedida de 23 días;

2. Dicho aspecto guarda estrecha relación con el punto controvertido 07 de la

demanda del 20 de abril de 2010, que ha pretendido aplicar el primer párrafo

del artículo 260 del Reglamento, que no corresponde, por cuanto la

paralización de la obra no fue una paralización parcial por causa no

atribuible al contratista , y como consecuencia de ello sólo le correspondería

el pago de mayores gastos generales debidamente acreditados, los mismos

que a lo largo de la ejecución de la obra y del proceso no ha sido expuestos,

conforme al medio de prueba como es la Carta N° 021 -2010-BOC.LA

PALMA-SUPERV.ATA.SERCONSULT donde el Supervisor señala que sólo

corresponde reconocer los gastos generales acreditables y que no han sido

acreditados; por lo que el laudo incurre en falta de motivación;

3. Al ordenarse el pago de S/. 16,010.52 de intereses, el laudo incurre en

causal de anulación prevista en el inciso d) del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje, pues ha resuelto sobre materia no sometida a su decisión, ya que

28

se demandó el pago de intereses pero el tribunal fue más allá de lo

peticionado y procedió a cuantificar dichos intereses.

VIGESIMO OCTAVO: Se advierte del laudo cuestionado que en los puntos

resolutivos sétimo, octavo y noveno, se declaró:

SETIMO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 07 DE LA DEMANDA DE FECHA 20 DE ABRIL DEL 2010 , en consecuencia corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución Directoral No. 063/2010-AG-PEBPT-DE, en la parte que aprueba el reconocimiento de pago de gastos generales acreditables por el periodo ampliado de 23 días, y en consecuencia sí procede el reconocimiento de gastos generales en función del número de días ampliado, conforme a ley. OCTAVO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 08 DE LA DEMANDA DE FECHA 20 DE ABRIL DE 2010 , en consecuencia corresponde declarar la nulidad de la Resolución Directoral N° 132/2010-AG-PEBPT-D E, que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por el demandante respecto a obtener el reconocimiento y pago de mayores gastos generales iguales a los 23 días de plazo otorgado. NOVENO: FUNDADO PARCIALMENTE el punto controvertido N° 09 d e la demanda de fecha 20 de abril de 2010, en consecuencia corresponde declarar que la entidad reconozca y pague la suma de S/.147,382.17 más reintegros, y S/16,010.52 por concepto de intereses, por concepto de mayores gastos generales, como consecuencia de la ampliación de plazo concedida de 23 días. Como puede apreciarse de autos, los puntos resolutivos se refieren en realidad a

una única pretensión que ha sido desglosada en tres puntos controvertidos. Se

trata de la sexta pretensión de la demanda arbitral del CONSORCIO, de que –

previa la invalidación parcial de la Resolución Directoral No. 063/2010-AG-PEBPT-

DE, de reconocimiento parcial de mayores gastos generales, y de la Resolución

Directoral N° 132/2010-AG-PEBPT-DE que declaró impr ocedente el recurso de

reconsideración presentado contra la primera resolución- se le reconozca y pague

la suma de S/.148,631.17 más reintegros e intereses, por concepto de mayores

gastos generales, como consecuencia de la ampliación de plazo de 23 días. En

ese sentido, por orden lógico se tiene que lo pretendido entraña el cuestionamiento

de la decisión de la entidad de no reconocer dicha ampliación de plazo de 23 días y

los consecuentes mayores gastos generales, decisión contenida en la Resolución

Directoral No. 063/2010-AG-PEBPT-DE, cuestionamiento que de conformidad con

el artículo 259 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado, se encontraba sujeto a un plazo de caducidad de 15 días hábiles desde la

notificación de dicha resolución, caducidad que conforme al artículo 2006 del

Código Civil y lo establecido en la ejecutoria Suprema citada en el considerando

décimo sexto de la presente, dada su naturaleza de norma de orden público, debía

29

ser verificada incluso de oficio por el tribunal, lo que no se aprecia que se haya

analizado en el laudo.

Más bien, se desprende de dicho laudo que el CONSORCIO no planteó de modo

directo e inmediato en sede arbitral su cuestionamiento al no otorgamiento de la

ampliación de plazo, sino que planteó ante la entidad un recurso de reconsideración

contra la resolución denegatoria, que fue declarado improcedente por la Resolución

Directoral N° 132/2010-AG-PEBPT-DE, lo que a la pos tre también fue objeto de la

demanda arbitral y que ha sido amparada en el laudo sobre la base de admitir el

tribunal la posibilidad jurídica de abrir la vía administrativa en la etapa de ejecución

contractual mediante un recurso de reconsideración. Dicho en otras palabras, el

tribunal sólo pudo emitir pronunciamiento de fondo sin analizar la eventual

caducidad de la pretensión de nulidad de la Resolución Directoral No. 063/2010-

AG-PEBPT-DE, por el criterio –explicitado cuando en el laudo se resolvió la

caducidad de otros puntos controvertidos- de que es legalmente posible y válido

que contra la decisión de denegatoria de una ampliación de plazo se interponga un

recurso de reconsideración, a partir de cuya resolución recién debe computarse el

plazo de caducidad respectivo; sin embargo, este criterio jurídico ha sido

desestimado según las razones expuestas en el considerando décimo sétimo de la

presente, por ser contrario a la especialidad de la normativa en materia de

contrataciones del Estado, que constituye un elemento jurídico fundamental en la

motivación de todo laudo en esta materia, del que no puede este Colegiado

prescindir al juzgar la validez del laudo así emitido. Entonces, dado el

cuestionamiento formulado por el MINISTERIO, glosada en el punto 3 del

considerando vigésimo sexto, y sobre la base de lo explicado en el considerando

décimo sétimo de la presente, es claro que no puede validarse un pronunciamiento

arbitral que por vía de admitir un impertinente recurso administrativo en la etapa de

ejecución contractual, sustrae a la parte contratista de los efectos imperativos de la

caducidad que pudiera haberse producido respecto de su pretensión de nulidad

Por tanto, no puede sino concluirse la nulidad de los puntos resolutivos sétimo,

octavo y noveno, careciendo de objeto analizar las demás alegaciones del

MINISTERIO sobre este particular, debiendo disponerse el reenvío a fin que el

tribunal arbitral emita nuevo pronunciamiento sobre estos extremos, teniendo en

30

consideración lo expresado en los considerandos décimo sexto, décimo sétimo y el

presente.

Respecto al décimo punto resolutivo

VIGESIMO NOVENO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal dispone declarar la nulidad parcial de la Resolución Directoral N°

126/2010-AG-PEBPT-DE, de la parte que aprueba el reconocimiento de

mayores gastos generales acreditables por el período ampliado de 42 días,

y en consecuencia determina que sí procede el reconocimiento de gastos

generales en función del número de días ampliado;

2. Este aspecto se encuentra vinculado a lo resuelto en el punto resolutivo 09,

puesto que la Resolución Directoral que se cuestiona aprobó el

reconocimiento de mayores gastos generales acreditables por el período

ampliado de 42 días, por la misma causal de la ampliación de 23 días

analizada en el anterior punto resolutivo 9; es decir, que se le otorgó la

ampliación de plazo por una paralización parcial por causa no atribuible al

contratista, y como consecuencia sólo le correspondería el pago de mayores

gastos generales debidamente acreditados, los que no fueron expuestos por

parte del contratista;

3. El tribunal, reiterando su posición de reconocer los mayores gastos

generales en aplicación del primer párrafo del artículo 260 del Reglamento,

vuelve a amparar esta pretensión bajo los mismos criterios y sin la debida

motivación.

TRIGESIMO: El punto resolutivo cuestionado versa sobre la sétima pretensión de la

demanda arbitral de fecha 20 de abril de 2010, por la cual se solicitó la nulidad

parcial de la Resolución Directoral N° 126/2010-AG- PEBPT-DE, en la parte que

aprueba el reconocimiento de mayores gastos generales acreditables por el período

ampliado de 42 días. La controversia radicó en que mientras el CONSORCIO

sostenía su posición en el sentido que conforme a lo solicitad, la ampliación de

plazo procedía con reconocimiento de gastos generales iguales al número de días

de la ampliación, conforme al primer párrafo del artículo 260 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por tratarse de una ampliación

de plazo por paralización de actividades de la ruta crítica de la obra; por su parte, la

31

entidad sostenía el criterio expuesto en la resolución impugnada, que

correspondían los gastos generales acreditables, conforme al segundo párrafo del

artículo citado por tratarse de una ampliación de plazo por paralización total.

Dicha controversia fue dilucidada por el tribunal en los puntos 13.3 y 13.4 del laudo,

en los que expresa su criterio según el cual, la ampliación de plazo de 42 días viene

a ser una segunda ampliación de plazo parcial, basado en la misma ampliación de

plazo de 23 días (a que se refiere el punto resolutivo noveno), causal que

corresponde a la paralización de actividades de la ruta crítica del programa de obra

de las estructuras ubicadas en el cauce del río Zarumilla, por la crecida

intempestiva del caudal de ese río, que modificaba el calendario contractual de la

obra; por lo que la ampliación de plazo no corresponde a una paralización total de

la obra. Consecuentemente, para el reconocimiento de mayores gastos generales

no corresponde la aplicación del segundo párrafo del artículo 260 del Reglamento,

sino el primer párrafo, dándole con ello la razón al CONSORCIO.

En ese sentido, el Colegiado aprecia de los fundamentos del recurso de anulación

que bajo el argumento de vicio de motivación y afectación al debido proceso, en

realidad se pretende la revisión del criterio jurídico con el cual el tribunal resolvió la

controversia en este extremo, prolongando por vía del mecanismo de control de

validez del laudo el mismo debate y planteando los mismos argumentos que fueron

objeto del arbitraje, buscando que esta instancia actúe con relación al fondo de la

controversia, como una apelación, lo que no es propio del recurso de anulación.

Cabe añadir que si bien este punto resolutivo y la motivación del mismo refiere

como antecedente al punto resolutivo noveno que ha sido objeto de anulación

según el considerando vigésimo noveno, ello no implica que dicha nulidad alcance

al punto resolutivo décimo por cuanto obedeció a razones que no son pertinentes o

aplicables a este último. Por tanto, este extremo del recurso de anulación es

infundado.

Respecto al décimo primer punto resolutivo

TRIGESIMO PRIMERO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal ha declarado que la entidad debe reconocer y pagar la suma de

S/.269,136.67 más reintegros, y S/.28,777.29 por concepto de intereses, por

32

concepto de mayores gastos generales como consecuencia de la ampliación

de plazo por 42 días;

2. Estando al pronunciamiento del tribunal arbitral en los mismos criterios con

los que amparó el punto controvertido 02 de la demanda del 20 de abril de

2010, que es el segundo punto resolutivo, por los mismos fundamentos por

los que cuestiona éste, solicita se declare nulo el punto resolutivo décimo.

TRIGESIMO SEGUNDO: En este extremo EL MINISTERIO cuestiona lo resuelto

con relación al monto de los gastos generales ordenados por el tribunal arbitral

como consecuencia de la aprobación de la ampliación de plazo por 42 días por

paralización de actividades de la ruta crítica del programa de obra; dicha liquidación

se efectuó pericialmente con aplicación del primer párrafo del artículo 260 del

Reglamento (gastos generales por el número de días del período ampliado), y no el

segundo párrafo de dicho artículo (gastos generales acreditables); tal como fue

establecido por el tribunal al resolver el punto anterior.

En ese sentido, se aprecia que el recurso de anulación es la reiteración de los

argumentos de defensa de la entidad con relación al fondo de la controversia, por lo

que en esencia lo que se plantea como vicio de nulidad del laudo es una

discrepancia del criterio con el que se ha resuelto, pues insiste el MINISTERIO que

la norma pertinente era el segundo párrafo del artículo 260 reglamentario, y no el

primer párrafo, como lo asumió el tribunal al resolver la causa; lo que sin embargo

no puede ser objeto de juzgamiento por esta instancia, conforme al principio de

irrevisabilidad, por lo que cabe desestimar este extremo del recurso de anulación.

Es de precisarse que si bien el MINISTERIO remite su fundamentación, además, a

los argumentos que expuso con relación al segundo punto resolutivo que ha sido

anulado por la razón expuesta en el considerando vigésimo cuarto, ello no implica

que igualmente el punto resolutivo décimo primero sea igualmente inválido, pues

aquella razón que determinó la antedicha nulidad no resulta pertinente ni aplicable

al punto que nos ocupa.

Respecto al décimo segundo punto resolutivo

TRIGESIMO TERCERO: El MINISTERIO indica que:

33

1. El tribunal ha declarado la nulidad en la Resolución Directoral N° 188/2010-

AG-PEBPT-DE que declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo

de 42 días calendario y en consecuencia determina que sí corresponde

declarar ampliado el plazo de ejecución de obra por el período solicitado;

2. El laudo incurre en motivación aparente, puesto que ha efectuado una

transcripción resumida de las posiciones de las partes, para luego realizar

su análisis, que no es otro que la posición del contratista en su demanda,

conforme el numeral 15.4 (página 191) del laudo;

3. El tribunal no ha tomado en cuenta los fundamentos ni los medios de prueba

aportados por la entidad, donde se mencionó lo advertido por la Oficina de

Asesoría Jurídica, la misma que fue analizada parcialmente por el

Colegiado, que no consideró lo señalado respecto del Cronograma de

Avance de Obra N° 08, aprobado por Resolución Direc toral N° 167/2010-

AG-PEBPT-DE, que no fue impugnada y tampoco fue tomada en cuenta por

el tribunal;

4. Tampoco se ha pronunciado el tribunal respecto a si la solicitud de

ampliación de plazo cumplió con los requisitos que establece el artículo 259

del Reglamento de la Ley, puesto que en la resolución administrativa

cuestionada se le denegó dicha ampliación de plazo por no cumplir con

sustentar ni cuantificar la ampliación de plazo, lo que no ha sido advertido

por el Colegiado;

A su vez, EL CONSORCIO sostiene que el recurso de anulación no puede utilizarse

como una apelación encubierta, como pretende hacer la entidad, y que lo señalado

por el MINISTERIO es falso, y que si bien es cierto el tribunal se refirió a las

posiciones de las partes, en el considerando 15.4 del laudo analizó y sustentó su

posición, apoyándose incluso en medios probatorios ofrecidos por las partes.

TRIGESIMO CUARTO: El Colegiado aprecia que contrariamente a lo afirmado por

EL MINISTERIO, la motivación del laudo en este extremo sí satisface el estándar

constitucional, pues luego de glosar, efectivamente, las posiciones de las partes

(puntos 15.1, 15.2 y 15.3), relievando el argumento de la entidad de que si bien es

cierto la solicitud de ampliación de plazo solicitada por el contratista mereció la

opinión favorable de la Supervisión de la obra y de la Dirección de Infraestructura

de la entidad, sin embargo la Resolución Directoral N° 188/2010-AG-PEBPT-DE

34

que declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo de 42 días calendario,

y cuya nulidad se demandó, se basó en la opinión de la oficina de asesoría jurídica

de la misma entidad. Al respecto, el tribunal arbitral emitió su juicio acerca de los

hechos, radicando su ratio decidendi en el punto 15.4 del laudo, en el que expresa

su criterio según el cual, la tercera solicitud de ampliación parcial se sustenta en las

mismas causales que las ampliaciones de plazo de 23 y 42 días analizadas

precedentemente, a saber, la paralización parcial de obra ocurrida por la detención

de los trabajos correspondientes a las estructuras ubicadas en el cauce del río

Zarumilla, por la crecida intempestiva del caudal de ese río, que modificaba el

calendario contractual de la obra. Expresa el tribunal que ambas partes están de

acuerdo sobre este hecho, por lo que se limita a verificar lo afirmado por la oficina

de asesoría jurídica de la entidad, que se había trabajado en forma normal en el

vaciado de concreto desde el 16 de marzo del 2010 hasta el 26 de abril de 2010,

procediendo a verificar el cuaderno de obra, efectuando la valoración probatoria del

caso, para concluir que desde el 10 de enero del 2010 quedaron paralizados los

trabajos de las estructuras ubicadas en el cauce del río, pero se continuó

trabajando en las estructuras fuera de su cauce, “situación que indujo a error a la

oficina de asesoría jurídica d ela entidad, respecto a la causa, el sustento y la

cuantificación de la tercera ampliación de plazo parcial de 42 días, solicitada”.

En ese orden de ideas, se aprecia que el recurso de anulación es la reiteración de

los argumentos de defensa de la entidad con relación al fondo de la controversia,

por lo que en esencia lo que se plantea como vicio de nulidad del laudo es una

discrepancia del criterio con el que se ha resuelto. Por tanto, cabe desestimar este

extremo del recurso de anulación.

Respecto al décimo tercer punto resolutivo

TRIGESIMO QUINTO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal ha ordenado que la entidad reconozca y pague la suma de S/.

269,132.67 más reintegros, más S/.28,317.93 por concepto de intereses, por

concepto de mayores gastos generales, como consecuencia de la

ampliación de plazo de 42 días.

2. Estando al pronunciamiento del tribunal arbitral en los mismos criterios con

los que amparó el punto controvertido 02 de la demanda del 20 de abril de

35

2010, que es el segundo punto resolutivo, por los mismos fundamentos por

los que cuestiona éste, solicita se declare nulo el punto resolutivo décimo

tercero.

TRIGESIMO SEXTO: En este extremo EL MINISTERIO cuestiona lo resuelto con

relación al monto de los gastos generales ordenados por el tribunal arbitral como

consecuencia de la aprobación de la ampliación de plazo por 42 días por

paralización de actividades de la ruta crítica del programa de obra; dicha liquidación

se efectuó pericialmente con aplicación del primer párrafo del artículo 260 del

Reglamento (gastos generales por el número de días del período ampliado); tal

como ya se encontraba establecido por el tribunal.

En ese sentido, se aprecia que el recurso de anulación al remitir su fundamentación

a los argumentos expuestos con relación al segundo punto resolutivo, está

reiterando las alegaciones de defensa de la entidad con relación al fondo de la

controversia, por lo que en esencia lo que se plantea como vicio de nulidad del

laudo es una discrepancia del criterio con el que se ha resuelto, pues insiste el

MINISTERIO que la norma pertinente era el segundo párrafo del artículo 260

reglamentario, y no el primer párrafo, como lo asumió el tribunal al resolver la

causa; lo que sin embargo no puede ser objeto de juzgamiento por esta instancia,

conforme al principio de irrevisabilidad, por lo que cabe desestimar este extremo del

recurso de anulación.

Es de precisarse que si bien el segundo punto resolutivo ha sido anulado por la

razón expuesta en el considerando vigésimo cuarto, ello no implica que igualmente

el punto resolutivo décimo tercero sea igualmente inválido, pues aquella razón que

determinó la antedicha nulidad no resulta pertinente ni aplicable al punto que nos

ocupa.

Respecto al décimo cuarto punto resolutivo

TRIGESIMO SETIMO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal ha declarado la nulidad de la Resolución Directoral N°

02426/2010-AG-PEBPT-DE que declaró improcedente la solicitud de

ampliación de plazo de 42 días, y en consecuencia ha determinado que sí

36

corresponde declarar ampliado el plazo de ejecución de obra por dicho

período;

2. Se incurre en motivación aparente, del mismo modo en que resuelve el

punto controvertido 01 de la primera ampliación de demanda (a que se

refiere el décimo segundo punto resolutivo del laudo), puesto que ha

efectuado una transcripción resumida de las posiciones de las partes, para

luego efectuar su análisis, que no es otra que la posición del contratista,

conforme lo transcrito en el numeral 17.4 (página 193) del laudo;

3. El tribunal al resolver las pretensiones demandadas no ha efectuado una

efectiva valoración de las pruebas aportadas inicialmente por la entidad,

sino que sólo ha dado valor a las pruebas y descargos del contratista, en

clara violación al principio de igualdad de las partes. Así, el tribunal no tomó

en cuenta las actas de fechas 25 y 27 de mayo de 2010 emitidas con

intervención del Juez de Paz del Distrito de Papayal, que obran en el

expediente arbitral y que acreditan que el contratista dejó en abandono la

obra;

4. El tribunal tampoco se pronunció respecto si la solicitud de ampliación de

plazo cumplió con los requisitos que establece el artículo 259 del

Reglamento.

TRIGESIMO OCTAVO: La función de juzgamiento implica un elemento esencial: la

determinación del elemento fáctico del silogismo jurídico, en base a la valoración

probatoria desplegada por el juzgador en función de lo cual da por acreditados o no

los hechos alegados por las partes, todo lo cual debe ser objeto de explicitación a

través de la debida motivación; con lo cual queda descartada la arbitrariedad de la

decisión, que no puede obedecer a la sola opción libérrima o discrecional, ad libitum

del tribunal.

En ese contexto, se aprecia que la motivación del laudo en este extremo

cuestionado no satisface el estándar constitucional pues como puede verse de los

puntos 17.1 a 17.4 del laudo, el tribunal se ha limitado -como bien lo denuncia el

MINISTERIO- a glosar los argumentos de ambas partes para afirmar luego en el

punto 17.5: “en virtud de los argumentos expuestos y el análisis realizado, este

Tribunal Arbitral considera que debe declarar procedente la nulidad de la

Resolución Directoral Nro. 02426/2010-AG-PEBPT-DE”; lo que como es evidente

37

no constituye exposición de razón alguna, que no sea un inaceptable voluntarismo

del tribunal arbitral. Por tanto, en este extremo es patente la ausencia de

motivación de la decisión adoptada, debiendo anularse el punto resolutivo

respectivo, a fin que en sede arbitral se emita nuevo pronunciamiento en debida

forma.

Respecto al décimo quinto punto resolutivo

TRIGESIMO NOVENO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal dispone que la entidad reconozca y pague la suma de

S/.269,132.67 más reintegros, más S/.27,773.12 de intereses, por concepto

de mayores gastos generales como consecuencia de la ampliación de plazo

de 42 días solicitados;

2. Estando al pronunciamiento del tribunal arbitral en los mismos criterios con

los que amparó el punto controvertido 02 de la demanda del 20 de abril de

2010, que es el segundo punto resolutivo, por los mismos fundamentos por

los que cuestiona éste, solicita se declare nulo el punto resolutivo décimo

quinto.

CUADRAGESIMO: Se aprecia que el argumento nulidiscente entraña, como se

ha dicho reiteradamente, un cuestionamiento del criterio con el que ha resuelto

el tribunal arbitral, antes que un vicio de motivación. Sin embargo, teniendo

siendo este punto resolutivo décimo quinto relativo a los mayores gastos

generales por ampliación de plazo, como antecedente necesario el punto

resolutivo décimo cuarto que concedió dicha ampliación de plazo, al haber sido

anulado este, corresponde la nulidad refleja, a fin que al emitir nuevo

pronunciamiento sobre la nulidad de la Resolución Directoral N° 02426/2010-

AG-PEBPT-DE que declaró improcedente la solicitud de ampliación de plazo de

42 días resolución, se emita un pronunciamiento sobre los gastos generales,

según corresponda. Por tanto, cabe anular este extremo del laudo, con reenvío.

Respecto al décimo noveno punto resolutivo

CUADRAGESIMO PRIMERO: El MINISTERIO indica que:

38

1. El tribunal ha ordenado que la entidad pague a favor del CONSORCIO la

suma de S/. 5’168,358.81 más intereses por concepto de Indemnización de

Daños y Perjuicios (responsabilidad contractual) generados por la resolución

del contrato; sin la debida probanza del supuesto daño causado al

contratista, ni tener en cuenta que los montos solicitados por diversos

conceptos contravienen la normativa de contrataciones del Estado;

2. En el punto 22.1 del laudo para determinar las sumas indemnizatorias, el

tribunal ordenó una pericia contable para revisar los montos solicitados, sin

previamente establecer si dichos montos solicitados por el contratista

estaban debidamente probados, de acuerdo a los artículos 1330 y 1331 del

Código Civil, referido a la probanza del dolo y la culpa inexcusable y los

daños y perjuicios;

3. El tribunal ha determinado que el monto total por daño emergente por la

resolución del contrato, más el IGV, da un total de S/.945,022.19, que

comprende:

a. S/.223,400 más IGV por concepto de maquinaria paralizada en las

instalaciones de la obra durante 60 días, lo que no ha sido probado

pues el contratista no ha acreditado que la maquinaria estuvo

paralizada ni que dicho monto corresponde a la falta de uso de dicha

maquinaria;

b. S/.12,972 más IGV para desmovilización de maquinaria y equipo, lo

que tampoco ha sido probado;

c. S/.120,000 más IGV por asesoría técnica y legal para la elaboración

de la demanda arbitral de nulidad de resolución de contrato, más

S/.70,000 más IGV por asesoría durante el arbitraje; S/.166,666.65

más IGV por honorarios del tribunal arbitral, más S/.27,888.77, más

IGV por honorarios del secretario arbitral, y S/.5,555.56 por

honorarios del perito; Tales pagos ordenados son ilegales por que

implican un doble pago, ya que se encuentran subsumidos en las

costas y costos del proceso, que se ha considerado en el décimo

octavo punto resolutivo.

d. S/.64,521.62 más IGV por gastos financieros en renovación de fianza

de fiel cumplimiento de contrato; S/. 30,397.41 más IGV por gastos

financieros de renovación de fianza de adelanto directo; S/.

79,574.38 más IGV por gastos financieros en renovación de fianza

39

de adelanto para materiales. Al respecto el tribunal no ha tenido en

cuenta que el mantenimiento de las cartas fianza son obligación del

contratista hasta el consentimiento de la liquidación final, conforme al

artículo 215 del Reglamento.

4. En el numeral 22.12 del laudo, el tribunal dispone otorgar una indemnización

por daño emergente por no restituir el contrato conforme lo ordenado por el

laudo parcial del 25 de agosto de 2011 por el monto de S/.88,243.74, suma

que incluye gastos financieros de renovación de las cartas fianzas de fiel

cumplimiento y otras, lo que es ilegal y arbitrario y no ha sido probado

documentalmente, por lo que tarsgrede el artículo 1331 del Código Civil;

5. Respecto al daño emergente por el mantenimiento de las cartas fianza en

tanto concluyan los procesos arbitrales y se liquida la obra, y al lucro

cesante por la ejecución de dos obras similares, se ha ordenado el pago de

S/.3’424,348.53 más IGV; sin embargo, de acuerdo a ley el contratista tenía

la obligación de mantener vigentes las garantías hasta el consentimiento de

la liquidación final de la obra. El contratista no ha probado documentalmente

qué tipo de contratos ha suscrito en el ámbito privado y público y como

consecuencia de la falta de liquidez por estar comprometido en sus cartas

fianzas, estos contratos no pudieron ser cumplidos por el contratista;

6. Igualmente resulta ilegal el pago ordenado, de S/.94,361.60 por concepto de

lucro cesante por imposibilidad material de restituir el contrato;

7. Al ordenar el pago de todos estos conceptos, se ha vulnerado los artículos

1330 y 1331 del Código Civil y la normativa de contrataciones en lo que se

refiere a la obligación del contratista de mantener vigente las garantías

hasta la liquidación del contrato, afectándose con ello el debido proceso.

CUADRAGESIMO SEGUNDO: El punto resolutivo cuestionado se pronuncia sobre

la cuarta ampliación de demanda de fecha 31 de enero de 2012, por la cual el

CONSORCIO solicitó una indemnización de S/.5’200,652.01, por los siguientes

conceptos: daño emergente por resolución de contrato, producido durante el

periodo de arbitraje, por S/.813,839.24; daño emergente por no restituir el contrato

conforme a lo ordenado mediante laudo arbitral, por S/. 74,782.84; daño emergente

por mantenimiento de cartas fianzas en tanto concluyen los arbitrajes y se liquida la

40

obra, por S/.3’424,348.53; lucro cesante por imposibilidad material de continuar la

obra, por S/.94,361.60. Más IGV.

El análisis y motivación del laudo respecto de este aspecto de la controversia

constan en el punto 22 (páginas 196 a 201), respecto de lo cual el MINISTERIO

formula cuestionamientos en los términos glosados en el considerando precedente.

Aprecia el Colegiado que los puntos 22.1 a 22.8, el tribunal se limita a consignar los

argumentos expuestos tanto por el CONSORCIO como por la entidad, sin efectuar

hasta allí, juzgamiento alguno. Recién en el punto 22.9 el tribunal expresa un

parecer propio, pero no sobre el fondo del asunto, esto es, la existencia o no de los

daños reclamados, sino simplemente acerca de su competencia para conocer y

resolver la controversia, siendo que en el siguiente punto 22.10 el tribunal de

manera apodíctica, sin explicar razón alguna, expresa: “luego de haber examinado

los aspectos considerados por el contratista, para determinar la responsabilidad y el

daño causado, se puede determinar que éstos son congruentes, consecuentemente

se puede determinar que el responsable del daño es la demandada, el hecho

generador es la resolución de contrato de obra adoptado por la entidad el 19 de

julio del 2010, igualmente se ha determinado la relación causal, el dolo como factor

de atribución y finalmente el daño”. Procediendo luego, en los puntos 22.11 a 22.15

a la cuantificación de los diversos conceptos reclamados por el CONSORCIO.

En ese orden de ideas, es evidente para este Colegiado que el laudo no contiene

ninguna motivación acerca de los elementos de la responsabilidad civil que

justifique la atribución de responsabilidad de la entidad demandada, por lo que la

afirmación de tal responsabilidad que hace el tribunal en el punto 22.10 como punto

de partida para la cuantificación de la indemnización, carece de fundamento alguno,

que no sea la sola voluntad del tribunal, pues no aparece objetivamente expuesta

ninguna razón que sustente su decisión.

Esta falta de motivación se torna aún más evidente y grave, cuando se aprecia que

el tribunal no ha efectuado ninguna valoración probatoria, esto es, no ha

corroborado ningún elemento objetivo que acredite los montos reclamados por el

CONSORCIO, sino que los ha asumido a partir de lo planteado por éste, por lo que

finalmente se ha limitado a concederle lo que pidió, sin que aparezca del laudo

41

cuáles son los elementos probatorios que sustentan los montos concedidos. Así,

por ejemplo, en el punto 22.11 el tribunal asume sin hesitación la veracidad de los

montos demandados con relación al daño emergente, por el solo hecho de la

existencia de una pericia que así lo afirma. Concretamente se expresa:

“22.11 Que, respecto a las consideraciones para determinar las sumas indemnizatorias, este colegiado ordenó una pericia contable para revisar principalmente los montos solicitados, perito que en su informe concluye diciendo que: respecto al daño emergente por resolución de contrato durante el período de arbitraje, ha podido establecer que la pretensión está debidamente sustentada, por lo que determina que corresponde reconocerle al contratista la suma de S/.800,866.26 más IGV, y no el total de la pretensión indemnizatoria solicitada de S/.813,839.24 más IGV (18%). En consecuencia; conforme a los argumentos expuestos por las partes y el análisis realizado por este colegiado, corresponde indemnizar al contratista con la suma de S/.800,866.26 más IGV, que da un monto total de S/.945,022.19”

Con lo cual queda claro que la única razón por la que se concede el monto

ordenado, es porque una pericia contable habría establecido la veracidad de los

montos solicitados por el CONSORCIO demandante, sin tener en cuenta el tribunal

que una pericia contable no acredita hechos, es decir, la existencia del daño

emergente, sino únicamente verifica los cálculos efectuados por la parte

demandante. En ese sentido, es inadmisible que el tribunal arbitral sostenga que el

perito ha establecido que “la pretensión está debidamente sustentada” (puntos

22.11 y 22.12 del laudo), pues no le corresponde al perito efectuar ninguna

valoración probatoria sino al tribunal, quien no puede deponer su función en quien

sólo es un órgano de auxilio técnico.

Lo dicho queda evidenciado, incluso, en los mismos términos del laudo, cuando en

el punto 22.13 el tribunal expresa con relación al presunto daño generado por la

imposibilidad de disponer de las cartas fianza, que el perito concluye que “no ha

podido establecer que la pretensión esté debidamente sustentada […porque] esta

pretensión desde el punto de vista técnico contable es imposible cuantificarla, por

ser un concepto de puro derecho cuyo análisis y cuantificación corresponde al

tribunal arbitral”; no obstante lo cual, el tribunal tampoco efectúa ninguna valoración

probatoria que sustente la cuantificación de este extremo de la demanda

indemnizatoria, limitándose a reproducir en el punto 32.14 del laudo, los montos

pretendidos por el CONSORCIO, sin explicar en ninguna forma las pruebas o

razones que corroboren dichos montos.

42

Por tanto, es ineludible que en garantía del debido proceso arbitral, en su

manifestación del derecho a la motivación del laudo, se invalide el décimo noveno

punto resolutivo a fin que devuelta la causa a sede arbitral, se emita nuevo

pronunciamiento con la debida motivación, esto es, las razones fácticas y jurídicas

que sustenten la atribución de responsabilidad a la entidad, y los montos que se

ordene pagar

Respecto al vigésimo punto resolutivo

CUADRAGESIMO TERCERO: El MINSTERIO indica que:

1. Se ordena el pago de intereses legales que los conceptos ordenados en el

punto décimo noveno punto resolutivo devenguen al momento que se

efectúe el pago desde la fecha de emisión del laudo.

2. Dicho extremo se encuentra ligado al punto resolutivo décimo noveno, que

ampara una pretensión indemnizatoria ilegal.

En este caso, es evidente que el pago de intereses ordenado en el punto resolutivo

vigésimo, es una obligación accesoria de la indemnización a que se refiere el punto

resolutivo décimo noveno, por lo que al haberse anulado éste, se genera por efecto

reflejo la nulidad del extremo que nos ocupa.

Respecto al vigésimo segundo punto resolutivo

CUADRAGESIMO CUARTO: El MINISTERIO indica que:

1. El laudo ordena que la entidad pague la suma de S/. 4’246,633.37, más

reintegros e intereses, por concepto de indemnización de daños y perjuicios

(responsabilidad contractual-daño emergente) generados por la resolución

del contrato efectuada por la entidad el 19 de julio de 2010 y su negativa a

restituirlo conforme a lo ordenado mediante laudo parcial de fecha 25 de

agosto de 2011 y la demora en la culminación del proceso arbitral.

2. Dicho extremo guarda relación con el punto resolutivo vigésimo primero,

respecto del cual se propuso la excepción de caducidad, en virtud de la cual

la resolución del contrato quedó consentida, por lo que no corresponde el

pago de ningún concepto indemnizatorio;

3. En esta pretensión como en las otras relacionadas a conceptos

indemnizatorios, no ha acreditado documentalmente el supuesto daño

causado por las renovaciones de garantías, así como no ha acreditado el

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monto de las utilidades dejadas de percibir por tener comprometidas sus

garantías, razón por la cual el tribunal debido desestimar ésta y las demás

pretensiones indemnizatorias.

CUADRAGESIMO QUINTO: Efectivamente, constata el Colegiado que lo dispuesto

en el punto vigésimo segundo del laudo, en cuanto ordena el pago de una

indemnización por los daños ocasionados por la resolución de contrato efectuada

por la entidad el 18 de noviembre de 2014, según Resolución Directoral Nro.

355/2014-MINAGRU-PEBPT-DE, es dependiente de lo resuelto con relación a ésta

en el punto resolutivo vigésimo primero. Y dado que este punto vigésimo primero ha

sido anulado sin reenvío, conforme a lo establecido en el considerando vigésimo

de la presente, resulta ineludible hacer extensiva dicha nulidad a la pretensión

indemnizatoria, a fin que se emita nuevo pronunciamiento en congruencia con esta

nueva situación jurídica.

Respecto al vigéismo cuarto punto resolutivo

CUADRAGESIMO SEXTO: El MINISTERIO indica que:

1. El tribunal ha determinado que resulta imposible ejecutar el laudo parcial de

arbitraje de fecha 25 de agosto de 2011, conforme a la resolución 19 del 17

Juzgado Comercial de Lima en el Exp. Nro. 1515-2012, y en consecuencia

declara resuelto el contrato de ejecución de obra Nro. 001/2007-INADE-

PEBPT-8701 y su adenda 01, sin responsabilidad para el Consorcio;

2. Sin embargo, la resolución del contrato practicada por la entidad no fue

cuestionada dentro de los plazos establecidos, habiendo quedado

consentida.

En este punto, igualmente se constata que la resolución del contrato dispuesta por

el tribunal arbitral, tiene como antecedente necesario la invalidación de la resolución

de contrato efectuada por la entidad mediante la Resolución Directoral Nro.

355/2014-MINAGRU-PEBPT-DE, del 18 de noviembre de 2014, por lo que el punto

resolutivo vigésimo cuarto es dependiente de lo resuelto en este recurso de

anulación con relación al punto resolutivo vigésimo primero. Y dado que este punto

vigésimo primero ha sido anulado sin reenvío, conforme a lo establecido en el

considerando vigésimo de la presente, resulta ineludible hacer extensiva dicha

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nulidad a la pretensión indemnizatoria, a fin que se emita nuevo pronunciamiento en

congruencia con esta nueva situación jurídica.

Respecto al vigésimo sétimo punto resolutivo

CUADRAGESIMO SÉTIMO: El MINISTERIO indica que:

1. El laudo dispone que la entidad pague los correspondientes intereses

legales que se devenguen desde la emisión del laudo hasta el momento del

pago;

2. Dicho concepto se encuentra ligado al punto controvertido precedente, y

siendo que dicha pretensión indemnizatoria es ilegal, no corresponde el

pago de los intereses reclamado, por lo que el mandato es ilegal y arbitrario

El punto resolutivo cuestionado dispone:

“VIGESIMO SETIMO: FUNDADO EL PUNTO CONTROVERTIDO N° 07 DE LA QUINTA AMPLIACION DE DEMANDA DE FECHA 17 DE FEBRERO DE 2015, en consecuencia se declara que sí corresponde que la Entidad pague los correspondientes intereses legales que se devenguen desde la emisión del laudo hasta el momento que se efectúe el pago”. En ese sentido, se aprecia que este extremo recae sobre la sétima pretensión

de la quinta ampliación de demanda, del 17 de febrero de 2015, relativa al pago

de intereses legales, apreciándose del laudo que ni en la pretensión postulada,

ni en lo resuelto, se precisa cuál sería el concepto de capital al cual deberá

aplicarse los intereses legales. En ese sentido, se constata que de todas las

pretensiones de esa quinta ampliación de demanda, sólo una fue amparada en

el vigésimo segundo punto resolutivo del laudo ordenando el pago de una suma

de dinero, que ya incluye el mandato de pago de intereses; además, dicho

extremo ha sido objeto de anulación según el considerando cuadragésimo

cuarto de la presente resolución, por lo que de serle accesoria la obligación de

pago de intereses, entonces igualmente decae la validez de este punto

resolutivo vigésimo sétimo, por lo que debe el tribunal arbitral emitir nuevo

pronunciamiento en congruencia con los demás extremos invalidados.

Respecto al vigésimo octavo punto resolutivo

CUADRAGESIMO OCTAVO: El MINISTERIO indica que:

1. Se ha declarado nula la Resolución Directoral N° 139/2015-MINAGRI-

PEBPT que aprueba la liquidación de obra “Reconstrucción de la Bocatoma

La Palma”;

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2. La citada Resolución Directoral no ha sido expedida de acuerdo a ley,

puesto que conforme al artículo 269 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no se procederá a la liquidación

mientras existan controversias pendientes de resolver.

El Colegiado aprecia que la fundamentación del recurso de anulación en este punto

es impertinente y en nada sustenta la causal invocada; por tanto, EL MINISTERIO

no satisface su carga procesal de “alegar y probar” el vicio nulificante del laudo,

como lo exige el artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje.

CUADRAGESIMO NOVENO: Por lo largamente señalado, este Superior Colegiado

considera que la pretensión del MINISTERIO referida a la vulneración del debido

proceso por vicios de motivación del laudo, ha quedado acreditada, según las

precisiones efectuadas; en tal sentido, se aprecia la configuración del supuesto

invocado contenido en el artículo 63, numeral 1, literal b) de la Ley de Arbitraje,

cuyos alcances específicos ha sido detallado precedentemente con relación a cada

uno de los puntos resolutivos del laudo objeto de cuestionamiento, por lo

corresponde declarar fundado en parte el presente recurso de anulación.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, este Superior Colegiado, RESUELVE:

I. DECLARAR FUNDADO EN PARTE el recurso de anulación de laudo arbitral

contenido en la resolución número 107 del 24 de mayo del 2016; en

consecuencia, INVALIDOS los extremos resolutivos siguientes:

1) El extremo que declara infundada la excepción de caducidad, misma que se

declara Fundada, en consecuencia, operó la caducidad de la cuarta

pretensión de la demanda arbitral presentada el 20 de abril de 2010, relativa

a la nulidad de la Resolución directoral Nro. 084-2010-AG-PEBPT-DM; SIN

REENVIO.

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2) Los puntos resolutivos primero, segundo, cuarto, quinto, sexto, sétimo,

octavo, noveno, décimo cuarto, décimo quinto, décimo noveno, vigésimo,

vigésimo segundo, vigésimo sétimo: CON REENVIO

3) El punto resolutivo vigésimo primero; SIN REENVIO

II. VALIDO el laudo arbitral de derecho en lo demás que contiene.

En los seguidos por MINISTERIO DE AGRICULTURA Y RIEGO contra

CONSORCIO E Y R S.A. – CIPORT S.A. - JIANGSU, sobre ANULACIÓN DE

LAUDO ARBITRAL.

ROSSELL MERCADO RIVERA GAMBOA

ESCUDERO LOPEZ

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

RESOLUCIÓN NÚMERO OCHO Lima, catorce de marzo del año dos mil dieciocho.

I. VISTOS:

Habiéndose analizado y debatido la causa, conforme lo prescriben los Artículos 131° y 133° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este colegiado integrado por los señores Jueces Superiores: Echevarría Gaviria, Díaz Vallejos y Vílchez Dávila, quien interviene como ponente, emiten la siguiente decisión judicial:

II. RESULTA DE AUTOS:

Del recurso de anulación 2.1. De fojas 254 a 262 y subsanada a folios 274 a 275, obra el Recurso

de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el Gobierno Regional de Huánuco, invocando la causal contenida en el inciso d) y e) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, concordante con la Duodécima Disposición Complementaria del citado Decreto Legislativo.

Expediente Nº : 353-2017-0-1817-SP-CO-01 Demandantes : Gobierno Regional de Huánuco Demandados : Consorcio Saneamiento Huánuco Materia : ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Vista de la Causa : 16.01.18

AL RESOLVER EL RECURSO DE ANULACIÓN PLANTEADO

NO CORRESPONDE EMITIR PRONUNCIAMIENTO SOBRE

EL FONDO DE LA CONTROVERSIA O CALIFICAR LOS

CRITERIOS O MOTIVACIONES O INTERPRETACIONES

EXPUESTAS POR EL ÁRBITRO ÚNICO.

2

2.2. El recurrente sustenta su pretensión impugnativa en los siguientes

fundamentos:

Respecto a la causal d): i) Con fecha 19 de julio de 2013 se llevó a cabo la Audiencia de

Instalación del Tribunal Arbitral Ad Hoc, donde las partes y el tribunal arbitral han fijado las reglas que debían regir el arbitraje, incluyendo la normatividad que debía aplicarse.

ii) Como parte de las actuaciones arbitrales, con fecha 22 de mayo de 2015 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos y en cuya Acta quedaron fijados los puntos controvertidos respecto de los cuales iba a girar el debate y discusión. En la misma, no se ha fijado “si corresponde declarar el consentimiento de la liquidación final de obra presentado por el Consorcio Saneamiento Huánuco”. Sin embargo, al momento de laudar ha resuelto en el cuarto punto “declarar fundada la primera pretensión principal de la Primera Acumulación de la Reconvención, en consecuencia, si corresponde declarar el Consentimiento de la Liquidación Final de Obra”.

iii) Se solicitó la exclusión del laudo el extremo que ha sido materia de pronunciamiento sin que estuviera sometido a conocimiento y decisión del tribunal arbitral, no obstante, el tribunal arbitral ha resuelto declarando infundado dicho pedido, mediante resolución número 68; en donde al saber que ha vulnerado el principio de congruencia procesal, pretende justificar sosteniendo que la pretensión sobre consentimiento formulado por el contratista se relaciona con el punto controvertido sobre “si resulta ser válido y legal proceder a la liquidación no obstante existir controversias pendientes relacionadas con la resolución del contrato”. Al respecto, la pregunta es: que tiene que ver la pretensión sobre “consentimiento de liquidación de contrato de obra”, con el punto controvertido sobre “si resulta ser válido y legal proceder a la liquidación no obstante existir controversias pendientes relacionadas con la resolución del contrato”, ya que lo uno nada tiene que ver con lo otro.

3

iv) Si bien es cierto en su momento el contratista en efecto había planteado como pretensión que se “declare consentido la liquidación del contrato de obra” no menos cierto es que dicha pretensión ha sido dejado de lado con acuerdo de la misma parte demandante en la Audiencia de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos, es por ello que en el numeral 5 de la referida acta de ha señalado: “En relación a la primera pretensión acumulada de la Reconvención, se determine si es válido legalmente, procederse a la Liquidación del Contrato de Obra, no obstante existir controversias pendientes de resolver, como el caso de la resolución del contrato sometido a arbitraje”, es decir, se deja de lado la primigenia pretensión y se delimita el tema de discusión.

v) Si el contratista estaba en desacuerdo con los puntos controvertidos lo hubiera manifestado en ese mismo acto o posteriormente; sin embargo, no hubo cuestionamiento alguno; tal afirmación se ve reforzada con el hecho de que en los actos subsiguientes se procedió a someter a peritaje los cálculos técnicos y contables de la liquidación de obra, precisamente porque las partes entendían que la liquidación del contrato no había quedado consentido; si la discusión y debate en el arbitraje se hubiera concentrado en el supuesto consentimiento de la liquidación practicado por el Contratista, qué sentido tendría haberse realizado el peritaje con acuerdo de ambas partes, bastaba que se verifique los plazos en relación al supuesto consentimiento.

Respecto a la causal e): i) El Tribunal Arbitral ha resuelto declarando fundado en parte la

pretensión de enriquecimiento sin causa, no obstante dicha figura no es una fuente de obligaciones que sea arbitrable; solo es arbitrable aquella controversia devenida de fuente estrictamente contractual; por ello, mediante solicitud de exclusión se ha pedido al tribunal arbitral que excluya de la parte decisoria dicho extremo. Empero, el Tribunal ha resuelto mediante resolución número 69 de fecha 06 de junio de 2017 declarando infundada dicho pedido, basado fundamentalmente en que no se habría cuestionado la incompetencia; no teniendo en cuenta que no se trata de una tema sustancial, en el sentido de que la figura del enriquecimiento sin causa tiene un origen distinto al contrato por lo que no es parte del convenio arbitral; es decir, cuando vía

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convenio arbitral se decide someter a arbitraje todas las controversias, se está refiriendo a todas las controversias derivadas en estricto del contrato, por lo que es obvio que la figura del enriquecimiento sin causa no se encuentra en dicho ámbito.

ii) EL tribunal Arbitral no puede resolver sobre materias no susceptibles de arbitraje, como es el enriquecimiento sin causa; lo cual no puede ser convalidado incluso por las partes, pues teniendo encueta que se trata de una contratación pública las normas jurídicas tienen carácter imperativo exento de la voluntad de las partes.

De la absolución del recurso de anulación

2.3. El emplazado CONSORCIO SANEAMIENTO HUANUCO (en adelante

el Consorcio), mediante escrito de fecha 15 de noviembre de 20171, absolvió el traslado del recurso de anulación, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos, siendo los fundamentos de la misma:

i) Mediante resolución número 69 de fecha 06 de junio de 2017 el

Tribunal Arbitral se pronunció sobre los pedidos de interpretación, integración y exclusión de laudo arbitral formulados por Consorcio Saneamiento Huánuco y la Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Huánuco. En el Cuarto resolutivo de la referida resolución, el Tribunal Arbitral dispuso: “Indicar a las partes que la propuesta efectuada por nuestra representada y analizada en los considerandos 53 al 59 de la presente resolución, representa una alternativa legal para el correcto cumplimiento de las obligaciones establecidas en el laudo arbitral, pudiendo ser aplicada por las partes en su etapa de ejecución, siempre que se cumplan las condiciones necesarias para que ello sea procedente”. En ese sentido, mediante Carta Notarial N° 001-2017/CSH de fecha 09 de junio del 2017, solicitaron al Gobierno Regional de Huánuco iniciar formalmente el procedimiento de lo resuelto por el Tribunal Arbitral en la Resolución número 69; en atención a ello, con fecha 25 de julio de 2017 la entidad, mediante Carta N° 240-2017-GRH/OT procede a devolver las Cartas Fianzas Originales. Por su parte, el Consorcio

1 Folios 320/336

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procedió a entregar el Cheque de Gerencia N° 08341976 del Banco Interbank por la suma de S/. 3´609,633.83, suma resultante de la compensación de los montos de renovación de Carta Fianza de fiel cumplimiento, adelanto directo y adelanto de materiales y de la subrogación de los gastos arbitrales que el Consorcio asumió en el proceso arbitral. La suma de S/. 3´609,633.83, fue la suma requerida por el Gobierno Regional en la referida Carta Notarial que remitieron.

ii) Siendo así, el proceso arbitral ha concluido, pues las partes acatando el cuarto resolutivo de la resolución número 69, han aceptado la propuesta efectuada por el Consorcio; por lo que en términos generales, las partes han dado cumplimiento al laudo.

Sin perjuicio de lo señalado, el Consorcio, alega además:

iii) En el proceso arbitral, mediante escrito de fecha 5 de diciembre de 2013, presentaron la solicitud de acumulación en la que se consideró la siguiente pretensión: “Que, el Tribunal de por consentida la liquidación efectuada por la Contratista mediante Carta N° 20-2013/CSH/L de 7 de junio de 2013”, dicha controversia está contenida en el Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de puntos controvertidos de fecha 22 de mayo de 2015, relacionado con la primera pretensión de la acumulación de reconvención de fecha 12 de febrero de 2014, por lo tanto dicha controversia si materia del proceso arbitral.

iv) En cuanto a la procedencia del consentimiento de la liquidación, el Tribunal ha procedido de acuerdo a la normatividad de contratación con el Estado; observándose que el 7 de junio de 2013, fecha de presentación de liquidación de contrato de obra, no existía controversia de ninguna naturaleza, siendo comunicadas recién el 10 de junio de 2013. La solicitud de arbitraje del Gobierno Regional, ha sido extemporánea, en razón a que su vencimiento era el 05 de junio de 2013 y éste lo presentó el 10 de junio de 2013, por lo que se concluye que la liquidación del contrato ha quedado probada o consentida, así como la resolución del contrato realizada por el Consorcio.

v) Resulta acorde a derecho que se haya incorporado como punto controvertido que se determine si es válido legalmente procederse

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a la liquidación del contrato de obra, no obstante existir controversias pendientes de resolver, ello, en tanto que aquello fue parte de los elementos o hechos relevantes alegados por el Consorcio y planteado por el Gobierno Regional en su escrito de fecha 11de abril de 2014. En ese sentido el Gobierno Regional no podía alegar desconocimiento u omisión por parte del Tribunal al momento de fijar el punto controvertido referido al consentimiento de la liquidación de obra formulada por el Consorcio, ya que presentó un escrito proponiendo como punto controvertido: “3. Se determine si es válido legalmente procederse a la Liquidación del Contrato de Obra, no obstante existir controversias pendientes de resolver, como el cado de la resolución del contrato sometido a arbitraje”. Es por ello, que se fijó como Quinto Punto Controvertido: “En relación a la primera pretensión acumulada de la reconvención, se determine si es válido legalmente, procederse a la Liquidación del Contrato de Obra, no obstante existir controversia pendiente de resolver, como el caso de la resolución del contrato sometido a arbitraje”.

vi) Queda claro que no existían controversias pendientes al momento de la presentación de la liquidación final de obra por parte de el Consorcio y que la resolución de contrato habría quedado consentida en razón a que el Gobierno Regional no cumplió con presentar el cargo de la solicitud de arbitraje, medio probatorio a la cual estaba obligada a presentar conociendo la controversia a resolver por el Tribunal relacionada con el consentimiento de la liquidación final de obra.

vii) El Gobierno Regional alega que no es verdad que la liquidación del contrato practicado por el Consorcio haya quedado consentida debido a que previo al arbitraje hubo un procedimiento de conciliación tramitado ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Huánuco, la misma que ha concluido con el Acta de Conciliación N° 119-2013 sin acuerdo.

viii) Respecto a la exclusión formulada por el Gobierno Regional a la primera pretensión subordinada a la tercera pretensión principal de la segunda acumulación de la reconvención, referida a la inclusión, en la liquidación, del monto de S/. 75,243.01 soles sin IGV por ejecución de partidas nuevas en vía de enriquecimiento

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sin causa, la norma de Contrataciones con el Estado, establece que cuando se supere el 15% del monto del contrato por efecto de aprobación de adicionales, corresponde la Contraloría General de la República aprobarlo y que su decisión no materia arbitrable, por lo que siendo que la suma de S/. 75,243.01 es menos al 15% no está sujeto a la aprobación de la Contraloría y en consecuencia no está impedida de ser materia arbitrable.

III. ANALISIS DEL CASO: Del recurso de anulación de laudo arbitral 3.1. Nuestro sistema jurídico ha dotado a los participantes del arbitraje de

un mecanismo de revisión estatal de la actuación de los árbitros. El régimen de revisión judicial del arbitraje establece que quien pretenda cuestionar la actuación o decisión arbitral, debe recurrir al Poder Judicial, a través del recurso de anulación. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el recurso de anulación es el único medio de impugnación de laudo arbitral, el cual tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en dicho decreto legislativo2. Estas causales que justificaría someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables.

3.2. Ahora bien, cabe indicar que el recurso de anulación, que constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia3; ello en razón, a que si se permitiera que en sede judicial analizar el fondo de la

2 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 1): “Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63°” 3 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 62°, inciso 2):” El recurso se resuelve declarando la validez o nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia p calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”

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controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, por el cual renunciaron a la jurisdicción estatal y se sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos.4

3.3. En el presente caso, el recurrente alega que: i) en la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos, se fijaron los puntos controvertidos respecto de los cuales iba a girar el debate y discusión; sin embargo, no se ha señalado como tal, si corresponde declarar el consentimiento de la liquidación final de obra presentada por el Consorcio Saneamiento Huánuco”; y, ii) el Tribunal ha resuelto declarando fundado en parte la pretensión de enriquecimiento sin causa; no obstante dicha figura no es una fuete de obligaciones que sea arbitrable.

Del reclamo previo en sede arbitral 3.4. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la

Ley de Arbitraje, sólo serán procedentes la causal prevista en el inciso d) del numeral 01 del artículo en mención, si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados.

3.5. Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio, y en consonancia con el principio de autonomía del arbitraje, antes de acudir a sede judicial se debe agotar, previamente, todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias.5

4 En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va

dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar (…) No es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse”. LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

5 “Es decir se permite al Tribunal Arbitral, una vez firmadas las resoluciones y sin variar su contenido esencial,

aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material que adolezca, así como subsanar y/o complementar resoluciones defectuosas” GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE

DICIEMBRE, DE ARBITRAJE” Tomo II Página 926 Edición BOSH- Barcelona – España.

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3.6. Cabe indicar que un reclamo previo para ser considerado válido, necesariamente deberá ostentar ciertas cualidades, tales como ser oportuno, esto es, formulado ante el Tribunal Arbitral en la primera oportunidad que el interesado tenga para hacerlo, caso contrario

importaría una suerte de convalidación del hecho cuestionando e incluso la aplicación del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 10716; y expreso, esto es que en sede arbitral se haya reclamado expresamente el mismo

vicio que se denuncia vía recurso de anulación.

3.7. En el presente caso, se advierte del tenor del escrito de fecha 9 de

marzo de 20177 que el Gobierno Regional Huánuco, en adelante, la Entidad, presentó recurso de exclusión de laudo arbitral, advirtiendo del contenido del mismo, que solicita:

i) Exclusión del cuarto punto resolutivo del laudo, que declaró: “Fundada la primera pretensión principal de la Primera Acumulación de la Reconvención, en consecuencia, si corresponde declarar el consentimiento de la Liquidación Final de Obra presentada por el Consorcio Saneamiento Huánuco.[…]”; y,

ii) Exclusión del décimo punto resolutivo, por haber resuelto declarando fundado en parte la pretensión de enriquecimiento sin causa, no obstante dicha figura no es una fuente de obligaciones que sea arbitrable.

3.8. En tal sentido, habiendo la Entidad cumplido con el requisito las

establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje, correspondiendo a este Superior Tribunal analizar las causales de anulación en que se sustenta el recurso.

De las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia

3.9. A fin de poder resolver el recurso de anulación planteado, es necesario analizar las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia, sin que ello importe, de manera alguna, un pronunciamiento de fondo,

6 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 11°- Renuncia a objetar: “Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que

no se ha observado o se ha infringido una norma de éste Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”.

7 Folios 43

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dado que esta actividad revisora solo se circunscribirá al ámbito formal sobre el extremo materia de cuestionamiento. I) Demanda Arbitral8: Fluye de la demanda que la materia de la

controversia radica en se declare sin efecto legal alguno la resolución del Contrato para la Ejecución de la Obra “Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de Pillcomarca, Provincia Huánuco – Huánuco” N° 044-2012/GRH/PR de fecha 20 de febrero de 2012, practicado unilateralmente por Consorcio Saneamiento Huánuco con Carta Notarial N° 010-2013/CSH-L de fecha 25 de marzo de 2013.

II) Puntos controvertidos: En la Audiencia de Conciliación y

Determinación de Puntos Controvertidos de fecha 22 de mayo de 2015 – folios 18-, se fijaron los siguiente puntos controvertidos:

8 Folios 267/273

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III) Laudo Arbitral: Se aprecia que el Tribunal Arbitral laudó declarando:

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Consideraciones Previas 3.10. Conforme se ha reseñado en el fundamento 2.3. de la presente

resolución el Consorcio, señala que tanto el Gobierno Regional de Huánuco, como su representada Saneamiento Huánuco, han dado fiel cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Arbitral en el laudo arbitral de derecho de fecha 21 de febrero de 2017 y resolución número 69 interpretación, integración y exclusión de laudo arbitral; por lo que al haber quedado ejecutoriado en laudo en referencia, solicita que se tenga por infundada la demanda.

3.11. Al respecto, si bien se advierte de las copias simples que corren en autos de fojas 288 a 306, que las partes se cursaron comunicaciones a efectos de dar cumplimiento a lo resuelto por el Tribunal Arbitral, las mismas que habrían tenido como resultado que la Entidad requiera al Consorcio, en devolución a su favor la suma de S/. 3,609,633.83, y que el Consorcio habría dado cumplimiento a ello mediante cheque de gerencia de fecha 20 de julio de 2017 – folios 306-, el Gobierno Regional de Huánuco no se ha desistido del presente proceso, por lo que de ser el caso, el Consorcio deberá alegar la cancelación de la obligación frente a la Entidad, en ejecución judicial, conforme a las reglas previstas por el artículo 68° del Decreto Legislativo N° 1071; consecuentemente, corresponde a este Superior Colegiado pronunciarse sobre el presente recurso de anulación de laudo.

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Del análisis del laudo arbitral cuestionado 3.12. En el presente caso, -como mencionamos inicialmente- el recurso de

anulación de laudo arbitral se encuentra sustentado en las causales de anulación contenidas en los literales d y e, del inciso 1 del artículo 63° de la Ley de Arbitraje, es decir: “Que el tribunal arbitral ha resuelto

sobre materias no sometidas a su decisión.” y “Que el tribunal arbitral ha

resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no

susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional.”

3.13. En atención a las causales invocadas, este Colegiado considera

conveniente emitir pronunciamiento, en primer lugar, respecto de la causal e) invocada, ya que de declararse fundada dicha causal, y concluirse que el Tribunal Arbitral ha decidido sobre una materia no susceptible de arbitraje, no cabría ya ingresar a conocer la otra causal, toda vez que al encontrarnos frente a una cuestión inarbitrable, carecería de objeto analizar y emitir pronunciamiento respecto de lo señalado por la Entidad al sustentar la causal d).

3.14. Ahora bien, la referida causal e) constituye un mecanismo para controlar judicialmente los límites impuestos por nuestra ley a las facultades jurisdiccionales reconocidas a los árbitros. En efecto, cuando esta causal establece que un laudo expedido en un arbitraje nacional será declarado nulo si “el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de

acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje”, lo que hace es establecer un mecanismo procesal destinado a permitir que el juez determine si la labor desplegada por los árbitros ha respetado los límites impuestos por el ordenamiento jurídico a su capacidad para juzgar o, dicho en otras palabras, evaluar si el árbitro se ha inmiscuido en materias en las que solo un juez puede pronunciarse, o en aquellas que no es posible emitir pronunciamiento por haber sido ya resueltas en otros procesos.

Esta labor controladora tiene su punto de partida en el inciso 1 del artículo 2 de la norma arbitral, la cual establece los límites que la actividad arbitral tendrá en nuestro sistema jurídico, en los siguientes términos: “Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de

libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados

o acuerdos internacionales autoricen”; y dentro de este grupo de disponibilidad evidentemente se encuentren los derechos con contenido patrimonial.

16

3.15. En tal contexto, debemos mencionar que el enriquecimiento sin causa es, conforme fluye del artículo 1954 del Código Civil (Sección Cuarta: Enriquecimiento Sin Causa del Libro VII: Fuente de las Obligaciones), aquella situación en la que hay un sujeto que se enriquece

indebidamente a expensas de otro, quedando este último obligado a

indemnizarlo. Nos encontramos frente al desplazamiento del patrimonio de una persona hacia otra sin que medie causa que la justifique produciendo el empobrecimiento de la primera y el enriquecimiento de la segunda. El objetivo de este mecanismo es el restablecimiento del patrimonio afectado.

En este apartado es oportuno mencionar que, en el presente caso el enriquecimiento sin causa, tal como fluye del procedimiento arbitral (de lo expuesto por ambas partes) y como ha quedado establecido en el laudo arbitral, estaría constituido por la ejecución de partidas nuevas.

3.16. En tal sentido puede apreciarse con suma claridad que la pretensión de enriquecimiento sin causa tiene una naturaleza y contenido patrimonial, resultando fácil concluir que estamos frente a una materia arbitrable, pues los derechos contenidos en dicha pretensión pueden ser materia de disposición por las partes; asimismo, la ley no prohíbe que las Partes puedan someterla a la justicia arbitral. Al respecto, es necesario expresar, que el recurrente parte de un supuesto errado para determinar que la figura de enriquecimiento sin causa no es una fuente de obligaciones que sea arbitrable, al sostener que solo es arbitrable aquella controversia devenida de una fuente estrictamente contractual; y que el enriquecimiento sin causa como tal, no puede ser convalidado incluso por las partes, pues dentro del ámbito de la contratación pública las normas jurídicas tienen carácter imperativo exento de la mera voluntad de las partes, lo cual denota un criterio poco aceptable respecto de la arbitrabilidad, ya que la condición de arbitrable o no de una determinada materia viene determinada por ley y no por la voluntad de las partes. Claro ejemplo de ello es que, si el ordenamiento jurídico ha excluido determinadas materias del arbitraje, aún cuando los contratantes decidan someterlas a esta jurisdicción, no convertirá a las mismas en arbitrables, y de emitirse pronunciamiento este será nulo. En otras palabras el carácter de arbitrabilidad de las materias vienen determinadas en la ley y no por la voluntad de los contratantes, siendo clara la causal al establecer que un laudo será nulo

17

cuando la materia no sea susceptible de arbitraje de acuerdo a ley, y no de acuerdo a las partes.

3.17. En tal sentido, las afirmaciones que sustentan la causal invocada no son válidas, pues la materia sometida a arbitraje es indiscutiblemente arbitrable; siendo tema distinto, si las partes decidieron someterla o no a un arbitraje. En consecuencia, no existiendo impedimento legal para que pueda plantearse como pretensión en sede arbitral el enriquecimiento sin causa9 cuando los hechos que la sustenten provengan de hechos suscitados como consecuencia de la ejecución de los contratos celebrados con el Estado; deberá desestimarse en este extremo el recurso de anulación planteado por la entidad recurrente.

3.18. En cuanto al extremo del recurso de anulación referido a la causal “d” postulada, cabe señalar que es materia de cuestionamiento por la parte recurrente que no se ha fijado como punto controvertido “si corresponde declarar el consentimiento de la liquidación final de obra presentada por el Consorcio Saneamiento Huánuco”; sin embargo, al momento de laudar, el Tribunal Arbitral ha resuelto en el cuarto resolutivo “Declarar Fundada la primera pretensión principal de la Primera Acumulación de la Reconvención, en consecuencia, si corresponde declarar el consentimiento de la liquidación final de obra”.

3.19. Del análisis del laudo cuestionado, se verifica que el Tribunal Arbitral realiza, respecto a la primera pretensión acumulada de la Reconvención, un extenso análisis que comprende además la posición del Consorcio y el de la propia Entidad. El referido análisis parte señalando que se estima necesario que previo a resolver sobre la primera pretensión de la acumulación de reconvención, se determine si es válido que proceda la liquidación del contrato a pesar de existir controversias pendientes de resolver (resolución del contrato). Se establece que “[…] si bien es cierto que la solicitud de arbitraje (10.06.2013)

refleja la existencia de controversias relacionadas con la resolución de contrato,

es cierto también que dicha controversia se originó antes de la presentación de

la Liquidación de Obra (07.06.2013), por lo tanto, este Tribunal considera que

9 Precisa indicar que, no obstante a la conclusión arribada, hay casos particulares derivados de los contratos de

obra, en los que las pretensiones de enriquecimiento sin causa no son susceptibles de arbitraje, ello cuando estas se sustentan en adicionales de obra que sobrepasan el 15% autorizado por Ley para ser aprobados por la Entidad, pues a través de estas se pretende disfrazar el pedido directo de adicionales (que sobrepasan el límite establecido por ley, 15%) buscando que el tribunal arbitral les otorgue tales conceptos, resultando indudable que estos no pueden ser competentes para resolver controversias relativas a presupuestos adicionales de obra que excedan los límites establecidos en la ley, ni las pretensiones de enriquecimiento sin causa sustentados en ello.

18

no existía controversias pendientes cuando el Consorcio presentó liquidación,

por lo cual si procedía iniciar válidamente el procedimiento de liquidación

regulado por el Artículo 211 del Reglamento”.

3.20. En la página 1010 del laudo, el Tribunal señala que habiendo determinado que “no existían controversias pendientes de resolver para

proceder a la presentación de la liquidación de obra, corresponde efectuar el

análisis de la primera pretensión de la acumulación de reconvención a efectos

de saber si la liquidación final de obra presentada por el Consorcio quedó o no

consentida […]”. Es en ese contexto que advierte el Tribunal que en la Cláusula Décimo Sexta del Contrato, se encuentra regulada la figura jurídica de la liquidación de obra, regulada por el artículo 211° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – D.S. 184-2008-EF; ello para que luego de haber analizado lo manifestado por las partes y las pruebas presentadas por éstas, concluya señalando que “[…] la

Entidad no cumplió válidamente el procedimiento de liquidación final de obra

contemplado en el artículo 211 del Reglamento, ya que luego de haber

presentado el Consorcio su liquidación final de obra mediante Carta N° 020-

2013/CSH/L, la Entidad debió formular observaciones a la liquidación del

Consorcio o luego de justificar su necesidad, elaborar una nueva liquidación;

sin embargo, se observa que mediante Carta Notarial N° 295-2013-GRH/PH,

la Entidad “observó” la liquidación del Consorcio, devolviendo el expediente de

liquidación al Consorcio, no advirtiendo que la “devolución” de la Liquidación

de Obra presentada por el Consorcio, no forma parte del procedimiento

establecido por la Norma especializada de Contratación Pública, e indicando

además la Entidad, que existen controversias pendientes que resolver

relacionada con la resolución de contrato practicada por el Consorcio […]”. Del análisis elaborado por el Tribunal, en la página 106 del Laudo, el Tribunal considera que “[…] existen serios vicios de nulidad respecto a la

Carta Notarial N° 295-2013-GRH/PR, mediante la cual se observa la

liquidación final de obra presentada por el Consorcio, por lo que no existiría

incumplimiento del Consorcio en la omisión de absolución de dicha

observación, en razón a que dicha carta carece de efectos jurídicos válidos

debiéndose entender que nunca fue presentada, por tanto, siendo que el plazo

máximo para que la Entidad formule observaciones o presente una nueva

liquidación válidamente es de sesenta días naturales, el cual venció el

06.08.2013, y no habiendo cumplido con dicho requerimiento legal, resulta

evidente que, ante dicho incumplimiento, el Tribunal concluya que la

liquidación de obra presentada por el Consorcio quedó consentida”. Siendo

importante resaltar, que ello lleva al Tribunal a expresar que “debe velar

porque en la Liquidación Final de Obra no se incluyan conceptos que

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legalmente este Colegiado se encontraría impedido de amparar [...]” razón por la que estima pertinente verificar cada uno de los ítems que conforman el resultante de la Liquidación del Contrato de Obra practicada por el Consorcio, luego de lo cual concluye que “[…] al haber presentado el

Consorcio su liquidación del Contrato dentro del plazo legal y no existiendo

observaciones de parte de la Entidad, de conformidad con el artículo 211 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde declarar

consentida la liquidación presentada por el Consorcio, con un saldo a cargo del

Consorcio y a favor de la Entidad ascendente a S/. 4´608,305.09 incluido IGV

[…]”.

3.21. De lo señalado tenemos que el Tribunal Arbitral no ha resuelto una materia no sometida a su decisión, ya que las pretensiones en su conjunto están referidas a la resolución del contrato para la ejecución de la obra: “Ampliación y Mejoramiento del Sistema de Agua Potable y Alcantarillado de Pillcomarca, Provincia Huánuco – Huánuco”, y del estudio realizado, el Tribunal Arbitral ha encontrado razones suficientes, para declarar el Consentimiento de la Liquidación Final de Obra presentada por el Consorcio, al no haber controversias pendientes de resolver, lo cual no entraña un exceso de poder que conduzca a la anulación de lo actuado; máxime si en la Primera Pretensión Principal de la Primera Acumulación de la Reconvención expresamente se planteó como pretensión principal que “el Tribunal de por consentida la liquidación efectuada por el Contratista mediante Carta N° 020-2013/CSH/L de fecha 07 de junio de 2013”. Y estando a que no es facultad de este Colegiado reabrir una discusión resuelta en sede

arbitral, y menos evaluar si el criterio adoptado por el Tribunal para aplicar el derecho o evaluar las pruebas, ha sido el mejor; toda vez que su función se limita a determinar si el desarrollo del proceso arbitral se encuentra afectado por una causal que lo afecte en cuanto a su validez como acto jurídico mismo, y no en relación al sentido de la decisión que

contiene. En consecuencia, teniendo en cuenta que no corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia o calificar los criterios o motivaciones o interpretaciones expuestas por el Tribual Arbitral y siendo que no se ha acreditado el supuesto pronunciamiento sobre una materia no sometida a decisión del Tribunal, debe desestimarse en este extremo el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral.

20

IV. DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, éste Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley, impartiendo justicia en nombre de la Nación, se resuelve: Declarar INFUNDADO el recurso de Anulación de Laudo Arbitral interpuesto por el PROGRAMA NACIONAL DE APOYO DIRECTO A LOS MÁS POBRES - JUNTOS, contra el Laudo Arbitral contenido en la Resolución número 27 de fojas 04 a 42, basado en la causal c) y e) del numeral 01 del Artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071. En consecuencia VALIDO el Laudo Parcial de fecha 27 de enero de 2017.

En los seguidos por el GOBIERNO REGIONAL DE HUÁNUCO contra CONSORCIO SANEAMIENTO HUÁNUCO sobre ANULACION LAUDO ARBITRAL. RVD/KGG

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

VILCHEZ DÁVILA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA CIVIL CON SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 355-2015-0 DEMANDANTE : GRAND SUCCESS INVESMENT (SINGAPORE) PRIVATE LIMITED DEMANDADOS : VERAMAR AZUL S.L. MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN N° 24 Lima, cinco de marzo del dos mil dieciocho

VISTOS

Interviene como ponente el señor Juez Superior Solís Macedo .

Con el Expediente arbitral, en VI Tomos (fs. 2416) que se tiene a la vista;

1. Objeto del recurso de anulación del Laudo

GRAND SUCCESS INVESMENT (SIGAPURE) PRIVATE LIMITED, a través de su

representante, Francisco Javier Paniagua (en adelante GRAND SUCCESS y/o el

demandante y/o el recurrente), interpone recurso de anulación contra el Laudo

contenido en la Resolución Nº 24, de fecha 10 de agosto de 2015, de fs. 68 a 167 (en

adelante el Laudo ) y, contra la Resolución N° 26, de fecha 15 de oct ubre de 2015,

dictado en el proceso arbitral seguido por VERAMAR AZUL S.L. (en adelante

VERAMAR ), contra GRAND SUCCESS.

En el presente caso los cuestionamientos que obedecen a una disconformidad con el fondo de lo resuelto, con la interpretación y valoración que el Tribunal Arbitral ha efectuado de los medios probatorios, evidencian un desacuerdo con el razonamiento de éste; sin embargo, debe tenerse en cuenta que, sede judicial, con motivo del recurso de anulación, no se puede pronunciar sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión, ni tampoco revisar los criterios o motivaciones del Tribunal Arbitral expuestos en el Laudo arbitral a la luz de lo establecido en el artículo 62.2, del Decreto Legislativo N° 1071.

2

El Laudo emitido por el Tribunal Arbitral conformado por Fernando Cantuarias

Salaverry (Presidente), Shoschana Zusman Tinman (Árbitro) y, César Luna Victoria

León (Árbitro), resolvió las controversias que se originaron en el contrato de opción de

compra de fecha 25 de febrero de 2013 (fs. 48 a 56), entre VERAMAR, en calidad de

vendedor y, GRAND SUCCESS, en calidad de comprador (en adelante el Contrato ), y

lo dispuesto en el numeral 7) de la Transacción extrajudicial de fecha 25 de julio de

2013 (en adelante la Transacción ).

2. Causales que sustentan el recurso de anulación

- La causal contenida en el literal b), numeral 1) , del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje , Decreto Legislativo N° 1071, según el cual el laudo sólo podrá ser

anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe “ que una

de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de

las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus

derechos”.

- La causal contenida en el literal d), numeral 1) , del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje , Decreto Legislativo N° 1071, según la cual el lau do sólo podrá ser

anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe “Que el

tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión”.

3. Hechos que sustentan el recurso de anulación de GRAND SUCCESS (fs. 213 a

265 y, escrito de subsanación de fs. 278 a 300)

Señala, que VERAMAR ostentaba 6´295,100 acciones en COPEINCA, representativas

en aproximadamente el 10.76% del capital social de dicha Compañía. Por su parte la

empresa CHINA FISHERY, a través de su subsidiaria, GRAND SUCCESS, se

encontraba interesada en adquirir, mediante el lanzamiento de una Oferta Pública de

Adquisición (en adelante OPA), acciones representativas del capital social de

COPEINCA, siendo así, GRAND SUCCESS, suscribió con VERAMAR un documento

de pre-aceptación. Luego, con fecha 25 de febrero de 2013, ambos celebraron un

Contrato de opción de compra (el Contrato).

Señala que la controversia se originó en torno al reajuste de la prima de control

contemplada para la 1era OPA y si la viabilidad del reajuste se debería extender hacia

la 2da OPA y su respectiva oferta obligatoria. Siendo así, para GRAND SUCCESS el

3

ajuste del precio solo estaba ligada a la 1era oferta, mientras que VERAMAR sostenía

que la intención de las partes no solo buscaba sujetar el derecho de VERAMAR al

reajuste del precio a acontecimientos ocurridos durante la vigencia del Contrato de

Opción, sino también hacerla extensiva a situaciones que se presentaran con

posterioridad a su ejecución, como fue el caso de la Segunda Oferta Pública y de la

Oferta Obligatoria (2da. OPA).

Hechos concretos en cuanto a la causal b :

- Respecto al primer punto controvertido.-

Señala GRAND SUCCESS, que al haberse declarado fundado una materia no

sometida a controversia arbitral (determinación de la función de la fecha 21 de

junio de 2013 ), incorporándola en el Laudo como punto controvertido [cuando

no fue un punto controvertido], se ha restringido su derecho de contradicción y

defensa respecto a la función de dicha fecha.

- Respecto a la reconvención

Señala GRAND SUCCESS, que el laudo ha resuelto sobre “costas judiciales ”

no solicitadas por en su pretensión arbitral reconvencional, pues, señala, que lo

que solicitó fue una indemnización ascendente a la suma de US$ 296,969.04,

por los costos legales en los que tuvo que incurrir para iniciar y promover dos

procedimientos cautelares en OSLO y MIAMI , con el objeto de bloquear las

acciones de VERAMAR en COPEINCA. Señala que este hecho, le ha impedido

hacer valer sus derechos, exactamente, el derecho a que se resuelva el pedido

de indemnización y, por tanto, señala que el laudo arbitral adolezca de un grave

defecto de motivación.

- La empresa VERAMAR AZUL S.L. ocultó su extinción registral producida el

25 de junio de 2014, pues sin comunicarlo a las partes y al Tribunal Arbitral

prosiguió actuando bajo tal denominación, cuando en verdad había pasado a

ser VERAMAR AZUL S.A . Señala que este hecho, no le permitió ejerce el

derecho de defensa a efecto de cuestionar la legitimidad de VERAMAR AZUL

4

S.L. al continuar actuando en el arbitraje bajo una denominación social que ya

no tenía.

- El Tribunal Arbitral respondió los 17 pedidos de interpretación y/o

aclaración formulados por GRAND SUCCESS con una absoluta falta de

motivación . Pues no se expresa ninguna razón o fundamento alguno que de

alguna manera, dé respuesta a los pedidos de GRAND SUCCESS, pues señala

que todos son aludidos con un simple único enunciado que lo solicitado no se

ha ajustado a derecho.

Hechos concretos en cuanto a la causal d :

- Respecto al primer punto controvertido.-

Señala que la controversia giraba en torno al reajuste de la prima de control,

contemplada para la 1ra OPA y, la viabilidad, vía interpretación contractual, de

extenderla hacia la 2da. OPA y, su respectiva oferta obligatoria.

Señala que VERAMAR pretende que GRAND SUCCESS le pague una

compensación, resultante de la diferencia entre la 1ra OPA y la 2da OPA, sin

embargo, señala, que en ningún extremo de la demanda, ni en el punto

controvertido, referido a la primera pretensión, VERAMAR solicita al Tribunal

Arbitral que determine si la fecha 21 de junio de 2013 , es un fecha ligada a la

toma de control de COPEINCA y, por tanto, procede el reajuste del precio

5

pagado por GRAND SUCCESS a los accionistas de COPEINCA en la 2da

OPA.

Señala, que no obstante ello, el Tribunal Arbitral, estima su pretensión principal,

sobre la base de la naturaleza, función y efectos de la fecha 21 de junio del

2013. Por ello, señala, que se ha configurado un laudo extrapetita.

- Respecto a la reconvención

Señala que hay un pronunciamiento incongruente, pues el Laudo se ha

pronunciado sobre un tema no sometido a decisión arbitral (costas judiciales),

toda vez que lo que solicitó en su pretensión reconvencional, fue una

indemnización por costos legales .

4. Absolución del recurso de anulación por VERAMAR (ver escrito de fs. 648 a

717)

a. El ejercicio de la opción de compra por GRAND SUCCESS el día 21 de junio

de 2013, y los efectos jurídicos de dicho derecho potestativo por parte de la

recurrente, fue ampliamente discutido a lo largo del proceso arbitral. Lo que

implica un desconocimiento absoluto de lo actuado a nivel arbitral o una

intensión temeraria.

VERAMAR siempre sostuvo a lo largo del proceso arbitral, los efectos jurídicos

y funcionalidad de la fecha 21 de junio de 2013 y, por ende, señala, este

hecho, siempre fue un punto controvertido, a diferencia de lo que sostuvo

GRAND SUCCESS, que señalaba que dicha fecha, fue pactada como una

fecha independiente y/o autómona del éxito o no de la 1era. OPA.

b. El Tribunal Arbitral sí se pronunció respecto a los costos legales (lo que fue

aclarado mediante Resolución N° 26 del arbitraje, p recisamente a pedido de

GRAND SUCCESS); asimismo, el Tribunal Arbitral señaló respecto al

reembolso y/o indemnización de los gastos legales que este hecho, ya había

sido resuelto por un Tribunal Extranjero, a cuya competencia válidamente se

sometieron las empresas del GRUPO CHINA FISHERY al momento de solicitar

las medidas cautelares dictadas a su favor.

c. El cambio de denominación de VERAMAR AZUL S.L a VERAMAR AZUL S.A.

fue únicamente en razón a la transformación de una Sociedad Limitada a una

6

Sociedad Anónima , sin disolverse o liquidarse, como consecuencia de un

cambio de denominación social (de España a Panamá).

d. GRAND SUCCESS, CHINA FISHERY y CFG INVESTMENT tenían pleno

conocimiento del cambio de denominación social de VERAMAR, porque fueron

notificadas por el Tribunal Arbitral con la Carta de fecha 30 de enero de 2015

(proveída por el Colegiado Arbitral mediante Resolución N° 18, de fecha 05 de

febrero de 2015), la misma que contenía la aceptación de VERAMAR AZUL

S.A. a la fianza otorgada por CFG INVESTMENT.

Señala, además, que GRAND SUCCESS no ha acreditado la interposición de

algún tipo de cuestionamiento ante el propio Tribunal Arbitral respecto a la

extinción de la personería jurídica de VERAMAR.

e. Respecto a la falta de motivación al emitir la Resolución N° 26, en el proceso

arbitral, la cual declaró improcedente el pedido de interpretación, integración y

exclusión solicitado por GRAND SUCCESS, señala que el inciso 2 del artículo

58 del Decreto Legislativo N° 1071, Ley de Arbitraj e, refiere expresamente que

la decisión de rectificación, interpretación, integración y/o exclusión del Laudo

arbitral formará parte del mismo, siempre y cuando se estime la referida

Solicitud; sin embargo, señala en el proceso arbitral donde se expidió el Laudo

que se recurre, no se encuentra en dicho supuesto, pues el Tribunal Arbitral

rechazó dichos pedidos, por tanto no forman parte del laudo.

5. Actos procesales pertinentes del proceso arbitral

a. Con fecha 21 de mayo de 2014 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del

Tribunal Arbitral, con la presencia de los representantes de VERAMAR y de las

demandadas GRAND SUCCESS, China Foshery Groups Limited y CFG

Investment S.A.C. Se designaron como presidente del Tribunal Arbitral a Fernando

Canturarias Salaverry, Shoschana Zusman Tinman (árbitro) y, César Luna Victoria

León (árbitro).

b. Con fecha 26 de mayo de 2014, VERAMAR (actualmente VERAMAR AZUL S.A.)

interpuso demanda arbitral contra GRAND SUCCESS, China Foshery Groups

Limited y CFG Investment S.A.C., ante la Cámara de Comercio de Lima, por

formar parte de un mismo grupo económico, el cual participó en la oferta pública

de adquisición y toma de control de la empresa COPEINCA ASA, por lo que estas

se apersonaron al arbitraje mediante un apoderado común.

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En el desarrollo del proceso arbitral, el Tribunal Arbitral declaró fundada la

excepción de incompetencia deducida por China Fishery y, CFG Investment , por

lo que dichas empresas fueron excluidas del proceso arbitral, quedando sólo

GRAND SUCCESS.

c. Con fecha 20 de junio de 2014, fs. 966 a 1007, GRAND SUCCESS contesta la

demanda y reconviene.

d. Con fecha 10 de agosto de 2015, el Tribunal Arbitral, emite el Laudo arbitral

contenido en la Resolución N° 24, que resolvió:

“PRIMERO.- Declárense FUNDADAS las excepciones de incompetencia de este Tribunal

Arbitral interpuestas por CHINA FISHERY y por CFG. Carece de objeto pronunciarse acerca de

las excepciones de falta de legitimidad para obrar pasiva.

SEGUNDO.- EN MAYORÍA, declárense FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión Principal

de la demanda de VERAMAR y su pretensión accesoria y, en consecuencia: (i) Se ordene a

GRAND SUCCESS para pagar a VERAMAR una compensación compuesta por la diferencia

entre el precio que se acordó en el Contrato de Opción por la transferencia de las acciones de

COPEINCA de propiedad de VERAMAR y posteriormente elevado por Grand SUCCESS

durante su vigencia (59.70 Coronas Noruegas – NOK por acción) y el precio de NOK 68.17 por

acción consignado en las ofertas públicas que lanzó GRAND SUCCESS por las cuales adquirió

las acciones y el control de COPEINCA (Segunda Oferta Pública lanzada el 26 de junio de 2013

y Oferta Pública Obligatoria lanzada el 26 de setiembre de 2013). Dicha compensación

asciende a la suma de NOK 53´319,497;

(ii) Disponer que la compensación que debe pagar GRAND SUCCESS a VERAMAR debe

hacerse en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o en coronas noruegas, de acuerdo

a la tasa de cambio publicada por el Norges Bank del día de la fecha de notificación del pago o

de la notificación del presente laudo, el que sea mayor; y,

(iii) Disponer que corresponde que GRAND SUCCESS pague a VERAMAR los intereses

corridos desde la fecha del cierre y liquidación de la Segunda OPA, esto es, desde el 8 de

noviembre de 2013. Dichos intereses serán los intereses legales en moneda Extranjera que fije

el Banco Central de Reservada del Perú para dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o

coronas noruegas, a elección de la moneda de pago, que corresponde hacer a GRAND

SUCCESS.

TERCERO.- Declárense INFUNDADAS la Segunda Pretensión Principal de la demanda de

VERMAR y su Accesoria, así como la Pretensión Principal de la reconvención de GRAND

SUCCESS.

CUARTO.- Declárese INFUNDADA la Tercera Pretensión Principal de la demanda de

VERAMAR y su Accesoria.

(…)”

e. Con fecha 28 de agosto de 2015, GRAND SUCCESS Solicita la interpretación,

integración y exclusión del laudo; dicho pedido, por Resolución N° 26 fue

declarado improcedente.

8

6. Actos procesales pertinentes del presente proceso de recurso de anulación

a. Con fecha 12 de noviembre de 2015, GRAND SUCCESS presentó el recurso de

anulación de laudo arbitral (fs. 213 a 265) y el escrito de subsanación de fecha 11 de

diciembre de 2015 (fs. 278 a 300).

b. El recurso, fue admitido por esta Sala mediante Resolución N° 02, de fecha 07 de

enero de 2017 (fs. 301 a 303).

c. Mediante escrito de fecha 01 de agosto de 2017, VERAMAR contesta la demanda.

e. Por Resolución N° 18, de fecha 12 de octubre de 2017 (fs. 1567 a 1568), se tuvo

por contestada la demanda, se admitieron los medios probatorios y se señaló fecha de

vista de la causa.

CONSIDERANDO

1. El recurso de anulación

El recurso de anulación (en adelante el Recurso ), valga la redundancia, es el único

recurso que puede ser usado por la parte que dice haber sido perjudicada en todo o en

parte por una decisión contenida en un Laudo arbitral emitida dentro de un proceso

arbitral, al cual se ha sometido voluntariamente en virtud de un convenio arbitral y,

tiene por objeto la declaración de nulidad total y/o parcial del laudo. Este Recurso, sólo

puede estar sustentado en alguna de las causales establecidas en el artículo 63 de la

Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 (en a delante la Ley ), que establece los

parámetros a seguir en un proceso judicial de anulación de laudo arbitral.

2. El artículo 62 de la Ley

Artículo 62.- Recurso de anulación

1. Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye

la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido

bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones

expuestas por el tribunal arbitral.

3. Causales que sustentan el Recurso

En el presente caso, como se señaló en el punto 2) de la parte expositiva, GRAND

SUCCESS, sustenta su recurso, en las causales establecidas en los literales “B” y “D”,

del inciso 1, del artículo 63 de la Ley, que señalan:

Artículo 63.- Causales de anulación

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1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y

pruebe:

(…)

b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un

árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no han podido por cualquier otra razón,

hacer valer sus derechos

(…)

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión (el

resaltado es nuestro).

3.1 El literal b) del referido artículo, comprende dos supuestos :

i) Que una de las partes no sido debidamente notificada del nombramiento de un

árbitro o de las actuaciones arbitrales y,

ii) Que no haya podido por cualquier otra razón hacer valer sus derechos. En el

presente caso, es el segundo supuesto, el que se invoca la recurrente, como sustento

de su recurso.

4. ANÁLISIS DE LA CAUSAL B) INVOCADA POR GRAND SUCCESS

La causal b) está sustentada, básicamente, en cuatro (04) puntos:

4.1. Respecto de haber estimado la primera pretensión principal de la demanda

arbitral , incorporando para ello un hecho no demandado ni establecido como punto

controvertido, referido a la fecha 21 de junio del 2013 [fecha del Período de Opción de

compra, cláusula 1.3 del Contrato]. Sobre este punto, señala que se ha restringido su

derecho de defensa y derecho de contradicción, al haberse declarado fundado esta

pretensión, incorporando, para ello, como fecha de determinación el 21 de junio de

2013.

Sobre este punto, de la revisión del proceso arbitral se aprecia que GRAND SUCCESS

al contestar la demanda arbitral mediante escrito de fecha 20 de junio de 2014,

entendía que el plazo de la opción establecida en el Contrato vencía en el transcurso

del día 21 de junio de 2013 y, que, dicha fecha, era una fecha independiente y/o

autónoma . Siendo así, GRAND SUCCESS señaló que ejerció la opción el 21 de junio

de 2013 (luego que fracasó la 1era Oferta el 24/05/13) y se convirtió en propietaria de

las acciones de propiedad de VERAMAR en COPEINCA. Aun así, señala que

VERAMAR se negó a cumplir el Contrato, lo que obligó a GRAND SUCCESS a ejercer

acciones judiciales, hasta que las partes celebraron la transacción.

10

Por su parte, VERAMAR señala que dicha fecha, 21/06/13, era una fecha vinculada a

la toma de control de COPEINCA por parte de GRAND SUCCESS y, por ello, es viable

su reclamo del reajuste del precio, al precio pagado por ésta, a los otros accionistas de

COPEINCA, con fecha 24/06/13 (2da. Oferta).

Seguidamente, el Tribunal Arbitral estimó la primera pretensión principal de

VERAMAR, luego de haber examinado los hechos y valorar con suficiencia los medios

probatorios ofrecidos por las partes, hecho que le permitió concluir que la fecha del 21

de junio del 2013 no era una fecha independiente y/o autónoma en el Contrato, sino

una fecha vinculada a la toma de control por parte de GRAND SUCCESS y, por ello,

concluyó que VERAMAR estaba legitimada a reclamar una compensación por la

diferencia que se le pagó por sus acciones en COPEINCA [59.70 Coronas Noruegas -

NOK, por cada acción] y, el pago que realizó a los otros accionistas de COPEINCA

[68.17 Coronas Noruegas – NOK, por cada acción], a los pocos días de haber ejercido

su derecho de acción [21 de junio del 2013].

Para llegar a esta decisión, interpretó, básicamente, los puntos [Secciones] 1.3 y 1.6

del Contrato (referidos al período de la opción de compra (21/06/13) y, el ajuste de

precio de la oferta), usando los métodos de interpretación (arts. 168, 169 y 170 del

Código Civil) y, además, el principio de la buena fe y común intención de las partes

(art. 1362 del Código Civil) y, además, valoró las cartas y correos que las partes se

remitieron mutuamente (ver, puntualmente, el punto IV.1.2 del Laudo y, sobre todo, los

argumentos trabajados de la pág. 55 a 59), concluyendo en el Laudo (ver pág. 61 y

62), luego de hacer una interpretación del Contrato, que:

“Por las razones expuestas, este Tribunal concluye (i) que lo que, en realidad, ocurrió

es que las partes no previeron la posibilidad del fracaso de la Primera OPA; (ii) que la

común intensión de las partes fue la de entender que el 21 de junio de 2013 no era

una fecha independiente y desligada del éxito de la (Primera) OPA ; y (iii) que el

reajuste del precio no se limitaba al ofrecido en la Primera OPA . Siendo eso así, los

términos “Oferta” (aparentemente ligado a la Primera OPA) y “Período de Oferta”

(textualmente circunscrito a un determinado plazo que excluía la Segunda OPA), deben

ser interpretados extensivamente , entendiéndose por “Oferta”, cualquier OPA que

lanzara GRAND SUCCESS que le permitiera tomar el control de COPEINCA -y no solo

la Primera OPA-, y por “Período de oferta”, a un plazo que abarcaba, tanto la Primera

como la Segunda OPA” (el resaltado es nuestro).

11

Entonces, se puede concluir que la fecha referida al 21 de junio del 2013, no sólo se es

una fecha establecida en la Sección [cláusula] 1.3 del Contrato, en el rubro “Del

período de la Opción de compra”, sino además, es una fecha que las partes, en sus

respectivos actos postulatorios, la alegaron, probaron y debatieron en el desarrollo del

proceso, sin restricción alguna y, por tanto, ahora GRAND SUCCESS no puede

pretender señalar que al estimarse la primera pretensión principal de VERAMAR, en

sede arbitral, luego de haber analizado la funcionabilidad de dicha fecha en el

Contrato, se ha producido una incongruencia por extra petita.

Por lo demás, debe tenerse presente, que es pacífico en doctrina, admitir que una

pretensión está compuesta por el petitorio (pretensión concreta) y la causa petendi

(causa de pedir), la cual a su vez, está compuesta por los hechos y el derecho.

Entonces, se puede concluir que la pretensión principal de VERAMAR en su demanda

arbitral [referida al pago de una compensación compuesta por la diferencia entre el precio que

se acordó en el Contrato (…), durante su vigencia (59.70 Coronas Noruegas – NOK por acción)

y, el precio de NOK 68.17 por acción consignado en las ofertas públicas que lanzó GRAND

SUCCESS por las cuales adquirió las acciones y control de COPEINCA (Segunda oferta

pública lanzada el 26/06/13 y Oferta pública obligatoria lanzadas el 26/09/13], estaba

compuesta, entre otros hechos, por la fecha 21 de junio del 2013, que repetimos, está

señalada en el Contrato, en la Sección 1.3, rubro “del período de la opción de compra”.

En este orden de ideas, se concluye que la fecha referida al 21 de junio de 2013,

(fecha que GRAND SUCCESS, activo su derecho de opción y pagó a VERAMAR la

suma de 59.70 Coronas Noruegas por acción), se encuentra dentro de la causa

petendi de la primera pretensión de la demanda presentada por VERAMAR en sede

arbitral y, por ende, también se encuentra dentro del primer punto controvertido del

proceso arbitral, que recoge la primera pretensión, razón por la cual se concluye que

no ha existido vulneración al derecho de defensa y/o derecho de contradicción de

GRAND SUCCESS y, que lo que pretende soterradamente ésta, es cuestionar el fondo

de la controversia por lo que deviene en infundada la demanda en este extremo.

4.2. En cuanto a la desestimación de la pretensión reconvencional , GRAND

SUCCESS alega no haber podido hacer valer su derecho, pues señala que en su

reconvención peticionó “indemnización en los costos legales”, que se originaron porque

que tuvo que iniciar y promover dos procedimientos cautelares en OSLO y MIAMI,

12

hecho que le originó costos por la suma de US$ 296,969.04 y, que sin embargo, el

Tribunal Arbitral declaró infundada el reclamo de costas judiciales.

Ahora bien, sobre dicho punto, este Colegiado tampoco encuentra transgresión al

derecho de defensa y/ derecho de contradicción, pues hablar de costos legales o de

costas judiciales, entiende que es lo mismo, según el ordenamiento procesal de cada

País.

Por lo demás, debe tenerse presente que el Tribunal Arbitral, dejó expresamente

establecido que si GRAND SUCCESS hubiera realizado algún gasto con motivo de

haber acudido a sede judicial de un país extranjero, será en dicha sede, que deberá

solicitar el reembolso respectivo, si fuera el caso.

En efecto, el Tribunal Arbitral señaló:

“(…) en cuanto a la pretensión de GRAND SUCCESS, este Colegiado observa que habiendo

recurrido como se encontraba autorizada, era en sede judicial dónde correspondía solicitar las

costas. Es más, este Colegiado observa que el juez de Noruega condenó a VERAMAR al pago

de las costas judiciales”.

Debe recordarse que el Principio Kompetenz Kompetenz, regulado en el artículo 41 de

la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, s eñala:

Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral.

1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia,

incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia,

nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado

el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación

impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este

ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que

tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

(…) (Subrayado agregado)

Siendo así, el Colegiado Arbitral no entró analizar el fondo de la pretensión

reconvencional, sino lo que hizo es declarar su propia competencia. Asimismo cabe

señalar que en el fondo lo que pretendía GRAND SUCCESS no es otra cosa que

determinar la competencia del Tribunal para conocer sobre cualquier aspecto

relacionado a las medidas cautelares dictadas por los Tribunales extranjeros, ya sea a

13

título de indemnización o como un mero pedido de costas y costos. En consecuencia,

sobre este extremo, el Recurso también debe ser desestimado.

4.3 En cuanto al tercer argumento de la demanda respecto a que la empresa

VERAMAR AZUL S.L. ocultó su extinción registral producida el 25 de junio de 2014,

sin comunicar al Tribunal Arbitral ni a las partes cuando en verdad había pasado a ser

VERAMAR AZUL S.A., hecho que según la recurrente, no le permitió ejercer su

derecho de defensa a efecto de cuestionar la legitimidad de VERAMAR AZUL S.L.

Sobre dicho punto, es pertinente acotar que antes de la emisión del Laudo arbitral

GRAND SUCCESS, CHINA FISHERY y CFG INVESTMENT sí conocían del cambio de

denominación social de VERAMAR, toda vez que fueron notificadas por el Tribunal

Arbitral con la Carta de fecha 30 de enero de 2015 (proveída mediante Resolución N°

18, en el proceso arbitral, fs. 1907), la misma que contenía la aceptación de

VERAMAR AZUL S.A. de la Carta Fianza otorgada por CFG INVESTEMENT. Siendo

así, tratándose de una carta fianza a favor de VERAMAR AZUL S.A. y en desmedro

del GRUPO CHINA FISHERY, debieron cuestionar, si fuera el caso, en dicho

momento, y no recién esperar la emisión del Laudo para expresar su oposición.

Por lo demás, debe tenerse presente que de la revisión del proceso arbitral se aprecia

que VERAMAR nunca perdió su personería jurídica, ni se disolvió, ni mucho menos se

liquidó, sino que sólo cambió su denominación social (VERAMAR optó por trasladarse

de España a Panamá – traslado internacional de domicilio social). Siendo así, en

cuanto este extremo, el Recurso también debe ser desestimado.

4.4. Respecto al cuarto argumento , sobre la falta de motivación al emitir la

Resolución N° 26, de fecha 15 de octubre de 2015, a l responder los 17 pedidos que

realizó GRAND SUCCESS, debe señalarse que básicamente se está cuestionando

una Resolución emitida post Laudo, la cual rechazó el pedido de interpretación,

integración y exclusión del laudo y, entonces, como dicha Resolución, no formó parte

del Laudo arbitral, no puede ser impugnada mediante recurso de anulación de Laudo.

Por estas razones, este punto del Recurso, también debe desestimarse.

14

5. ANÁLISIS DE LA CAUSAL “D” INVOCADA POR GRAND SUCCESS

5.1. Respecto al primer punto controvertido

Básicamente señala que se ha configurado un Laudo extra petita al haber resuelto

sobre una materia no sometida a decisión arbitral (naturaleza, función y efectos de una

fecha [21/06/13], contenida en el Contrato de Opción), que no fue incluida en el

petitorio de la demanda y, que tampoco fue objeto de controversia arbitral ni mucho

menos de los puntos controvertidos.

5.2. Respecto al primer punto de la reconvención

La recurrente señala que el Laudo se ha pronunciado sobre una tema no sometido a

decisión arbitral (costas judiciales), porque lo que solicitó GRAND SUCCESS en su

pretensión reconvencional, fue indemnización por gastos legales, hecho que ha

originado un pronunciamiento incongruente que resuelve una materia no puesta a

decisión de los árbitros por ninguna de las partes ni indicada en los puntos

controvertidos.

5.3. Sobre la incongruencia de una sentencia y/ laudo, Jorge Peyrano señala:

“Este principio debe concebirse como aquella exigencia para que (…), medie identidad entre la

materia, partes y hechos de una litis incidental o sustantiva y lo resuelto por la decisión

jurisdiccional que lo dirima”1.

Así también, Roque Caivano sostiene:

“El contenido del laudo está delimitado por los puntos litigiosos que las partes sometieron a los

árbitros, quienes deben pronunciarse sobre todas las cuestiones comprometidas, sin poder

extenderse a otras que las partes no han consentido en someterlas. Si las partes convinieron el

arbitraje para resolver determinadas controversias, los árbitros deben ejercer su jurisdicción

dentro de los límites marcados por ellas. Para las cuestiones respecto de las causales no existe

pacto arbitral, queda subsistente la jurisdicción de los tribunales estatales que a este pacto no

ha sido renunciada, careciendo los árbitros de facultades para resolverlas. Un laudo arbitral que

recaiga sobre ellas importaría violentar la intención de las partes, dando a la renuncia a los

jueces del Estado una extensión no deseada2” (El subrayado es nuestro).

5.4. Ahora bien, absolviendo conjuntamente ambos puntos que sustentan la causal

"D", debemos señalar lo siguiente:

1 PEYRANO, Jorge W . El proceso civil. Principios y Fundamentos. Buenos Aires, Astrea, segunda edición, 1978, p. 64. 2 CAIVANO, Roque, citado por CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje Comercial y de las Inversiones, Lima, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas SAC, 2007, pp. 501

15

a. La primera pretensión principal planteada, entre otras, en la demanda arbitral (fs.

151 a 251 del expediente arbitral), fue:

"Primera Pretensión Principal

Que de acuerdo con la Sección 1.6 del Contrato de Opción de fecha 25 de febrero de

2013 (en adelante, el Contrato de Opción) y lo dispuesto en la Sección 7 de la

Transacción Extrajudicial de fecha 25 de julio de 2013 (en adelante, la

Transacción),se ordene a las DEMANDADAS que paguen a VERAMAR una

compensación compuesta por la diferencia entre el precio que se acordó en el

Contrato de Opción por la transferencia de las acciones de COPEINCA de propiedad

de VERAMAR y posteriormente elevado pro GRAND SUCCESS durante su vigencia

(59.70 Coronas Noruegas - NOK por acción) y el precio de NOK 68.17 por acción

consignado en las ofertas públicas que lanzó GRAND SUCCESS por las causales

adquirió las acciones y el control de COPEINCA (Segunda Oferta Pública lanzada el

26 de junio de 2013 y Oferta Pública Obligatoria lanzada el 26 de setiembre de

2013)

La compensación que solicitamos en esta pretensión asciende a la fecha de la

presente demanda a la suma de NOK 53´319,497 que podrá ser cancelada al tipo de

cambio de US$ (Dólares Americanos) por NOK (Coronas) vigente en la fecha en que

se cerró la Oferta Obligatoria (según se define más adelante) es decir el 8 de

noviembre de 2013, o al tipo de cambio aplicable para dichas monedas en la fecha en

que emita el laudo, lo que resuelve más alto

(...)"

b. La pretensión planteada en la reconvención por GRAND SUCCESS (fs. 1001 y

siguientes del expediente arbitral), fue:

"Solicitamos al Tribunal Arbitral que ordene a VERAMAR pagarnos una indemnización

ascendente a US$ 296,969.04 (Doscientos Noventa y Seis Mil Novecientos Sesenta y

Nueve y 4/10 dólares) por los daños que nos han ocasionado su injustificada negativa

inicial a cumplir con los términos del Contrato de Opción, consistentes en los costos

legales en los que incurrimos con el objeto de obtener de solicitar medidas cautelares

en Oslo y en Miami para proteger nuestros intereses"

c. Por su parte, el Tribunal Arbitral (fs. 1395 a 1401 del expediente arbitral), en el Acta

de Audiencia de Determinación de Cuestiones Materia de Pronunciamiento, fijó como

puntos controvertidos:

16

"1.1. Determinar si de acuerdo con la Sección 1.6 del Contrato de Opción de fecha 25

de febrero de 2013 (en adelante, el Contrato de Opción) y lo dispuesto en la Sección 7

de la Transacción Extrajudicial de fecha 25 de julio de 2013 (en adelante, la

Transacción),se ordene a las DEMANDADAS que paguen a VERAMAR una

compensación compuesta por la diferencia entre el precio que se acordó en el

Contrato de Opción por la transferencia de las acciones de COPEINCA de propiedad

de VERAMAR y posteriormente elevado pro GRAND SUCCESS durante su vigencia

(59.70 Coronas Noruegas - NOK por acción) y el precio de NOK 68.17 por acción

consignado en las ofertas públicas que lanzó GRAND SUCCESS por las causales

adquirió las acciones y el control de COPEINCA (Segunda Oferta Pública lanzada el

26 de junio de 2013 y Oferta Pública Obligatoria lanzada el 26 de setiembre de

2013)

En caso se ampare esta pretensión, que a la fecha de la presentación de la demanda

asciende a la suma de NOK 53´319,497, determinar si corresponde ordenar que sea

cancelada al tipo de cambio de US$ (Dólares Americanos) por NOK (Coronas) vigente

en la fecha en que se cerró la Oferta Obligatoria, es decir el 8 de noviembre de 2013,

o al tipo de cambio aplicable para dichas monedas en la fecha en que emita el laudo,

lo que resuelve más alto

(...)

1.5. Determinar si corresponde o no ordenar a VERAMAR pagar a Grand Success

una indemnización ascendente a US$ 296,969.04 por los daños que habría

ocasionado su injustificada negativa inicial a cumplir con los términos del Contrato de

Opción, consistentes en los costos legales en los que se incurrió con el objeto de

obtener medidas cautelares en Oslo y en Miami para proteger los intereses de las

Demandadas, condenándose a VERAMAR el pago de intereses, desde el momento

en que se produjo el daño, de conformidad con lo establecido en el artículo 1985 del

Código Civil

(...)"

d. El Colegiado Arbitral al emitir el Laudo; específicamente en el segundo y tercer

punto de la parte resolutiva, señaló:

"EN MAYORÍA, declárese FUNDADA EN PARTE la Primera Pretensión Principal de la

demanda de VERAMAR y su pretensión accesoria y, en consecuencia:

(i) Se ordene a GRAND SUCCESS pagar a VERAMAR una compensación compuesta por la

diferencia entre el precio que se acordó en el Contrato de Opción por la transferencia de las

acciones de COPEINCA de propiedad de VERAMAR y posteriormente elevado por GRAND

SUCCESS durante su vigencia (59.70 Coronas Noruegas - NOK por acción) y el precio de NOK

68.17 por acción consignado en las ofertas públicas que lanzó GRAND SUCCESS por las

cuales adquirió las acciones y el control de COPEINCA (Segunda Oferta Pública lanzada el 26

17

de junio de 2013 y Oferta Pública Obligatoria lanzada el 26 de setiembre de 2013), dicha

compensación asciende a la suma de NOK 53´319,497.

(i) Disponer que la compensación que debe pagar GRAND SUCCESS a VERAMAR debe

hacerse en dólares en los Estados Unidos de Norteamérica o en Coronas noruegas, de acuerdo

a la tasa de cambio publicada en el Norges Bank del día de la fecha de notificación del pago o

de la notificación del presente laudo, el que sea mayor; y

(iii) Disponer que corresponde que GRAND SUCCESS pague a VERAMAR los intereses

corridos desde la fecha del cierre y liquidación de la Segunda OPA, esto es, desde el 8 de

noviembre de 2013. Dichos intereses serán los intereses legales en moneda extranjera que fije

el Banco Central de Reserva del Perú para dólares de los Estados Unidos de Norteamérica o

corona noruegas, a elección de la moneda de pago, que corresponde hacer a GRAND

SUCCESS.

TERCERO.- Declárense INFUNDADAS la Segunda Pretensión Principal de la demanda de

VERAMAR y su Accesoria, así como la Pretensión Principal de la reconvención de GRAND

SUCCESS.

(...)"

e. En ese sentido, se aprecia que lo resuelto por el Tribunal Arbitral se ajusta

exactamente a las pretensiones postuladas por las partes en su demanda y

reconvención en el proceso arbitral, pretensiones que se han resuelto con estricta

sujeción a los puntos controvertidos fijados en su oportunidad, respetando el debido

proceso y el principio de congruencia, sin que se haya emitido un Laudo extrapetita.

Con relación, puntualmente, a la pretensión reconvencional, debemos añadir que el

Tribunal Arbitral al momento de resolver la pretensión de GRAND SUCCESS sustentó

de manera conjunta las disposiciones contenidas en el Contrato de Opción y en la

Transacción celebrada entre ambas partes, a partir de ello determinó su propia

incompetencia (principio Kompetenz - Kompetenz), para resolver la pretensión

contenida en la reconvención, señalando que debe ser el Órgano Jurisdiccional

extranjero que conoció los procesos judiciales iniciados por GRAND SUCCESS que

debe resolver, si fuera el caso, sobre los costos legales que se reclaman.

6. Conclusión

En este orden de ideas, se puede concluir que al no haberse acreditado en el presente

proceso, la configuración de los supuestos invocados en el artículo 63.1.b y 63.1.d de

la Ley de Arbitraje, el recurso de anulación debe desestimarse y, por ende, declarase

la validez del laudo recurrido, a la luz de lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley.

7. Ideas finales

Finalmente, debe recordarse una vez más, que la protección de los derechos de las

partes al interior del proceso de anulación de laudo arbitral no importa en modo alguno

18

la revisión del fondo de la controversia ni el razonamiento seguido por el Tribunal

Arbitral (salvo que éste adolezca de falta de motivación o de ruptura de logicidad entre

sus premisas y conclusiones).

La razón de lo señalado se basa en que el recurso de anulación de laudo no genera

una instancia revisora, sino un proceso autónomo en el que de modo puntual se

verifica el cumplimiento de determinados supuestos de validez del laudo arbitral,

estando terminantemente prohibido (pues la jurisdicción arbitral por imperio de la ley,

en principio, debe ser respetada), pronunciarse sobre el fondo de la controversia,

sobre el contenido de la decisión, o calificar los criterios, motivaciones o

interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Es por ello que, aunque este Colegiado Judicial pudiese no estar de acuerdo con el

razonamiento, criterio, posición jurídica o conceptos que empleé el Tribunal

Unipersonal y/o Tribunal Arbitral, no puede, en principio, revisarlos más que en lo

estrictamente formal, y menos calificarlos.

DECISIÓN

a. DECLARARON INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral.

b. En consecuencia, DECLARARON la validez del laudo arbitral de derecho expedido

con fecha 10 de agosto de 2015, por Tribunal Arbitral conformado por Fernando

Cantuarias Salaverry (Presidente), Shoschana Zusman Tinman (Árbitro) y César Luna

Victoria León (Árbitro). En los seguidos por GRAND SUCCESS INVESTMENT SINGAPORE

PRIVATE LIMITED con VERAMAR AZUL S.L., sobre anulación de laudo arbitral. Notifíquese conforme a

ley.

ROSSELL MERCADO SOLIS MACEDO

RIVERA GAMBOA

LA SECRETARIA DE LA SEGUNDA SALA COMERCIAL DE LIMA, CERTIFICA

QUE EL VOTO SINGULAR DEL JUEZ SUPERIOR, RIVERA GAMBOA, ES COMO

SIGUE:

Considero necesario expresar que lo acotado en el punto 4.4 de la ponencia del señor

Solis Macedo no obsta para apreciar que en el caso concreto, la resolución 26 que

declara improcedente el pedido de Grand Success, de interpretación, integración y

exclusión del laudo, no adolece del vicio de motivación que denuncia la nulidiscente,

19

pues como se puede constatar a fojas 190 y siguientes, dicha resolución 26 contiene

la exposición explícita, lógicamente coherente y suficiente, de las razones fácticas y

jurídicas en virtud de las cuales el tribunal arbitral decidió no acoger el pedido

formulado y declararlo improcedente.

En efecto, se constata que en principio, el tribunal arbitral en los puntos 10 a 25

delimita el marco conceptual que aplica al analizar las solicitudes formuladas,

precisando en qué consisten los pedidos de interpretación, integración y exclusión,

según la Ley de Arbitraje y el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de

Lima, además de la doctrina arbitral y procesal que cita. Luego de ello, procedió a

analizar los pedidos formulados por Grand Success, corroborándose que con relación

al pedido de interpretación respecto de la primera pretensión principal de la demanda,

el tribunal expresa en el punto 34 el motivo sustancial de su desestimación, a saber,

que el pedido formulado no aclara “dónde es que existiría algún extremo oscuro,

impreciso o dudoso expresado en la parte considerativa del laudo que pudiera influir

en los alcances de la decisión emitid por este Colegiado, condición sine qua non para

la procedencia de la interpretación, conforme a la Ley de Arbitraje”; concluyendo que

“basta una simple lectura del escrito referido, para comprobar que lo que desean las

demandadas, es que este Colegiado revise nuevamente su razonamiento y los

fundamentos del laudo, el cual aparece como contrario a sus intereses”, por lo que

declara improcedente la interpretación por tratarse de un pedido ”que no se ajusta a

derecho”.

Posteriormente, con relación al pedido de exclusión, expresa el tribunal arbitral en los

puntos 37 y 38 que la primera pretensión de la demanda cuyo punto resolutivo Grand

Success pretendía se excluya del laudo, “fue sometida a conocimiento y decisión del

tribunal arbitral”, por lo que en su entender no se configuraba el supuesto previsto en

el artículo 58(1)(d) de la Ley de Arbitraje.

Por otro lado, con relación al pedido de integración del laudo, formulado por Grand

Success respecto a su reconvención arbitral, expresa el tribunal arbitral en el punto 42

de la resolución 26, que “en el apartado V ANALISIS DE LA SEGUNDA PRETENSION

PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE VERAMAR Y SU ACCESORIA, ASI COMO DE LA

PRETENSION PRINCIPAL DE LA RECONVENCION del LAUDO, el Tribunal Arbitral

ha analizado y se ha pronunciado acerca de, entre otros, la pretensión reconvencional

de las demandadas”; por lo que consideró y declaró improcedente el pedido de

integración formulado.

Finalmente, respecto al pedido de interpretación respecto a lo resuelto con relación a

la pretensión reconvencional de pago de una indemnización consistente en los costos

legales incurridos al solicitar medidas cautelares, pues el tribunal habría emitido un

20

pronunciamiento sobre las costas que supuestamente habría reclamado Grand

Success, se aprecia de la resolución 26 que el tribunal arbitral en el punto 43 indica

que la ahora nulidiscente no aclaró “en modo alguno, donde es que existiría algún

extremo oscuro, impreciso o dudoso en la parte considerativa del laudo que pudiera

influir en los alcances de la decisión emitida”, lo que consideró un requisito sine qua

non para que proceda la interpretación. No obstante ello, en los puntos 44 a 48 el

tribunal arbitral reitera, explica y amplía las razones por las cuales resolvió este

extremo, en la forma que se hizo en el laudo, remitiéndose para ello a la Sección 3.12

del Contrato de Opción y la Transacción de la cual emanó el reclamo de las

demandadas, y al laudo mismo.

En tal orden de ideas, la resolución 26 contiene, como se dijo, la exposición de las

razones que sustentan la decisión de declarar improcedentes los pedidos formulados

post laudo por Grand Success, no debiendo ésta confundir el hecho de no habérsele

dado la razón, con la aducida falta de motivación de la decisión de declarar

improcedente sus pedidos; por lo que se configura en el caso la causal de anulación

prevista en el artículo 63 inciso 1 literal b) de la Ley de Arbitraje.

RIVERA GAMBOA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE

Expediente N° 00355-2017-0-1817-SP-CO-01 Resolución N° 11 Miraflores, treinta de julio de dos mil dieciocho.-

VISTOS:

Interviniendo como ponente el Juez superior Díaz Vallejos. Con el

expediente arbitral que se tiene a la vista. Viene para resolver el recurso

de anulación interpuesto contra el laudo arbitral de fecha 10 de abril de

2017, emitido por el árbitro único Carlos Alberto Paitan Contreras. ---------

RESULTA DE AUTOS:

1. Del recurso de anulación : Por escrito de fojas 203 a 212, subsanado

mediante escrito de fojas 248 a 251, Consorcio TCT Amazonia

interpone recurso de anulación de laudo arbitral contra el Programa

Nacional de Infraestructura Educativa-PRONIED, invocando las

causales contenidas en el literal b) del artículo 63 de la Ley de

Arbitraje y en el artículo 52.3 de la Ley de Contrataciones del Estado

solicitando se declare la nulidad solo en el extremo del primer punto

resolutivo; exponiendo lo siguiente:

1.1 Con fecha 9 de diciembre de 2017, el PRONIED y el Consorcio

TCT Amazonía (en adelante el Contratista) suscribieron el

Contrato N° 049-2014-MINEDU/VMGI-PRONIED para la

ejecución de obra “Mejoramiento y Rehabilitación del Sistema

Víal de Caminos Vecinales del distrito de Margos, provincia de

Para que se configure la vulneración al orden de prelación normativa, se requiere que se haga aplicación de una norma de rango secundario en colisión, contradicción o incompatibilidad con una norma de rango preferente.

2

Huánuco-Huánuco” por el monto de S/.13´870,000.00 soles, con

exoneración del IGV de acuerdo a la Ley de la Amazonía, siendo

el plazo de ejecución contractual de 270 días calendario.

Mediante resolución Directoral Ejecutiva N° 421-201 5-

MINEDU/VMGI-PRONIED de fecha 26 de noviembre de 2015, el

PRONIED resuelve declarar improcedente la solicitud de

ampliación de plazo N° 07 por 79 días calendario y por resolución

Directoral Ejecutiva N° 437-2015-MINEDU/VMGI-PRONIE D de

fecha 3 de diciembre de 2015, el PRONIED resuelve declarar

improcedente la solicitud de ampliación de plazo N° 08 por 14

días calendario.

1.2 En razón a ello, existiendo un conflicto en relación a la ejecución

del contrato el Contratista solicitó el inicio del proceso arbitral

siendo designado de común acuerdo con el demandado al árbitro

único doctor Carlos Alberto Paitan Contreras, quien emitió el

laudo de fecha 10 de abril de 2017, y por resolución N° 20 de

fecha 5 de junio de 2017 se declaró infundado el recurso de

interpretación del laudo arbitral interpuesto por la Entidad.

1.3 El Tribunal Arbitral Unipersonal desconoció el orden de prelación

del derecho para resolver un laudo en materia de Contrataciones

del Estado, establecida en el numeral 3 del artículo 52 de la Ley

de Contrataciones del Estado, al preferir una norma de derecho

público sobre la norma especial contemplada en la Ley de

Contrataciones del Estado y su reglamento, acarreando por

consiguiente la nulidad del laudo, al aplicar una norma de

derecho público sobre la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento.

1.4 La vulneración del orden de prelación normativo se evidencia

pues el Tribunal Arbitral Unipersonal en el laudo, sobre una

controversia que versa exclusivamente sobre la solicitud de

ampliación de plazo, y en cuya dilucidación debería aplicarse

3

estrictamente el procedimiento formal establecido en el

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, ha aplicado

sin justificación fundamentada alguna, los principios regulados

en el Título Preliminar de la Ley 27444 Ley de Procedimiento

Administrativo General.

1.5 Es evidente, con el fundamento que expresa el Tribunal Arbitral

Unipersonal, que para resolver la controversia sobre ampliación

de plazo, expresamente, ha aplicado de manera preferente un

principio general de la Ley 27444, Ley de Procedimiento

Administrativo General, ignorando lo establecido en los artículos

200, 201, 202, y siguientes del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, que sí regula la ampliación de plazo y

su consiguiente procedimiento, lo cual perjudica sus derechos,

entre otros, a obtener un laudo motivado con sujeción al orden de

prelación normativo que establece el artículo 52 de la Ley de

Contrataciones del Estado.

2. Admisorio y traslado : Mediante resolución N° 03 de fecha 30 de

noviembre de 2017 obrante de fojas 261 y 262, se admitió a trámite el

presente recurso de anulación y se corrió traslado al Programa

Nacional de Infraestructura Educativa-PRONIED.

3. Absolución del traslado : La Procuradora Pública del Programa

Nacional de Infraestructura Educativa – Ministerio de Educación:

Unidad Ejecutora N°108 mediante escrito de fecha 0 9 de mayo de

2018 de fojas 306 a 333, absolvió el trámite, sosteniendo lo siguiente:

3.1 Es el contratista quien renunció al derecho de objetar, de formular

solicitud alguna ante el Tribunal Unipersonal, conforme está

contemplado en el acta de instalación del Tribunal Arbitral y en la

propia Ley de Arbitraje; en ese sentido, señala que toda

4

irregularidad no denunciada de manera oportuna ante el Tribunal

Arbitral por cualquiera de las partes, se entiende que la supuesta

parte afectada renunció a cualquier supuesta irregularidad en el

proceso arbitral y que por tanto no podrá hacer valer

posteriormente a través del recurso de anulación del laudo

3.2 El Consorcio no señala cual ha sido la norma de la Ley de

Contrataciones del Estado y su reglamento, que debió aplicar el

Tribunal Unipersonal, limitándose a indicar que al versar la

controversia sobre una solicitud de ampliación de plazo, debió

aplicarse el procedimiento formal establecido en el Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado en los artículos 200, 201

y 202 del RLCE. El Contratista alega en forma general que

artículos debieron aplicarse, sin embargo, no señala si en las

mismas existe normativa establecida respecto al acto

administrativo, máxime si el arbitraje administrativo del cual

deriva el presente proceso, es una en contratación pública, en

donde una entidad pública es una de las partes contratantes y

por tanto, su actuación al ser parte de la administración pública

está delimitada por lo establecido en la Ley N° 274 44.

3.3 Es necesario que el Colegiado tenga en consideración que el

árbitro único en el laudo arbitral de derecho emitido con fecha 10

de abril de 2017 fundamentó su decisión con el análisis de cada

uno de los presupuestos establecidos expresamente por el

artículo 200, 201 y 202 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado, así como, necesariamente lo

establecido por la Ley N° 27444 respecto a la valid ez del acto

administrativo emitido por la entidad. Es decir el árbitro único se

pronuncia sobre cada uno de los requisitos de validez del acto

administrativo, en cuanto el contratista solicitaba la nulidad de la

Resolución Directoral Ejecutiva mediante la cual decidió respecto

a la solicitud de ampliación de plazo N° 07, lo que resultaba

5

necesario a fin de dar solución a la controversia, máxime si la

norma que los contempla es la Ley N° 27444.

3.4 El árbitro único al analizar el fondo de la controversia materia de

tema decidendum del arbitraje, examinó cada uno de los

requisitos establecidos en la normativa de contrataciones

públicas, como lo son que se haya peticionado sustentándose en

una de las causales establecidas en el artículo 200 del

Reglamento; así como la afectación a la ruta crítica que cumplió

con analizar.

3.5 No existe ninguna vulneración a lo establecido en el numeral 3)

del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, por

cuanto la Ley N° 27444 no entra en colisión, contra dicción o

incompatibilidad con una norma de rango preferente, en cuanto

es necesario que se haga dicho análisis, además de lo

establecido imperativamente en la Ley de Contrataciones del

Estado y su Reglamento, a fin de dar solución a las controversias

suscitadas, constituyendo el fondo del asunto sometido a la sede

arbitral lo que el contratista pretende cuestionar, pretendiendo

que se vulnere lo establecido por mandato imperativo del artículo

62 de la Ley de Arbitraje, al encontrarse vedado a la función

revisora de la validez del laudo arbitral, no pudiendo el Colegiado

con base en la causal especial prevista en el artículo 52.3 del

Decreto Legislativo N°1017 pretender que se revise lo que ya fue

discutido y resuelto en el arbitraje.

4. Trámite : Habiéndose seguido el trámite de ley y llevado a cabo la vista

de la causa, tal como consta del acta respectiva que corre en autos,

estos se encuentran expeditos para ser resueltos; y, ------------------------

CONSIDERANDO:

6

PRIMERO: El mecanismo de impugnación jurisdiccional del laudo arbitral

[recurso de anulación de laudo arbitral] es fundamental para garantizar la

seguridad del laudo, confiriendo a este órgano revisor la facultad de

controlar a posteriori cuestiones como son la actuación de los árbitros,

respecto de la regularidad procesal de la causa o, si se quiere, dicho de

otra forma, un control de la actuación de los árbitros in procedendo. “La

regla de base es la imposibilidad de una intervención revisora del

laudo por parte de la autoridad judicial en cuanto al fondo (meritum

causae) y respecto a los eventuales errores in indicando ; las

decisiones de los árbitros están exentas de una censura ulterior en lo

concerniente a la manera de apreciar los hechos o las pruebas, a la

interpretación del Derecho material o a los extremos que han conducido a

un determinado razonamiento jurídico. La singularidad que reviste

obedece al hecho de que el juez no revisa las cuestiones de fondo

que contenga el laudo, sino únicamente procede al control sobre la

legalidad de las formas predispuestas. ”1 [Resaltado nuestro]. --------------

SEGUNDO: De conformidad con el artículo 62 del Decreto Legislativo

1071, el Colegiado al resolver la presente causa solo puede pronunciarse

revisando la validez del laudo por las causales taxativamente establecidas

en el artículo 63, resolviendo sobre la validez o la nulidad del laudo,

estando prohibido bajo responsabilidad la revisión del fondo de la

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,

motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Esto

debido a que, conforme los esclarece la doctrina nacional: “Por medio del

recurso de anulación no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el

acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la

facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han

querido precisamente excluir a los tribunales, intervención, que solo

1 FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos. Tratado del Arbitraje Comercial en América Latina. Volumen II. Iustel,

Madrid, 2008, p.1096.

7

aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías

mínimas, que son precisamente las que tratan de salvaguardar los

motivos por los que pueden interponerse”2. -----------------------------------------

TERCERO: El presente caso, el recurso de anulación de laudo arbitral se

sustenta en las causales contenidas en el inciso b) del numeral 1 del

artículo 63 de la Ley de Arbitraje concordante en el inciso 3) del artículo

52 de la Ley de Contrataciones del Estado –Decreto Legislativo N° 1017.

El literal b) del numeral 1 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, establece:

“Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del

nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha

podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos”.

El inciso 3) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado –

Decreto Legislativo N° 1017, dispone:

“El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal

arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la

presente ley y su reglamento, así como de las normas de derecho

público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este

orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es

de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es

causal de anulación del laudo”.

CUARTO: De otro lado, el numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje

dispone que las causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del

numeral 1 del artículo en mención, solo serán procedentes si fueron objeto

de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte

afectada y fueran desestimados . [Negrita y subrayado agregados]. Esto se

explica porque el recurso de anulación de laudo constituye un mecanismo

2 LEDESMA NARVAEZ, MARIELLA. Ludos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre de 2005.

8

de última ratio, por lo que en consonancia con la protección legal del

principio de autonomía del arbitraje, la parte antes de acudir a sede

judicial debe agotar previamente todo recurso o reclamo ante el tribunal

arbitral, ya que dicho órgano fue el escogido por las partes para resolver

sus controversias. Sin embargo, resulta obvio que tal requisito será

exigible en tanto y en cuanto su cumplimiento sea posible y además,

represente efectivamente la posibilidad de enmienda del vicio o defecto

incurrido. En ese sentido, se puede llegar a colegir que el citado requisito

no resulta atendible en casos como el presente, en los que se denuncie

afectación a la motivación del laudo arbitral, tal como lo ha señalado esta

Sala Superior en repetidas ocasiones.------------------------------------------------

QUINTO: Como se ha dicho en la parte expositiva, el presente recurso de

anulación está dirigido únicamente contra el primer punto resolutivo del

laudo arbitral de fecha 10 de abril de 2017 y se sustenta en que el Tribunal

Arbitral Unipersonal desconoció el orden de prelación establecido en el

numeral 3 del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, pues

habría aplicado de manera preferente un principio general de la Ley N°

27444, ignorando lo establecido en los artículos 200, 201 y 202 y

siguientes del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Al respecto, debemos precisar lo siguiente:

5.1 En principio, es necesario señalar que el Consorcio recurrente

denuncia una presunta infracción al orden de prelación normativa

establecido en el numeral 3 del artículo 52 de la Ley de Contrataciones

del Estado; sin embargo, no precisa cuál es la norma que habría sido

ignorada por el árbitro único vulnerando el orden de preferencia. En

efecto, la recurrente señala en forma genérica que el árbitro “ha

aplicado de manera preferente un principio general de la Ley 27444,

Ley de Procedimiento Administrativo General, ignorando lo establecido

en los artículos 200, 201, 202 y siguientes del RLCE, que sí regula la

9

ampliación de plazo, y su consiguiente procedimiento” [página 8 del

recurso de anulación].

5.2 No obstante lo anterior, si bien es cierto al resolver el primer punto

controvertido el árbitro aplica los principios de informalismo y

conservación del acto administrativo previstos en la Ley de

Procedimiento Administrativo General, como se aprecia de los

numerales 66, 68 y 72 del laudo impugnado; empero, la aplicación de

dichos principios le permitieron sustentar jurídicamente la nulidad

parcial del acto administrativo materializado en la Resolución Directoral

Ejecutiva N° 421-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED del 26 de noviembre

de 2015, toda vez que los artículos 200, 201 y 202 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado no contemplan la nulidad del acto

administrativo.

5.3 De otro lado, la aplicación de los citados principios administrativos en

modo alguno implica vulneración al orden de prelación, pues para que

se configure esta causal de anulación se requiere que se haga

aplicación de una norma de rango secundario en colisión,

contradicción o incompatibilidad con una norma de rango preferente, lo

que no ocurre en el presente caso.

5.4 Además, el Consorcio recurrente en su demanda arbitral amparó su

primera pretensión principal en la Ley N° 27444, Le y de Procedimiento

Administrativo General, tal como aparece del numeral 3.16 –página 18-

de su demanda arbitral que en copia corre de fojas 37 a 54.

5.5 En consecuencia, al emitirse el laudo impugnado no se ha vulnerado

al orden de prelación normativa establecido en el numeral 3 del

artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado.

SEXTO: Por último, del contenido del laudo arbitral -en el extremo

resolutivo cuestionado- se advierte que se encuentra debidamente

motivado, habiendo expresado el árbitro único las razones de hecho y de

derecho que justifican su decisión; a más abundamiento, el hecho que el

10

pronunciamiento del árbitro único no se ajuste a los intereses del

Consorcio recurrente, no implica per se la afectación a la motivación del

laudo arbitral, por lo que la causal propuesta deviene infundada; por cuyas

razones y de conformidad con el numeral 2 del artículo 62 del Decreto

Legislativo N° 1071: ------------------------------ ------------------------------

DECISIÓN:

Declararon INFUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral

interpuesto por Consorcio TCT Amazonía; en consecuencia, VALIDO el

laudo arbitral emitido con fecha 10 de abril de 2017 por el Árbitro Único

Carlos Alberto Paitan Contreras. Hágase saber. En los seguidos por

Consorcio TCT Amazonía contra Programa Nacional de

Infraestructura Educativa -PRONIED, sobre Recurso de Anulación de

Laudo Arbitral .

ECHEVARRÍA GAVIRIA DIAZ VALLEJOS

PRADO CASTAÑEDA

JDV/rchm

-1-

Corte Superior de Justicia de Lima Segunda Sala Civil Subespecializada en Materia Comercial

El control efectuado mediante el recurso de anulación de laudo arbitral se limita a la verificación de la aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada bajo condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su corrección, pues ello supondría un nuevo juzgamiento y la superposición del criterio interpretativo o valorativo del órgano de control al criterio asumido por el órgano decisorio, convirtiéndose aquél en instancia de grado, lo cual no es permitido en sede de control judicial, conforme al principio de no revisabilidad del laudo que consagra el artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje

EXPEDIENTE N° 00356-2017-0

Demandante : MINISTERIO DE SALUD

Demandado : GESTORA PERUANA DE HOSPITALES S.A.

Materia : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO SEIS Miraflores, treinta de noviembre de dos mil diecisiete

VISTOS:

1. OBJETO DEL RECURSO

Es materia de pronunciamiento la demanda de Anulación de Laudo Arbitral1

interpuesto por el Ministerio de Salud contra el Laudo arbitral de fecha 12

de mayo de 20172, emitido por el Tribunal Arbitral conformado por los

señores Ricardo Rodríguez Ardiles (Presidente), Carlos Alberto Soto Coaguila

y Juan Francisco Rojas leo (en calidad de árbitros); en el proceso arbitral

seguido por Gestora Peruana de Hospitales S.A contra el Ministerio de Salud

Interviene como magistrado ponente el Sr. Rossell Mercado.

2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

2.1 Causal de anulación de laudo arbitral invocada

Con el escrito de demanda de folios 292 a 319, el Ministerio de Salud –

MINSA, solicita la anulación del Laudo Arbitral, por la causal de anulación

1 Obrante a folios 292 a 319. 2 Obrante a folios 198 a 246.

-2-

prevista en el artículo 63, numeral 1, inciso b) del Decreto Legislativo N°

1071, señalando que el laudo adolece de una indebida motivación, lo cual

vulnera su derecho constitucional a un debido proceso.

2.2 Sobre los hechos relevantes expuestos en la demanda.

Respecto a la indebida motivación en el laudo, señala lo siguiente:

RESPECTO AL PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO:

i) Que los fundamentos expresados respecto al primer punto controvertido

han sido emitidos con una deficiente motivación ya que el Tribunal, no ha

merituado debidamente a efecto de imponer la penalidad por

incumplimiento de lo previsto en la Cláusula 13.1.4 del Contrato, las Cartas

105/C&B, 140/C&B/2015 y 212/C&B del Supervisor, mediante las cuales

la Entidad requirió y reiteró a la SGP durante los meses de octubre,

noviembre y diciembre de 2015, que informe la fecha y cantidades de la

dotación de ropa hospitalaria para evidenciar el cumplimiento de los

requerimientos de las obligaciones de dotación de ropa a SGP, más aún si

mediante la Carta 118-2015-UA-INSN se acreditó que la cantidad de ropa es

insuficiente.

ii) Que el Tribunal no ha señalado cuál es el sustento para reducir las

mencionadas Cartas del Supervisor a simples solicitudes de información y

consecuentemente ha reducido el monto de la penalidad impuesta, cuando

ha quedado acreditado el incumplimiento de la SGP de que en los meses de

octubre noviembre diciembre del 2015 cumplió con dotar de suficiente ropa

hospitalaria como estaba obligada por el Contrato de Gerencia.

RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO:

iii) Que el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre una pretensión de

GEPEHO que no resulta una materia controvertida, toda vez que en ningún

momento el Ministerio de Salud o el Instituto de Gestión de Servicios de

Salud – IGSS ha aplicado una penalidad sobre la guardianía, ya que dicha

pretensión era prematura pues no se había seguido el tratamiento previsto

en la Cláusula Trigésimo Primera del Contrato de Gerencia que prevé que

antes del Arbitraje debía iniciarse el tracto directo, con lo cual se ha emitido

una decisión incongruente.

iv) Que la causa petendi de esta segunda pretensión de la demanda

interpuesta por la SGP es absolutamente incongruente pues no existe

conexión lógica entre los hechos y la segunda pretensión principal del

petitorio de la demanda, por lo que el Tribunal Arbitral debió declarar

improcedente a demanda al amparo de lo prescrito en el inciso 4 del artículo

427 en el Código Procesal Civil

RESPECTO AL QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO:

-3-

v) Que la primera pauta interpretativa efectuada por el Tribunal respecto del

Contrato de Gerencia a fin de determinar el procedimiento y los criterios de

determinación de los porcentajes de las deducciones mensuales, contraviene

lo especificado en el Anexo N° 10 del referido contrato, donde claramente se

detalla la fórmula específica para el cálculo de las deducciones en un

determinado mes, y la forma cómo se hace el cálculo de la deducción, la cual

además ha sido aplicada por el Supervisor y por lo mismo resulta correcta;

sin embargo el Tribunal ha interpretado una materia que ya el propio

Contrato, que es ley entre las partes, determinaba en su forma y modo,

respecto del cual no cabe interpretación distinta, por ello el Tribunal al

resolver este extremo del laudo ha incurrido en incongruencia procesal.

vi) Que el Tribunal señala en el numeral 216 que advierte una “clara

diferencia conceptual entre los fallos de calidad y los fallos de

disponibilidad” y concluye que “son diferentes o complementarios”; no

obstante, señala que se debe optar por aplicar uno de los fallos, el fallo de

disponibilidad, lo cual resulta incongruente pues la conclusión correcta y

coherente es que siendo fallos distintos deben sumarse, con lo cual el

Tribunal no ha tenido en cuenta lo señalado en el Anexo 10 del Contrato, en

el cual la fórmula establecida ha sido que ambos fallos se sumen, por lo que

su interpretación contraviene el mérito del Contrato de Gerencia, el Código

Civil y el artículo 62 de la Constitución que establece el “pacta sunt

servanda”

vii) Que el Tribunal también efectúa una segunda pauta interpretativa por la

cual determina que el Supervisor debe transparentar el procedimiento que

considera para la aplicación de las deducciones mensuales, además señala

que el Ministerio de Salud no ha acreditado suficientemente que el

Supervisor haya seguido las Guías Técnicas que ha mencionado en su

descargo, sin embargo no ha tenido en cuenta que el Supervisor si

transparentó tal procedimiento, el cual ha sido descrito en el numeral 207

del laudo y que además los sustentos de las deducciones que el Supervisor

aplicó y que fueron entregados ante el requerimiento del Tribunal señalan

las normas y guías que se infringieron, con lo cual se demuestra que este

extremo del laudo no ha sido sustentado con el merito de lo actuado y ha

llevado al Tribunal a señalar que las deducciones mensuales por fallos de

calidad por el Supervisor deben ser razonables, como si no lo fueran.

RESPECTO AL NOVENO PUNTO CONTROVERTIDO:

viii) Que existe incongruencia sobre este extremo del laudo, ya que el

Tribunal no ha tenido en cuenta lo estipulado en el Pronunciamiento del

MINSA sobre el escrito ocho de la empresa GEPEHO, respecto a los trabajos

de Servicio de acondicionamiento y reparación de instalaciones sanitarias,

Servicio de cambio de baterías para 07 centrales de monitoreo y Servicio de

-4-

cambio de baterías para 25 desfibriladores con monitor y paletas externas,

del cual se advierte que la empresa GEPEHO sólo realizó el 70% del Servicio

de acondicionamiento y reparación de instalaciones sanitarias, por lo que el

monto a pagar debería ser proporcional a dicho porcentaje y que respecto al

servicio de entrega batería, que las batería entregadas se encontraban

vencidas, por lo que su valor de adquisición y su calidad fueron menores a

las propuestas.

RESPECTO AL DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO:

ix) Que si bien en este extremo del laudo el Tribunal ha declarado infundado

la pretensión de la SGP de no adquirir para el INSN-SB la póliza de seguro

multiriesgo que cubra la infraestructura con lo cual obliga a la GSP a

adquirir dicha póliza, el Tribunal ha incurrido en una deficiente motivación

al declarar que la obligación es vigente desde el fallo y no desde la

suscripción del Contrato de Gerencia, específicamente desde el inicio de las

operaciones, no habiéndose tenido en cuenta que el plazo en que corre la

obligación de GEPEHO no tiene sustento alguno pues no se condice con lo

señalado en la cláusula Décimo Sexta del Contrato de Gerencia y ha

vulnerado a su vez la cláusula vigésimo sexta y el Anexo 11 del Contrato de

Gerencia.

x) Que se está favoreciendo sin sustento legal alguno a GEPEHO, pues se

impide la aplicación de la penalidad que le corresponde asumir a la SGP,

con lo cual se evidencia que el Tribunal incurre en abierta modificación del

Contrato de Gerencia en su fundamento 301, específicamente su cláusula

cuarta, para de esa manera condonar la penalidad por incumplimiento de la

obligación de contratar la póliza.

RESPECTO AL SEXTO PUNTO CONTROVERTIDO

xi) Que el Tribunal arbitral no ha tenido en cuenta el mérito de lo actuado,

en especial el Contrato, toda vez que las partes en el proceso son las mismas

de la relación jurídica sustantiva, no siendo el supervisor parte de dicha

relación por lo que no puede ordenar al Supervisor, pues nunca fue parte del

proceso, por lo cual se debe rectificar el extremo resolutivo del laudo que

textualmente señala: “a) […] Corresponde ordenar al Supervisor el re cálculo

de los porcentajes aplicables a cada uno de los meses de marzo, abril, mayo,

junio y julio del año 2016 […] (numeral 238, en la página 75 del PDF); b) […]

En consecuencia., ORDENA al Supervisor realizar el re cálculo de los

porcentajes aplicables a cada uno de los meses de marzo, abril, mayo , junio y

julio del año 2016 (numeral 239, en la página 75 del PDF)”

3. TRAMITE DEL PROCESO

- Mediante Resolución N° 02 del 08 de agosto de 20173, se resolvió admitir a

3 Obrante de folios 331 a 333 del expediente judicial

-5-

trámite la demanda de Anulación de Laudo Arbitral, interpuesta por el

Ministerio de Salud, por la causal contemplada en el literal b) del artículo

63° de la Ley de Arbitraje.

- Mediante Resolución N° 04 del 02 de octubre de 20174, se tuvo por

apersonado a la demandada Gestora Peruana de Hospitales y absuelto el

traslado conferido, en los términos que ahí se exponen.

CONSIDERANDO:

FUNDAMENTOS DE ESTA SALA SUPERIOR

PRIMERO.- Debemos anotar que de conformidad con las disposiciones

legales previstas en el artículo 62, inciso 1 y 2 del Decreto Legislativo N.°

1071 – Ley de Arbitraje, se habilita el control judicial de los laudos

arbitrales, en la medida que las causales que fundamentan el recurso se

encuentren previstas taxativamente en el artículo 63 de la referida norma.

Esta norma legal señala expresamente que: Contra el laudo sólo podrá

interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de

impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las

causales taxativamente establecidas en el artículo 63. El recurso se resuelve

declarando la validez o la nulidad del laudo.

SEGUNDO.- De acuerdo a ello, debemos anotar que el recurso de anulación

de laudo arbitral, tiene por objeto revisar únicamente la validez del laudo,

controlándose el cumplimiento de las exigencias legales, sin entrar a valorar

el acierto o desacierto de lo decidido; es decir, el órgano jurisdiccional se

encuentra limitado a revisar sólo la forma, no pudiendo ingresar al análisis

de fondo de la controversia sometida a arbitraje.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

RESPECTO A LA VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO ARBITRAL POR INDEBIDA MOTIVACIÓN

TERCERO.- Como argumento sustentado en el literal b) del artículo 63.1 de

la Ley de Arbitraje, el Misterio de Salud ha señalado el laudo carece de una

debida motivación con lo cual se ha vulnerado su derecho constitucional al

debido proceso, por lo que considera que el laudo en cuestión merece ser

declarado nulo.

Al respecto debe anotarse que en muchas ocasiones los cuestionamientos al

laudo arbitral se presentan bajos subterfugios concernientes a una indebida

motivación, cuando lo que en realidad se cuestiona es el fondo de lo decidido

por el árbitro. Así, bajo el argumento de una presunta indebida motivación

se plantea, en realidad, la posibilidad de revisión, por el órgano

jurisdiccional, del laudo arbitral. Al respecto, la doctrina ha señalado lo

4 Obrante a folios 382 del expediente judicial

-6-

siguiente:

“Consideramos que el deber de motivar implica incluir una motivación y no darle una calidad determinada a la misma, salvo, claro está, un acuerdo distinto entre las partes, sea de manera directa o a través del sometimiento a un Reglamento Arbitral que así lo exija. El artículo 62° de la Ley Arbitral claramente indica que los jueces no pueden revisar la calidad de la motivación ni calificar la misma por la vía de anulación. Pero como está redactada la norma no cierra el camino a que el Juez defina la existencia de una motivación, sin entrar a calificar las bondades o defectos de la misma. Dicho de otra manera, el juez puede ver de fuera si la motivación existe, pero no puede ver la motivación desde dentro y calificar si es adecuada. De esa manera se da pleno sentido a una norma como el artículo 56° que obliga a motivar y a otra norma como el artículo 62° que prohíbe al juez revisar la motivación. Como dijimos el artículo 62° preserva que las anulaciones no se conviertan en apelaciones. La interpretación que sostenemos cuida que eso sea así.”

5

CUARTO.- Por consiguiente, cuando del recurso de anulación se advierta un

cuestionamiento al razonamiento intrínseco del Tribunal Arbitral respecto

del fondo de la controversia analizada, dicho recurso (demanda) será

declarado infundado, pues no existe espacio en este proceso judicial de

anulación de laudo para pronunciarse sobre el fondo de la controversia o

sobre el contenido de la decisión, así como para revisar los criterios o

motivaciones del árbitro expuestos en el laudo arbitral, conforme a lo

prescrito por el artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1071.

Por cuya razón, corresponde revisar los fundamentos de la demanda

interpuesta por la Entidad y si éstas realmente evidencian una vulneración

al derecho de motivación o, en realidad, pretenden un pronunciamiento

sobre el fondo de lo decidido en el arbitraje.

QUINTO.- Fluye de las actuaciones arbitrales, que la demanda arbitral fue

interpuesta por Gestora Peruana de Hospitales S.A. (en adelante GEPEHO)

contra el Ministerio de Salud (MINSA) y el Instituto de Gestión de Servicios

de Salud (IGSS), en aplicación de la Cláusula Trigésimo Primera del Contrato

de Gerencia Proceso del Proyecto: “GESTION DEL INSTITUTO NACIONAL DE

SALUD DEL NIÑO – SAN BORJA“6 de fecha 13 Octubre de 2014, por las

discrepancias surgidas en la ejecución del contrato.

SEXTO.- En la audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos e Ilustración

de Hechos llevada a cabo con fecha 09 de Enero de 2017, se establecieron 5 SOTO COAGUILA, Carlos y BULLARD GONZALES, Alfredo. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje, Tomo II, p. 629 y 630. 6 El objeto de te contrato consistió en lo siguiente: CLAÚSULA OCTAVA: OBJETO EL CONTRATO En mérito a este Contrato, la SGP brindará los Servicios que se detallan en la presente Cláusula: i. Mantenimiento de la edificación, las instalaciones y del equipamiento electromecánico asociado a la Infraestructura. ii. Mantenimiento del Equipo Clínico y Equipo No Clínico iii. Operación y mantenimiento de los Servicios Generales

a. Alimentación b. Lavandería c. Limpieza y Bioseguridad d. Seguridad Integral

iv. Operación y mantenimiento de los Servicios de Apoyo al Diagnóstico a. Patología Clí8nica b. Central de Esterilización

v. Servicio de Asistencia Técnica de Adquisición.

-7-

los puntos controvertidos, transcribiéndose a continuación aquellos puntos

relacionados con los extremos resolutivos cuestionados en el presente

recurso de anulación de laudo:

(i) Primer Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene al IGSS y al MINSA que restituyan el Integro del monto deducido por concepto de penalidades aplicado y deducido de la Retribución por el Mantenimiento y Operación - RPMO del mes de febrero del 2016 que corresponde a la SGP1; y, en ese sentido que se le pague a la SGP la suma de S/1'116,500.00 (un millón ciento dieciséis mil quinientos con 00/100 Soles) más el impuesto General a las Ventas (IGV) y el interés equivalente a la tasa del cupón del Bono Soberano 04ENE2026A, cuya tasa cupón asciende a 3,72% anual más dos por ciento (2%) anual hasta la fecha efectiva de pago; y que se ordene al IGSS y al MINSA el pago de dicho monto a favor de la SGP.

(ii) Segundo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que no corresponde aplicar a la SGP la penalidad por supuesto incumplimiento de la obligación de guardianía de bienes del Instituto Nacional de Salud del Nino - San Borja (INSNSB).

(v) Quinto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que el procedimiento y los criterios de determinación del Porcentaje de Deducciones Mensuales, así como las Deducciones Mensuales, es el descrito en la demanda arbitral y que ésta es conforme a lo establecido en el Contrato de Gerencia.

De forma subordinada a ello y si el Tribunal Arbitral considera que el procedimiento y los criterios de determinación del Porcentaje de Deducciones Mensuales, así como las Deducciones Aplicables Mensuales, no son necesariamente los establecidos en esta demanda, determinar cual sería el procedimiento y los criterios aplicables, así como las Deducciones Aplicables Mensuales, conforme al Contrato de Gerencia.

(vi) Sexto Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare los Porcentajes de Deducciones Mensuales que corresponden aplicar a las Retribuciones por el Mantenimiento y Operación – RPMO que corresponden a la SGP por los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2016 son respectivamente, los siguientes: 3,046448%, 2,712415%, 2,876732%,2,33046%.

De forma subordinada a ello y si el Tribunal Arbitral considera que los porcentajes antes indicados no son los correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año 2016, determinar cuáles serian los porcentajes aplicables a cada uno de esos meses.

(ix) Noveno Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral ordene al IGSS y al MINSA, el pago a la SGP de la suma de S/.1'288,860,09 (un millón doscientos ochenta y ocho mil ochocientos sesenta y 09/100 Soles) mas IGV, por concepto de Retribución por Servicio de Reparación y Puesta en Funcionamiento Inicial - RSI durante el Periodo de Puesta en Marcha, mas el interés equivalente a la tasa del cupón del Bono Soberano 04ENE2026A, cuya tasa cupón asciende a 3,72% anual mas dos por ciento (2%) anual hasta la fecha efectiva de pago.

(x) Decimo Punto Controvertido: Determinar si corresponde o no que el Tribunal Arbitral declare que la Póliza de Seguro Multiriesgo que debe contratar la SGP según la Clausula 22 del Contrato de Gerencia no debe incluir la cobertura de la infraestructura del Instituto Nacional de Salud-del Niño - INSN-SB, entendida como tal conforme a la clausula 2.56 del Contrato de Gerencia; y en tal sentido: (i) que el IGSS, o en su defecto el MINSA, no pueden solicitar a la SGP el reembolso de los montos, incluido intereses, que fueran pagados por cualquiera de estos, por la contrataci6n de una póliza de seguro para asegurar la infraestructura del INSN-SB; y (ii) que el IGSS, o en su defecto el MINSA, no están contractualmente facultados a ejecutar la garantía de fiel cumplimiento del Contrato de Gerencia por el incumplimiento de la supuesta obligación de reembolso.

PPRRIIMMEERR PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO..--

SÉTIMO.- Que absolviendo el agravio aludido como ítems i) y ii) del

presente recurso, este colegiado advierte que tales cuestionamientos

constituyen un cuestionamiento al razonamiento intrínseco del Tribunal

Arbitral respecto del fondo de la controversia; la demandante señala

expresamente que el tribunal no ha merituado debidamente las Cartas

105/C&B, 140/C&B/2015 y 212 / C&B del Supervisor, reduciendo la

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penalidad impuesta, cuando por el contrario han quedado acreditado el

incumplimiento de GEPEHO de dotar suficiente ropa hospitalaria.

Así apreciados los argumentos del MINSA, los alegados vicios de motivación

constituyen en realidad la denuncia de un vicio in iudicando, en el que se

cuestiona el ejercicio valorativo que ha desplegado el Tribunal Arbitral

respecto de determinados medios probatorios, lo que no es propio de un

recurso de anulación de laudo, sino más bien de un recurso de apelación.

En ese contexto, no se puede emitir pronunciamiento sobre un hecho

afirmado por el Tribunal Arbitral y que según la demandante no responde a

la realidad porque, según expresa, de acuerdo a los medios probatoritos se

acreditó más bien lo contrario, concretamente que GEPEHO no cumplió con

dotar suficiente ropa hospitalaria como estaba obligada en el Contrato de

Gerencia, en ese sentido, esta Sala Superior no puede analizar ni los hechos

expuestos por las partes en el proceso arbitral, ni los medios probatorios

admitidos en el mismo, y a partir de dicho ejercicio, concluir si efectivamente

GEPEHO cumplió o no con proveer ropa hospitalaria en los términos del

contrato, para finalmente concluir que no correspondía reducir el monto de

la penalidad impuesta

El ejercicio de la valoración probatoria en sede arbitral, es una atribución

privativa, exclusiva y excluyente del Tribunal Arbitral, conforme al artículo

43 de la Ley de Arbitraje, que dispone:

Artículo 43.- Pruebas.

1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios.

2. El tribunal arbitral está facultado asimismo para prescindir motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas según las circunstancias del caso.

La valoración de los medios probatorios aportados por las partes integran la

dimensión jurisdiccional de la competencia decisoria del Tribunal Arbitral,

pues sólo a éste corresponde atribuir o extraer un determinado elemento de

convicción de un medio probatorio, y todo cuestionamiento de ello importará

en realidad uno del fondo de lo resuelto, por vía de un aducido error in

cogitando por falta de sindéresis en el laudo. Pero ello no es permitido en

sede de control judicial, conforme al principio de no revisabilidad del laudo

que consagra el mencionado inciso 2 del artículo 62 de la Ley de Arbitraje,

razón por la cual la pretensión nulificante se debe desestimar en el extremo

desarrollado.

SSEEGGUUNNDDOO PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO..--

OCTAVO.- Que absolviendo los agravios aludidos como ítems iii) y iv) del

presente recurso se encuentran relacionados a lo decidido por el Tribunal

Arbitral respecto al segundo punto controvertido relacionado a determinar si

el Contratista habría incurrido o no en una causal de penalidad por

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incumplimiento de la obligación de guardianía; así denuncia la

demandante que el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre una

pretensión de GEPEHO que no resulta una materia controvertida, toda vez

que en ningún momento el Ministerio de Salud o el Instituto de Gestión de

Servicios de Salud – IGSS ha aplicado una penalidad sobre la guardianía, ya

que dicha pretensión era prematura pues no se había seguido el tratamiento

previsto en la Cláusula Trigésimo Primera del Contrato de Gerencia que

prevé que antes del Arbitraje debía iniciarse el tracto directo, con lo cual se

ha emitido una decisión incongruente.

NOVENO.- Ahora bien, este colegiado aprecia que contrariamente a lo

señalado por la nulisdicente, este extremo del laudo sí fue un tema de

controversia y ello fluye de la lectura de la segunda pretensión principal de

la demanda arbitral interpuesta por GEPEHO7 y de su absolución mediante

la contestación de la demanda8 y ampliación de la contestación de la

demanda9 formulada por el MINSA y el Instituto de Gestión de Servicios de

Salud - IGSS, por tal razón fue fijado como segundo punto controvertido en

la Audiencia de Fijación de puntos controvertidos llevada a cabo con fecha

09 de Enero de 201710;

Ahora bien si la pretensión de marras postulada en el proceso arbitral

hubiese sido prematura como afirma la demandante, porque el MINSA

nunca aplicó una penalidad sobre la guardianía, el hecho concreto es que

dicho cuestionamiento debió efectuarse al interior del proceso arbitral,

empero la ahora nulidiscente no interpuso el reclamo expreso y oportuno a

que se refiere el numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje contra la

fijación de este punto controvertido. Siendo ello así, este colegiado arriba a la

conclusión que no existe vulneración al principio de congruencia procesal.

DÉCIMO.- Sin perjuicio de la conclusión antes expresada, se transcribe el

desarrollo argumentativo efectuado por el Tribunal Arbitral, respecto del

segundo punto controvertido:

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO

POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

154. En el presente punto controvertido, la controversia entre las partes incide en determinar si GEPEHO habría incurrido o no en una causal de penalidad por incumplimiento de la obligación de guardianía de bienes inventariados contenida en la clausula 9.1 de EL CONTRATO. Para tales efectos, el TRIBUNAL ARBITRAL determinara si GEPEHO habría incumplido lo dispuesto por la clausula 9.1 de EL CONTRATO, para luego determinar si corresponde que se le aplique la penalidad o no.

155. La clausula 9.1 de EL CONTRATO dispone que:

“9.1. Periodo de Verificación de Inventario

De manera previa al inicio del Periodo de Puesta en Marcha, la SGP llevará a cabo la verificación del

7 Conforme se aprecia de las páginas obrantes de folios 65 a 67 de la demanda arbitral de folios 50 a 108 del expediente arbitral (Tomo I) 8 Conforme se aprecia de las páginas obrantes de folios 500 a 502 de la contestación de la demanda arbitral de folios 480 a 543 del expediente arbitral (Tomo I y II) 9 Conforme se aprecia de las páginas obrantes de folios 412 a 414 del escrito : “ampliación contestación de la demanda arbitral” de folios 411 a 431 del expediente arbitral (Tomo I) 10 Conforme se aprecia de folios 405 a 410 del expediente arbitral (Tomo I)

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inventario de los bienes detallados en el Apéndice N° 1 del Anexo N° 6, dentro de los quince (15) Días Calendarios siguientes a /a Fecha de Cierre.

Al término de dicho plazo, las Partes firmarán un Acta de Inventario de Bienes Entregados por el Contratante, en la cual la SGP manifestará su conformidad únicamente respecto al hecho de la existencia de los bienes detallados en la lista contenida en el Apéndice N° 1 del Anexo N° 6. En caso existan discrepancias, las Partes dejaran constancia de ello en el Acta de inventario de Bienes Entregados por el Contratante.

Sin perjuicio de otras obligaciones, el Contratante sólo mantendrá un servicio de guardianía sobre los bienes materia de inventario hasta la suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados por el Contratante. Desde la suscripción de dicha acta, la SGP deberá proveer y hacerse cargo de los costos del servicio de guardianía para garantizar únicamente la existencia de los bienes inventariados, sin perjuicio, en su momento, del inicio de la prestación del servicio de seguridad integral, Servicio de Mantenimiento y demás Servicios a la conclusión del periodo de Puesta en Marcha". (Énfasis y subrayado agregado).

156. A partir de la citada clausula 9.1 de EL CONTRATO, el TRIBUNAL ARBITRAL advierte lo siguiente:

1. Dentro de los quince (15) días calendarios de suscrito EL CONTRATO, GEPEHO llevará a cabo el inventario de los bienes detallados en el Apéndice N° 1 del Anexo N° 6.

2. Al término de dicho plazo (quince (15) días calendarios de suscrito EL CONTRATO), GEPEHO y el MINSA firmarán un Acta de Inventario de Bienes Entregados por el MINSA, dejando constancia en la misma cualquier controversia que exista.

3. Desde el inicio del referido plazo de quince (15) días calendarios de suscrito EL CONTRATO hasta la suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados, el MINSA es el obligado en mantener un servicio de guardianía sobre los bienes materia de inventario.

4. Desde la suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados, es decir, después de los quince (15) días calendarios de suscrito EL CONTRATO, GEPEHO es el obligado para proveer y hacerse cargo de los costos del servicio de guardianía para garantizar únicamente la existencia de los bienes inventariados.

157. De la verificación de los medios probatorios que obran en el expediente arbitral, se tiene que el Acta de Inventario de Bienes Entregados se suscribió con fecha 28 de octubre de 2014, conforme al citado artículo 9.1 de EL CONTRATO.

(…)

En consecuencia, de acuerdo a lo expresado en el numeral precedente, la obligación de GEPEHO para hacerse cargo de la guardianía de los bienes del INSN-SB inventariados —en principio— tendría que haber iniciado desde el 28 de octubre de 2014 (fecha de suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados), conforme al citado artículo 9.1 de EL CONTRATO.

158. No obstante ello, a partir de lo manifestado por GEPEHO y de los medios probatorios que obran en el expediente arbitral, el TRIBUNAL ARBITRAL advierte que, mediante Carta N° 004-GPH-2014 de fecha 29 de octubre de 2014, GEPEHO solicitó al IGSS evaluar el artículo 9.1 de EL CONTRATO en el extremo referente a proveer y hacerse cargo de la guardianía de los bienes inventariados, ya que se trataría de un servicio de guardianía que no sería posible y hasta inviable, debido a que los bienes sujetos a guardianía no se encontraban en un solo lugar y más bien eran bienes que estaban siendo utilizados por los diversos servicios asistenciales del INSN-SB. Asimismo, mediante la misma Carta, GEPEHO comunicó al IGSS que en EL CONTRATO no se estableció los alcances debidos del concepto de "guardianía".

(…)

159. Como puede apreciarse de la Carta precedente, se advierte que GEPEHO informó al IGSS que el cumplimiento establecido en el contrato no era posible, y que para dar un servicio de guardianía sobre los bienes del INSN-SB se requiere que se tenga un control de los mismos, lo cual en el caso concreto no había sucedido. Es en ese sentido que - tal y como se señala en la Carta en mención - GEPEHO solicita que: (i) dicho 'asunto' sea llevado ante la Comisión Mixta de Seguimiento a fin de evaluar el sentido y la aplicación de la "guardianía de bienes inventariados" y lograr la adecuada interpretación para la prestación del servicio; y (ii) que el párrafo tercero del numeral 9.1 de EL CONTRATO no se efectivice hasta que la Comisión Mixta de Seguimiento se pronuncie al respecto, manteniendo el INSN-SB la responsabilidad sobre los bienes inventariados.

160. En esa línea, mediante Acta Nro. 01-CMS-CG/INSN-SB de fecha 12 de setiembre de 2014, la Comisión Mixta de Seguimiento, al tratar el tema de la aplicación del párrafo tercero del numeral 9.1 de EL CONTRATO, llegó al siguiente acuerdo: "(...) con relación a la observación formulada por la 'SGP' en su Carta Nro. 004-GPH-2014, a efectos de cumplir con las obligaciones contenidas en el numeral 9.1. de la Clausula Novena del Contrato de Gerencia INSN-SB, corresponde que la `SGP' solicite al INSN-SB una transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados, con un cronograma consensuado con el INSN-SB, que será presentado en la siguiente sesión de la CMS-

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1NSNSB".

(…)

161. Tal y como se desprende del acuerdo adoptado por la Comisión Mixta de Seguimiento, el TRIBUNAL ARBITRAL concluye que la obligación de GEPEHO de proveer y costear los servicios de guardianía de los bienes inventariados no nació desde la suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados (28 de octubre de 2014), sino, que dicha obligación se supeditó a que GEPEHO solicite al INSN-SB una transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados, con un cronograma consensuado con el INSNSB.

162. Como consecuencia de dicha decisión adoptada por la Comisión Mixta de Seguimiento, GEPEHO, mediante Carta N° 008-GPH-2014 de fecha 14 de noviembre de 2014, solicitó al IGSS haga llegar al INSN-SB su solicitud de realización del cronograma de transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados.

(…)

163. En consecuencia, a partir de los medios probatorios referidos, los mismos que no han sido cuestionados o tachados por el MINSA, el TRIBUNAL ARBITRAL advierte que GEPEHO comunicó oportunamente al MINSA que el servicio de guardianía que debía proveer desde la suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados no era posible, por lo que el MINSA no podría alegar que se trata de un evento nunca antes advertido y recién puesto a discusión en el arbitraje, más aún si dicho `asunto' fue inclusive sometido a decisión de la Comisión Mixta de Seguimiento, en donde se acordó que "(...) a efectos de cumplir con las obligaciones contenidas en el numeral 9.1. de la Clausula Novena del Contrato de Gerencia INSN-SB corresponde que la `SGP' solicite al INSN-SB una transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados (...)".

164. En efecto, tal como se desprende del acuerdo adoptado por la Comisión Mixta de Seguimiento, para que GEPEHO cumpla con lo establecido en la clausula 9.1 de EL CONTRATO, en el extremo referido a proveer el servicio de guardianía, corresponde que GEPEHO solicite al INSN-SB haga una transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados era necesario que tenga control de los mismos, pues no existe otra razón para que la Comisión Mixta de Seguimiento haya acordado que, para el cumplimiento de dicha obligación de guardianía, corresponde que GEPEHO solicite al INSN-SB una transferencia de los bienes inventariados bajo un cronograma.

165. Dicho ello, el TRIBUNAL ARBITRAL advierte que GEPEHO desplegó una conducta diligente en su comportamiento, asimismo, no advierte medio probatorio alguno que acredite fehacientemente que, hasta antes de la firma del Acta de Recepción Final del 22 de octubre de 2015, el INSN-SB haya realizado una transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados, ni mucho menos que haya otorgado el control total de los bienes inventariados a GEPEHO. Los hechos evidencian que el proceso de entrega tuvo un desarrollo que no quedó cubierto por la previsión contractual inicial, coma consecuencia de los problemas "de campo" que se presentaron para inventariar la transferencia. Las partes actuaron de buena fe y, finalmente, lograron efectuar la transferencia, no resultando justo ni proporcional que el MINSA pretenda penalizar a GEPEHO por este tema.

166. Por tanto, dado que recién en la fecha de firma del Acta de Recepción Final del 22 de octubre de 2015, el MINSA le habría entregado la posesión y control de los Bienes Materia de Inventario, es recién desde esa fecha que surge la obligación a cargo de GEPEHO de guarda de los mismos. En consecuencia, siendo que el Acta de Inventario de Bienes Entregados se suscribió el 28 de octubre de 2014 conforme al citado artículo 9.1 de EL CONTRATO, y el Acta de Recepción Final de Bienes se firma, el 22 de octubre de 2015, durante dicho periodo GEPEHO no tenía la obligación de guardianía de bienes del INSN-SB.

167. En consecuencia, el TRIBUNAL ARBITRAL considera que debe declararse FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda presentada por GEPEHO; en consecuencia, se declara que no corresponde aplicar a GEPEHO la penalidad por el supuesto incumplimiento de la obligación de guardianía de bienes del INSN-SB en el periodo indicado.

[Énfasis agregado por este colegiado]

DÉCIMO PRIMERO.- Del extracto citado se aprecia que el Tribunal Arbitral

consideró que las partes pactaron en el Contrato sublitis que el Contratista

era el obligado para proveer y hacerse cargo de los costos del servicio de

guardianía para garantizar la existencia de los bienes inventariados desde la

suscripción del Acta de Inventario de Bienes Entregados conforme a lo

señalado en el artículo 9.1 del Contrato, lo cual se llevó a cabo el día 28 de

octubre de 2014, señala que mediante Carta N° 004-GPH-2014 de fecha 29

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de octubre de 2014 (día siguiente de haberse suscrito el Acta de Inventario),

GEPEHO solicitó al IGSS evaluar el artículo 9.1 del Contrato debido a que el

servicio de guardianía no sería posible y hasta inviable, por cuanto los

bienes sujetos a guardianía no se encontraban en un solo lugar y más bien

eran bienes que estaban siendo utilizados por los diversos servicios

asistenciales del INSN-SB y que en razón a ello en el contrato no se

estableció los alcances debidos del concepto de "guardianía".

Así mismo señaló el Tribunal que como consecuencia de ello la Comisión

Mixta, estableció que correspondía al Contratista solicitar al INSN-SB una

transferencia patrimonial progresiva de los bienes inventariados, para que

así tenga control de los mismos, lo cual, agrega, se llevó a cabo recién

mediante la firma del Acta de Recepción Final llevada a cabo el día 22 de

octubre de 2015, pese al cuestionamiento oportuno y diligente de parte del

Contratista, motivo por el cual concluyó que este no tenía la obligación de

guardianía de bienes del INSN-SB en el periodo comprendido entre el día 28

de octubre de 2014 (suscripción del Acta de Inventario de Bienes

Entregados) y el día 22 de octubre de 2015 (Firma del Acta de Recepción

Final).

DÉCIMO SEGUNDO.- La argumentación antes señalada denota la existencia

de una debida motivación, por cuanto se advierte que el Tribunal Arbitral,

luego de un estudio de las cláusulas contractuales sobre la materia y de un

análisis de los hechos suscitados en plena ejecución del contrato así como

de los medios probatorios aportados por las partes, arribó a la conclusión

antes expuesta, brindando las razones mínimas para dicha conclusión,

motivo por el cual este extremo del presente recurso también merece ser

desestimado. Ahora bien lo antes expuesto no significa que se entre a

valorar el acierto o desacierto de la decisión, ni calificar la interpretación que

ha efectuado del Derecho aplicable o del resultado de la valoración

probatoria realizada.

QQUUIINNTTOO PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO..--

DÉCIMO TERCERO.- Que absolviendo los agravios aludidos como ítems v),

vi) y vii) del presente recurso, este colegiado advierte que los argumentos del

MINSA cuestionan el resultado de la apreciación o valoración que ha

efectuado el Tribunal Arbitral sobre los medios probatorios, así señala que la

pauta interpretativa efectuada por el Tribunal respecto del Contrato de

Gerencia a fin de determinar el procedimiento y los criterios de

determinación de los porcentajes de las deducciones mensuales,

contravienen lo especificado en el Anexo N° 10 del referido contrato; el

MINSA también expresa, que en una segunda pauta interpretativa, el

tribunal determina que el Supervisor debe transparentar el procedimiento

que considera para la aplicación de las deducciones mensuales, además

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señala que el Ministerio de Salud no ha acreditado suficientemente que el

Supervisor haya seguido las Guías Técnicas que ha mencionado en su

descargo, sin embargo no ha tenido en cuenta que el Supervisor si

transparentó tal procedimiento.

Como es evidente, los alegados vicios de motivación que señala el MINSA,

constituyen en realidad la denuncia de vicios in iudicando, en el que se

cuestiona el ejercicio valorativo que ha desplegado el Tribunal Arbitral

respecto de determinados medios probatorios, lo que no es propio de un

recurso de anulación de laudo, sino más bien de un recurso de apelación.

DÉCIMO CUARTO.- Se debe precisar que el ejercicio de la valoración

probatoria en sede arbitral, es una atribución privativa, exclusiva y

excluyente del Tribunal Arbitral, conforme al artículo 43 de la Ley de

Arbitraje, la valoración de los medios probatorios aportados por las partes

integran la dimensión jurisdiccional de la competencia decisoria del Tribunal

Arbitral, pues sólo a éste corresponde atribuir o extraer un determinado

elemento de convicción de un medio probatorio, y todo cuestionamiento de

ello importará en realidad uno del fondo de lo resuelto, por vía de un

aducido error in cogitando por falta de sindéresis en el laudo. Pero ello no es

permitido en sede de control judicial, conforme al principio de no

revisabilidad del laudo que consagra el artículo 62.2 de la Ley de Arbitraje.

En ese contexto, no se puede emitir pronunciamiento sobre las pautas

interpretativas efectuadas o desplegadas por el Tribunal Arbitral, como

pretende la demandante, puesto como expresado ut supra, esta Sala

Superior no puede analizar ni los hechos expuestos por las partes en el

proceso arbitral, ni los medios probatorios admitidos en el mismo, y a partir

de dicho ejercicio, concluir en que los hechos materia de probanza en el

proceso arbitral, se dieron tal como expresa la ahora demandante y no como

los ha fijado el tribunal, razón por la cual la pretensión nulificante se debe

desestimar también en este extremo.

SSEEXXTTOO PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO

DÉCIMO QUINTO.- En relación al agravio aludido como ítem ix), del

presente recurso, este colegiado advierte que las alegaciones efectuadas por

la nulidiscente están relacionados con el desarrollo argumentativo efectuado

por el Tribunal Arbitral respecto a la pretensión de GEPEHO precisada en el

Sexto Punto Controvertido consistente en: “Determinar si corresponde o no

que el Tribunal Arbitral declare los Porcentajes de Deducciones Mensuales

que corresponden aplicar a las Retribuciones por el Mantenimiento y

Operación – RPMO que corresponden a la SGP por los meses de marzo, abril,

mayo, junio y julio del año 2016 son respectivamente, los siguientes:

3,046448%, 2,712415%, 2,876732%,2,33046%, y de forma subordinada a ello

y si el Tribunal Arbitral considera que los porcentajes antes indicados no son

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los correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo, junio y julio del año

2016, determinar cuáles serian los porcentajes aplicables a cada uno de esos

meses”. Este extremo del laudo se encuentra íntimamente ligado al

pronunciamiento del Tribunal Arbitral respecto del quinto punto

controvertido, esto es que el Tribunal Arbitral determine cuál sería el

procedimiento y los criterios aplicables, así como las Deducciones Aplicables

Mensuales conforme al Contrato submateria.

Es el caso que el Tribunal Arbitral declaró fundada en parte la pretensión

fijada como sexto punto controvertido y ordenó al Supervisor realizar el re

cálculo de los porcentajes aplicables a cada uno de los meses de marzo,

abril, mayo, junio y julio de 2016, con las precisiones que ahí se detallan;

de ese modo, una vez declarada fundada en parte la pretensión en análisis,

el tribunal dispone que quien fue encargado del cálculo de las deducciones,

realice nuevamente dicha operación.

Ahora bien la denuncia que realiza la nulidiscente es que el Supervisor no es

parte de la relación procesal, por lo que no se le puede ordenar que realice el

re cálculo mencionado. Como se observa, el hecho alegado no acredita una

vulneración al derecho a una debida motivación de la demandante, este

“agravio” en todo caso le correspondería alegarlo al Supervisor y no en esta

vía, razón por la que el agravio analizado debe ser desestimado.

NNOOVVEENNOO PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO..--

DÉCIMO SEXTO.- Que absolviendo los agravios aludidos como ítem viii) del

presente recurso, este colegiado advierte que tal cuestionamiento está otra

vez referido al fondo de la controversia, así la ahora demandante señala que

el Tribunal Arbitral no ha tenido en cuenta lo estipulado en el

Pronunciamiento del MINSA sobre el Escrito Ocho de GEPEHO, respecto a

los trabajos de Servicio de acondicionamiento y reparación de instalaciones

sanitarias. Servicio de cambio de baterías para 07 centrales de monitoreo y

Servicio de cambio de baterías para 25 desfibriladores con monitor y paletas

externas, del cual se advierte que la empresa GEPEHO sólo realizó el 70%

del Servicio de acondicionamiento y reparación de instalaciones sanitarias,

por lo que el monto a pagar debería ser proporcional a dicho porcentaje y

que respecto al servicio de entrega batería, que las batería entregadas se

encontraban vencidas, por lo que su valor de adquisición y su calidad fueron

menores a las propuestas.

Tales argumentos son propios de un recurso de apelación, constituyen

presuntos vicios in iudicando cometidos por el órgano decisor, mediante los

cuales se solicita a la instancia revisora que aprecie y valore las pruebas

actuadas y se llegue a una conclusión distinta a las del órgano de primera

instancia, lo que evidentemente no es propio de una demanda de anulación

de laudo arbitral.

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Por consiguiente, cuando del recurso de anulación se advierta un

cuestionamiento al razonamiento intrínseco del árbitro respecto del fondo de

la controversia analizada, dicho recurso (demanda) será declarado

infundado, pues no existe espacio en este proceso judicial de anulación de

laudo para pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el

contenido de la decisión, así como para revisar los criterios o motivaciones

del árbitro expuestos en el laudo arbitral, conforme a lo prescrito por el

artículo 62, inciso 2, del Decreto Legislativo N° 1071. En consecuencia, de

acuerdo a lo expresado, este extremo de la demanda de anulación de laudo

en análisis debe ser declarado infundado.

DDÉÉCCIIMMOO PPUUNNTTOO CCOONNTTRROOVVEERRTTIIDDOO DDEELL LLAAUUDDOO..--

DÉCIMO SÉTIMO.- Que absolviendo los agravios aludidos como ítems ix) y

x) del presente recurso, este colegiado advierte que el desarrollo

argumentativo efectuado por el Tribunal Arbitral respecto al décimo punto

controvertido, fue el siguiente:

J. DÉCIMO PUNTO CONTROVERTIDO

POSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

294. GEPEHO expresa que de acuerdo a EL CONTRATO no le correspondería a su representada asumir la contratación de una Póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSN-SB, sino sólo el Integro de los Bienes del proyecto incluidos en el Acta de Recepción Final.

295. Por su parte, el MINSA expresa que el Acta de Recepción Final de Bienes marca la fecha para la contratación del seguro contra todo riesgo por parte de GEPEHO, es decir, incluido la infraestructura.

296. Al respecto el TRIBUNAL ARBITRAL considera pertinente tener presente las siguientes clausulas de EL CONTRATO:

"22.3 Requerimientos de Seguros solicitados a la SGP

(...)

c) Seguro sobre los bienes del Proyecto

La SGP deberá contratar pólizas de seguro contra todo riesgo para todos los Bienes del Proyecto a partir de suscripción del Acta de Recepción Final de Bienes Entregados por el Contratante. Las pólizas deberán cubrir el cien por ciento (100%) del valor de reposición a nuevo de los Bienes del proyecto.

La modalidad en que se contrataran las pólizas es de primer riesgo. La contratación de las respectivas pólizas de seguro contra todo riesgo deberá adecuarse a la naturaleza de cada activo integrante de los Bienes del Proyecto.

Las coberturas serán cuando menos las siguientes: daños parciales o totales provocados por agua, eventos de la naturaleza, incendio, explosión, terrorismo, vandalismo, conmoción civil, robo hurto y apropiación ilícita, daños provocados por error o falla humana de los usuarios, la SGP o terceros que no corresponden a daño por negligencia, dolo o culpa inexcusable.

Las pólizas de seguro deberán mantenerse vigentes durante la vigencia del Contrato. Dichos seguros incluirán cobertura por: (a) el costo de reconstrucción reparación y/o sustitución de los Bienes del Proyecto; y (b) el lucro cesante que cubra todos aquellos ingresos que la SGP dejó de percibir durante las demoras o la interrupción del Servicio siempre que supere un plazo de treinta (30) días calendario y únicamente por los días calendario adicionales a dicho plazo, de conformidad con lo establecido en este Contrato y las Leyes Aplicables.

"2.14 Bienes del Proyecto: Es el conjunto de activos (Infraestructura y Equipos):

(i) que el Contratante y el INSN-SB pondrán a disposición de la SGP en mérito del presente contrato, que el Contratante y/o el INSN-SB adquieran durante la vigencia del Contrato en ejecución del mismo y (iii) aquellos que /a SGP adquiera para la prestación de los Servicios, los que adquiera posteriormente para reponerlos o los que adquiera para reponer los que el Contratante o el 1NSN-SB pusieron a su disposición y que son operados por la SGP para la prestación de los Servicios, de acuerdo con lo señalado en el Anexo N° 7 del presente contrato, y que serán transferidos al INSN-SB a título gratuito al finalizar el Contrato, con excepción de los equipos de laboratorio que la SGP provea o adquiera para la prestación del servicio de Patología Clínica (Laboratorio)".

297. De una lectura conjunta y literal de las clausulas citadas de EL CONTRATO, el TRIBUNAL ARBITRAL concluye lo siguiente:

- GEPEHO asume la obligación de contratar pólizas de seguro contra todo riesgo, obligación que alcanza a todos los Bienes del Proyecto.

-16-

- EL CONTRATO no hace la precisión, distinción o reducción en el sentido de que los Bienes del Proyecto sean solo el conjunto de activos de bienes muebles, sino que, por el contrario, también menciona expresamente a los inmuebles.

- Para que los bienes (muebles o inmuebles) sean cubiertos por las pólizas de seguro: (i) deben haber sido puestos por el Contratante a disposición de GEPEHO; o (ii) hayan sido adquiridos por el MINSA durante la vigencia de EL CONTRATO; o (iii) se trate de bienes que GEPEHO adquiera para el cumplimiento de los servicios objeto de EL CONTRATO.

298. Dicho ello, en el presente caso el TRIBUNAL ARBITRAL concluye que GEPEHO tiene la obligación de asumir la contratación de una Póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSN-SB, puesto que EL CONTRATO no reduce su obligación contractual únicamente a que las pólizas de seguro cubran sólo los bienes muebles.

299. Ahora bien, una vez determinado que la obligación de asumir la contratación de una Póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSN-SB es de GEPEHO, corresponde determinar a partir de cuándo GEPEHO debe contratar una Póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSNSB? Al respecto, el TRIBUNAL ARBITRAL tiene en consideración lo dispuesto en las siguientes clausulas de EL CONTRATO:

"22.1 La SGP deberá contar, durante la vigencia del contrato, con las pólizas de seguros que exige esta clausula, cuyas propuestas de pólizas hayan sido debidamente aprobadas por el Contratante con la opinión previa del Supervisor, en caso hubiera un Supervisor designado distinto al Contratante.

(...)"

"22.2 La SGP suministrará al Contratante copia de las pólizas antes de la Fecha de inicio del Periodo de Operación y como una condición para el inicio del Periodo de Operación, junto con el recibo oficial de la aseguradora por el monto total pagado como prima".

300. En el marco establecido de las clausulas citadas, de una revisión de los medios probatorios que obran en el expediente arbitral, el TRIBUNAL ARBITRAL advierte que mediante Carta N° 40-2015/IGSS de fecha 20 de marzo de 2015, el IGSS aprobó la póliza de seguro multiriesgo contratada por GEPEHO sobre los bienes del proyecto, el cual - a decir del mismo GEPEHO - no incluía la infraestructura. A continuación, se inserta la parte pertinente de la Carta N° 40-2015/IGSS:

301. Entonces, el TRIBUNAL ARBITRAL concluye que, si bien de acuerdo a EL CONTRATO es obligación de GEPEHO contratar una póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSN-SB, dicha obligación no fue exigible desde la suscripción de EL CONTRATO, pues el propio MINSA en el año 2015 había aprobado la Póliza Multiriesgo sin que esta incluyese la infraestructura.

Ergo, el MINSA conocía de los términos en los que GEPEHO había contratado la póliza de seguro, por lo que deviene contrario a derecho que luego de una inacción complaciente, en circunstancias que exigían un reacción, se pretenda una objeción.

302. Ahora bien, el TRIBUNAL ARBITRAL considera que es a partir de la emisión del presente Laudo que las partes del presente proceso arbitral tienen la determinación de quien tiene la obligación para contratar una póliza Multiriesgo que incluya la Infraestructura del INSN-SB, por lo que, en principio, sería a partir de la emisión del presente Laudo que GEPEHO debería contratar la póliza de seguro que incluya la Infraestructura del INSNSB. Sin embargo, el TRIBUNAL ARBITRAL tiene en consideración la Resolución Cautelar N° 2 de fecha 5 de enero de 2017, mediante la cual resolvió:

"El Tribunal Arbitral dispone que el MINSA debe proceder a contratar una póliza de seguro que cubra la infraestructura del Instituto Nacional de Salud del Niño - San Borja (el "INSN-SB"), hasta la emisión del laudo arbitral, momento en el cual el Tribunal Arbitral determinara a cuál de las partes le corresponde asumir dichos gastos y, de corresponder, ordenar el reembolso".

303. Por tanto, corresponde ORDENAR que GEPEHO reembolse al MINSA los montos, incluido intereses, que hayan sido pagados por dicha Entidad por concepto de contratación de una póliza de seguro para asegurar la infraestructura del INSN-SB desde la emisión de la Resolución Cautelar N° 2, esto es, el 5 de enero de 2017. Este reembolso procederá en la medida que se acredite la contratación y pago de la cobertura de seguro.

304. En consecuencia, el TRIBUNAL ARBITRAL considera que debe declararse INFUNDADA la decima pretensión principal de la demanda presentada por GEPEHO; en consecuencia, no corresponde declare que la Póliza de Seguro Multiriesgo que GEPEHO debe contratar según la clausula 22 de EL CONTRATO no debe incluir la cobertura de la infraestructura del Instituto Nacional de Salud del Niño - INSN-SB, entendida como tal conforme a la clausula 2.56 de EL CONTRATO; y en tal sentido: (i) que el IGSS, o en su defecto el MINSA, no pueden solicitar a la SGP el reembolso de los montos, incluido intereses, que fueran pagados por cualquiera de estos, por la contratación de una póliza de seguro para asegurar la infraestructura del INSN-SB; y (ii) que el IGSS, o en su defecto el MINSA, no están contractualmente facultados a ejecutar la garantía de fiel cumplimiento de EL CONTRATO por el incumplimiento de la supuesta obligación de reembolso.

[Todo el subrayado agregado por esta Sala]

DÉCIMO OCTAVO.- Del extracto citado, este colegiado aprecia que luego de

analizar la cláusula 22.3 así como la cláusula 2.14 del Contrato, el Tribunal

Arbitral arribó a la conclusión que el Contratista no sólo tenía la obligación

-17-

de asumir la contratación de una Póliza Multiriesgo únicamente que cubran

bienes muebles sino que además ésta debía incluir su Infraestructura. De

igual manera, como consecuencia de analizar las cláusulas "22.1 y 22.2” del

Contrato y luego de efectuar la valoración del medio probatorio consistente

en la Carta N° 40-2015/IGSS de fecha 20 de marzo de 2015, el Tribunal

Arbitral arribó a la conclusión que la contratación de la referida Póliza por

parte de la Contratista no resultaba exigible desde la suscripción del

contrato ya que la propia Entidad en el año 2015 había aprobado la

contratación de una Póliza Multiriesgo por parte pese a que esta no incluía

la infraestructura. En ese contexto el Tribunal Arbitral señaló que si bien

con la emisión del laudo arbitral las partes tendrían la determinación de

quien tiene la obligación para contratar una póliza Multiriesgo que incluya la

Infraestructura, por lo que, sería a partir de dicha fecha que la Contratista

debería contratar dicha póliza de seguro; también dispuso mediante una

decisión cautelar que la Entidad debía proceder a contratar la póliza de

seguro que cubra la infraestructura hasta la emisión del laudo arbitral.

Siendo ello así, señaló que la Contratista debía reembolsar a la Entidad los

montos, incluido intereses, que hayan sido pagados por dicha Entidad por

concepto de contratación de una póliza de seguro para asegurar la

infraestructura desde la emisión de la resolución cautelar, previa

acreditación de la contratación y pago de cobertura de la misma.

DÉCIMO NOVENO.- En ese panorama, este colegiado aprecia que Tribunal

Arbitral ha expuesto las razones fundamentales por las cuales arribó a la

decisión finalmente adoptada por lo que este Colegiado no aprecia en este

extremo una afectación al derecho a la motivación de la entidad

demandante, motivo por el cual lo alegado por la Entidad en este extremo de

su recurso también merece ser desestimado. Así mismo es menester precisar

que el control jurisdiccional sobre la debida motivación realizada por el o los

árbitros, no debe colisionar con el Principio de Irrevisabilidad del criterio

arbitral consagrado en el artículo 62 inciso 2 del Decreto Legislativo N°

1071; entendido como aquélla prohibición al fuero judicial de pronunciarse

sobre el fondo de la controversia que fue resuelto en el arbitraje, ya sea por

discrepar de la opinión, criterios e interpretaciones adoptadas por el o los

árbitros en cuanto a la valoración de los hechos y las pruebas presentadas

en el expediente arbitral, así como de las conclusiones expedidas en el

mismo; por cuanto el recurso de anulación no permite directa o

indirectamente analizar la corrección en la aplicación de la ley hecha por los

árbitros, ello en razón de que el control jurisdiccional se encuentra limitado

a la verificación de la validez formal del proceso en el que el laudo ha sido

dictado.

Por las razones expresadas y las normas jurídicas invocadas, los integrantes

de este órgano jurisdiccional, administrando justicia a nombre de la Nación,

-18-

resuelven:

DECLARAR INFUNDADA la demanda de Anulación de Laudo Arbitral

interpuesto por el MINISTERIO DE SALUD contra el Laudo Arbitral contenido en la Resolución N° 10 de fecha 12 de mayo de 2017, emitido por

el Tribunal Arbitral conformado por Ricardo Rodríguez Ardiles, Carlos Soto

Coaguila y Juan Francisco Rojas Leo; en consecuencia DECLARARON VALIDO el mencionado Laudo Arbitral.

En los seguidos por el MINISTERIO DE SALUD contra GESTORA PERUANA

DE HOSPITALES S.A. sobre ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL.-

Notificándose.

JMRM/rvh

ROSSELL MERCADO ARRIOLA ESPINO

MEDINA SANDOVAL

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

SEGUNDA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

EXPEDIENTE Nº : 357-2016 DEMANDANTE : EMPRESA CONCESIONARIA DE ELECTRICIDAD DE

UCAYALI S.A. DEMANDADO : CONSORCIO SUPERVISOR SEPI MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. RESOLUCIÓN NÚMERO NUEVE.

Lima, cinco de enero

de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Con el expediente arbitral que se tiene a la vista en 1958 folios. Interviniendo como

Ponente el señor Rivera Gamboa.

Por escrito de fojas 104 y siguientes, EMPRESA CONCESIONARIA DE

ELECTRICIDAD DE UCAYALI S.A. – ELECTRO UCAYALI (en adelante ELUC)

interpone recurso de anulación contra el laudo arbitral de fecha 13 de julio de 2016,

expedido por el tribunal arbitral conformado por los señores Marco Antonio Martínez

Zamora (presidente), Wuandy Vargas Guevara y Carlos Ireijo Mitsuta, en el arbitraje

seguido con CONSORCIO SUPERVISOR SEPI (en adelante SEPI).

Por resolución 01 se admitió a trámite el recurso de anulación, corriéndose traslado

a SEPI, quien a folios 176 y siguientes lo absuelve solicitando sea declarado

improcedente o infundado, por las razones que expone.

Realizada la vista de la causa con informes de los señores abogados, según

constancia de fojas 232, corresponde resolver, y;

No se cumple el requisito del reclamo previo si el pedido de exclusión efectuado en sede arbitral, fue por fundamentos diferentes a los esgrimidos en el recurso de anulación.

2

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El artículo 139° inciso 1 de la Constitución cons agra al arbitraje como

jurisdicción independiente del Poder Judicial, lo que ha sido explicitado y

desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en cuyas STC Nro.

6167-2005-PHC/TC y N° 142-2011-PA/TC expresó:

“(...) este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria”.

Por tanto, corresponde al diseño constitucional, desarrollado además por la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la naturaleza jurisdiccional especial del

arbitraje y su particular forma de interrelación con la justicia ordinaria del Poder

Judicial, a través de las formas expresamente previstas en la Ley de Arbitraje (el

Decreto legislativo Nro. 1071), a saber: de colaboración a través de la tutela

cautelar, para las actuaciones probatorias y para la ejecución de laudo; y, el control

judicial, a través del recurso de anulación de laudo y reconocimiento de laudo

extranjero (cfr. artículos 8°, 45°, 47°, 62°, 68°, 75° y 76° de la Ley de Arbitraje.

En ese sentido, el recurso de anulación de laudo configura un mecanismo de

interrelación del ámbito jurisdiccional arbitral con el ámbito jurisdiccional judicial, en

virtud del cual las partes incoan la función de control judicial validez del laudo.

SEGUNDO: Dado el carácter jurisdiccional del arbitraje fijado por la Constitución, y

el carácter de cosa juzgada que se le reconoce al laudo (artículo 59 de la Ley de

Arbitraje), la revisión judicial de su validez sólo puede producirse en los supuestos

excepcionales expresamente previstos. Es así que el artículo 62° de la citada ley,

establece lo siguiente:

Artículo 62.- Recurso de anulación 1. “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso

constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63.

2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral”.

3

DE LAS CAUSALES INVOCADAS

TERCERO: En el presente caso, ELUC solicita que se declare la nulidad del laudo

arbitral invocando para tal efecto las causales previstas en el artículo 63 inciso 1)

literales b), c), d) y e) del Decreto Legislativo Nro. 1071, que disponen:

Artículo 63.- Causales de anulación. 1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y

pruebe: a. […]. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un

árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son

manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. […]”

Cabe tener presente que -como se tiene establecido en anteriores

pronunciamientos- en el recurso de anulación rige en forma superlativa el principio

dispositivo, consagrado en el artículo 63.1 de la Ley de Arbitraje, según el cual

corresponde a la parte que solicita la anulación, alegar y probar algunas de las

causales taxativamente establecidas en la ley. Esto ha sido reproducido por la

jurisprudencia de las Salas Comerciales, (cfr. Exps. Nros. 307-2014 y 349-2014,

126-2015, 231-2014, entre otros) que ha establecido:

“(…) tratándose el recurso de anulación de laudo de un proceso de control judicial del arbitraje, que opera únicamente en los supuestos previstos por la ley como causales que deben ser alegadas y acreditadas por la parte nulidiscente, tal como lo exige la norma antes glosada, en este tipo de proceso impera de modo especial el principio dispositivo en virtud del cual se debe resolver en congruencia con el acto postulatorio del nulidiscente, sin perjuicio de la aplicación oficiosa de la causal e) relativa a la no arbitrabilidad de la materia resuelta en sede arbitral tratándose de un arbitraje nacional, excepcionalmente permitida por el inciso 3 de dicha norma. En ese sentido, no corresponde que la instancia de control judicial califique los hechos expuestos como fundamento de la causal alegada, bajo los alcances de una causal de anulación diferente, no invocada expresamente por la parte”.

CUARTO: Se sustenta el recurso de anulación, en los siguientes argumentos:

Con relación a la causal e):

1. El quinto punto resolutivo del laudo se pronuncia flagrantemente sobre el

otorgamiento y pago de prestaciones adicionales de supervisión, cuestiones

4

que conforme al artículo 41° de la Ley de Contratac iones del Estado – D.

Leg. 1017, modificada por la Ley Nro. 29873, y el artículo 191 de su

Reglamento, aprobad por D. S. Nro. 184-2008-EF y modificado por D.S.

138-2012-EF, así como artículo 22 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional

de Control y de la Contraloría General de la República, no son susceptibles

de arbitraje.

2. ELUC planteó una excepción de incompetencia denunciando que el petitorio

contenido en la segunda pretensión principal de la reconvención de SEPI no

era susceptible de arbitraje, tal como consta en los numerales 53 a 56 del

laudo, el cual sin embargo la declaró infundada por considerar que lo que

solicitó SEPI en realidad constituye un presupuesto adicional pero no se

trata de prestaciones adicionales. Esto en base a que el monto que el

tribunal ordena pagar deviene de los conceptos de gastos generales y

costos directos, como señala en el punto 85 del laudo.

3. De las normas referidas se desprende la prohibición de someter a arbitraje

las mayores prestaciones de supervisión, lo cual significa que estamos

frente a un supuesto de no arbitrabilidad, cuya configuración exige al

concurrencia de dos condiciones: a) que estemos frente a un supuesto de

mayores prestaciones de supervisión o lo que es lo mismo, prestaciones

adicionales de supervisión que no provengan de adicionales de obra, y; b)

que el monto de estas prestaciones adicionales exceda el límite del 15% del

monto del contrato de supervisión.

4. SEPI solicitó mayores prestaciones de supervisión, las que según la misma

parte señaló, se originaron por efecto de ampliaciones de plazo otorgadas

durante la ejecución del contrato de supervisión, conforme consta en el

punto 32 del laudo. Por tanto, del petitorio de SEPI se desprende que se

trata de prestaciones adicionales o mayores prestaciones provenientes de

un caso distinto a adicionales de obra, con lo que se cumple la primera

condición de no arbitrabilidad.

5. Llama la atención que el tribunal intente en el punto 22 del laudo, otorgar

una calificación distinta a lo explícitamente pretendido por SEPI, pues sin

que haya sido argumentado por SEPI, de forma arbitraria establece una

llamativa interpretación de los artículos precitados y considera en el numeral

21 del laudo que “no todo presupuesto adicional es una prestación

adicional”, diferencia no recogida ni en el artículo 41 de la Ley de

5

Contrataciones del Estado, ni en el artículo 191 de su Reglamento, ni en los

artículos 22 y 23 de la Ley Nro. 27785. Dicha interpretación es contraria al

principio de legalidad que rige los actos del Estado y la contratación pública.

6. Lo ordenado pagar respecto de las mayores prestaciones de supervisión ha

excedido largamente el 15% del monto del contrato, configurándose una

vulneración de la limitación porcentual establecida para que la entidad

pueda disponer libremente de su aprobación y pago sin intervención de la

Contraloría.

Con relación a la causal d)

7. En su segunda pretensión SEPI solicitó mayores prestaciones de

supervisión, y en su tercera pretensión solicitó únicamente mayores gastos

generales; sin embargo, el tribunal arbitral resolvió ambas pretensiones en

el quinto punto resolutivo del laudo, declarándolas fundadas y ordenando el

pago de S/.121,767.05, lo cual entraña incongruencia ultra petita y/o extra

petita, toda vez que: el tribunal ha resuelto otorgar un monto mayor por

concepto de gastos generales al monto originalmente solicitado por SEPI; y

ha resuelto sorbe otorgamiento de costos directos, los cuales nunca fueron

solicitados por SEPI.

8. Al momento de resolver la segunda prensión principal, el tribunal arbitral ha

reconducido arbitrariamente dicha pretensión, destinada originalmente al

reclamo de prestaciones adicionales de supervisión, hacia una solicitud de

reconocimiento de mayores gastos generales y costos directos, bajo los

alcances del artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado.

9. Al momento de resolver la segunda pretensión principal, el tribunal de forma

arbitraria reconoce a favor de SEPI lo relativo a costos directos, a pesar que

ello jamás fue solicitado, lo que es más grave si se tiene en cuenta que en la

tercera pretensión principal se solicitó expresa y únicamente el

reconocimiento de mayores gastos generales en virtud de las ampliaciones

de plazo, que o incluía los costos directos como parte del petitorio.

10. Así, a pesar que en la tercera pretensión principal se solicitó solamente

mayores gastos generales por S/. 51,283.70, el tribunal concedió en el

quinto punto resolutivo del laudo, un monto mayor ascendente a

S/.121,767.05, lo cual convierte al laudo en ultra petita.

6

11. El tribunal concede el pago de S/.121,767.05 por concepto de mayores

gastos generales y costos directos, a pesar que SEPI solamente había

solicitado S/.51,283.70 por concepto de mayores gastos generales, y jamás

solicitó el reconocimiento de costos directos, lo cual convierte al laudo en

extra petita.

Con relación a la causal b)

12. El quinto punto resolutivo versa sobre dos pretensiones (segunda y tercera),

ordenando el pago de S/.121,767.05 por concepto de mayores gastos

generales y costos directos, constando su motivación en los puntos 55 a 88

del laudo, en los que el tribunal arbitral no explica con el debido detalle

cuánto corresponde a cada pretensión, limitándose a señalar en forma

genérica un consolidado de gastos generales y costos directos, es decir, se

realiza una motivación aparente.

13. No se cumple con el requisito de motivación adecuada, pues: a) no se

disgrega ambas pretensiones, es decir, no determina con claridad qué

monto otorga por cada una de ellas; b) no disgrega tampoco los conceptos

que decide otorgar a SEPI, es decir, no explica qué monto otorga por

concepto de mayores gastos generales y qué monto por costos directos.

Con relación a la causal c)

14. En el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos las partes sólo autorizaron

al tribunal a que tenga discrecionalidad para: 1) resolver los puntos

controvertidos en el orden que estime pertinente, y; 2) para dejar de

pronunciarse sobre un punto controvertido si estima que éste ya ha sido

resuelto en otro punto controvertido que guarde relación con aquél. Sin

embargo, en el laudo se ha hecho caso omiso a dicha autorización y

excediéndose de la misma, se procede a resolver la segunda y tercera

pretensiones principales, combinando ambos puntos controvertidos en el

quinto punto resolutivo.

15. El tribunal declaró improcedente la solicitud de interpretación formulada,

argumentando que de acuerdo a l señalado en el Acta de Fijación de Puntos

Controvertidos estaba facultado para modificar el orden de ellos, unirlos o

tratarlos por separado, de acuerdo a la finalidad que es la de fijar la verdad

material y declararla conforme a los hechos producidos. Pero esto es

7

inexacto porque las partes no establecieron una regla que autorizase al

tribunal a unir dos puntos controvertidos.

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE ANULACION

QUINTO: SEPI absuelve el recurso de anulación, manifestando que:

Respecto a la causal d)

1. ELUC realiza una interpretación errónea de los fundamentos del laudo, pues

el tribunal desde el numeral 56 hasta el numeral 86 realiza un análisis de los

gastos generales derivados de ampliaciones de plazo y de los costos en los

que habría incurrido SEPI para ejecutar los mayores trabajos de supervisión,

que se había generado por la extensión del plazo de ejecución de las

prestaciones originales en el contrato.

2. Al resolver la segunda y tercera pretensiones, el tribunal ha aplicado el

artículo 175 del Reglamento, que establece que en el caso de la extensión

de plazo en contratos de supervisión, sólo corresponde el reconocimiento

del costo directo y gastos generales debidamente acreditados.

3. Así, en el considerando 63 el tribunal analiza el efecto de la ampliación de

plazo en el contrato de supervisión de obra, los efectos de dicha ampliación

en el contrato, así como los conceptos económicos que corresponde por

dicha ampliación. En tal sentido, la materia analizada y resuelta por el

tribunal, no se encuentra dentro de los supuestos normativos señalados por

ELUC, referidos a la aprobación de prestaciones adicionales, contenidas en

los artículos 43.1 y 191 de la Ley y Reglamento de Contrataciones del

Estado, respectivamente.

4. Lo anterior encuentra sustento en que respecto de las pretensiones

planteadas por la recurrente en el arbitraje, el quinto punto resolutivo sólo

reconoce aquellos mayores trabajos que han sido debidamente acreditados

con el comprobante de pago respectivo. Por tanto el tribunal no se

pronunció ni resolvió sobre prestaciones adicionales.

Respecto a la causal d)

5. La segunda pretensión de SEPI está rferido a reconocimiento y pago de un

monto dinerario en el cual ha incurrido como consecuencia de los mayores

costos de supervisión ejecutadas debido a la ampliación del plazo

8

contractual, mayores costos cuyo componentes están conformados por

costos directos, utilidad y gastos generales, lo que ha sido analizada en el

laudo en el que se señala que sólo se reconocerán los gastos generales y

costos directos que se encuentren sustentados.

6. La entidad interpreta erróneamente el tenor de la segunda pretensión

formulada por SEPI y queda claro que el tribunal resolvió en el marco que

establece la pretensión antes señalada, de conformidad con las normas de

contrataciones del Estado, por lo que no tiene sustento afirmar que el

tribunal recondujo la pretensión y emitió un pronunciamiento ultra petita.

7. No pueda afirmarse que el laudo contiene un pronunciamiento extra petita,

porque lo pedido en las dos pretensiones (segunda y tercera) es

S/.562,420.99, y el laudo sólo otorga S/.121,767.05, al declarar fundada en

parte la segunda y tercera pretensión, monto que comprende en parte los

gastos generales y costos directos. Por tanto, no se ha pronunciado sobre

petitorios no planteados.

8. El tribunal no ha alterado la relación jurídico procesal establecida en el Acta

de Fijación de Puntos Controvertidos, en la que se recogen la segunda y

tercera pretensión.

9. Este extremo del recurso de anulación debe ser declarado improcedente,

debido a que no existe constancia de reclamo efectuado por ELUC alegando

el carácter extra petita del laudo.

Con relación a la causal b)

10. Del laudo se aprecia en los numerales 55 a 88 que el tribunal ha

desarrollado un pleno ejercicio interpretativo respecto de los elementos y

razones que lo llevaron a resolver la controversia, observándose que no hay

rupturas de logicidad en su razonamiento, por lo que no se advierte una

motivación defectuosa. En los considerandos 75 al 79 el tribunal traza la

línea de razonamiento en base al cual llega a la decisión de reconocer a

favor del Consorcio la suma de S/.121,767.05

11. El recurso de anulación no habilita a la Sala a pronunciarse sobre el fondo

de lo resuelto por el tribunal arbitral

Respecto a la causal c)

12. ELUC no toma en consideración que el Acta de Audiencia de Fijación de

9

Puntos Controvertidos, indica en su tercer párrafo que se deja a la

liberalidad del tribunal el poder adecuar, omitir o ajustar los puntos

controvertidos consignados en tal Acta; por lo que resulta válido que el

tribunal haya desarrollado la segunda pretensión conjuntamente con la

tercera, al estar relacionadas directamente en el tema de los medios

probatorios presentados, que acreditan los costos directos y los gastos

generales incurridos por SEPI, resultando entonces válido que se haya

resuelto estas dos pretensiones en el quinto punto resolutivo.

13. Esta causal resulta improcedente, porque no existe constancia de solicitud

y/o reclamo efectuado por ELUC, pues su pedido de interpretación y

exclusión no están orientados de manera expresa a dejar constancia que lo

resuelto por el tribunal se haya constituido como una trasgresión a los

acuerdos de las partes para el trámite del arbitraje.

DEL RECLAMO PREVIO EXIGIDO POR LEY

SEXTO: En armonía con la naturaleza del arbitraje de ser el reino de la autonomía

de la voluntad, y consecuentemente de ser el recurso de anulación un mecanismo

de control excepcional y por ello mismo, restringido, es que la ley impone con

carácter imperativo, acorde al principio de favorabilidad y conservación del arbitraje,

como requisito de la impugnación en sede judicial, el previo agotamiento en sede

arbitral de la posibilidad de corrección del defecto, vicio o infracción procedimental

presuntamente incurridas. Es así que el artículo 11 del D. Leg. 1071 dispone que si

la parte que conociendo o debiendo conocer que no se ha observado o se ha

infringido una norma una norma imperativa de la misma ley, o un acuerdo de las

partes o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue el arbitraje y no

objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerará que

renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias. Y en complemento con ello, el

artículo 63 inciso 2) de la citada ley, establece que las causales previstas en los

literales a), b), c) y d) de la misma norma, “sólo será procedente si fueron objeto de

reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fue

desestimada”.

En tal sentido, de conformidad con el artículo 63 inciso 2) de la Ley de Arbitraje, la

viabilidad de 3 de las causales de anulación invocadas en el caso que nos ocupa

(b, c y d), está condicionada al cumplimiento de un requisito de procedibilidad

10

consistente en el reclamo previo, expreso y oportuno ante el Tribunal Arbitral por la

parte que se considera afectada.

Cabe sin embargo precisar que la jurisprudencia de las Salas Comerciales han

establecido que el reclamo previo antes referido, debe ser formulado mediante el

mecanismo idóneo previsto por las partes o establecido en el Reglamento arbitral o

en la ley de Arbitraje, que permita al tribunal corregir o enmendar el defecto o

irregularidad incurridos en sede arbitral y ulteriormente sustenta la causal de

anulación invocada en el caso concreto. En sentido contrario, si no existe dicho

mecanismo o recurso procesal idóneo, la exigencia del previo reclamo resulta

inconducente, constituyendo, consecuentemente, una irrazonable barrera de

acceso a la justicia y restricción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Así,

en las causas Nro. 150-2016, 224-2016, 363-2016 se ha dicho:

“[se] invoca la causal de anulación b) argumentando que el laudo arbitral contiene una serie de defectos en cuanto a la motivación, entre ellos alega deficiencia en la motivación externa, motivación insuficiente y motivación sustancialmente incongruente; por lo que, teniendo en cuenta que los vicios o defectos de motivación alegados son observados a partir de la emisión del laudo y al no estar previsto en la ley de arbitraje un mecanismo adecuado a través del cual las partes puedan reclamar ante el tribunal arbitral por situaciones como las alegadas, dado que ninguno de los recursos post laudo previstos en el artículo 58 de la Ley de Arbitraje permiten enmendar vicios de motivación, no corresponde exigir el cumplimiento de reclamo previo establecido en el inciso 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje, criterio que ha sido establecido por esta Sala especializada”

SETIMO: Hecha tal acotación, se procede a analizar las alegaciones de

improcedencia del recurso de anulación formuladas por SEPI, en función de cada

una de las causales invocadas.

Así, con relación a la causal e) no existe obligación legal de formular reclamo

previo, pues prevé la ley que un vicio de no arbitrabilidad de la materia sobre la que

versa el laudo puede ser apreciada incluso de oficio por esta Sala. No obstante ello,

se aprecia que ELUC cumplió con denunciar la supuesta no arbitrabilidad que ahora

alega, proponiendo la correspondiente excepción de incompetencia objetiva.

En cuanto a la causal b), al estar ésta sustentada en una alegación de vicio de

motivación, conforme al criterio antes expuesto, según el cual ninguno de los

pedidos post laudo permitidos por el artículo 58 de la ley resulta idóneo pues no

tienen por finalidad corregir defectos de motivación, no cabe exigir el reclamo previo

11

a que se refiere el artículo 62.2 de la misma ley arbitral. Sin perjuicio de ello, se

aprecia que ELUC solicitó la interpretación del laudo, precisamente alegando que la

motivación del aludo era insuficiente pues no precisaba cuánto de la suma

ordenada pagar en el quinto punto resolutivo correspondía a los mayores gastos

generales y cuánto a los costos directos, pedido que fue declarado improcedente

por resolución 30, lo que incluso de exigirse el requisito del reclamo previo,

permitiría tener por satisfecha esta exigencia.

Y en cuanto a la causal c), se aprecia que ésta se sustenta en que el laudo resolvió

en un solo punto (quinto punto resolutivo) dos pretensiones principales,

conjuntamente, para lo cual las partes no habrían autorizado al tribunal. Así, como

es evidente, siendo tal el vicio denunciado, es obvio que no podría haberse

formulado reclamo antes del laudo mismo, por lo que sólo podría haberse

interpuesto alguno de los pedidos post laudo permitidos por el artículo 58 de la Ley

de Arbitraje. Sin embargo, es evidente también, que ninguno de tales pedidos

resultaría idóneo para la corrección del vicio denunciado, pues no es el supuesto de

ninguna rectificación, interpretación, exclusión o integración de laudo; por lo que no

resulta exigible en el caso concreto.

DE LA CAUSAL d)

OCTAVO: Distinta es la situación con relación a la causal d) igualmente invocada

en este caso por un denunciado vicio de incongruencia objetiva, esto es, un

pronunciamiento ultra petita y extrapetita. Al respecto, la ley prevé expresamente la

pertinencia del pedido de exclusión, que conforme al artículo 58 inciso 1 literal d) de

la Ley de Arbitraje, procede para “solicitar la exclusión del laudo de algún extremo

que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a

conocimiento y decisión del tribunal arbitral”. Por tanto, con relación a este extremo

del recurso de anulación sí es exigible el reclamo previo en el presente caso, sin lo

cual no queda habilitada la competencia revisora de esta instancia judicial.

En ese sentido, se aprecia que el fundamento de la invocada causal d) radica, tal

como lo puntualiza la propia ELUC en el punto 5.2.2.11 de su recurso de anulación

en lo siguiente:

1. El tribunal arbitrariamente consideró el petitorio de la segunda pretensión

12

principal de SEPI como una de mayores gastos generales y costos directos,

otorgando por ello un monto mayor al solicitado originalmente por SEPI por

concepto de gastos generales a razón de la ampliación de plazo.

2. El tribunal además se pronunció sobre el cálculo de costos directo a pesar

que esto último no fue solicitado por SEPIU, otorgando por ello un monto

mayor al solicitado originalmente por SEPI.

Por tanto, conforme a ley, dichas alegaciones sólo serán procedentes como

fundamento del recurso de anulación con base en la causal d), si fueron objeto de

reclamo expreso y oportuno en sede arbitral, mediante el correspondiente pedido

de exclusión.

Al respecto, se aprecia de autos que efectivamente ELUC formuló un pedido de

exclusión, mismo que fue declarado improcedente por resolución 30; sin embargo,

dicho pedido no tuvo como fundamento ninguna de las alegaciones ahora

expuestas en sede judicial, sino un argumento muy diferente, relativo a que la

segunda pretensión de SEPI tenía como esencia el reconocimiento de mayores

prestaciones por la ejecución de un servicio de supervisión, el cual según el artículo

191 del Reglamento de la Ley de Contrataciones, contiene una limitación porcentual

en el que la entidad podía disponer libremente sin intervención de la Contraloría.

por tanto, ELUC planteó en su escrito de exclusión, que el tribunal resolvió sobre

materias que expresamente la ley ha determinado como no arbitrales. Es así que

ELUC expresó:

“el objeto de la presente solicitud de exclusión es que vuestro tribunal se inhiba de pronunciarse sobre una pretensión que demanda el pago en más del 100% el pago de mayores prestaciones (que en el fondo son en realidad una prestación adicional) toda vez que conforme a las normas imperativas de orden público se prohíbe dicho supuesto según lo dispuesto en los artículos 174, 175 y 191 del RLCE”.

Así, como puede apreciarse, no existe identidad entre aquello que se planteó como

pedido de exclusión de laudo y lo que se postula ahora como vicio de nulidad con

base en la causal d) invocada. Por lo que el recurso de anulación basado en esta

causal deviene improcedente.

DE LA CAUSAL e)

NOVENO: Sostiene ELUC que el quinto punto resolutivo del laudo se pronuncia

flagrantemente sobre el otorgamiento y pago de prestaciones adicionales de

13

supervisión, en un monto que superan largamente el 15% del monto original del

contrato, lo que constituye un pronunciamiento sobre una materia que conforme a

ley no es susceptible de arbitraje. Indica además, que no obstante que planteó una

excepción de incompetencia denunciando dicha no arbitrabilidad objetiva, sin

embargo el tribunal la declaró infundada, alegando que no se trataba de

prestaciones adicionales, afirmando que “no todo presupuesto adicional es una

prestación adicional”, diferencia que no está recogida ni en el artículo 41 de la Ley

de Contrataciones del Estado, ni en el artículo 191 de su Reglamento, ni en los

artículos 22 y 23 de la Ley Nro. 27785.

DECIMO: Sobre el particular se aprecia que el quinto punto resolutivo se pronuncia

en forma conjunta sobre dos pretensiones postuladas por SEPI:

“Segunda Pretensión Principal: Que el tribunal arbitral ordene a la entidad cumpla con reconocer y cancelar a favor del Consorcio la suma ascendente a S/.325,065.89, más los respectivos intereses hasta su fecha efectiva de pago, producto de las mayores prestaciones de supervisión ejecutadas. Tercera Pretensión Principal: Que el tribunal arbitral reconozca a favor del Consorcio los mayores gastos generales incurridos como consecuencia de la ampliación del plazo para la prestación de nuestros servicios, los mismos que ascienden a la suma de S/.51,283.70, más los respectivos intereses hasta su fecha de pago.”

El quinto punto resolutivo dispone en su extremo cuestionado:

QUINTO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Segunda Y tercera Pretensión principal del Consorcio y, en consecuencia, determinar que corresponde a la Entidad reconocer y pagar al Consorcio Supervisor SEPI la suma de S/.123,679.55 […]”

DECIMO PRIMERO: El artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1071, dispone:

“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”

Dicha norma regula así lo que se denomina la arbitrabilidad objetiva, según la

cual, para la determinación de la arbitrabilidad o no de los conflictos

intersubjetivos, deben tenerse presente dos aspectos:

a) uno que alude al carácter disponible de los derechos implicados, en virtud

de lo cual la arbitrabilidad de una cuestión es consecuencia lógica del

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principio de autonomía de la voluntad, que no se limita al ámbito contractual

al que de ordinario se pretende ceñir el arbitraje, por lo que puede éste

versar sobre cuestiones contractuales o extracontractuales, con o sin

contenido patrimonial, siempre que sean derechos disponibles; siendo así

concordante lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Arbitraje que

establece que en el convenio arbitral “las partes deciden someter a arbitraje

todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan

surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o

de otra naturaleza”.

b) otro aspecto es aquél que no presta atención a la naturaleza de los

derechos implicados, sino que se remite a la ley, que será la que defina si

una materia es susceptible de ser sometida a arbitraje, caso en el que la

arbitrabilidad no se sustenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos

sino en el voluntarismo estatal que opta, por razones de índole diversa, por

permitir –u obligar, de ser el caso- que determinados asuntos sean resueltos

mediante arbitraje.

Para el caso concreto debe dilucidarse si la segunda y tercera pretensiones

principales de la reconvención de SEPI, dirigidas contra ELUC, podían someterse o

no a sede arbitral; para tal efecto debe tenerse presentes las evidentes diferencias

entre la actuación de un ciudadano cualquiera, sustentada en la autonomía de la

voluntad con base constitucional en el principio de libertad reconocido en el artículo

2° inciso 24 acápite a) de la Carta Política, y un ente público, que actúa conforme a

los principios de legalidad y competencia. En ese sentido, el Estado (o contra el

Estado) sólo se podrá someter a arbitraje aquello que está expresamente permitido

(u ordenado) por el ordenamiento jurídico.

Así, el artículo 63 último párrafo de la misma Constitución establece que el Estado y

las demás personas de derecho público pueden someter las controversias

derivadas de relación contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma en

que lo disponga la ley.

DECIMO SEGUNDO: Dentro de ese marco constitucional autoritativo, la Ley de

Contrataciones del Estado aprobada por D. Leg. 1017 (vigente desde el 01 de

15

febrero de 2009 y aplicable al contrato materia del arbitraje) establecía en la parte

pertinente de su artículo 52°, lo siguiente:

“Artículo 52.- Solución de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.”

Así, como puede apreciarse, en materia de contratación pública el arbitraje no sólo

es posible sino obligatorio (sin perjuicio que las partes opten por la conciliación),

tratándose de la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia,

nulidad o invalidez del contrato. De modo más específico, tratándose de la

ejecución contractual, el artículo 40 inciso c) del citado D. Leg. 1017, dispone:

“Artículo 40.- Cláusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a […] b) Solución de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecución del contrato deberá resolverse mediante conciliación o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la cláusula correspondiente, se entenderá incorporada de pleno derecho la cláusula modelo que establezca el Reglamento.” (negrita agregada)

En ese sentido, toda controversia surgida durante la ejecución de un contrato con el

Estado es arbitrable, con dos limitaciones: a) la existencia de norma prohibitiva en

contrario; b) los términos y alcances del convenio arbitral.

Es así que en complemento con ese desarrollo legal de lo que se entiende como

materia arbitrable, la ley también regula en sentido negativo la no arbitrabilidad en

el artículo 63 inciso 1) literal e), invocado en el caso concreto, que contiene una

reserva de ley en virtud de la cual la no arbitrabilidad de una determinada materia o

pretensión para ser apreciada como causal de anulación del laudo, debe

sustentarse en norma legal; pero además exige que sea “manifiesta” lo que debe

interpretarse en el sentido que debe estar expresamente establecida o, en todo

caso, debe fluir de modo evidente de la norma.

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DECIMO TERCERO: Por la época del contrato le resulta aplicable la otrora Ley de

Contrataciones del Estado aprobada por Decreto Legislativo Nro. 1017, que en su

artículo 41° establecía:

Artículo 41. Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones

[…]

41.3. Respecto a los servicios de supervisión, cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra , el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requerirá la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República, no siendo aplicable para este caso el límite establecido en el numeral 41.1 del presente artículo. 41.5. La decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a arbitraje. Tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la Contraloría General de la República.(negrita agregada).

En concordancia con ello, el artículo 191 de Reglamento aprobado por Decreto

Supremo Nro. 184-2008-EF, establecía:

Artículo 191°.- Costo de la supervisión o inspecció n El costo de la supervisión no excederá del diez por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, con excepción de los casos señalados en los párrafos siguientes. Los gastos que genere la inspección no deben superar el cinco por ciento (5%) del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor.

Cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen mayores prestaciones en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un máximo del quince por ciento (15%) del monto del contrato original de supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente autorizadas por este mismo supuesto, así como aquella que se requiere aprobar.

Cuando dichas prestaciones superen el quince por ciento (15%), se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General de la República, la que deberá pronunciarse en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles, el mismo que se computará desde que la Entidad presenta la documentación sustentatoria correspondiente, transcurrido el cual sin haberse emitido pronunciamiento, las prestaciones adicionales se considerarán aprobadas, sin perjuicio del control posterior.”

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Por otro lado, la Ley Nro. 27785 – Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y

de la Contraloría General de la República, dispone:

Artículo 22.- Atribuciones Son atribuciones de la Contraloría General, las siguientes: […] j) Emitir opinión previa vinculante sobre adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios u obras, que conforme a ley tengan el carácter de secreto militar o de orden interno exonerados de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa.

Artículo 23.- Inaplicabilidad del arbitraje Las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje. Asimismo, tampoco se podrá someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artículo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.

DECIMO CUARTO: De dichas normas se desprende: 1) que las prestaciones

adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control

de la obra, requieren para su ejecución y pago, de la previa autorización del titular

de la entidad, si su monto no supera el 15% del contrato original. Y si el monto de

tales prestaciones adicionales supera el 15% del contrato requieren de autorización

de la Contraloría General de la República. 2) Como corolario de dicho régimen

especial que eleva los mecanismos de control en la disposición de los fondos

públicos en el marco de una ejecución contractual, el mismo artículo 41 dispone

que no son susceptibles de arbitraje: a) la decisión administrativa de la Entidad o de

la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de las

prestaciones adicionales, b) las controversias relativas a la ejecución misma de las

mayores prestaciones que requieran autorización previa de la Contraloría General

de la República. Estos se configuran en supuestos de no arbitrabilidad objetiva a los

efectos de la aplicación de la causal de anulación invocada, que será en un caso y

de modo general, según el acto administrativo sub materia (resolución que aprueba

o no la ejecución de prestaciones adicionales), y en otro caso, dependerá de si por

los montos y porcentajes implicados, se requería de la autorización previa de la

Contraloría General de la República para la ejecución y pago de dichas

prestaciones adicionales.

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DECIMO QUINTO: En el caso que nos ocupa y según lo alegado por ELUC, nos

encontramos en el segundo supuesto de no arbitrabilidad de las pretensiones

postuladas en sede arbitral, sin embargo sólo es posible afirmar si esto si en el caso

se postuló el pago de mayores prestaciones a que se refiere la normativa glosada,

lo que precisamente fue abordado y despejado en sentido negativo por el tribunal

arbitral, que cumplió con exponer las razones de tal criterio, lo que es cuestionado

por ELUC. En ese sentido, la afirmación de ELUC sobre la no arbitrabilidad de la

materia controvertida, se base en una discrepancia de criterio interpretativo de

aquello que era objeto del arbitraje.

En ese orden de ideas, es claro que a fin de determinar si nos encontramos ante

pretensiones no arbitrables, resulta necesario determinar si lo planteado como

segunda pretensión de la reconvención de SEPI versa sobre las mayores

prestaciones de supervisión sujetas a los límites fijados por la ley.

DECIMO SEXTO: Para resolver este extremo del recurso de anulación debe

tenerse presente lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, que en su

parte pertinente expresa:

“Artículo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral. 1. El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad , cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

[…] 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidirá estas excepciones u objeciones con carácter previo o junto con las demás cuestiones sometidas a su decisión relativas al fondo de la controversia. Si el tribunal arbitral desestima la excepción u objeción, sea como cuestión previa o sea en el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia, su decisión sólo podrá ser impugnada mediante recurso de anulación contra dicho laudo. […]” (énfasis agregado)

DECIMO SETIMO: De la lectura del artículo glosado se desprende que el texto

normativo diferencia en las decisiones arbitrales, aquellos pronunciamientos que

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resuelven el fondo de la controversia, de aquellos que pueden recaer sobre

aspectos preliminares, accesorios o incidentales, “cuya estimación impida entrar en

el fondo de la controversia”, y que por tanto en puridad no resuelven ésta, aún

cuando puedan ser condicionantes de la posibilidad del pronunciamiento arbitral

sobre dicha controversia fondal.

Tal acotación es de suma relevancia de cara al principio de irrevisabilidad que rige

la relación entre el arbitraje y la jurisdicción estatal a cargo del Poder Judicial, que

se manifiesta en la prohibición legalmente prevista en el artículo 62.2 del D. Leg.

Nro. 1071, que circunscribe la función de control judicial del arbitraje por vía del

recurso de anulación de laudo, en los términos siguientes:

“Artículo 62.- Recurso de anulación. […] 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

En ese orden de ideas, se colige que no todo pronunciamiento arbitral se encuentra

protegido con ese blindaje normativo, como es el caso de aquellas excepciones u

objeciones al arbitraje relativas a –entre otras- la caducidad del derecho “y

cualquiera otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones

arbitrales”, respecto de las cuales, al no ser fondo de la controversia, el órgano de

control judicial no está sujeto a limitación para desplegar su propio criterio

jurisdiccional. Esta opción interpretativa ha sido asumida anteriormente en esta

instancia en las causas Nros. 225-2013, 126-2014, 195-2015, entre otras.

DECIMO OCTAVO: Por lo demás, el criterio antes expuesto no solamente no

colisiona con el principio kompetenz-kompetenz que rige el arbitraje, sino que es

perfectamente compatible con éste según sea bien entendido a la luz de lo que

informa la doctrina nacional y extranjera. En efecto, dicho principio establece una

regla de prioridad que permite que la decisión adoptada en el arbitraje sobre la

competencia del propio tribunal arbitral pueda, finalmente ser susceptible de control

judicial, según prevé el artículo 41 antes glosado. Así, se ha dicho:

“Ahora bien, existen 3 posibilidades en cuanto a la decisión de las excepciones por parte del tribunal arbitral: i) desestimar la excepción con carácter previo, ii) estimar la excepción con carácter previo y iii) desestimar

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la excepción en el laudo definitivo. Las tres decisiones están sujetas a revisión judicial. La revisión judicial se justifica por cuanto el principio Competence-Competence, como hemos visto, establece una regla de prioridad que permite que la decisión final sobre la competencia de los árbitros quede en manos de los tribunales judiciales.”1

DECIMO NOVENO: En ese orden de ideas, el Colegiado aprecia que lo postulado

por SEPI fue el pago de “las mayores prestaciones de supervisión ejecutadas” y

“mayores gastos generales incurridos como consecuencia de la ampliación de

plazo”, lo que mereció un detallado análisis del tribunal arbitral, sobre la base de

considerar que según la reconvención formulada, dichas mayores prestaciones de

supervisión derivaban de las ampliaciones de plazo aprobadas por la Entidad al

ejecutor de la obra supervisada, lo que generó que se apruebe las ampliaciones de

plazo al supervisor SEPI. Al respecto el tribunal tuvo expresamente presente el

artículo 41.3 de la Ley de Contrataciones del Estado como el artículo 22 inciso k) de

la Ley Orgánica del Sistema de Control –invocados entonces y ahora por ELUC- de

cuyo análisis expresó:

“15. […] queda claro que bajo la legislación aplicable al presente caso, la decisión de la Entidad adoptada respecto de los adicionales de obra y respecto de los adicionales en el contrato de supervisión vinculadas a estos, no pueden ser sometidas a la jurisdicción arbitral. No debe perderse de vista, sin embargo, que la prohibición de arbitrar adicionales, constituye una excepción a la regla general que establece la arbitrabilidad de toda materia de índole patrimonial, siendo que las normas de excepción no puede ser objeto de una interpretación extensiva, ni mucho menos puede ampliarse a otros supuestos, aun cuando guarden elementos de coincidencia, vía analogía. En tal sentido debe determinarse si, las dos pretensiones mencionadas, pueden ser identificadas con supuestos de denegatoria de adicional y, en tal sentido, si conforme a ello, resultan no arbitrables.” Y en ese sentido, expresó a continuación que: “17. […] en estricto lo que solicita es la aplicación de la consecuencia directa de un acto propio de la entidad, que viene a ser la aprobación de un total de 6 ampliaciones de plazo con efecto directo en la propia duración del contrato de supervisión, de modo tal que este mayor tiempo de permanencia en el servicio, no podría efectuarse de modo gratuito, al no ser parte del esquema o duración del contrato inicialmente planteado”. Aprecia el Colegiado que es un elemento esencial en el razonamiento del tribunal

arbitral, cuya veracidad no es cuestionada por ELUC, que como consecuencia de 1 Roger Rubio Guerrero. En: Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje Tomo I, página 483. Instituto

Peruano de Arbitraje. 2011.

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las ampliaciones de plazo concedida para la ejecución de la obra objeto de la

supervisión de SEPI, y de conformidad con el artículo 175 del Reglamento, se

dispuso la ampliación del plazo del Contrato de Supervisión, “esto es, una extensión

del servicio que venía brindando”, recalcando que:

“18. […] No se advierte que la Entidad haya dispuesto nuevas actividades al Consorcio Supervisor de modo tal, que implique prestaciones distintas adicionales a las contratadas”.

Por tanto, consideró el tribunal que:

“22. […] en el presente caso para la supervisión de la obra no se han originado prestaciones adicionales, esto es, prestaciones distintas a las previstas en el expediente, al contrario, las prestaciones continúan siendo las mismas sólo que serán ejecutadas en un mayor plazo de ejecución”.

Y que tales prestaciones así extendidas en el tiempo, generaban el derecho a la

contraprestación conforme al artículo 175 del Reglamento, por lo que se trataba de

un “presupuesto adicional derivado de una ampliación de plazo, y no de una

adicional, nueva y diferenciada del contrato, sino ante una mayor permanencia en la

misma labor contratada, bajo el esquema especialísimo de los contratos de

supervisión, que se mantienen como accesorios a un contrato de obra.”

En tal orden de ideas, dado que no se han originado prestaciones adicionales

aprobadas o denegadas por la entidad, no cabe concluir que se trate del supuesto

de no arbitrabilidad objetiva a que se refiere la normativa invocada por ELUC. Por

tanto, el Colegiado no coincide con lo postulado por el nulidiscente, y más bien

considera que la interpretación efectuada por el tribunal arbitral resulta

absolutamente plausible y acorde a la normativa en materia de Contrataciones del

Estado, en base a una interpretación sistemática de la misma.

No puede dejar de advertir el Colegiado, que en el laudo se hace referencia a la

Opinión N1 127-2015/DTN, la cual avala la interpretación y posición asumida por el

tribunal arbitral, pues se expresa en dicha opinión:

“La ampliación de plazo del contrato de supervisión derivado de la ampliación del plazo del contrato de obra genera la obligación en la entidad de reconocerle al supervisor los gastos generales variables y el costo directo derivados del incremento del plazo de ejecución contractual, siempre que se encuentren debidamente acreditados, sin establecer un límite máximo a pagar por dichos conceptos.”

22

Por otro lado, toma nota este Colegiado que dicha posición ha sido reiterada en la

Opinión Nro. 054-2014/DTN, en la que a la pregunta siguiente:

“¿En el caso de otorgarse a la supervisión de una obra una ampliación de plazo por motivos no imputables a ella, la cual no implicó prestaciones adicionales de su servicio pues se trata de supervisar las mismas actividades de la obra que se encuentran dentro del alcance del Contrato de Supervisión, suscrito bajo la modalidad de suma alzada, ello incide en el monto máximo de 15% y 25% del monto del contrato de supervisión?” (subrayado de origen).

El OSCE Respondió que:

“2.1.3. Adicionalmente, es importante indicar que, además del otorgamiento de un plazo adicional, la aprobación de una ampliación del plazo de un contrato de supervisión genera determinados efectos económicos que tienen por objeto equilibrar las condiciones económicas inicialmente pactadas, en atención al Principio de Equidad. […] Como puede apreciarse, la aprobación de una ampliación del plazo de un contrato de supervisión genera la obligación de la Entidad de reconocer al supervisor los gastos generales variables y el costo directo derivado del incremento del plazo de ejecución contractual, siempre que se encuentren debidamente acreditados. En esa medida, a diferencia de los límites establecidos para la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión –los cuales tienen por objeto limitar el ejercicio de una potestad de la Entidad-, el pago de los gastos generales y el costo directo originado por la ampliación del plazo de un contrato de supervisión no presenta límite alguno, pues al constituir un derecho del supervisor ante situaciones ajenas a su voluntad, tiene por objeto equilibrar las condiciones económicas inicialmente pactadas, en atención al principio de Equidad”. (subrayado de origen)

VIGESIMO: Como bien debe saber ELUC, las opiniones emitidas por el Organismo

de Supervisión de las Contrataciones del Estado –OSCE, sin vinculantes para todas

las entidades de la Administración Pública en materia de interpretación de la

normativa sobre contrataciones, por tanto, al argumentar cosa diferente en su

recurso de anulación, lo que hace la nulidiscente es postular una interpretación

legal no solamente no avalada por la del órgano rector en la materia, sino

francamente contradictoria de la interpretación oficial; por tanto su alegación acerca

de que el tribunal arbitral falta al principio de legalidad que rige los actos del Estado

y la contratación pública, es falaz, pues más bien se advierte que el tribunal arbitral

ha asumido una posición coincidente con el criterio legal fijado con carácter

vinculante por el órgano rector en materia de contrataciones del Estado.

Así, entonces, queda desvirtuado que en el caso de autos, la segunda y tercera

23

pretensiones principales de la reconvención de SEPI requerían de la autorización

de la Contraloría General de la República, de lo que deriva que no constituye, por

ello, materia no susceptible de arbitraje, como lo argumenta ELUC. Entonces, la

causal e) de anulación es infundada.

DE LA CAUSAL c)

VIGESIMO PRIMERO: La causal del artículo 63.1 inciso c) de la Ley de Arbitraje,

comprende dos supuestos, claramente definidos, que permiten cuestionar: a) la

composición del tribunal, o, b) las actuaciones arbitrales; siempre que se hayan

realizado en contravención a los acuerdos adoptados por las partes o, en su

defecto, al reglamento que resulte aplicable, o a las normas contenidas en la Ley de

Arbitraje.

En esencia, dicha causal supone la violación del acuerdo de las partes respecto a la

forma en que debe tramitarse el arbitraje al que se han sometido para la solución de

su controversia; conceptualmente se sustenta dicha causal en el carácter jurígeno

de la autonomía de voluntad de las partes en la configuración procedimental del

arbitraje, según está reconocido en el artículo 34 de la Ley de Arbitraje que

establece:

“Artículo 34.- Libertad de Regulación de actuaciones 1. Las partes podrán determinar libremente las reglas a las que se sujeta el

tribunal arbitral en sus actuaciones […]”

Dicha configuración procedimental acordada (directamente o por remisión, o

aquella derivada supletoriamente del Reglamento Arbitral o la ley) es vinculante

para el Tribunal Arbitral, en el marco de su relación contractual con las partes que

cimenta la competencia que éstas le han atribuido para resolver su conflicto. De

modo que cuando el Tribunal Arbitral incumple tales reglas, en realidad está

incumpliendo su contrato con las partes, por lo que su competencia para resolver

válidamente el conflicto decae, deviniendo el laudo así emitido con omisión o

violación de dichas reglas, en nulo.

De lo expuesto, se deriva como efecto inexorable que cuando las partes someten a

particulares –los árbitros- la solución de sus conflictos de acuerdo a determinadas

reglas acordadas directa y expresamente (reglas del arbitraje), o por remisión a un

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plexo normativo determinado (Reglamento del Centro de Arbitraje), se

comprometen al respeto y cumplimiento de tales reglas y a lo que de acuerdo a

ellas sea decidido por el árbitro.

Por tanto, la causal de anulación c) se cimenta sobre la autonomía de voluntad y la

fuerza jurígena de su ejercicio en la específica configuración de las normas

procedimentales del arbitraje; y tiene por finalidad garantizar esa eficacia vinculante

del acuerdo de voluntades de las partes.

VIGESIMO SEGUNDO: Si bien por el principio de autonomía privada que sustenta

las relaciones contractuales, la voluntad de las partes tiene fuerza para vincularlas

en los términos y condiciones que esas mismas partes definan; sin embargo, ese

carácter vinculante opera en dos planos claramente diferenciables: el primero de

orden sustantivo, al configurar las partes su relación jurídica mediante el contrato y

el sometimiento del mismo a una normativa determinada, con arreglo a la cual

deberá resolverse una eventual controversia; y otro de orden procedimental, al

acordar las partes las reglas del mecanismo hetercompostivo y alternativo de

resolución de disputas que adoptan, diferente al proceso judicial. En el primer caso

estamos hablando de normas sustantivas; en el segundo, de reglas

procedimentales.

La naturaleza de una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida

dentro del ordenamiento jurídico, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación

de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en juicio de los

derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario

ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, será una

norma sustantiva.

En ese sentido, como esta Sala tiene ya establecido (p.e. las causas Nros. 252-

2014, 223-2015, 198-2017,entre otras) cuando la ley prevé la posibilidad de

anulación de un laudo porque “las actuaciones arbitrales no se han sujetado al

acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable”, en términos generales

está radicando la causal de anulación en el incumplimiento de reglas del

procedimiento arbitral, vale decir, normas concernientes a la sustanciación del

arbitraje, entendidas como aquellas que regulan el decurso del arbitraje y que, por

tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuación del

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derecho positivo en el caso concreto. Por tanto, dicha causal no está referida a

eventuales infracciones a los términos contractuales pactados entre las partes o a

las normas sustantivas que regulan la materia controvertida, por lo que no puede

denunciarse por vía de esta causal de anulación, la indebida interpretación o

aplicación de las estipulaciones contractuales y normas sustantivas que rigen el

contrato, con las cuales se resuelve el fondo de la controversia arbitral.

VIGESIMO TERCERO: Sostiene ELUC que el tribunal arbitral al resolver en un solo

punto resolutivo (quinto) dos pretensiones conjuntamente (segunda y tercera de la

reconvención de SEPI), ha procedido en forma no autorizada por las partes en las

reglas fijadas para el arbitraje, pues en el Acta de Fijación de Puntos Controvertidos

las partes sólo le autorizaron a que tenga discrecionalidad para: 1) resolver los

puntos controvertidos en el orden que estime pertinente, y; 2) para dejar de

pronunciarse sobre un punto controvertido si estima que éste ya ha sido resuelto en

otro punto controvertido que guarde relación con aquél.

Al respecto, es menester indicar que, efectivamente, en el Acta de la Audiencia de

Fijación de puntos controvertidos, Admisión, Actuación de Medios Probatorios e

Informes de Hechos, se dejó constancia de lo siguiente:

“El tribunal deja claramente establecido que se reserva el derecho de analizar los puntos controvertidos, no necesariamente en el orden en el que están señalados en la presente acta, y que si al pronunciarse sobre algún punto controvertido determina que carece de objeto pronunciarse sobre otros puntos controvertidos con los que guarde vinculación, podrá omitir pronunciarse respecto de ellos expresando las razones de dicha omisión.” Como puede apreciarse, dicha redacción no permite asumir la existencia de una

regla mandatoria para el tribunal arbitral (menos aún, prohibitiva), sino más bien

facultativa, por lo que prima facie no puede dar lugar a una imputación de

incumplimiento; es así que ELUC sustenta su denuncia en que el tribunal se habría

“excedido” de lo autorizado. Sin embargo, omite considerar el párrafo siguiente que

SEPI trae a colación, que reza:

“Asimismo, queda establecido que las premisas previas a cada una de las preguntas establecidas como puntos controvertidos son meramente referenciales, dirigidas a una lectura más simple y ágil de los puntos controvertidos y que por ello el Tribunal Arbitral podrá omitir, ajustar o interpretar dichas premisas a la luz de las respuestas dadas a otros puntos, sin que el orden empleado o el ajuste, omisión o interpretación genere nulidad de ningún tipo.”

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De lo que se colige que el tribunal con anuencia de las partes, se reservó la

posibilidad de aplicar un criterio de simplificación de la formulación de los puntos

controvertidos, en el análisis de los mismos, lo que ciertamente se traduce en la

formal resolución del caso, sin que en ningún caso ello fuera reprochable ni mucho

menos pudiera generar nulidad del laudo, lo que resulta lícito no solo por la regla

antedicha, sino porque además no implica falta de pronunciamiento sobre alguna

de las pretensiones pues todas han merecido respuesta arbitral, por lo que el

cuestionamiento que formula ELUC no trasciende de la mera formalidad del

pronunciamiento, que resulta manifiestamente inconducente para los efectos de

invalidar dicho pronunciamiento. Por tales consideraciones, esta alegación es

infundada.

DE LA CAUSAL b)

VIGESIMO CUARTO: El artículo 63.1 literal b) de la Ley de Arbitraje al invocar la

imposibilidad de alguna de las partes de hacer valer sus derechos como causal de

anulación del laudo arbitral, se enmarca dentro de la protección de un derecho

constitucional, específicamente el derecho al debido proceso. Sobre el particular,

resulta necesario precisar que el Tribunal Constitucional se pronunció en la

sentencia de fecha 21 de setiembre de 2011, recaída en el expediente 00142-2011-

PA/TC (precedente vinculante) indicando lo siguiente: “…de la especial naturaleza

del arbitraje, en tanto autonomía de la voluntad de las partes y al mismo tiempo, de

la independencia de la jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación

del esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios

reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “la naturaleza

de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de

sus atribuciones con observancia de los principios constitucionales que informan la

actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e

imparcialidad de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se

encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que

imponen el derecho al debido proceso”. (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 9).

Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la norma

fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o de la

investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se dota a la

justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y se fomenta su

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absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente condicionada a que

su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden constitucional y a los derechos

de la persona.

Pero, si bien el derecho a la motivación del laudo integra el debido proceso arbitral

objeto del control judicial, su garantía debe conciliarse con el principio de

irrevisabilidad del laudo que se desprende de la norma del artículo 62.2 de la Ley

de Arbitraje, que acota los alcances del recurso de anulación (éste tiene por objeto

revisar la validez del laudo, declarándolo nulo o válido, según el caso) e impone un

límite esencial a la función de control judicial del arbitraje, al prohibir bajo

responsabilidad que el órgano jurisdiccional se pronuncie sobre el fondo de la

controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones

o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

De este modo, la función de control asignada por la Ley de Arbitraje no comprende

la posibilidad jurídica de revisar y corregir el error in iudicando en que hubiera

incurrido el laudo al resolver el fondo de la controversia2, aún cuando éste fuera

patente a ojos de este Colegiado, pues contraría el principio básico de

irrevisabilidad del laudo que cimenta el diseño de la jurisdicción especial arbitral y

su relación con la jurisdicción estatal a cargo del Poder Judicial, sobre la base, por

un lado, del artículo 139 inciso 2) de la Constitución, y de otro lado, del principio de

autonomía privada que sustenta la dimensión contractual del arbitraje, en función

de la cual, como consecuencia de los llamados “efecto positivo” (sometimiento al

arbitraje) y “efecto negativo” (exclusión del Poder Judicial) del convenio arbitral, las

partes se encuentran obligados a respetar el criterio con el que se hubiera resuelto

su contienda, no pudiendo incoar la revisión del mismo valiéndose

eufemísticamente de las causales tasadas por la ley, convirtiendo al órgano de

control judicial en una instancia de apelación. De ello se deriva ineludiblemente, que

el recurso de anulación tiene por objeto el control de validez formal del laudo, tal

como lo reconoce pacíficamente la doctrina nacional.

En ese sentido, el control de la debida motivación de ordinario se limita a la

verificación de la aceptabilidad de la justificación de la decisión adoptada, esto es,

2 Lo que no aplica en el caso del cuestionamiento por vía de recurso de anulación, de alguna decisión arbitral sobre las excepciones, objeciones o articulaciones a que se refiere el artículo 41 de la Ley de Arbitraje, como quedo dicho ut retro.

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de su aceptación bajo condiciones de racionalidad, pero no a la verificación de su

acierto, es decir, si las razones expuestas son correctas o erradas, pues ello

supondría un nuevo juzgamiento. Por tanto, es claro para este Colegiado, que

conforme a la prohibición del artículo 62 inciso 2 del D. Leg. 1071, la alegación de

afectación al derecho a la motivación no puede servir de pretexto para inducir a la

instancia judicial a una revisión del pronunciamiento fondal en sede arbitral.

VIGESIMO QUINTO: ELUC cuestiona la motivación del quinto punto resolutivo que

versa sobre la segunda y tercera pretensiones principales de la reconvención,

motivación que consta en los puntos 55 a 88 del laudo, referidos a los mayores

gastos generales y los costos directos, cuyo pago a la postre ordena el tribunal por

la suma de S/.121,767.05. Sostiene ELUC que dicha motivación no disgrega ambas

pretensiones, es decir, no determina con claridad qué monto otorga por cada una

de ellas; es decir no explica qué monto otorga por concepto de mayores gastos

generales y qué monto por costos directos, limitándose a señalar en forma genérica

un consolidado, es decir, se realiza una motivación aparente.

En orden a las alegaciones del recurso de anulación, aprecia este Colegiado que

efectivamente, a partir del considerando 55 se efectúa en el laudo el análisis de la

segunda y tercera pretensiones principales de la reconvención de SEPI, relativas a

los mayores gastos generales y las mayores prestaciones de supervisión -que el

tribunal con base en su análisis de la normativa, determinó que sólo podían ser los

gastos variables y los costos directos debidamente acreditados. Así, teniendo a la

vista la documentación aportada al proceso arbitral, acotó que “la Supervisión

acredita mediante los siguientes documentos, los costos directos y gastos

generales variables, con recibos por honorarios, comprobantes de pago, facturas

que fueron emitidas en razón de la ejecución de la supervisión”, detallando unos

cuadros mensuales desde diciembre de 2013 hasta junio de 2014, en los cuales,

sin embargo, no se discrimina ni identifica cuáles de los conceptos allí consignados,

correspondían a mayores gastos variables y cuáles a costos directos; siendo que

en el punto 85 se consigna un cuadro consolidado mes a mes del periodo acotado,

con cifras individuales por cada uno de los meses, del que tampoco se puede saber

cuánto correspondería a los gastos generales variables y cuánto a los costos

directos.

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En ese sentido, este Colegiado no puede menos que coincidir que la motivación

del laudo no permite, entonces, conocer qué cantidad de lo ordenado pagar como

monto único por concepto de los gastos generales variables y costos directos,

corresponde a cada uno de tales conceptos de pago, lo que no puede quedar

librado al cálculo o deducción de la parte vencida ULEC; máxime si como se

aprecia, lo ordenado pagar por ambas pretensiones, es una suma menor a lo que

fue peticionado originalmente por SEPI, pues el tribunal no consideró

documentación adicional, “debido a que no genera certeza que efectivamente, el

consorcio haya incurrido en dichos costos y/o gastos”, pero sin que se haya

indicado qué documentos y montos corresponden a cada uno de dichos conceptos

(punto 79). Es decir, al haberse demandado el pago de dos conceptos conceptuales

y probatoriamente diferenciados, resulta ineludible que - aún cuando se emita un

pronunciamiento único- las razones fácticas por las cuales se concede parcialmente

el pago demandado, permita conocer cuánto corresponde a un concepto y cuánto al

otro, y porqué, lo que -como se dijo- no puede quedar librado a la presunción o

deducción de las partes, lo que en el caso nisiquiera ha podido esclarecer SEPI al

absolver el recurso de anulación, pues no es sido capaz de indicar cuánto de

aquello que le fue concedido en el laudo, corresponde a costos directos y cuánto a

mayores gastos variables.

Dicho defecto, entonces, constituye un vicio de motivación que amerita la anulación

del laudo, debiendo de conformidad con el artículo 65 inciso 1 literal b) de la Ley de

Arbitraje, reenviarse la causa a sede arbitral a fin que proceda a emitir nuevo

pronunciamiento, cuidando de no incurrir nuevamente en el vicio acotado.

En mérito de lo expuesto, este Colegiado, impartiendo justicia en nombre del pueblo

peruano y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

DECLARAR IMPROCEDENTE el recurso de anulación de laudo arbitral, por la

causal del artículo 63.1 literal d) de la Ley de Arbitraje; INFUNDADO el recurso de

anulación por las causales del artículo 63.1 literales c) y e) de la ley citada; y

FUNDADO el recurso de anulación por la causal prevista en el articulo 63.1 literal b)

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de la Ley de Arbitraje; en consecuencia se DECLARA INVALIDO el laudo arbitral

de derecho emitido mediante resolución del 13 de julio de 2017. Con reenvío.

Notifíquese conforme a ley.-

En los seguidos por EMPRESA CONCESIONARIA DE ELECTRICIDAD DE

UCAYALI S.A. con CONSORCIO SUPERVISOR SEPI, sobre Anulación de Laudo.

ARRIOLA ESPINO RIVERA GAMBOA

LAU DEZA

1

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA

PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

RESOLUCIÓN NÚMERO DIECISÉIS Lima, doce de diciembre del año dos mil diecisiete

I. VISTOS:

Habiéndose analizado y debatido la causa, conforme lo prescriben los Artículos 131° y 133° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este colegiado integrado por los señores Jueces Superiores: Echevarría Gaviria, Díaz Vallejos y Vílchez Dávila, quien interviene como ponente, emiten la siguiente decisión judicial:

II. RESULTA DE AUTOS:

Del Recurso de Anulación 2.1. De fojas 760 a 780, obra el recurso de anulación de laudo arbitral,

presentado por la Municipalidad de Cerro Colorado, invocando las causales contenidas en los incisos b), c) y d) del numeral 01 del artículo 63° del Decreto Legislativo Nº 1071, a fin que se anule el laudo arbitral, dictado mediante Resolución N° 25 de fecha 2 de marzo de 2017.

1 Resolución Administrativa N° 001-2017-P-CSJL/PJ. Publicado en el Diario El Peruano el 03 de enero de 2017

Expediente Nº : 0358-2017-0-1817-SP-CO-01 Demandante : Municipalidad Distrital de Cerro Colorado Demandado : Consorcio Cerro Colorado Pluvial Materia : ANULACION DE LAUDO ARBITRAL Vista de la Causa : 05.12.2017 (1)

LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA IMPUESTA AL

ÁRBITRO CONSTITUYE INDEFECTIBLEMENTE

IMPEDIMENTO PARA EJERCER LA FUNCIÓN

ARBITRAL, DENTRO DEL MARCO DE LA LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO.

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La Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, sustenta su pretensión, básicamente, en los hechos siguientes: Respecto a la Causal b):

i) De conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley N

29792, Ley Orgánica de los Gobiernos Locales “la alcaldía es el órgano ejecutivo del gobierno local. El Alcalde es el representante legal de la Municipalidad y su máxima autoridad administrativa”. Al Alcalde le corresponde, entre otras funciones: defender y cautelar los derechos e intereses de la Municipalidad y los vecinos, de acuerdo al inciso 1 del artículo 20 de la citada ley. Conforme se aprecia de la notificación de la solicitud de arbitraje formulada por el Consorcio Cerro Colorado Pluvial; de la designación del árbitro propuesto por el mismo y en general de todas las actuaciones arbitrales, estas se dirigieron al Procurador de la Municipalidad y en ningún momento al alcalde de la Municipalidad, en consecuencia el Alcalde nunca se enteró del proceso arbitral. Adjunta como medio probatorio copias de los actuados que acreditan el camino que siguió la notificación por parte del Consorcio Cerro Colorado Pluvial de la solicitud de arbitraje y de la propuesta se su árbitro, las cuales se presentaron a Mesa de Partes y de allí se dirigieron directamente a las Oficina de la Procuraduría Pública.

ii) Con lo señalado, queda acreditado que el Alcalde,

representante legal y titular de la Municipalidad no fue notificado del nombramiento del árbitro del Consorcio Cerro Colorado Pluvial, ni del nombramiento del Presidente del Tribunal Arbitral, así como tampoco de las actuaciones arbitrales.

Respecto a la causal c): iii) El Alcalde es el representante por excelencia de una

Municipalidad de acuerdo al artículo 5 de la Ley N° 29792; conforme a ello, el artículo 186 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, dispone expresamente que “(…) la designación del árbitro por parte de la entidad debe ser aprobada por el titular o por quien este haya delegado tal

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función”. Del informe del Secretario General y del escrito de designación efectuado por el Procurador Público de aquel entonces, el alcalde no aprobó, autorizó ni designó al árbitro por parte de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, tampoco delegó tal función en algún funcionario de la municipalidad; la designación del Árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco fue decidida unilateralmente por el Procurador Público de la Municipalidad.

iv) Asimismo y a fortiori, el Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, mediante Resolución N° 001-079-15-CG/SAN, sancionó al árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco, suspendiéndolo temporalmente en el ejercicio de sus funciones por 360 días, al habérsele determinado responsabilidad administrativa funcional conforme a la Ley N° 27785, modificada por la Ley N° 29622, sanción que fue confirmada por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, mediante resolución número N° 30-2016-CG/TSRA. Dicha sanción empezó desde el 2 de agosto de 2016 hasta el 28 de julio de 2017.

v) El inciso 14 del artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado señala, se encuentran impedidos para ejercer la función arbitral: “los sancionados por los entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones“. La conformación del Tribunal Arbitral se vio afectada por la sanción que impuso la Contraloría General de la República al árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco; a partir de la sanción el referido árbitro estaba impedido de arbitrar y debió inhibirse de su actuación. Por esta razón, las actuaciones del Tribunal Arbitral se encuentran viciadas. Con lo señalado y la prueba documental que se postula, queda acreditado que la composición del Tribunal Arbitral y sus actuaciones no se ajustaron a la norma que regula el arbitraje ni al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Respecto a la causal d):

vi) El Consorcio Cerro Colorado Pluvial sostiene que la Carta N° 002-2016-GOPI-MDCC, que observa la liquidación de la obra “instalación y mejoramiento del sistema integral de drenaje

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pluvial en los ejes de Alto Libertad –alto Victoria – semi Rutal Pachacutec –Fundo la Quebrada – Túpac Amaru –y Mariscal Castilla, distrito de Cerro Colorado, Arequipa”, no es un acto jurídico; sin embargo, en el Laudo Arbitral se sostiene que dicha carta no es una “resolución” ni contiene una resolución, y en la contestación a la demanda se planteó que la –Carta N° 002-2016GOPI-MDCC es un acto jurídico en plena forma, conforme lo dispuesto en la Ley N° 27444. El Tribunal Arbitral, no ha resuelto este asunto medular, pues a través de él se declararía fundada o no la primera pretensión del Consorcio Cerro Colorado Pluvial. Al considera que la carta N° 002-2016-GOPI-MDCC no es una resolución, se ha resuelto sobre aspectos no planteados por las partes, es decir sobre aspectos no planteados por las partes, es decir sobre asuntos no sometidos a su decisión. Más aún, no se han pronunciado respecto a la consecuencia procesal de la declaración de la nulidad de la Carta, considerando el efecto declarativo y retroactivo dispuesto en el artículo 12 de la Ley N° 27444 y el artículo 56 del Decreto Legislativo N° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, y el artículo 44 de la Ley N° 30225; puesto que solamente han señalado que dicha carta es nula y dio por aprobada la liquidación. Configurándose afectación al debido proceso arbitral por falta de motivación suficiente y lógica contenida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política, por la consideración que la Carta N° 002-2016-GOPI-MDCC, no es una resolución ni contiene una resolución; y por la consecuencia procesal de la declaración de nulidad de la referida carta.

vii) El Tribunal arbitral no ha motivado su fallo respecto de los montos de pago por mayores gastos generales por la ampliación de plazo N° 03, 04, 06, y 08; a los intereses que se habrían generado por las supuestas ampliaciones de plazo, los montos sobre el cálculo del monto sobre la renovación innecesaria de las garantías de fiel cumplimiento; a la pretensión de pago del deductivo por metas no ejecutadas materia de reconvención por parte de la Municipalidad y al rechazo de la pretensión planteada en la reconvención de pago de penalidades que resulta muy ambiguo. Estas deficiencias, debelan que el Laudo Arbitral adolece de deficiencias sustanciales en su motivación; la falta de explicación del

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porqué de la decisión tomada sobre los puntos referidos configura una motivación aparente e insuficiente.

De la absolución del Recurso de Anulación de Laudo Arbitral

2.2. El contratista emplazado absuelve el recurso de anulación

señalando que la Municipalidad de Cerro Colorado pretende fabricar causales de nulidad originadas en hechos que –de ser ciertos- sería de exclusiva responsabilidad de la propia entidad. El presente proceso no es más que un intento de ejercer abusivamente el derecho y que de ampararse no sólo afectará injustamente los derechos e intereses patrimoniales del Consorcio, sino que también afectará la eficacia de la institución arbitral como mecanismo para la solución de conflictos.

2.3. La demanda arbitral se formuló contra la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado y no contra el Procurador por cuanto la controversia que dio lugar al arbitraje tiene que ver con un contrato suscrito con la referida Municipalidad, generado dentro de un proceso de selección convocada por la propia Municipalidad; quien fue notificada en su domicilio legal como se demuestran con las constancias de notificación que obran en el expediente, siendo falsa la afirmación de que nunca fuera notificada.

2.4. La Ley Orgánica de Municipalidades en los dos primeros párrafos de su artículo 29 precisa: la representación y defensa de los intereses y derechos de las municipalidades en juicio se ejercitan a través del órgano de defensa judicial conforme a ley, el cual está a cargo de Procuradores Públicos Municipales y el personal de apoyo que se requiera, quienes son funcionarios designados por el Alcalde y dependen administrativamente de la Municipalidad; y funcional y normativamente del Consejo de Defensa Judicial del Estado. La conjugación de estos dos artículos hace notar que tanto la alcaldía como la procuraduría pública municipal son dos órganos claramente definidos tanto por la Ley Orgánica de Municipalidades y el Reglamento de Organizaciones y Funciones de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, aprobada por la Ordenanza N° 381-MDCC norma con rango de Ley en el ámbito local, que señala en su capítulo VI referido a los órganos de defensa judicial del Estado, numeral 05.1 lo siguiente: “Artículo

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33.- La Procuraduría Pública Municipal es el órgano de defensa judicial, conforme a Ley, encargado de ejercer la representación y defensa judicial de los intereses y derechos de la Municipalidad, a través del Procuradores Públicos Municipales y el personal de apoyo que requiera”. Y su primera función, conforme el artículo 34 es ejercer la representación de la Municipalidad para la defensa judicial de los intereses y derechos de ésta, ante entidades policiales, fiscales y jurisdiccionales.

2.5. Sin embargo, por encima de esa disposición se encuentran las contenidas en el Decreto Legislativo N° 1068 que regula el sistema de defensa jurídica del Estado, en su artículo 18 indica: Los Procuradores Públicos Municipales ejercen la defensa jurídica de Estado en los asuntos relacionados al respectivo Gobierno Regional (SIC), de acuerdo a la Constitución, al presente Decreto Legislativo a su Ley Orgánica y su reglamento: Tiene sus oficinas en las sedes oficiales de las Municipalidades. Se encuentran vinculados normativamente y funcionalmente al Consejo de Defensa Jurídica del Estado y administrativamente a su Municipalidad”. Y los artículos 22 y 23 numerales 22.2, 22.3 y 23.2 respectivamente del mismo Decreto Legislativo. De manera que todas las normas aplicables institucionales y nacionales determinan claramente las funciones que corresponden al Procurador Público por el solo mérito de su designación y únicamente en el caso de allanamiento, conciliación, desistimiento o transacción está limitada su actuación y/o se requiere la autorización del titular.

2.6. En el proceso arbitral ha intervenido el Procurador Municipal Víctor Hugo Aguilar Gonzales, designado por el alcalde Manuel Vera Paredes mediante Resolución de Alcaldía N° 163-2015-MDCC del 14 de abril de 2015, y a partir del 8 de noviembre de 2016, se designa al abogado Hernán Quispe Checa, mediante Resolución de Alcaldía N° 328-2016-MDCC suscrita por el referido Alcalde; quienes tenían la obligación legalmente de asumir la defensa de la Municipalidad de Cerro Colorado ante el Tribunal Arbitral. Hecho que se demuestra en el numeral 3.5 de la demanda de anulación, al señalar: “la municipalidad contestó la demanda negando los extremos de la misma y plantea la reconvención a fin de que el Consorcio pague el deductivo por metas no ejecutadas materia de reconvención y pago de penalidades”. Lo cual delata que no solo participó “oficiosamente” el Procurador sino que para alegar

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deductivos y penalidades tendrían que haber solicitado la opinión técnica de otras dependencias de la Municipalidad vinculadas con las ejecución de obras públicas. Una vez ingresado el documento a la Municipalidad internamente es la entidad la que le da trámite y distribuye de acuerdo a la competencia; así lo reconoce la recurrente en el numeral 3.13 del recurso a anulación cuando expresa: ”asimismo, se adjunta como elemento probatorio copias de los actuados que acreditan el camino que siguió la notificación por parte del Consorcio Cerro Colorado Pluvial de la solicitud de arbitraje y de la propuesta de su árbitro único, las cuales se presentaron en Mesa de Partes y de allí se dirigieron directamente a la Oficina de la Procuraduría Pública”.

2.7. La designación del árbitro se ha efectuado por decisión de los órganos competentes de la entidad, y en ello se ha cumplido con lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF ya que esa facultad de designar es delegable, conforme el Decreto Legislativo N° 1068 artículo 22.2 la función de designar árbitros es inherente al cargo de Procurador Público Municipal, puesto que la defensa jurídica del Estado, comprende todas las actuaciones que la Ley en materia procesal, arbitral y las de carácter sustantivo permiten. La Procuraduría Pública no solo forma parte de la estructura orgánica de la Municipalidad sino también se encuentra en un rango de dependencia directa de la Alcaldía.

2.8. En cuanto a la sanción impuesta al árbitro designado por la propia entidad, la municipalidad refiere no haber tenido conocimiento de ello, sino hasta la publicación de la relación de funcionarios inhábiles para ejercer su función; sin embargo no han iniciado ningún proceso de responsabilidad civil o penal por el perjuicio y los riesgos que sus actos –supuestamente- le podrían haber generado y al responsable de tal designación (y además responsable de haber usurpado las funciones del alcalde), el entonces Procurador Víctor Hugo Aguilar; tampoco se le ha impuesto sanción disciplinaria.

2.9. La Municipalidad pretendiendo sustentar su posición se pierde en argumentaciones que tienen que ver con la debida motivación, pero que de ninguna manera demuestran que el Tribunal se haya pronunciado sobre un asunto que no estaba sometido a su decisión. Entonces, es claro que no se incurrido en ninguna de las

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causales de anulación alegadas y todos los argumentos expuestos por la recurrente en el intento de sustentar la pretensión son contradichos no solo por la legislación aplicable vigente sino por la actuación maliciosa de la entidad.

III. ANALISIS DEL CASO: Del recurso de anulación de laudo arbitral 3.1. Nuestro sistema jurídico ha dotado a los participantes del arbitraje de

un mecanismo de revisión estatal de la actuación de los árbitros. El régimen de revisión judicial del arbitraje establece que quien pretenda cuestionar la actuación o decisión arbitral, debe recurrir al Poder Judicial, a través del recurso de anulación. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071, establece que el recurso de anulación es el único medio de impugnación de laudo arbitral, el cual tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en dicho decreto legislativo2. Estas causales que justificaría someter la decisión de los árbitros a un juicio de validez por parte del órgano jurisdiccional competente y por consiguiente, permitirían la anulación de la actuación arbitral, están referidas a la tutela del derecho al debido proceso arbitral, a la tutela del orden público y a la reserva judicial de los asuntos extraídos de la libre disposición de los particulares o no pronunciamiento sobre materias no arbitrables.

3.2. Ahora bien, cabe indicar que el recurso de anulación, que constituye una pretensión impugnativa que activa el sistema de revisión judicial del arbitraje, establece los límites de la labor del órgano jurisdiccional competente, el cual ve restringida su función a las causales taxativamente contempladas en la norma e invocadas por la parte recurrente, encontrándose impedido de someter a evaluación el criterio adoptado por los árbitros al decidir el fondo de la controversia3; ello en razón, a que si se permitiera que en sede judicial analizar el fondo de la controversia, se contravendría la voluntad de las partes expresada en el convenio arbitral, por el cual renunciaron a la jurisdicción estatal y se

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sometieron a la competencia de los árbitros para la solución de sus conflictos4.

3.3. En el presente caso, la recurrente señala básicamente que la designación del árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco fue decidida unilateralmente por el Procurador Público de la Municipalidad de Cerro Colorado, sin la aprobación del Alcalde; a fortiori el órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, mediante Resolución N° 001-079-2015-CG/SAN, sancionó al árbitro Sánchez Huallanco, suspendiéndolo temporalmente en el ejercicio de sus funciones por 360 días, al haberse determinado responsabilidad administrativa funcional conforme a la Ley N° 27785, modificada por la Ley N°29622,. Sanción que fue confirmada por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas mediante Resolución N° 130-2016-CG/TSRA, dicha sanción se inició desde el 02 de agosto de 2016 hasta el 28 de julio de 2017. En tal sentido, corresponde evaluar si existió afectación al debido proceso, lo que no entraña de forma alguna que éste Superior Colegiado se pronuncie sobre el fondo de la controversia ni evalúe hechos, ni emita opinión sobre el contenido de la decisión, tampoco calificar criterios y/o valoraciones de pruebas o interpretaciones de los Árbitros vertidas en el laudo por cuanto ningún órgano judicial puede inmiscuirse en tales aspectos, toda vez que las partes al momento de someterse a la jurisdicción arbitral, decidieron renunciar implícitamente a la jurisdicción ordinaria para la resolución de sus conflictos.

Del reclamo previo en sede arbitral 3.4. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 63° de la

Ley de Arbitraje, sólo serán procedentes las causales previstas en los incisos a), b), y c) del numeral 01 del artículo en mención, si fueron objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran desestimados. Esto se explica porque la anulación de laudo constituye un mecanismo de última ratio, y en consonancia con el principio de autonomía del arbitraje, antes de acudir

4 En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar (…) No es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse”. LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

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a sede judicial se debe agotar, previamente, todo recurso o reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las partes para resolver sus controversias.5

3.5. Cabe indicar que un reclamo previo para ser considerado válido, necesariamente deberá ostentar ciertas cualidades, tales como ser oportuno, esto es, formulado ante el Tribunal Arbitral en la primera oportunidad que el interesado tenga para hacerlo, caso contrario importaría una suerte de convalidación del hecho cuestionando e incluso la aplicación del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 10716; y expreso, esto es que en sede arbitral se haya reclamado expresamente el mismo vicio que se denuncia vía recurso de anulación.

3.6. En el presente caso, se advierte del tenor de la Resolución N° 307 de fecha 05 de mayo de 2017, emitida por el Tribunal Arbitral, que declara: improcedente la solicitud de Interpretación e Integración del Laudo presentado por la Procuraduría Pública de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, que luego de la emisión del laudo cuestionado, presentó mediante escrito del 15 de marzo de 2017, los recursos de “Interpretación e Integración de laudo arbitral”, invocando en el mismo idénticos argumentos a los esgrimidos en el presente recurso de anulación, vale decir, cuestionó la conformación del Tribunal Arbitral; la interpretación del término “resolución”; se aclare porqué la Carta N° 002-2016-GOPI-MDCC no es una resolución ni contiene una resolución; se integre en el laudo la consecuencia procesal de la nulidad de la Carta N° 002-2016-GOPI-MDCC y la determinación de los montos de pago de mayores gastos generales por la ampliación de plazo N° 03, 04, 06 y 08; los montos de los intereses que se habrían generado por las supuestas ampliaciones de plazo y los montos correspondientes al cálculo del monto sobre renovación innecesaria de gastos financieros. Por lo que en este orden de ideas el recurso de anulación de laudo planteado no se encuentra inmersa en causal de improcedencia ni contraviene el inciso

5 “Es decir se permite al Tribunal Arbitral, una vez firmadas las resoluciones y sin variar su contenido esencial, aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material que adolezca, así como subsanar y/o complementar resoluciones defectuosas” GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE DICIEMBRE, DE

ARBITRAJE” Tomo II Página 926 Edición BOSH- Barcelona – España. 6 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 11°, Renuncia a objetar: “Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de éste Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”. 7 Folio 806 a 810

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7) del artículo 63° de la acotada Ley8, por lo que en los próximos fundamentos éste Superior Tribunal entrará a analizar la causal de anulación en que se sustenta el recurso.

Del derecho al debido proceso 3.7. El Tribunal Constitucional ha establecido que el derecho al debido

proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución, es un derecho cuyo ámbito de irradiación no abarca exclusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, con las exigencias de su respeto y protección, sobre todo órgano, público o privado, que ejerza funciones formal o materialmente jurisdiccionales; y por tanto, las exigencias de su respeto y protección deben observarse en todos los procesos o procedimientos en los que se diluciden los derechos e intereses de las personas, sean estas personas jurídicas de derecho privado, órganos y tribunales administrativos, Tribunal Constitucional, Jurado Nacional de Elecciones, Consejo Nacional de la Magistratura, Congreso de la República (en materia de juicio político y antejuicio constitucional), y también ante tribunales arbitrales, entre otros. Asimismo, ha señalado, igualmente, que dicho derecho comprende, a su vez, diversos derechos fundamentales de orden procesal y que, en ese sentido, se trata de un derecho "continente". En efecto, su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo, tales como derecho a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada pro ley, a la publicidad de los procesos judiciales (salvo excepciones de ley), a la motivación escrita de las resoluciones excepto los decretos de mero trámite, a la pluralidad de la instancia, a la indemnización por los errores judiciales, a no dejar de administrarse justicia por vacío o deficiencia de la ley, a la inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos, a no ser penado sin proceso judicial, a la aplicación de la ley más favorables al procesado en caso de duda o conflictos entre leyes penales, a no ser condenado en ausencia, a la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, a no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso, a ser informado de las causas de una

8 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 63°,inciso 7): “No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión de laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlo”.

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detención, a la gratuidad en la administración de justicia a personas con escasos recursos (Expediente 06149-2006-AA).

3.8. Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha señalado en la STC N° 00142-2011-AA/TC que “(…) la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso”. En tal sentido, el Tribunal Arbitral debe velar por la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional que, como derechos fundamentales, se encuentran consagrados en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, pues, con ellos “se procura garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica, ésta sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas”(9). Así también, cabe indicar que el inciso 2 del artículo 34 del Decreto Legislativo 1071, establece que “El tribunal arbitral deberá tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos”.

3.9. En ese sentido, el Tribunal Arbitral debe velar por la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, que garanticen el otorgamiento adecuado a la tutela jurídica, como lo son acceder al derecho al Juez natural, derecho de defensa, derecho a la impugnación, derecho a probar, derecho de motivación de la decisión. Garantías que necesariamente también deberá ser respetadas al interior de un proceso arbitral, el que si bien “(…) se desarrolla dentro de un marco exhaustivo de derecho privado, pero tal cualidad no excluye en ningún caso la presencia de una serie de principios fundamentales de carácter procesal que deben ser respetados escrupulosamente, toda vez que su no observancia es susceptible de poner en marcha de forma automática el cauce de los recursos jurisdiccionales contra el Laudo Arbitral. La importancia que tiene para los árbitros el respeto a los principios del procedimiento arbitral es absolutamente relevante pues una de las causas de anulación del

(9

) En la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente número 1733-2005-PA/TC–Lima http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01733-2005-AA.html

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Laudo Arbitral es que las partes no hayan podido hacer valer sus derechos durante el procedimiento arbitral”10 (Subrayado nuestro).

De las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia 3.10. A fin de poder resolver el recurso de anulación planteado, es necesario

analizar las actuaciones realizadas en el proceso arbitral sub materia, para ello se revisará únicamente la instrumental que conforma el expediente de anulación, dada la imposibilidad de contar con las copias íntegras del expediente arbitral, debido a la renuencia a entregarlas por parte del Tribunal Arbitral. Es importante indicar que la revisión de las actuaciones arbitrales no importa en lo absoluto que éste órgano jurisdiccional pretenda analizar el fondo de las decisiones allí emitidas, sino que ésta se dará desde el aspecto formal, guardando plena concordancia con los fines del recurso que nos ocupa.

I) Demanda Arbitral: Fluye de los actuados arbitrales que Consorcio

Cerro Colorado Pluvial celebró un contrato de ejecución de obra con la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, derivado de la Licitación Pública N° 003-2013-MDCC, para la elaboración del expediente técnico y construcción de la obra Instalación y mejoramiento del sistema integral de drenaje pluvial en los ejes de alto Libertad, Alto Victoria, Semirural Pachacutec, Fundo la Quebrada Túpac Amaru y Mariscal Castilla, Distrito de Cerro Colorado, Arequipa. Interponiendo demanda Arbitral el Contratista mediante escrito de fecha 08 de junio de 2016 contra la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado11, con los fundamentos que sustentan sus pretensiones detallados en el escrito respectivo.

II) Acta de Instalación de Tribunal Arbitral12: El 7 de junio de 2016, se

reunieron en el local designado, los miembros del Tribunal Arbitral conformado por los señores Jorge Ramón Abásolo Adrianzén, en calidad de Presidente, los árbitros Máx Gorki Sánchez Huallanco y Héctor Martín Inga Aliaga, con la participación del Consorcio Cerro Colorado Pluvial representado por Enrique Martín Verapinto Zeballos; La Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, representado por el Procurador Público a cargo de los asuntos de la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, el abogado Víctor Hugo

10 FERNADEZ ROZAS José Carlos op cit. Página 728. 11

Folios 96 a 109 12 Fojas 42 a 56

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Aguilar Gonzales, designado por Resolución de Alcaldía N° 163-2015-MDCC., quienes suscriben el acta en señal de conformidad y aceptan su contenido. En el punto número 1, los miembros del Tribunal declaran: “que han sido debidamente designados de acuerdo a Ley y al convenio arbitral celebrado entre las partes, ratificándose en la aceptación del encargo de árbitros y señalan que no tienen ninguna incompatibilidad ni compromiso alguno con las partes. Habiendo el Dr. Jorge Pedro Morales Morales, informado con fecha 23 de febrero de 2016 a la entidad que ha sido designado como árbitro del Consorcio San Martín siendo representado por Nelson Sueros Jaramillo. Asimismo se obligan a desempeñar con imparcialidad y probidad la labor encomendada”. El Tribunal está conformado por:

NOMBRE TRIBUNAL ARBITRAL DESIGNACIÓN

Jorge Ramón Abásolo Adrianzén Presidente Designado por los árbitros

Jorge Pedro Morales Morales Árbitro Designado por el Contratista

Max Gorki Sánchez Huallanco Árbitro Designado por la entidad

[…] “Las partes asistentes declaran su conformidad con las designaciones realizadas, manifestando que al momento de la realización de la presente audiencia no tienen conocimiento de alguna causa que pudiera motivar una recusación”.

Del análisis del laudo arbitral cuestionado 3.11. Se aprecia de la cláusula décimo octava del Contrato de Ejecución de

Obra N° LP 003-2013-MDCC, celebrado por la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado y el Consorcio Cerro Colorado Pluvial que: “Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209 y 211 del Reglamento o en su defecto, en el artículo 52° de la Ley”.

3.12. El Consorcio Cerro Colorado Pluvial mediante escrito de fecha 8 de junio

de 2016,13 interpone demanda arbitral contra la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, institución que con fecha 27 de junio de 2016,

13 Folios 392 a 419

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contesta la demanda negándola en todos sus extremos y reconviniendo la misma. Conformado el Tribunal Arbitral Ad Hod y luego del procedimiento arbitral, se emite el Laudo Arbitral con fecha 2 de marzo de 2017, declarando fundada la demanda interpuesta por el Consorcio, e infundada la reconvención demandada por la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado.

3.13. Se advierte de los fundamentos relevantes del recurso de anulación de laudo arbitral que la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado, solicita la nulidad del Laudo Arbitral, argumentando que el árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco, designado unilateralmente por el Procurador Municipal de ese entonces, se encontraba suspendido de ejercer sus funciones como Gerente de Planificación y Presupuesto por el periodo de 360 días calendario, debido a una sanción administrativa impuesta por la Jefatura del Órgano Sancionador de la Contraloría General de la República, expedida mediante Resolución N° 001-079-2015-CG/SAN, la misma que fue confirmada por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República, mediante Resolución N° 130-2016-CG/TSRA; y, asimismo, indica la entidad recurrente que conoció de dicha sanción en forma posterior a la emisión del laudo arbitral en mayoría objeto de anulación.

3.14. Conforme consta de la Resolución N°130-2016-CG/TSRAL14, emitida por

el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República de fecha 18 de julio de 2016, en la misma se establece que:

“[…]

ANTECEDENTES. […] 2.2. Mediante resolución N° 001-2014-CG/INSS del 23 de julio de 2014,

obrante a fojas 1098 a 1116 del Expediente, el Órgano Instructor Sur de la Contraloría General de la República, instauró procedimiento administrativo sancionador, entre otros a los administrados, Sánchez Huallanco en su condición de Gerente de Planificación y Presupuesto de la Municipalidad de Uchumayo, por la presunta comisión de la infracción prevista en el inc. a) del art. 46 de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley N° 29622, al haber incurrido en la conducta descrita y especificada como

14 Folios 30 a 47

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infracción grave en el Inc. c) del artículo 6° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 023-2011-PCM.

2.3. Sobre la base de las conclusiones del Informe de Pronunciamiento N° 001-

2015-CG/NSS, mediante Resolución N° 001-079-2015-CG/SAN, del 17 de julio de 2015, emitida por la Jefatura del Órgano Sancionador de la CGR, se determinó lo siguiente:

[…] 2.3.2 En cuanto al administrado señor Sánchez Huallanco:

• Respecto a la infracción contenida en el Inc. c) del Art. 6° del Reglamento de la Ley N° 29622, aprobado por el Decreto Supremos N° 023-2011-PCM (grave). […].

2.3.5 En consecuencia, el Órgano Sancionador de la CGR impuso a los administrados […], Sánchez Huallanco la sanción de trescientos sesenta (360) días de suspensión temporal en el ejercicio de sus funciones.

[…]

2.4 Al no encontrarse de acuerdo con lo resulto por el Órgano Sancionador, los administrados […], Sánchez Huallanco, interpusieron Recurso de Apelación el 18 de agosto de 2015 a fojas 1795 a 1800 del expediente

[…] 6.56 A la luz de los fundamentos expuestos, este Tribunal considera que

existen suficientes elementos de convicción para declarar infundados los recursos de apelación interpuestos por los administrados señores […] Sánchez Huallanco, correspondiendo confirmar la Resolución venida en grado en todos sus extremos. RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE el Recurso de Apelación interpuesto por el administrado señor MAX GORKI SÁNCHEZ HUALLANCO contra el Decreto N° 004-2015-CG/INSS, del 8 de mayo de 2015, emitido por el Órgano Instructor Sur de la Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

[…]”.

3.15. Sobre el particular, cabe indicar que el artículo 190° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, señala expresamente quiénes se

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encuentran impedidos para ejercer la función de árbitros, y entre ello indica en su Inciso 14 a “Los sancionados por los respectivos colegiados profesionales o entes administrativos, en tanto estén vigentes dichas sanciones”. Por su parte el artículo 193.1 del mismo Reglamento, establece que: “los árbitros pueden ser recusados por las siguientes causas: a) cuando se encuentren impedidos conforme el artículo 190 o no cumplan con lo dispuesto por el artículo 192”. En tal sentido, se advierte que el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, prevé que la justicia arbitral idónea no puede caer en manos de personas que no posean las calificaciones legales para ser árbitros o que, teniéndolas, estén impedidas de serlo debida a una sanción administrativa impuesta en el cargo público que ocupan, como así sucedió en el presente caso. Lo cual evidentemente constituye un impedimento de carácter objetivo para ejercer funciones como árbitro en materias derivadas de contrataciones con el Estado.

3.16. Así también, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 45.9 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado al señalar que: “Los árbitros deben ser y permanecer independientes e imparciales durante el desarrollo del arbitraje. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia y observar la debida conducta procedimental. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. El incumplimiento de las obligaciones señaladas en el párrafo precedente constituye infracción a los principios de independencia, imparcialidad, transparencia y debida conducta procedimental previstos en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, siendo pasible de las siguientes sanciones éticas según su gravedad: a) Amonestación. b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años. c) Inhabilitación permanente […]”.

3.17. Por su parte el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, aprobado mediante Resolución N° 028-2016-OSCE/PRE, recoge los deberes éticos que deben observar los árbitros, igualmente establece que los principios de la Función Arbitral se rigen -entre otros- por la Integridad, Idoneidad y debida Conducta Procedimental y Transparencia, y, en efecto, establece que:

“[…] Artículo 3. Principios de la Función Arbitral

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I. Integridad.- Los árbitros y todos aquellos que participan en arbitrajes

en contrataciones con el Estado deben conducirse con rectitud y moralidad, procurando en todo momento transparencia en su accionar. […]

IV. Idoneidad.- Los árbitros, al momento de evaluar su aceptación a una designación, deben tener en consideración si es que cuentan con la capacidad y pericia correspondiente para el desarrollo del arbitraje y la resolución de la controversia así como cumplir con las exigencias o calificaciones pactadas en el convenio arbitral o establecidas por ley para el ejercicio del cargo verificando que no se encuentren incursos en supuestos de inhabilitación o impedimento

[…] VI. Debida Conducta Procedimental.- Los árbitros deben conducir el

arbitraje con diligencia, empeño y celeridad, sin que ello enerve las garantías fundamentales del debido proceso.

Artículo 4. Reglas de Conducta de los Árbitros

1. Antes de aceptar una designación, el posible árbitro debe estar convencido que podrá ajustar su actuar a los principios que informan el presente Código.

[…]. 3. Al dar a conocer su aceptación a las partes, a sus co árbitros y/o a

la institución arbitral, según corresponda, el árbitro deberá declarar los hechos o circunstancias que puedan originar dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, según lo establecido en el artículo 5° del presente Código.

Artículo 5 Aceptación del Cargo y Deber de Revelación

1. La persona que considera que cuenta con la capacidad, competencia y disponibilidad de tiempo suficiente, y que carece de circunstancias que originen dudas justificadas acerca de su imparcialidad e independencia, procederá a aceptar, por escrito, el cargo de árbitro que le ha sido encomendado, cumpliendo en ese mismo acto con su deber de declaración.

2. La persona que tenga conocimiento de alguna circunstancia que razonablemente afecte o pueda afectar su imparcialidad e independencia debe rechazar su designación como árbitro.

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Igualmente, si asumido el cargo, toma conocimiento de tales hechos, deberá renunciar, explicando los motivos que ameritan tal decisión.

3. El árbitro deberá revelar por escrito todos los hechos o circunstancias que, desde el punto de vista de las partes, puedan originar dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. A tal efecto, al momento de aceptar el cargo, debe suscribir una declaración jurada, […]

4. Previamente a la declaración, el posible árbitro debe realizar una labor de verificación razonable para identificar potenciales conflictos de interés, con la diligencia ordinaria. La omisión de revelar tales circunstancias no puede ser excusada con la ignorancia de su existencia, cuando el árbitro no haya hecho el esfuerzo, dentro del marco de lo razonable, por averiguar la presencia de tales hechos.

5. El deber de declaración no se agota con la revelación hecha por el árbitro al momento de aceptar el cargo, sino que permanece durante todo el arbitraje.

6. En caso de duda sobre revelar determinada circunstancia, el posible árbitro o el árbitro, según el caso, deberá optar por la revelación.

[…]” 3.18. Así también, cabe indicar que el deber de revelación no constituye

solamente una norma ética del Centro de Arbitraje al que pertenecen los árbitros, sino una norma que si bien es de carácter procesal, resulta ser el mecanismo por medio del cual se hace valer un derecho sustantivo con rango constitucional, como es el derecho a un Juez imparcial, independiente y neutral. Si bien existe el deber de los árbitros de informar la existencia de cualquier compromiso que pueda afectar su disponibilidad para cumplir sus deberes como árbitro, que a su juicio resultase relevante, en la medida en que ello pueda preverse; el deber de revelación, se entiende como aquella obligación ética atribuible al árbitro, consistente en informar, revelar o declarar, a las partes del proceso arbitral, cualquier hecho o circunstancia, sucedido que impida su labor como árbitro, con el objetivo de respetar la voluntad de quienes acuden al arbitraje y de proteger al futuro laudo.

3.19. Y, en ese sentido, resulta claro que el árbitro Max Gorki Sánchez Huallanco, al conformar el Tribunal Arbitral para el procedimiento solicitado por el Consorcio Cerro Colorado Pluvial contra la

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Municipalidad de Cerro Colorado, omitió informar a las partes y los árbitros que se encontraba en una situación que podría ocasionar su impedimento para ejercer la función de árbitro; es decir que se encontraba en curso un procedimiento administrativo sancionador en su contra, a efectos de que las partes puedan considerar su eventual recusación; y con ello infringió su deber de revelación, como componente esencial del debido proceso arbitral, no sólo porque la doctrina y jurisprudencia constitucional así lo informan, sino además por la expresa regulación del arbitraje para el caso que nos ocupa.

3.20. Ahora bien, se ha podido corroborar en el caso de autos, que el árbitro cuestionado se encontraba impedido legalmente de ejercer la función arbitral al haber sido sancionado administrativamente por la Contraloría General de la República, suspendiéndolo de sus funciones como Gerente de Planificación y Presupuesto de la Municipalidad Distrital de Uchumayo, por la infracción prevista en el inciso c) del artículo 6 del Reglamento de Ley N° 29622, aprobado por el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM; por el periodo comprendido entre el 02 de agosto de 2016 al 28 de julio de 2017, tiempo durante el cual el árbitro en referencia aceptó conformar el Tribunal Arbitral y llevar a cabo el proceso entre El Consorcio Cerro Colorado Pluvial y la Municipalidad de Cerro Colorado, hasta la expedición del Laudo Arbitral ocurrido el 2 de marzo de 2017, fecha que se encontraba vigente la sanción.

4.1. La sanción administrativa impuesta al árbitro, constituye indefectiblemente impedimento para ejercer la función arbitral, en el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, establecida en el inciso 14 del artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; máxime si al instalarse el Tribunal Arbitral ocurrido el 7 de junio de 2016, el árbitro cuestionado ya se encontraba con un proceso disciplinario instaurado el 23 de julio de 2014, como así se advierte del texto de la Resolución 130-2016-CG/TSRA que obra de fojas 30 a 47; infringiendo además el deber de información y revelación establecidos en el artículo 192° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y en el Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado, Resolución N° 028-2016-OSCE/PRE; razón por la cual se debe declarar que en el Laudo sub materia se ha incurrido en causal de anulación al haberse violentado el derecho fundamental al debido proceso; careciendo de objeto pronunciarse sobre las causales b) y d) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071.

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IV DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, éste Colegiado, con la autoridad que le confiere el artículo 138º de la Constitución Política del Perú y la Ley, impartiendo justicia en nombre de la Nación, se resuelve:

Declarar FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral presentado por La Municipalidad Distrital de Cerro Colorado basado en la causal c) del numeral 1 del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071. En consecuencia INVÁLIDO el Laudo Arbitral de fecha 02 de marzo de 2017. Asimismo, declarar que CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a las demás causales alegadas por la Municipalidad Distrital de Cerro Colorado. Y DISPUSIERON que el Tribunal Arbitral vuelva a laudar� te�ie�d� e� cue�ta as c��sideraci��es desarr� adas p�r 0ste Superi�r C� egiad� e� ��eas precede�tes.

En los seguidos por La Municipalidad Distrital de Cerro Colorado contra El Consorcio Cerro Colorado Pluvial sobre ANULACION LAUDO ARBITRAL. RVD/amr

ECHEVARRÍA GAVIRIA DÍAZ VALLEJOS

VILCHEZ DÁVILA

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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA COMERCIAL PERMANENTE1

EXPEDIENTE N° : 360-2018 IMPUGNANTE : PETROLEOS DEL PERÚ PETROPERÚ S.A IMPUGNADO : REFINERÍA LA PAMPILLA S.A MATERIA : ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESOLUCIÓN NÚMERO: 10

Lima, 28 de noviembre de 2018.-

VISTOS:

Interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Echevarría Gaviria.

RESULTA DE AUTOS que: PETRÓLEOS DEL PERÚ S.A, por escrito visualizado en el

Sistema de Expediente Judicial Electrónico (En adelante el demandante o

nulidiscente) interpone recurso de anulación a fin de que se declare la

nulidad del Laudo Arbitral de derecho, contenido en la resolución N° 38 de

fecha 09 de febrero de 2018, emitido por el Tribunal Arbitral conformado por

el Dr. Carlos Cárdenas Quiros, Dr. Mario Castillo Freyre y Dr. Emil Ernst Erwin

Ruppert Yáñez; y la Resolución N° 43 que resuelve denegar el recurso de

interpretación y exclusión, en el proceso arbitral promovido por Refinería La

Pampilla S.A contra Petróleos del Perú - PETROPERÚ S.A.

Causales de anulación de laudo arbitral.

1 Resolución Administrativa número 001-2018-P-CSJLI/PJ, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 03 de enero de 2018.

Sumilla: La competencia arbitral le corresponde

decidir al propio tribunal arbitral en razón de lo previsto en el artículo 41° del Decreto Legislativo

número 1071 (Kompetenz-Kompetenz). Esto se conoce como el efecto positivo del principio.

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Manifiesta la parte impugnante que el mencionado laudo arbitral incurre en

las causales de anulación sancionadas en el inciso f), y en el inciso b)

previsto en el numeral primero del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071

- Ley General de Arbitraje, concordada con la causal establecida en la

duodécima disposición complementaria del referido dispositivo legal.

Con relación a las causales invocadas. La parte impugnante argumenta, en

síntesis, lo siguiente:

Respecto a la causal sancionada en el inciso f) del numeral 1 del artículo

63° del Decreto Legislativo N° 1071: Sostiene el recurrente que se debe tener

en consideración dos aspectos:

- Se ha laudado sobre materia no arbitrable.- Como se aprecia el laudo de

derecho se encarga de convertir en laudo de conciencia a un Informe

Pericial, utilizando su poder jurisdiccional para convertir a dicho Informe en

una decisión con autoridad jurisdiccional, asunto que no es arbitrable, ello

en razón a que ningún Tribunal Arbitral tiene poder para convertir un

documento, informe o pronunciamiento de un tercero en laudo o en un

fallo con autoridad de cosa juzgada, siendo ello una materia inarbitrable.

- Se ha laudado contra el orden público internacional.- Violación del

principio Kompetenz Kompetenz.- El laudo de derecho impugnado

contraviene los límites del principio kompetenz - kompetenz, pues se

sustituye en la competencia del supuesto árbitro de conciencia y declara

que el Informe Pericial de Tema, como árbitro tiene la condición de laudo

de conciencia. De este modo, el laudo impugnado contraviene el principio

kompetenz - kompetenz, pues se avoca a conocer y a declarar la existencia

de un supuesto laudo, se sustituye en la posición de un supuesto árbitro de

conciencia para atribuir y definirle su competencia, lo que evidencia el

vicio de nulidad insubsanable en la que incurre.

En cuanto a la referida causal f) del numeral 1 del artículo 63° del Decreto

Legislativo N° 1071: Agrega el recurrente que solo si estamos ante la

hipótesis que el denominado Informe de Consultoría o Informe Pericial de la

Empresa Tema S.A.C tuviera la condición de laudo de conciencia; en dicho

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escenario también el laudo de derecho se ha pronunciado sobre una

materia no arbitrable, pues el Tribunal Arbitral ha realizado una revisión de

validez de laudo de conciencia, al haber establecido que no contiene un

pronunciamiento extra-petita, materia que no es arbitrable sino que sólo

puede ser determinada por el Poder Judicial en la vía de anulación de

laudo, o en vía de amparo; y siendo que el Tribunal claramente concluye

que el perito o arbitro de conciencia no incurrió en un vicio de motivación

extra-petita y añade que los alcances del laudo de conciencia se debe a

que el perito solo conoció parte del Contrato de Compra Venta de

Acciones; en otras palabras, el laudo de derecho hace las veces de

mecanismo de revisión del supuesto laudo de conciencia y concluye que

no contiene vicios de motivación extra-petita, materia claramente

inarbitrable.

Respecto a la causal b) del numeral 1 del artículo 63° del Decreto Legislativo

N° 1071 concordada con la causal establecida en la duodécima segunda

disposición complementaria del referido dispositivo legal.-

Además, sostiene el recurrente que dicha causal sólo se podrá activar si la

pretensión anterior fuera desestimada y consiste en denunciar el agravio al

debido proceso de PetroPerú S.A generado por la emisión del laudo de

derecho.

Agrega que en distintos pasajes del laudo de derecho se evidencia la

manifiesta motivación contradictoria en la que incurre. En un primer

momento, el Tribunal Arbitral establece que no puede determinar si el laudo

de conciencia incurre o no en vicios extra petita, si se excede en el encargo

otorgado (considerando 9.20 al 9.21 del laudo de derecho), pero líneas

después, el mismo Tribunal pasa a revisar la no existencia de ese vicio en el

laudo de conciencia (considerando 6.63, 9.27, 9.28 y 9.30 del laudo de

derecho).

No siendo necesario dar mayor detalle, para evidenciar la manifiesta

contradicción en la que incurre el laudo de derecho impugnado.

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Admisión y traslado de la anulación de laudo arbitral. Por resolución número

01 de fecha 15 de agosto de 2018, se admitió a trámite el recurso de

anulación de laudo arbitral interpuesto por Petróleos del Perú S.A.,

disponiéndose el traslado por el plazo de 20 días a la parte demandada

Refinería La Pampilla S.A.A, a fin de que exprese lo conveniente a su

derecho.

Absolución de la contraria. La emplazada por escrito visualizado de fecha

10 de octubre de 2018, cumplió con absolver el recurso de anulación, en los

términos que ahí expone. Y, Habiéndose llevado a cabo la vista de la

causa, corresponde emitir pronunciamiento respecto del recurso de

anulación presentado.

Y; CONSIDERANDO que:

PRIMERO: La segunda parte del inciso 2) del artículo 62° del Decreto

Legislativo número 1071 (Decreto Legislativo que Regula el Arbitraje), en

torno al control judicial de los laudos arbitrales, prevé: “Está prohibido bajo

responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la

decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal

arbitral.”. El Precitado dispositivo legal plasma el principio arbitral

denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral” por parte de la

jurisdicción judicial-ordinaria y que según la doctrina: “Actualmente, existe

unanimidad casi absoluta entre quienes han estudiado el recurso de anulación de laudo

arbitral en afirmar que la regla más importante que rige -o por lo menos debe regir- este

medio de impugnación del arbitraje es, sin duda, aquella que prohíbe al juzgador

pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el arbitraje.”2. Ello

debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se

sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el

2 Alva Navarro, Esteban. “Arbitraje. Anulación del Laudo”. Palestra Editores y Mario Castillo Freyre Editor. Lima; agosto 2011. Pág. 67.

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artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los

asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial,

salvo en los casos en que esta norma así lo disponga.”3. Según Fernando Cantuarias

Salaverry4: “Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de

Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la

injerencia judicial en casos sometidos a arbitraje, restringiendo severamente los supuestos

que autorizan la intervención del Poder Judicial.”. Siendo que, en el caso de la

anulación de laudo arbitral el control judicial está restringido a emitir

pronunciamiento sobre su validez por causales específicas, tal como lo

preceptúan los artículos 62 (inciso 1)5 y 636 del citado Decreto Legislativo.

3 Dispositivo legal que fue plasmado en similares términos en el artículo 5° de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje

Comercial Internacional: “En los asuntos que se rijan por la presente Ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta Ley así lo disponga.”

4 Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés. “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial.”. Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81.

5 Artículo 62 (inciso 1): “Contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única

vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63,”

6 Artículo 63.- Causales de anulación.

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c. Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.

d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisión. e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional. f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario

al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. 2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron objeto

de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas. 3. Tratándose de las causales previstas en los incisos d. y e. del numeral 1 de este artículo, la anulación afectará solamente a las materias no sometidas a arbitraje o no susceptibles de arbitraje, siempre que puedan separarse de las demás; en caso contrario, la anulación será total. Asimismo, la causal prevista en el inciso e podrá ser apreciada de

oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 4. La causal prevista en el inciso g. del numeral 1 de este artículo sólo será procedente si la parte afectada lo hubiera manifestado por escrito de manera inequívoca al tribunal arbitral y su comportamiento en las actuaciones arbitrales posteriores no sea incompatible con este reclamo.

5. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso a. del numeral 1 de este artículo se apreciará de acuerdo con las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho peruano, lo que resulte más favorable a la validez y eficacia del convenio arbitral.

6. En el arbitraje internacional, la causal prevista en el inciso f. podrá ser apreciada de oficio por la Corte Superior que conoce del recurso de anulación. 7. No procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos.

6

SEGUNDO: Esta figura constituye un recurso extraordinario que se interpone

ante el órgano jurisdiccional, cuyo objeto no es el de revisar el contenido

del laudo, en cuanto al fondo del asunto materia de controversia, expedido

por los árbitros, sino controlar que éstos hayan dado cumplimiento a

determinadas exigencias que la ley ha considerado indispensables para el

buen funcionamiento del arbitraje. De este modo, el recurso de anulación

“no es una instancia más en la que se haya de examinar el fondo del asunto, sino una

vía para comprobar que el laudo no va contra el orden público y se ajusta a los puntos

sometidos a decisión arbitral y a las normas básicas por las que se rige la institución.”7

Ello debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral-

se sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el

artículo 3° del prenotado Decreto Legislativo en el sentido que: “En los

asuntos que se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial,

salvo en los casos en que esta norma así lo disponga"8, razón por la cual la labor

contralora de la judicatura se circunscribe a emitir pronunciamiento sobre la

validez formal de laudo.

TERCERO: En el mismo sentido LEDESMA NARVAEZ afirma que: «El recurso de

anulación tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la

pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el fondo del

asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido adoptar (…) No es

posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto de sus disposiciones, porque no se

transfiere al tribunal revisor la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros,

porque las partes han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que

solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que

8. Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o

lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII.

7 CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: José María Bosch Editor. 2000, p. 211. 8 En esa línea el profesor Fernando Cantuarias Salaverry citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés en: Citado por Juan Eduardo Figueroa Valdés en: “La Autonomía de los Árbitros y la Intervención Judicial”.(Revista de Arbitraje PUCP. Número 04 (2014). Pág. 71-81) refiere que: "Con todo, resulta desde ya conveniente subrayar que la Ley Peruana de Arbitraje, de 2008, se ubica en la más moderna tendencia a reducir aún más, la injerencia judicial en casos sometidos a

arbitraje, restringiendo severamente los supuestos que autorizan la intervención del Poder Judicial (...)"

7

son precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que pueden

interponerse»9 .

CUARTO: Además, es preciso señalar que la función de control judicial de

este Colegiado, en mérito a las causales invocadas, no puede importar en

modo alguno la revisión del fondo de la controversia ni el razonamiento

seguido por el Árbitro Único; la razón de lo señalado se basa en que el

recurso de anulación de laudo no es una instancia, sino un proceso

autónomo en el que de modo puntual se verifica el cumplimiento de

determinados supuestos de validez del laudo arbitral, no debiendo perderse

de vista que las partes se han sometido de modo voluntario y expreso a la

jurisdicción arbitral que resuelve la controversia de modo exclusivo y

excluyente, por lo que la función de este Colegiado no es la de efectuar ni

revisar la valoración probatoria ni corregir los errores in procedendo o in

iudicando que se pudieran haber producido durante el proceso arbitral o al

emitirse el laudo, salvo claro está, que estos configurasen alguna de las

causales de nulidad expresamente previstas por ley. Por tanto, este

Colegiado tiene claro que la función de control judicial que le ha sido

encomendada por la ley, según el diseño normativo del arbitraje y su

interrelación con el sistema de justicia a cargo del Estado, no equivale a

una función revisora propia de una instancia de grado.

RESPECTO AL RECLAMO PREVIO FORMULADO EN SEDE ARBITRAL.-

QUINTO.- El numeral 2 del artículo 63 de la Ley de Arbitraje dispone que las

causales previstas en los incisos a), b), c) y d) del numeral 01 del artículo en

mención, sólo serán procedentes si fueron objeto de reclamo expreso en su

momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueran

desestimados. (Subrayado nuestro). Esto se explica porque la anulación de

laudo constituye un mecanismo de última ratio, por lo que en consonancia

con la protección legal del principio de autonomía del arbitraje, la parte

antes de acudir a sede judicial debe agotar previamente todo recurso o

9 LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta

Jurídica, Lima, Noviembre 2005.

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reclamo ante el Tribunal Arbitral, al ser dicho órgano el escogido por las

partes para resolver sus controversias. “Es decir se permite al Tribunal Arbitral,

una vez firmadas las resoluciones y sin variar su contenido esencial, aclarar

algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material que adolezca, así

como subsanar y/o complementar resoluciones defectuosas”10. Sin embargo

tal requisito, será exigible en tanto y en cuanto su cumplimiento sea posible

y además, represente efectivamente la posibilidad de enmienda del vicio o

defecto incurrido. (Énfasis y subrayado nuestro).

SEXTO: Cabe indicar que un reclamo previo para ser considerado válido,

necesariamente deberá ostentar ciertas cualidades, tales como ser

oportuno, esto es, formulado ante el Tribunal Arbitral en la primera

oportunidad que el interesado tenga para hacerlo, caso contrario

importaría una suerte de convalidación del hecho cuestionado e incluso la

aplicación del artículo 11° del Decreto Legislativo N° 107111; y expreso, esto

es, que en sede arbitral se haya reclamado expresamente el mismo vicio

que se denuncia vía recurso de anulación.

SÉPTIMO: Ahora bien, conforme a los fundamentos del recurso de anulación,

es claro que los mismos se centran en dos (2) supuestas afectaciones: i) que

el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre una materia no susceptible de

arbitraje y/o en contra del orden público internacional - violación del

principio kompetenz - kompetenz, y además que el Tribunal Arbitral ha

realizado una revisión de validez de laudo de conciencia, al haber

establecido que no contiene un pronunciamiento extra-petita [afectaciones

que se subsumen en la causal f) del Decreto Legislativo N° 1071]; y ii) que el

Tribunal Arbitral ha vulnerado el derecho del impugnante a un debido

proceso, en el ámbito del derecho a la debida motivación de la decisión

arbitral - motivación contradictoria en el laudo impugnado [afectación que

10 GARBIERI LLOBREGAT J. “COMENTARIOS A LA LEY 60/2003 DE 23 DE DICIEMBRE, DE ARBITRAJE” Tomo II Página 926 Edición BOSH-

Barcelona – España.

11 Decreto Legislativo N° 1071, Artículo 11°, Renuncia a objetar: “Si una parte conociendo, o debiendo conocer, que no se ha observado o se ha infringido una norma de éste Decreto Legislativo de la que las partes puedan apartarse, o un

acuerdo de las partes, o una disposición del reglamento arbitral aplicable, prosigue con el arbitraje y no objeta su incumplimiento tan pronto como le sea posible, se considerara que renuncia a objetar el laudo por dichas circunstancias”.

9

se subsume en la causal b), en concordancia con la duodécima disposición

complementaria12 del Decreto Legislativo N° 1071]; Disquisición sumamente

importante, toda vez que es a partir de allí procederemos a realizar el

examen de procedibilidad respectivo.

7.1. Dicho esto, cabe señalar que respecto al primero de los motivos, se

desprende de la visualización del Expediente Judicial Electrónico que

mediante escrito presentado ante el Tribunal Arbitral conformado por el Dr.

Carlos Cárdenas Quirós, Dr. Mario Castillo Freyre y Dr. Emil Ernst Erwin Ruppert

Yáñez, con fecha 05 de febrero de 2018, el recurrente PETROPERÚ S.A,

interpone recurso post laudo (recurso de interpretación y exclusión) contra

el laudo arbitral, habiendo sido resuelto el referido recurso mediante la

resolución N° 43 de fecha 04 de junio de 2018; apreciándose del tenor de

dicho escrito, que el mismo se argumenta en términos similares a los

invocados en el presente recurso de anulación con respecto a la causal f)

regulada en el Decreto Legislativo N° 1071. En ese sentido, a la luz de las

ideas expuestas se llega a establecer la legalidad del recurso interpuesto,

al no encontrarse inmerso en causal de improcedencia ni contravenir lo

establecido en el inciso 07 del artículo 63° de la prenotada Ley.

7.2. Por su parte, con respecto al segundo de los motivos, no resulta

exigible la presentación del reclamo previo, dado que con ninguno de los

recursos post laudos previstos con el artículo 58° del Decreto Legislativo N°

1071, podría enmendarse un vicio o irregularidad que afecte el debido

proceso [visto este como un derecho continente, que comprende, entre

otros, el derecho a la debida motivación de la resoluciones]. En ese sentido,

el recurso de anulación planteado en este extremo no estaría afectado con

causal de improcedencia alguna.

7.3. De lo expuesto precedentemente, corresponde emitir pronunciamiento

sobre las denuncias que alega el recurrente en el presente recurso de

12

DUODÉCIMA del D.L N° 1071. Acciones de garantías Para efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5 del

Código Procesal Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo

10

anulación, por lo que en los próximos fundamentos éste Superior Tribunal

entrará a analizar las causales de anulación en que se sustenta el recurso.

RESPECTO AL RECURSO DE ANULACIÓN PLANTEADO POR PETRÓLEOS DEL PERÚ -

PETROPERÚ

CAUSAL DE ANULACIÓN CONTEMPLADA EN EL INCISO F) DEL NUMERAL 63.1 DEL

ARTÍCULO 63° DEL D.L N° 1071

OCTAVO: De la revisión del recurso que nos ocupa, se aprecia que se

invoca para estos efectos el inciso f) del numeral 1 del artículo 63° del

Decreto Legislativo N° 1071 que prescribe que: "El laudo sólo podrá ser

anulado cuando la parte que solicita la anulación, alegue y pruebe:

(...) f. Que según las leyes de la República, el objeto de la controversia

no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden público

internacional, tratándose de un arbitraje internacional."

NOVENO: Pues bien, delimitado el alcance normativo en que se sustenta la

referida causal alegada, corresponde efectivamente verificar si en el

proceso arbitral promovido por Refinería La Pampilla S.A.A contra Petroperú

S.A., el Tribunal Arbitral se ha sometido a pronunciarse sobre una materia no

arbitrable y sí se ha laudado contra el orden público internacional

afectación directa del principio kompetenz - kompetenz. Para ello, es

necesario que este Superior Colegiado analice ciertas actuaciones

arbitrales, debiendo subrayarse que el prenotado acto de revisión

únicamente se circunscribirá a un plano formal, habida cuenta de la

proscripción de revisión del fondo reseñada en el considerando primero de

esta resolución.

9.1. En ese sentido, fluye de las actuaciones arbitrales que Refinería La

Pampilla S.A.C mediante escrito de fecha 26 de febrero de 201513, interpuso

demanda arbitral contra Petróleos del Perú - Petroperú S.A., formulando las

siguientes pretensiones:

13 Expediente Arbitral - A fojas 737 a 797

11

Primera Pretensión Principal: Solicitamos al Tribunal que ordene a

Petroperú asumir los costos que irrogue que la remediación de los Subproyectos 1 y

2 (conforme se definen en el numeral 3.1.3 de la presente demanda), en los

porcentajes establecidos en el Informe Pericial elaborado en cumplimiento del

numeral 12.4 del Contrato.

Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal: Como consecuencia de

ampararse la primera pretensión principal se debe ordenar a Petroperú proceda a

reintegrar al demandante el porcentaje determinado en la pericia de todos los gastos

de remediación incurridos hasta la fecha de la demanda, así como pagar aquellos en

los que se tenga que incurrir en el futuro hasta culminar las labores de remediación

de acuerdo al límite aplicable conforme se explica más adelante en esta demanda.

Segunda Pretensión Principal.- Solicitamos al Tribunal que declare que

Petroperú debe asumir la responsabilidad por cualquier gasto adicional, sanción

administrativa y/o multa que pudiera imponerse a Relapasaa ante la demora en

la remediación de los Subproyectos N° 1 y N° 2, desde la fecha de emisión del

Informe Pericial, por su negativa a dar cumplimiento a sus obligaciones

contractuales.

A su turno, Petróleos del Perú - Petroperú S.A , por escrito de fecha 26 de

marzo de 201514, contesta la demanda, conforme a los términos señalados

en el referido escrito; y asimismo planteó reconvención formulando las

siguientes pretensiones:

Primera Pretensión Autónoma.- Solicitamos se declare que las

Conclusiones 2 y 3 de la Pericia correspondiente al Informe de Consultoría en la

Responsabilidad Económica de Atención de Sub Proyectos N° 1 y N° 2 de

Proyecto de Saneamiento Ambiental en Refinería La Pampilla, de marzo de

2011, emitida por la empresa Tema S.A.C - Seguridad y Medio Ambiente , 14 Expediente Arbitral - A fojas 617 a 669

12

exceden el ámbito de actuación del perito establecido en la Cláusula 12.4 del

Contrato.

Segunda Pretensión Autónoma.- Solicitamos que se declare que Petroperú

sí cumplió con los trabajos de remediación que le fueron asignados según el

Contrato y, consecuentemente, que a la fecha no existe remediación medio

ambiental pendiente de realización por parte de la recurrente.

Finalmente, dichas pretensiones fueron objeto de análisis por el Tribunal

Arbitral, pues conforme se observa del laudo de derecho emitido mediante

Resolución N° 38 de fecha 9 de febrero de 201815, el Tribunal Arbitral lauda

de la siguiente forma:

[...]

Tercero: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión principal de la

demanda planteada por Refinería La Pampilla S.A.A.

Cuarto: Declarar IMPROCEDENTE la pretensión accesoria a la primera

pretensión principal de la demanda planteada por Refinería La Pampilla S.A.A.

Quinto: Declarar FUNDADA la segunda pretensión principal de la demanda

planteada por Refinería La Pampilla S.A.A. y, en consecuencia, se declara que

Petroperú S.A. debe asumir la responsabilidad por cualquier gasto adicional,

sanción administrativa y/o multa que pudiera imponerse a Refinería La Pampilla

S.A.A ante la demora en la remediación de los Sub proyectos N° 1 y N° 2, desde

la fecha de emisión del Informe Pericial, por su negativa, a dar cumplimiento a sus

obligaciones contractuales pero siempre dentro de los términos establecidos en el

Informe Pericial emitido por el Ingeniero Alberto Tasías Valls.

15 Expediente Arbitral - A fojas 1998-2076

13

Sétimo: Declarar IMPROCEDENTE la primera pretensión autónoma de la

reconvención planteada por Petroperú S.A.

Octavo: Declarar INFUNDADA la segunda pretensión autónoma de la

reconvención planteada por Petroperú S.A.

[...].

9.2. Ahora bien, desarrollando los argumentos de anulación

correspondientes a la causal f) regulada en el numeral 1) del artículo 63° del

Decreto Legislativo N° 1071; debe precisarse que el recurrente ha

desarrollado dicha causal alegando dos aspectos:

- Primer punto: [Se ha laudado sobre materia no arbitrable.- Sostiene el

recurrente que el laudo de derecho se encarga de convertir en laudo de

conciencia a un Informe Pericial, utilizando su poder jurisdiccional para

convertir a dicho Informe en una decisión con autoridad jurisdiccional,

asunto que no es arbitrable; pues, ningún Tribunal Arbitral tiene poder para

convertir un documento, informe o pronunciamiento de un tercero en

laudo, en un fallo con autoridad de cosa juzgada, es una materia

inarbitrable].

- Segundo punto: [Se ha laudado contra el orden público internacional -

Violación del principio Kompetenz Kompetenz.- El laudo de derecho

impugnado contraviene los límites del principio kompetenz - kompetenz,

pues se sustituye en la competencia del supuesto árbitro de conciencia y

declara que el Informe Pericial de Tema, como árbitro tiene la condición de

laudo de conciencia. De este modo, el laudo impugnado contraviene el

principio kompetenz - kompetenz, pues se avoca a conocer y a declarar la

existencia de un supuesto laudo, se sustituye en la posición de un supuesto

árbitro de conciencia para atribuir y definirle su competencia, lo que

evidencia el vicio de nulidad insubsanable en la que incurre].

9.3. Con referencia al primer punto, es preciso señalar, en principio que

conforme se verifica de las actuaciones arbitrales, las partes celebraron un

14

Contrato de Compraventa de Acciones, con fecha 01 de agosto de 1996,

en el que mediante la clausula 12.4 del referido contrato se señala: "[...] en

caso de discrepancia entre las partes sobre la responsabilidad de la

contaminación ambiental descubierta, las partes someterán la cuestión a la

decisión de un perito técnico de prestigio internacional a ser designado de común

acuerdo y cuyos honorarios serán compartidos por PETROPERÚ y PAMPILLA.

En caso de que las partes no pudieran lograr un acuerdo con relación al nombramiento

del perito técnico, la cuestión podrá someterse a arbitraje de acuerdo a lo establecido en el

acápite 16.7 del Contrato [....]".

9.4. Siendo ello así, se puede advertir del referido contrato que conforme a

lo pactado por las partes, en el caso exista alguna desavenencia o

discrepancia sobre la responsabilidad de la contaminación ambiental, las

partes sometieron la cuestión discutida a la decisión de un perito técnico.

Tal es así, que en el mes de marzo correspondiente al año 2011, en virtud de

la referida cláusula 12.4 del contrato, se emite la pericia técnica que

establece la responsabilidad mayoritaria de PetroPerú conforme a las

conclusiones finales emitidas en la referida pericia; siendo el citado informe

pericial de obligatorio cumplimiento para las partes, en el marco de la

autonomía privada de voluntad, pues las partes pactaron así la

competencia del perito a fin de que defina la desavenencia o discrepancia

que existía entre ellas.

9.5. Por su parte, conforme a lo dispuesto por la décima tercera disposición

de la Ley General de Arbitraje aprobada por el Decreto Legislativo N° 1071,

a la letra dice: "Este Decreto Legislativo será de aplicación, en lo que corresponda, a

los procedimientos periciales en que las partes designan terceras personas para que

resuelvan exclusivamente sobre cuestiones técnicas o cuestiones de hecho. La decisión de los

peritos tendrá carácter vinculante para las partes y deberá ser observada por la autoridad

judicial o tribunal arbitral que conozca de una controversia de derecho que comprenda las

cuestiones dilucidadas por los peritos, salvo pacto en contrario".

15

9.6. En ese sentido, estando a lo señalado la referida pericia tiene carácter

vinculante entre las partes, toda vez que así lo pactaron ellas en el contrato

de compraventa de acciones en la cláusula 12.4, teniendo ello su sustento

normativo en la décima tercera disposición de la ley general de arbitraje

aprobada por el D.L N° 1071; siendo que lo argumentado por este

Colegiado, también se encuentra determinado por el propio Tribunal

Arbitral, en los considerandos 6.49 al 6.50 y en los considerandos 6.65 al 6.70

del laudo arbitral, conforme se observa:

16

17

18

9.7. Siendo ello así, debe precisarse que lo señalado por el Tribunal Arbitral

correspondiente a que la pericia es un laudo de conciencia, no es una

atribución que le ha correspondido a dicho tribunal analizar, puesto que,

ello ha sido determinado por la voluntad de las partes conforme está

especificado en el contrato de compraventa de acciones, en el que las

mismas partes han decidido de común acuerdo que a través de un perito

técnico de prestigio internacional se determine la responsabilidad de la

contaminación encubierta, en caso exista discrepancia entre ellas; lo que

ha sucedido en el presente caso; máxime si es la propia norma arbitral la

que le da ese carácter de laudo de conciencia, pues los informes periciales

al decidir una controversia16 y reunir los requisitos formales17 del mismo se le

atribuyen los efectos que prevé el artículo 59°18 del D.L N° 1071.

16

Artículo 54.- Laudos

Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá la controversia en un solo laudo o en tantos laudos parciales como estime necesarios.

17 Artículo 55.- Forma del laudo

19

9.8. Aunado a ello, estando que el nulidiscente alega que el laudo emitido

por el Tribunal Arbitral se ha pronunciado sobre una materia no sometida a

arbitraje, pues sostiene que la referida pericia es un laudo de conciencia,

debe precisarse que dicha alegación no puede ser subsumida en la causal

f) regulada en el artículo 63° numeral 1) del D.L N° 1071, pues, dicha causal

tiene su contenido conceptual cuando el objeto de la controversia no es

susceptible de arbitraje (el mismo que se encontraría identificado en el

contrato), (en las posiciones de las partes en el arbitraje - demanda y

reconvención), o (en lo que ha sido resuelto por el Tribunal Arbitral), lo que

no se relaciona con los argumentos que expone en dicho extremo. En ese

sentido, lo que más bien el recurrente busca a todas sus luces a partir de

dicha alegación, es cuestionar el criterio que ha tomado el Tribunal Arbitral

en el presente arbitraje, lo cual como se ha mencionado precedentemente,

la discrepancia en torno a las interpretaciones y conclusiones efectuadas

por el Tribunal arbitral escapan a la finalidad misma de la impugnación de

laudo arbitral a cargo de la jurisdicción judicial-ordinaria, en virtud del

principio arbitral denominado de “Irrevisabilidad del Criterio Arbitral”; ello

debido a que, el arbitraje -incluyendo a la anulación del laudo arbitral- se

sustenta en el principio de mínima intervención judicial recogido en el

artículo 3° del Decreto Legislativo 1071 en el sentido que, en los asuntos que

se rijan por este Decreto Legislativo no intervendrá la autoridad judicial,

salvo en los casos en que esta norma así lo disponga; de ahí que el aludido

argumento de anulación debe ser desestimado.

1. Todo laudo deberá constar por escrito y ser firmado por los árbitros, quienes podrán expresar su opinión discrepante.

Cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros o sólo la del presidente, según corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. 2. Para estos efectos, se entenderá que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

3. Se entiende que el árbitro que no firma el laudo ni emite su opinión discrepante se adhiere a la decisión en mayoría o la del presidente, según corresponda.

18 Artículo 59.- Efectos del laudo 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada.

3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67.

20

9.9. Con referencia al segundo punto, debe precisarse, que dicho principio

se encuentra regulado en el artículo 41° inciso 1) de la referida ley de

arbitraje19, el cual consiste en la posibilidad que tienen los árbitros de

pronunciarse sobre su propia competencia frente a excepciones de las

partes referidas a la existencia, validez o alcances del convenio arbitral. Esto

se conoce como el efecto positivo del principio. El efecto negativo del

principio, a su vez, permite que los tribunales judiciales limiten su revisión a

una determinación prima facie de la existencia y validez del convenio

arbitral para que los árbitros sean los primeros en examinar su competencia

y luego los tribunales judiciales ejerzan un control con la anulación o

ejecución del laudo20.

9.10. Dicho de otra forma para el tratadista Barrón21 sostiene que a través

del referido principio se establece una regla de tiempo, para que sean los

árbitros quienes en primer lugar resuelvan todo lo concerniente a la

existencia o validez del convenio arbitral, es decir, que decidan si son

competentes. La decisión de los árbitros sobre este tema podrá ser

cuestionada de ser pertinente, solo una vez finalizadas las actuaciones

arbitrales y emitido el laudo vía recurso de anulación. Los árbitros deciden

en primer término si son competentes o no, y así continúan con el arbitraje.

Solo una vez emitido el laudo, los jueces adquieren competencia para

revisar esta decisión.

9.11. Dicho de otra forma, el efecto positivo del referido principio se

manifiesta en un primer momento, pues se niega a los jueces resolver dicha

cuestión, entendiéndose que se le encarga primero a los árbitros a

determinar su competencia, mientras que por su parte el efecto negativo

19

Artículo 41° inciso 1) del Decreto Legislativo N° 1071.- El tribunal arbitral es el único competente para decidir sobre su

propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia

controvertida o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este ámbito las excepciones por prescripción, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuación de las actuaciones arbitrales.

20 GAILLARD, Emmanuel & BANIFATEMI, Yas, “Negative effect of Competence-Competence: The Rule of Priority in favor

of the Arbitrators”, en Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards. The Ne

21 BARRÓN SOBREVILLA, César Guzmán. Arbitraje Comercial Nacional e Internacional. Fondo Editorial PUCP. Lima: Perú.

2017. p. 52.

21

permite que los jueces intervengan en una única vez cuando ya se haya

emitido el laudo.

9.12. Ahora bien, conforme se verifica del laudo cuestionado, el tribunal

arbitral no se sustituye en la competencia del perito, ni la cuestiona como

alega el recurrente, muy por el contrario en el fundamento 8.16 a 8.17 del

referido laudo sostiene:

9.13. De lo cual se colige, que efectivamente el Tribunal Arbitral por el

principio kompetenz-kompetenz ha determinado incluso que no tenía

competencia para poder resolver alguna cuestión o discrepancia

correspondiente a la responsabilidad de la contaminación ambiental, en

razón a que dicha controversia ha sido conocida y resuelta por el perito,

pues así lo pactaron las partes conforme se encuentra regulado en la

22

cláusula 12.4 del contrato de compraventa de acciones, no pudiéndose el

tribunal interferir en lo ya resuelto por el perito, pues es una competencia

que se encuentra expresamente determinada por la décima tercera

disposición complementaria de la Ley General de Arbitraje; en ese sentido,

el argumento sostenido por el recurrente también debe ser desestimado,

pues a través de su argumento busca desvirtuar lo señalado por el Tribunal

Arbitral, alegando que dicho tribunal le ha dado al informe pericial el

carácter de laudo conciencia, cuando ello así determinado por las propias

partes a través del contrato de compraventa de acciones.

DÉCIMO: Así también, el recurrente sostiene como argumento de anulación

respecto a la causal f) regulada en el artículo 63° del numeral 1 de la Ley

General de Arbitraje que [el laudo de derecho se ha pronunciado sobre

una materia no arbitrable, pues ha realizado una revisión de validez de

laudo de conciencia, al haber determinado que no contiene un

pronunciamiento extra-petita, materia que no sólo es no arbitrable sino que

sólo puede ser determinada por el Poder Judicial en la vía de anulación de

laudo, o en vía de amparo].

10.1. Al respecto, es preciso advertir que conforme se verifica del referido

laudo en los considerandos 9.20 al 9.29, el Tribunal Arbitral no se ha

pronunciado sobre la validez del laudo de conciencia, muy por el contrario

ha señalado que ello es una competencia del Poder Judicial, siendo lo

expresado acorde al extracto del laudo que se aprecia:

23

24

25

26

En ese sentido, se observa de los argumentos vertidos por el Tribunal Arbitral,

que por el contrario ha dejado claro que la validez de lo discutido en la

pericia solo puede ser cuestionada vía anulación de laudo y no como viene

sosteniendo el recurrente en dicho argumento de anulación. No obstante a

lo señalado, debe advertirse además que el Tribunal Arbitral sólo se ha

limitado a señalar que la pericia vinculante fue emitida en los términos de la

cláusula 12.4 del contrato, al no haber sido ello cuestionado por ninguna de

las partes conforme corresponde. Y además, al haber sido expresado ello

en la Audiencia Especial en la que participó el referido perito y en el que

quedó meridianamente claro para el Tribunal Arbitral que el perito sólo tuvo

acceso a la cláusula 12.4 del contrato (considerando 6.61 del

laudo).Estando a lo señalado, debe precisarse que no se advierte de lo

expuesto por el Tribunal que se haya sometido a revisar el laudo de

conciencia, puesto que como se ha precisado en líneas anteriores, el

Tribunal Arbitral ha tenido claro el rol que desempeña en el presente

arbitraje cuestionado; razón por la cual, el argumento sostenido por el

nulidiscente en dicho extremo también debe ser desestimado.

CAUSAL DE ANULACIÓN CONTEMPLADA EN EL LITERAL B) DEL INCISO 63.1 DEL

ARTÍCULO 63° EN CONCORDANCIA CON LA CAUSAL CONTEMPLADA EN LA

DUODÉCIMA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEL D.L N° 1071

27

UNDÉCIMO: Previo a resolver este cuestionamiento, estimamos pertinente

desarrollar algunos conceptos relacionados a la debida motivación:

11.1. Conforme lo indica la doctrina, el deber de motivación: "(...) se inserta

en el sistema de garantías que las constituciones democráticas crean para tutelar las

situaciones jurídicas de los individuos ante el Poder Estatal y, en particular, ante las

manifestaciones del mismo en el ámbito de la jurisdicción"22. En similar sentido debe

entenderse lo concerniente a la MOTIVACIÓN DE UN LAUDO, ya que esta es

necesaria a fin que "el contenido del Laudo sea producto de una exégesis racional, y

no el fruto de la arbitrariedad; se entiende que la motivación es un deber consistente en la

expresión de los motivos o razones que explican la decisión y los argumentos en que se ha

basado el Tribunal, constituyendo así una garantía procesal de las partes que les permite

conocer las razones por las que sus pretensiones fueron estimadas o desestimadas23.

11.2. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional también ha desarrollado una

definición del derecho a la debida motivación dentro del contexto de la

justificación, mediante el cual señala lo siguiente: El derecho a la debida

motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas,

expresen las razones o justificaciones objetivas que lo llevan a tomar una

determinada decisión. Esas razones, por lo demás, pueden y deben provenir

no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los

propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso"24. Por

su parte, el tratadista Colomer25 señala que se entiende por motivación, la

justificación que el juez debe realizar para acreditar o mostrar la

concurrencia de unas razones que hagan aceptable desde el punto de

vista jurídico una decisión tomada para resolver un determinado conflicto.

22 Tarrufo, Michele, "LA MOTIVACION DE LA SENTENCIA CIVIL". Traducción de Lorenzo Córdova Vianello, México. Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2006. Página 349.

23 SILVIA BARONA VILAR Y OTROS, "COMENTARIOS A LA LEY DE ARBITRAJE. LEY 60/2003, DE 23 DE DICIEMBRE" CIVITAS Ediciones, 1era Edición, Madrid, 2004.

24 STC N° 01480-2006-AA/TC

25 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2003, p. 37.

28

11.3. Sin embargo, la verificación por parte de la Corte Superior, debe tener

como límites, los establecidos por la propia Ley de Arbitraje en el articulo

62° numeral 02, que prohíbe expresamente analizar, no solo el fondo de la

controversia o contenido de la decisión, sino también calificar los criterios, ó

interpretaciones expuestas en éste caso puntual por el Árbitro Único. (Énfasis

y subrayado nuestro). Entendemos que la motivación debe estar

relacionada a las cuestiones decisorias, es decir, que las razones por las

cuales se ampararon o no las pretensiones principales del proceso arbitral,

se encuentren debidamente expresadas y sustentadas.

COUTURE señala que: “La ley se lo impone (la motivación) como una manera de

fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su

decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y

no a un acto discrecional de su voluntad autoritaria. (...) Una sentencia sin motivación

priva a las partes del más elemental de sus poderes de fiscalización sobre los actos

reflexivos del magistrado”26.

11.4. Así, es importante precisar que a través de lo regulado por el inciso 5)

del artículo 139 de la Constitución prevé que: “Son principios y derechos de la

función jurisdiccional: La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las

instancias”. Asimismo, el inciso 1) del artículo 56 del Decreto Legislativo

dispone que: “Todo laudo debe ser motivado, a menos que las partes hayan convenido

algo distinto (…)”. Como ya se indicó, en tanto función jurisdiccional el

arbitraje no se encuentra exceptuada de observar los principios y derechos

de la función jurisdiccional, entre los que encuentra la motivación de la

resolución que pone fin a la controversia arbitral, contenida, generalmente,

en el respectivo laudo arbitral.

11.5. Una vez precisado lo anterior y aún cuando alguna de las causales

específicas sobre el recurso de anulación de laudo arbitral están vinculadas

26 COUTURE EDUARDO, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4ta Edición, Editorial B de F, Montevideo, 2005.

29

estrechamente a la afectación de derechos de orden constitucional, cabe

acotar que, tratándose de la invocación de la afectación de derechos

constitucionales, como el debido proceso, tutela jurisdiccional, motivación

de las resoluciones judiciales, etc. La duodécima disposición

complementaria del Decreto Legislativo 1071 preceptúa que: “Para los efectos

de lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, se

entiende que el recurso de anulación del laudo es una vía específica e idónea para proteger

cualquier derecho constitucional amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el

laudo.”. Es decir, que al interior del recurso de anulación de laudo arbitral,

también, cabe exponer la afectación de derechos constitucionales en sede

arbitral sobre los que la jurisdicción ordinaria debe emitir pronunciamiento,

ya sea amparándola o desestimándola.

11.6. En ese orden de ideas, estando a que el recurso de anulación de

laudo arbitral en este extremo, deducido por Petróleos del Perú invoca el

quebrantamiento del derecho constitucional de la motivación de las

decisiones judiciales [inciso 5) del artículo 139 de la Constitución: Son

principios y derechos de la función jurisdiccional: La motivación escrita de

las resoluciones judiciales en todas las instancias], entonces, debe emitirse

pronunciamiento en torno a ello.

11.7. En cuanto a la afirmación efectuada por Petróleos del Perú, en

referencia a que [En un primer momento, el Tribunal Arbitral establece que

no puede determinar si el laudo de conciencia incurre o no en vicios extra

petita, si se excede en el encargo otorgado, pero líneas después, el mismo

Tribunal pasa a revisar la no existencia de ese vicio en el laudo de

conciencia]; debe precisarse que, conforme se verifica de los

considerandos 6.61 al 6.65 del laudo arbitral se dispone:

30

31

En ese sentido, el argumento señalado por el Tribunal Arbitral en el

considerando 6.63 del laudo arbitral se debe a que como se ha señalado

en la Audiencia Especial en la que participó el perito Tasías, sostuvo que

solamente tuvo acceso a la cláusula 12.4 del contrato para efectos de la

emisión del laudo arbitral, razón por la cual, en base a lo expuesto en la

referida audiencia y a los medios probatorios que fueron aportados en el

proceso arbitral, queda para el tribunal claramente determinado que el

perito emitió el informe en virtud a la cláusula 12.4 del contrato, pues así se

ha venido sosteniendo en la audiencia especial; de lo cual se colige, que

dicho argumento señalado por el recurrente, respecto a que el tribunal

viene revisando vicios extra-petita está fuera de todo contexto, pues los

argumentos que advierte el tribunal fueron otros y fueron en virtud de la

audiencia llevada a cabo. Por lo cual, nada tiene que ver el argumento

que ha desarrollado el tribunal arbitral en el considerando 6.63 del laudo

arbitral con algún pronunciamiento de fondo respecto a la inexistencia de

vicios extra-petita del laudo de conciencia.

Aunado a ello, conforme lo señala en el considerando 9.27 al 9.30, el

recurrente busca nuevamente cuestionar que el Tribunal Arbitral se ha

pronunciado respecto a que no hay vicios extra-petita en el laudo arbitral;

sin embargo, debe precisarse que dichos argumentos citados por el

32

nulidiscente también buscan cambiar la fundamentación que ha venido

teniendo el Tribunal Arbitral respecto a que dicha labor corresponde al

Poder Judicial; ello conforme se verifica de la imagen adjunta:

33