Art. 12-10

“Acuerdos entre competidores* en compras gubernamentales”

Por: Marlene TovarEspecialista en Licitaciones Colusorias

Intendencia de InvestigacionesSuperintendencia de Competencia

Una de las conductas anticompetitivas más perseguidas por las legislaciones de protección a la competencia son los acuerdos efectuados entre rivales que participan en un determinado mercado. Estas concertaciones, comúnmente denominadas carteles, acuerdos colusorios o hard-core cartels, se efectúan con la finalidad de fijar precios, repartir el mercado, presentar ofertas manipuladas en licitaciones o subastas o reducir la cantidad de producción de un bien o servicio.

Existe un amplio consenso en cuanto a los elevados costos sociales vinculados a los mismos, y al hecho que generalmente no involucran ningún tipo de beneficio más que las ganancias extraordinarias que obtienen los participantes al cobrar un precio supra-competitivo.

Si bien, dichas ganancias pueden llegar a ser considerables y por tanto, es altamente atractivo participar en los mencionados acuerdos, existe bastante dificultad para la concreción del mismo y el logro de su estabilidad en el tiempo.

Los miembros del acuerdo deben determinar el objetivo a perseguir, planear la estrategia mediante la cual será alcanzado, convenir la variable económica a manipular (precios, clientes o producción), y finalmente, establecer el mecanismo de fiscalización y castigo en caso que el pacto sea roto por cualquiera de los participantes.

Dada su complejidad, el daño inherente que producen en el mercado, y que por su naturaleza son de difícil detección, las autoridades de competencia en el mundo y algunos organismos internacionales cuentan con programas continuos para su detección, prevención y erradicación. Por mencionar algunos ejemplos, la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE) cuenta con diversos artículos en su sitio web www.oecd.org los cuales abordan ampliamente el tema, y existe también un grupo de trabajo permanente dedicado al tema en la Red Internacional de Competencia (ICN, por sus siglas en inglés) cuyos avances y aportes pueden consultarse en www.internationalcompetitionnetwork.org.

Así también, en algunas jurisdicciones como Estados Unidos y Canadá, este tipo de conductas se castigan con cárcel para los involucrados y ha significado la imposición de importantes multas alrededor del mundo. Por ejemplo, entre 2004 y 2009 la Comisión Europea ha impuesto sanciones a 56 carteles en los que han participado 306 empresas y que ascienden a un total de 7.9 billones de euros.

Un tipo particular de acuerdo anticompetitivo es el realizado por dos o más agentes económicos para manipular las ofertas a presentarse en una licitación o subasta (ofertas colusorias). La finalidad del mismo, es determinar

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con anticipación el ganador del concurso promovido por las instituciones, principalmente gubernamentales. Estas prácticas, impiden la eficiente asignación de los recursos financieros, ya que el convocante termina pagando un precio superior al que podría haber obtenido si los ofertantes hubiesen presentado sus propuestas de manera independiente.

Las manipulaciones efectuadas en las ofertas pueden adoptar diversas modalidades: acordar la omisión de presentación de ofertas; la sumisión de ofertas sin capacidad efectiva de ganar (ofertas de cortesía); el establecimiento de turnos para ganar (rotación de ofertas) o bien el simple reparto de clientes o mercados, entre otras formas no excluyentes entre sí.

Esto es particularmente dañino cuando la alteración se efectúa en procesos gubernamentales, dado el peso que tienen las compras públicas en proporción a lo que gasta la nación como un todo y al hecho que involucra fondos públicos que provienen en última instancia de los contribuyentes del país en que se efectúa la adquisición.

Debido a ello, las autoridades de competencia realizan esfuerzos por promover la rivalidad en las adquisiciones públicas efectuadas mediante licitaciones como mecanismo de protección contra estos acuerdos. Dicha labor tiene diferentes enfoques; sin embargo, posee elementos comunes como velar por el diseño cuidadoso de los procedimientos, la realización de programas permanentes de capacitación para el personal involucrado en las compras y la elaboración de manuales que incluyen indicadores que pueden ser analizados para detectar comportamientos atípicos.

Un esfuerzo importante a destacar es el sistema desarrollado por Corea, en el cual las compras gubernamentales se realizan bajo un sistema electrónico, que busca disminuir la comunicación entre los potenciales oferentes y de esta manera, reducir los riesgos de colusión en las mismas.

La Superintendencia de Competencia de El Salvador (SC), como parte de esta labor, efectúa diversas acciones, las cuales se explican a continuación.

Regularmente, el Consejo Directivo, máxima autoridad de la Institución, emite opiniones y recomendaciones sobre procesos de compras con enfoque preventivo y que buscan fomentar una amplia participación, a fin de contribuir a reducir los riesgos de colusión. Con dichas recomendaciones se persigue la eliminación de requisitos excesivos que pudiesen establecer las instituciones y constituirse en barreras a la entrada de nuevos competidores. Con el mismo fin, se promueve el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia y trato no discriminatorio.

Adicionalmente, la SC desarrolla un plan permanente de capacitación para el personal directamente vinculado con las compras gubernamentales, con la finalidad de dotarlos de herramientas para identificar comportamientos que pudiesen considerarse atípicos y por tanto, reflejen la concreción de un acuerdo anticompetitivo.

Como parte de su labor investigativa, la SC efectúa un monitoreo permanente de las licitaciones y subastas realizadas por las instituciones gubernamentales, con el fin de determinar los procesos en los cuales es más susceptible que se produzca un acuerdo colusorio.

La persecución y sanción de estos acuerdos es una tarea difícil, por el hecho de involucrar un pacto secreto que en muy raras ocasiones es descubierto. Por ello, la SC desarrolla las acciones referidas con el objetivo de cumplir con su labor de tipo preventiva.

(*) Más conceptos de Política de Competencia en el Glosario de Términos de Competencia http://www.sc.gob.sv/pages.php?Id=805

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