Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una detenida mirada a la luz de las reformas introducidas por la Ley 26.086

Pastore, José Ignacio

Voces ACUERDO PREVENTIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ FUERO DE ATRACCION ~ CREDITO LABORAL ~ ACUERDO PRECONCURSAL ~ FUERO DE ATRACCION ~ PRONTO PAGO ~ FUNCIONES DEL SINDICO

Título: Algunas reflexiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial y una detenida mirada a la luz de las reformas introducidas por la Ley 26.086

Autor: Pastore, José Ignacio

Publicado en: LLLitoral 2007 (mayo), 379

Sumario: SUMARIO: I. Presentación. — II. Algunas referencias históricas. — III. Lo que se pretendía de la reforma. — IV. Lo que introdujo la reforma. — V. ¿Y los demás requerimientos de elucidación efectuados por la doctrina y jurisprudencia? Bien, gracias...

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I. Presentación

Nueva reforma al régimen concursal: nueva reforma al acuerdo preventivo extrajudicial:

Bajo la sanción de la ley 26.086 (Adla, LXVI-B, 1368), entró en vigencia una nueva reforma al sistema concursal argentino. Irrisorio resultaría dudar de la trascendental vinculación que presenta cada reforma concursal con el contexto económico-social, quien debería otorgar el sustento fáctico a la modificación legislativa y evitar provocar que dicha modificación caiga en letra muerta, y por tanto, impracticable en la realidad. Lo dicho no resulta ajeno al ordenamiento jurídico argentino —y en particular al régimen concursal— habituado de repentinas y considerables reformas en la estructura legal. Y en ciertos casos sin interpretar el legislador la medida de la modificación provocada, hace penetrar en la vigencia del ordenamiento imperante un nuevo y distinto régimen legal, sin basilar por sus efectos y consecuencias

Ello ha sucedido, nuevamente en nuestro sistema concursal con la modificación de la ley 26.086 al introducir variadas reformas. Reiteramos que nada nuevo ha sucedido, simplemente observamos la repetida atención que el legislador ha

puesto en el tratamiento de los acuerdos preventivos extrajudiciales; todo ello, en relación a los clásicos procesos concursales existentes en nuestro país, y que resultaban centro reiterado de dirección de las reformas concursales.

Resaltamos ello ya que luego de su introducción en el año 1983 (ley 22.917 —Adla, XLIII-D, 3771—), el acuerdo preventivo extrajudicial (o acuerdo preconcursal) ha estado presente —mediante su tratamiento— en casi todas las reformas que se introdujeron en el régimen falencial (leyes 24.522, 25.563, 25.589 —Adla, LV-D, 4381; LXII-B, 1602; LXII-C, 2862—, 26.086). Sobre dichas modificaciones legislativas volveremos más adelante.

Ahora bien, la sustancial modificación a ciertos principios concursales (exclusión de ciertos créditos del fuero de atracción, nuevas funciones para la sindicatura, prerrogativas para créditos laborales) ha atraído el centro de los estudios doctrinales que analizaron la reciente reforma. Sin embargo no creemos de menor trascendencia las novedades insertadas en el acuerdo preventivo extrajudicial y a las cuales nos abocaremos con cierto detenimiento.

En particular, creemos necesario analizar la ley 26.086 ya que bastante se ha dicho —y esperado— sobre lo que exigía el acuerdo preventivo extrajudicial (en adelante APE) para (a) mantener su legalidad, (b) conservar su vigencia y actualidad, o hasta incluso, (c) para no caer en el estadio en el cual estuvo relegado durante casi veinte años. Sobre esto, detallaremos las voces judiciales y doctrinales que clamaban por urgentes reformas y cotejaremos, su influencia en el texto reformado o la indiferencia del mismo hacia dichos petitorios.

Finalmente analizaremos el APE bajo sus sucesivas reformas legislativas e intentaremos arribar a algunas conclusiones en torno a interrogantes que planteados por aquellos operadores del derecho (empresarios, jueces, profesionales de la ciencia jurídica y económica) en donde la crisis provocada por la insolvencia reclama precisiones en torno a la utilización de la figura concursal; a saber: ¿es el mismo instituto aquel acuerdo extrajudicial —o preconcursal— nacido por la década del ´80 al existente en la actualidad?, ¿nos encontramos ante un mecanismo para la crisis sistémica sufrida hacia fines del año 2001 y principios del 2002?, o ¿estamos ante un nuevo procedimiento concursal al estilo concurso preventivo o quiebra?, ¿podrá considerar el empresario que se encuentra en una difícil situación económica la posibilidad de celebrar un APE con sus acreedores como opción valedera de sortear el estado de cesación de pagos?

II. Algunas referencias históricas

a) Reseñas de los "clubes de bancos" y el innovador acuerdo preconcursal de la ley 22.917:

Alrededor del año 1930 surgieron estos acuerdos entre deudor y acreedores con la denominación de arreglos o acuerdos amistosos. Estos parecen haber sido

motivados tanto por el deseo de los acreedores de no liquidar el patrimonio del deudor al no poder éstos cancelarlos con la rentabilidad de la explotación, o de no liquidarlo apresuradamente porque ni siquiera el valor venal de aquél hubiera satisfecho el pasivo. Así también, estuvieron fundados por la preocupación de los acreedores avisados de la pérdida de valor de liquidación del patrimonio de su deudor.

Similares acuerdos, reaparecieron tibiamente en la década del ´70; siendo que con posterioridad, la regulación de la actividad bancaria hizo depender el límite de préstamos, de la entidad de su cobranza de los otorgados hasta el momento, con lo cual, el calificar como incobrable alguno de aquéllos provocaba no solamente un asiento desventajoso en los estados contables, sino la inmediata restricción de nuevas operaciones, por obra de la reducción del límite técnico de liquidez del establecimiento financiero, al cual se veía subordinado el volumen total de sus préstamos. Estas y otras contingencias agudizaron la diligencia de los afectados, moviéndolos a una actuación personal en la solución de la crisis, antes que a derivar el conflicto de insolvencia a los estrados judiciales (1).

Dichos arreglos extrajudiciales o "clubes de bancos" como vulgarmente se los denominaban, se encontraban ante el peligro de ser declarados, con posterioridad, ineficaces en caso de quiebra del sujeto deudor. Debido a ello, y a la trascendencia en la economía nacional de los sujetos involucrados en tales acuerdos (entidades financieras); es que con la sanción de la ley 22.917 en el año 1983, se incorporó legislativamente a dichos acuerdos a efectos de otorgar la seguridad que la "clandestinidad" en la que operaban les era rechazada.

Por esto, y dentro del articulado de la ineficacia falencial, se contempló por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico los acuerdos celebrados entre partes y sometidos a tribunal judicial. Bajo el nombre de "Acuerdos Preconcursales" se introdujo a la ley 19.551 los arts. 125-1 y 125-2, principalmente vinculados a regular ciertos aspectos de ellos frente a una situación de quiebra posterior.

Dentro de sus características recordamos que (i) no se requería el consenso unánime de todos los acreedores, (ii) no operaba la pars conditio creditorum, (iii) podían celebrarse ante dificultades económicas o financieras de carácter general o ante el estado de cesación de pagos, y (iv) en cuanto a la eficacia del acuerdo ante una eventual quiebra, si bien el régimen tendía a preservar su viabilidad, no resultaba del todo claro su oponibilidad ante la falencia del deudor, originando diferentes dificultades interpretativas.

Sin embargo, dichos acuerdos resultaban de gran precariedad, ya que la posterior declaración de quiebra podría hacer perder estabilidad al acuerdo. De esta manera, los actos que eran consecuencia del acuerdo preconcursal eran ineficaces respecto de la masa en aquellos casos en que, de los estudios realizados al momento de celebrarlos, o de otros elementos subjetivos conocidos por los

acreedores, fuere indubitable que mediante ellos, resultaba imposible conseguir la superación de las dificultades económicas o financieras de carácter general o el estado de cesación de pagos. Así también, las hipotecas o cualquier otra preferencia constituida en virtud de estos acuerdos preconcursales resultaban inoponibles en la quiebra posterior.

Como consecuencia de lo expuesto, el instituto preventivo no tuvo aplicación práctica ni cumplió la función que el legislador había deseado para el mismo.

Sin embargo, no faltaron las opiniones favorables sobre la consagración legislativa de este nuevo instituto extrajudicial de prevención de la insolvencia (2).

b) El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial bajo la reforma de la ley 24.522:

La ley 24.522/95 ha pretendido revalorizar los acuerdos preconcursales contemplados por la ley 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) en su reforma por la 22.917, aunque concibiéndolos de una manera más ágil, dinámica y con sustancial diferencia respecto de su estabilidad (3).

De acuerdo a ello, se separó la nueva regulación del APE del régimen de ineficacia concursal regulado en la quiebra para dotarlo de un capítulo propio (Cap. VII) independiente de la quiebra y del concurso preventivo; aunque dentro del Título Segundo que contempla las soluciones preventivas.

Básicamente, la regulación que la ley 24.522 otorgó al APE resultó de similar contextura a la ordenación actual (con las modif. ley 25.589 y 26.086). Sin embargo, el requerimiento de la aprobación de acreedores quirografarios y privilegiados para lograr la mayoría necesaria para su aprobación dificultó de sobremanera su concreción.

c) La reforma de la ley 25.563 y la enmienda traída por la Ley 25.589:

A poco de acaecida una de las mayores crisis que afecto la economía argentina en su conjunto, entró en vigencia (febrero de 2002) la Declaración de Emergencia Productiva y Crediticia impartida por la ley 25.563, por la cual —y en lo que al APE respecta— amplió en un año el plazo de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor en los acuerdo homologados judicialemente, desde que las obligaciones homologadas en el concordato sean exigibles (art. 10). Contundentes fueron las voces que se levantaron contra dichas disposiciones legislativas (4).

La ley 25.589 vino a poner las cosas en su debido lugar y además de reinstalar las disposiciones y plazos suspendidos, aportó un nuevo peldaño para la construcción de la estructura del acuerdo preventivo extrajudicial.

Finalmente con la reciente sanción de la ley 26.086 no se ha hecho más que aclarar alguna cuestión dudosa (suspensión de las acciones seguidas contra el deudor), y restringir algún efecto respecto de ciertos créditos (exclusión de los créditos laborales del efecto suspensivo de las acciones), por lo que esencialmente, se mantuvo el régimen imperante bajo la ley 25.589. Con posterioridad trataremos en profundidad lo introducido por la 26.086 luego de considerar el génesis de la reforma concursal en lo atinente al acuerdo preventivo extrajudicial.

III. Lo que se pretendía de la reforma

No son muchas las veces en las que podemos encontrar un instituto jurídico que haya sido de tan significativa y trascendente utilización luego de producida su sanción legislativa como fue lo acontecido enseguida de introducida la modificación del régimen del acuerdo preventivo extrajudicial. Ello así, pronto de su reforma operada en el año 2003 logró coincidir en un mismo núcleo: la vocación del legislador al crearlo, la necesidad imperante en el contexto económico y su efectiva aplicación práctica.

Refuerza lo dicho la afirmación de Carlos Marx al sostener que el APE resultó el instrumento más utilizado para perfeccionar acuerdos, siendo que hasta fines del 2004 el 40% de la privada se reestructuró —o intentaba realizarlo— por esta vía (5). A la vista resultan las exitosas salidas de la zona de preinsolvencia (sino insolvencia en los hechos) que experimentaron empresas como Telecom (6), Multicanal (7), Milkaut (8), Acindar (9), Autopistas del Sol (10), Micro Ómnibus Norte S.A. (11), Modo Sociedad Anónima de Transporte Automotor (Modo SATA) (12), entre otras (13).

Así las cosas, al padecer los tribunales (principalmente los de Capital Federal) un incremento considerable de dichos procedimientos, y frente al desconocimiento por la inexistencia de tramitación judicial de dichos acuerdos privados; es que debieron recurrir a soluciones pretorianas (14) para subsanar las falencias que se encontraban carentes de regulación legal (15).

No obstante los escollos superados ampliamente por la jurisprudencia, en algunos casos, se han utilizado excesivamente atribuciones judiciales; lo cual resultó propio del desconcierto provocado por la falta de regulación integral de estos acuerdos, así como lo dicho, por la inexperiencia en la tramitación de acuerdos preventivos extrajudiciales con antelación.

Tampoco resulta superfluo remarcar el intento de algunos inescrupulosos que pretendiéndose aprovechar de este desconcierto, quisieron beneficiarse irregularmente de las ventajas del acuerdo homologado. Gratamente la función de la judicatura pudo desentrañar la verdadera intención de los pretensos beneficiarios de los efectos del APE homologado, y reprimir con el rechazo de la homologación del acuerdo.

Claro que ello no sucedió sin provocar consecuencias nocivas para el sistema, al generar una mayor restricción y endurecimiento de los magistrados al permitir: a) ingresar la petición de homologación del acuerdo (16); b) transitar por los carriles judiciales y c) arribar a la solución deseada para los deudores.

En base a lo expuesto se han alzado opiniones que desde escritos judiciales, sentencias, publicaciones, ponencias y congresos sobre la materia; efectuaron recomendaciones sobre la necesidad de contar con mayores herramientas a fin de clarificar ciertas situaciones dudosas y permitir prolongar la duración/utilización del APE como solución al estado de insolvencia. Así, podríamos destacar entre un sin número de comentarios a los siguientes:

* La necesidad de contar con una etapa previa a la presentación de homologación en donde intervenga un instituto público o privado, quien haga las veces de conciliador entre el deudor y sus acreedores (al estilo del règlement amiable homologué, establecido por ley del 25/8/1937 del sistema francés) (17),

* La obligatoriedad de suministrar auténtica información a los acreedores en la fase negocial del APE (18),

* La exigencia para el deudor que intenta negociar una APE de convocar a todos los acreedores y no solamente a los complacientes a él,

* La actuación del magistrado interviniente; sus atribuciones (19) y limitaciones (20); al igual que la necesaria participación del órgano sindical ignorado en este tipo de procedimientos (21),

* La necesidad de fidedigna información suministrada por el deudor al magistrado interviniente (22),

* La limitación en la libertad de contenido (23),

* Precisión respecto de la labor que efectúa el contador público nacional al certificar los requisitos del artículo 72 LCQ (24),

* La posibilidad de categorizar a los acreedores a través de propuestas diferenciadas (25),

* La exigencia de efectuar propuestas residuales para aquellos acreedores que no prestaron conformidad al acuerdo, o que no estaban incluidos dentro de aquellos que conforman el porcentaje con voto favorable inicial (26),

* En relación a la suspensión de las acciones, la exigencia de previa publicación de edictos,

* La explicación en relación a las remisiones efectuadas en torno a la suspensión de las acciones que el artículo 72 in fine, LCQ, respecto del artículo 21, incisos 2 y 3, LCQ (27).

* La posibilidad o no de presentar un APE aprobado por parte de los acreedores, y a quienes solamente se les aplicarán los efectos del APE homologado,

* La modificación de la estéril publicación edictal del artículo 74, LCQ, que aunque complementada por la realizada en un diario de gran circulación del lugar no logran anoticiar a todos los acreedores que pudiere tener el deudor, tanto en nuestro país como en el extranjero (28),

* La tramitación de las oposiciones a la homologación del acuerdo efectuada por los acreedores y terceros (29),

* El esclarecimiento sobre la Tasa de Justicia y su base imponible,

* También se ha replicado la fijación de honorarios efectuada por el artículo 75, LCQ, al limitar su regulación al supuesto de existir impugnaciones,

* Aplicación del artículo 52, inc. b (cramdown power) (30) al APE,

* Utilización, como criterios de ponderación al homologar el acuerdo, de principios como el de conservación del valor de los activos de la empresa, reconocimiento al orden de las prioridades pactadas en los contratos de financiamiento ex ante y el estricto reconocimiento de los derechos de los acreedores (31),

* La inclusión de los grupos económicos (32) y los garantes como pasibles de realizar un APE (33).

* Y finalmente, y en atención al mayor punto controvertido, se ha emplazado en esfera judicial cuanto doctrinal, la clarificación de los efectos del APE homologado (art. 76, LCQ) y sus remisiones genéricas a las disposiciones del concurso preventivo (34).

Ahora bien, luego de enumerados sucintamente todos estos aspectos que clamaban de precisión para con la elaboración privada y tramitación judicial de este tipo de acuerdos extrajudiciales de saneamiento de pasivos, observamos que muchos de estos puntos derivan de su asimilación a la figura del concurso preventivo. En particular, en lo referente a la actuación del magistrado y síndico; a la información exigible de presentación al iniciar el trámite homologatorio (similar al art. 11, LCQ); la convocatoria de los acreedores, la posibilidad de control multidireccional y la forma de la expresión de su voto; su categorización y

propuestas de pago; la aplicación de otros figuras afines (cramdown power, concurso de grupos y garantes), la tramitación de las impugnaciones, etc.

Dado ello, sencillo hubiese resultado al legislador con remitir, para el caso de lagunas, a las disposiciones del otro procedimiento preventivo concursal. O en su caso, con acotar mediante una manifestación expresa, las variantes y/o situaciones a lo textualmente dispuesto en la actual legislación para el APE (35).

Sucede que existen diferentes escenarios inciertos que aún en uno y otro caso (remisión al CP o delimitación de lo exclusivamente aplicable) requieren de alguna precisión al respecto. Ello así, ya que no resulta menor los planteamientos de inconstitucionalidad que de diferentes órbitas se alzan contra la figura (36). Así, respecto a los sujetos pasibles de celebrar estos acuerdos; en cuanto a la negociación extrajudicial del mismo; en lo relativo a la actuación y participación de los acreedores (convocatoria, información suministrada a estos, forma y cómputo de su votación, situación de los disidentes y de los no partícipes); a las facultades del magistrado que a pesar de considerarse con las facultades genéricas del art. 274, LCQ, no halla precisión respecto si se encuentra ante un concurso preventivo propiamente dicho o ante otro procedimiento distinto. También las dudas resultan del efecto suspensivo de las acciones contra el deudor; y en último lugar, en lo relativo a los efectos del APE homologado.

IV. Lo que introdujo la reforma

1) Las prescripciones introducidas en el sistema concursal por la ley 26.086 y los retoques efectuados para con el APE:

Transitando el ordenamiento jurídico argentino por reformas favorables para la clase trabajadora, el régimen concursal no quedo al margen de esta inducida acción sectorial, y en el mes de abril del 2006 se sancionó la ley 26.086; que entre sus aspectos más relevante impartió nuevas directivas al órgano jurisdiccional y al sindical; al igual que la modificó el fuero de atracción concursal, entre otras disposiciones.

Especialmente, estableció una nueva vista al síndico a fin de que se pronuncie sobre los pasivos laborales; audite sobre la documentación legal y contable, de la existencia de otros créditos laborales, y de la situación futura de los trabajadores en relación de dependencia ante la suspensión del convenio colectivo (inc. 11, art. 14, LCQ).

De igual modo, dispuso la necesidad de la emisión de un informe mensual sobre la valuación de la empresa, la existencia de fondos líquidos disponibles y el cumplimento de las normas legales y fiscales (inc. 12, art. 14, LCQ). Todo ello, a fin de satisfacer el crédito de los trabajadores, aún ante ausencia de petición (pronto pago de oficio, art. 16, LCQ).

Así también dicha modificación reafirmó, conforme al criterio jurisprudencial imperante, el momento en que opera la suspensión de los juicios seguidos contra el concursado (art. 21, LCQ): a partir de la publicación de edictos.

Asimismo dispuso la exclusión de la atracción provocada por el fuero concursal de los créditos de origen laboral, tanto para el concurso preventivo (art. 21) como para la quiebra (art. 132), a excepción en este último caso de las ejecuciones de créditos con garantías reales.

Por último, dispuso la extensión del plazo de prescripción de las acciones, al adicionar al plazo bianual, seis meses para la presentación tardía de los créditos nacidos de una sentencia cuyo juicio tramitó en un tribunal distinto al del concurso (art. 56).

En lo referente al APE, la ley 26.086 ha introducido novedades. En lo específico, entendemos que la reforma versa sobre en dos ejes:

* Instaurando nuevas excepciones en atención a: 1) la suspensión del trámite de las acciones de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación; 2) a su radicación en el juzgado del concurso; y 3) a la imposibilidad de deducir nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos; y

* En relación al momento en que opera la suspensión de las acciones de contenido patrimonial iniciadas contra el deudor;

2) Suspensión de la acciones de contenido patrimonial iniciadas contra el deudor que formaliza un APE:

El efecto principal que deviene luego de presentado el APE a homologación, y hasta incluso el más deseado por el deudor, es la suspensión de ciertas acciones seguidas contra el deudor.

Sobre el particular, la discusión imperante ha quedado concluida por lo recientemente dispuesto en la reforma de la ley de concursos y quiebras (ley 26.086; B.O. 11/4/2006); ya que luego de ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21.

Recordemos que la ley 25.589, sujetaba la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial a la presentación del pedido de homologación. Precisamente sobre ello se alzaba parte de la doctrina y jurisprudencia entendiendo que dicha suspensión, no podía operar de modo automático, por la mera presentación a homologación del acuerdo; ya que con ello, bastaría al deudor presentar cualquier acuerdo, aun sin los requisitos mínimos, para lograr el ansiado efecto de suspender las acciones en su contra. En base a ello, se postuló

que el juez debía previamente acreditar la legitimación del deudor y el cumplimiento de los requisitos formales del art. 72, LCQ, para que proceda la suspensión de las acciones (37). Finalmente, la jurisprudencia (38) entendió que dicha suspensión solo operaba luego de cumplimentado del requisito del art. 74, LCQ (publicidad) (39).

De acuerdo a esto último, y a la reciente reforma, entendemos que resultará inalterado el procedimiento homologatorio del APE (y las consecuencias que éste disemina sobre los otros procesos) ya que dicha modificación legislativa, no ha hecho más que incorporar a la norma una realidad imperante en el campo práctico del instituto (40).

Sin embargo, y hasta el cierre definitivo que la ley realizó sobre el problema, las decisiones judiciales en relación a este aspecto han variado sobre el tratamiento de dicha suspensión, diferenciando los supuestos de (i) trámites de juicio de conocimiento, (ii) actos de ejecución forzada, y (iii) pedidos de quiebra.

Bajo el régimen anterior (ley 25.589), se entendía que, la intención del legislador al evitar la agresión patrimonial, sólo podría dar base al supuesto de suspensión de los actos de ejecución forzada o cautelares que implicasen la disponibilidad del bien (41); pero nunca afectar la tutela judicial al no establecer vía alternativa de reconocimiento del derecho, mediante el proceso verificatorio (42). En efecto, si se suspendieran todos los procesos contra el deudor y al carecerse de fuero de atracción y proceso de verificación se dejaría carente de tutela judicial a quienes han acudido ante el órgano jurisdiccional para el reconocimiento del derecho.

Sin embargo, bajo el nuevo régimen (ley 26.086), modificatorio del art. 72 (43), LCQ, se remite directamente, y de manera completa, a lo dispuesto por el art. 21, LCQ; por lo que deberemos esperar a lo que interprete la jurisprudencia sobre esta modificación sustancial, ya que ahora remite, derechamente a todo lo dispuesto por el art. 21, LCQ, y no como antes que remitía solo a los inc. 2 y 3, LCQ.

Bajo nuestra opinión, entendemos con igual criterio, interpretar bajo la nueva formulación que regula a la suspensión de las acciones de contenido patrimonial al deudor que presentó un APE a homologación, en donde solamente deberían verse suspendidos los actos de ejecución forzada y no todos —o casi todos— los procesos como lo dispone el nuevo art. 72, al remitir al también nuevo art. 21, LCQ.

Con igual criterio, consideramos que también deben suspenderse los pedidos de quiebra en trámite (44), debido a que resultaría incompatible la tramitación de dos procesos concursales de forma simultánea (45). Por otra parte, se ha dicho que la suspensión operará de igual modo, al recibir los jueces la comunicación de apertura del proceso de homologación, interpretando que no pueden continuar con sus propias acciones (46).

Sobre la viabilidad de iniciar nuevas acciones de contenido patrimonial luego de presentado a homologación al APE, entendíamos bajo el régimen anterior, que la norma suspendía solo las acciones en trámite, lo que nos llevaba a afirmar que podrían deducirse nuevas acciones. No obstante, el nuevo régimen dispone la remisión íntegra al art. 21, que en su parte pertinente dispone "la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos." Por tanto, difícil nos resulta mantener la anterior afirmación.

Finalmente, estimamos que la suspensión debe perdurar hasta la homologación (o rechazo) del acuerdo (47).

3) Otra vez los confusos envíos de la ley concursal. Remisión al art. 21 y las sustanciales modificaciones introducidas:

De acuerdo al art. 4 de la ley 26.086 se ha sustituido el art. 21 de la ley 24.522 por el siguiente:

"La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso."

Con esta reforma se introduce una profunda variación; clarificando sobre la oportunidad de la suspensión de las acciones (a partir de la publicación de edictos), que bajo el régimen anterior había sembrado alguna duda.

Continúa el art. 4: "no podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados:

1. Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales;

2. Los procesos de conocimiento en trámite y los juicios laborales, salvo que el actor opte por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por los artículos 32 y concordantes;

3. Los procesos en los que el concursado sea parte de una litis consorcio pasivo necesario".

He aquí otra aguda reforma en el procedimiento concursal (48) al excluir del proceso concursal a los juicios laborales, pudiendo el trabajador optar por continuar su tramitación ante el juzgado de origen (laboral) o incorporarse al concurso.

Sigue diciendo "en estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria o ante el que resulte competente si se trata de acciones laborales nuevas. El síndico será parte necesaria en tales juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podrá otorgar poder a favor de abogados cuya regulación de honorarios estará a cargo del juez del concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regirá por las pautas previstas en la presente ley."Nuevamente se introduce una nueva situación (¿conflictiva?) al proceso concursal, al disponer la reforma que, en los procesos indicados en los incisos 2) y 3) no procederá el dictado de medidas cautelares. Sin embargo, se dispone que las medidas que se hubieren ordenado, serán levantadas por el juez del concurso, previa vista a los interesados. Recordemos que dichas medidas eran mantenidas en el régimen anterior (49), salvo que los bienes asiento de la cautelar resultaran necesarios para el giro ordinario del comercio.

Asimismo dispone el nuevo art. 21 que la sentencia que se dicte en los procesos excluidos de la atracción concursal valdrá como título verificatorio en el concurso.

En último lugar dispone "en las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio." Recordemos que bajo el régimen reinante antes de la sanción de la ley 26.086, los actos de ejecución forzada, eran suspendidos aun cuando no se hubiera publicado los edictos del art. 27 o no se hubiera presentado la ratificación que exigen los arts. 6° a 8°, LCQ; situación esta que no se contempla en la actualidad.

No obstante lo dicho, no es nuestra intención analizar la reforma introducida por la ley 26.086, sino simplemente hacer referencia a lo que influye, por vía de remisión, al acuerdo preventivo extrajudicial. Por ello, intentaremos resumir las modificaciones en atención al régimen de atracción del concurso preventivo y la situación de los procesos en contra del deudor; para luego intentar integrar el nuevo régimen con el vigente para el APE.

Para el concurso preventivo, el nuevo régimen del art. 21, LCQ, determina, a nuestro entender, lo siguiente: luego de la publicación de los edictos del art. 27, LCQ, se suspenden todos los juicios de contenido patrimonial, por causa o título anterior a su presentación, seguidos contra el concursado; no pudiendo iniciarse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos anteriores.

Se excluyen a ciertos procesos de los efectos mencionados, a saber:

a) los procesos de expropiación,

b) los derivados de relaciones de familia,

c) las ejecuciones de garantías reales,

d) los procesos de conocimiento en trámite,

e) los juicios laborales,

f) los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario.

La sentencia que se dicte en tales procesos vale como título verificatorio en el concurso.

En el caso de los (i) juicios de conocimiento en trámite; y en los (ii) laborales, el actor puede optar por suspender el procedimiento y verificar su crédito conforme lo dispuesto por el art. 32 y cc., LCQ.

Sobre todos los procesos excluidos continuará interviniendo el tribunal donde originariamente había sido radicada la causa (juez de origen), siendo el síndico parte necesaria en tales juicios, salvo los vinculados a relaciones de familia.

Finalmente, en las ejecuciones de garantías reales, para rematar la cosa gravada o la adopción de medidas precautorias que impidan el uso por el deudor, se requiere previamente, presentar pedido de verificación del crédito y el privilegio.

A fin de aplicarla al APE, en base al nuevo art. 21, entendemos que la suspensión que dispone el art. 72, in fine, deberá se entendida de la siguiente mantera:

a) al iniciarse el trámite homologatorio del APE (presentación), los procesos seguidos bajo otra competencia (sea juzgado, tribunal o repartición administrativa) deben seguir sin alteración,

b) al publicarse los edictos del art. 74, operará la suspensión de las demás acciones, pero ahora, excepcionándose los procesos expresamente mencionados en el nuevo art. 21, LCQ. (los procesos de expropiación, los derivados de relaciones de familia, las ejecuciones de garantías reales, los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales, los procesos en los que el concursado sea parte de un litis consorcio pasivo necesario) los que continúan su curso sin ser alterados por los efectos suspensivos del APE.

Del mismo modo que en el concurso preventivo, la sentencia recaída en estos procesos hace verificación del crédito; de modo que la decisión judicial dictada en los procesos coetáneos al procedimiento del APE tiene incidencia sobre el pasivo del deudor.

Al respecto, la 24.522 mantenía inmune a las acciones iniciadas contra el deudor para los no suscriptores del acuerdo, ya sea que hubiesen tenido o no contenido patrimonial. En concreto, establecía para todos los acreedores una doble circunstancia, ya sea que suscriban o no el acuerdo. Incluso tampoco era clara la situación respecto de aquellos acreedores que participaron del acuerdo, aunque sin suscribirlo, respecto de los efectos aplicables (novación, prescripción, intereses, etc.). No obstante, para los no suscriptores, disponía la conservación de sus acciones individuales y su exclusión de los efectos del acuerdo, salvo el supuesto en que el APE hubiese sido homologado; en donde los actos que en su consecuencia se hubiesen otorgado serían oponibles a tales acreedores no participantes del acuerdo (art. 69 y 76, texto original 24.522/95).

4) Momento en la que opera la suspensión. Efectos de la publicidad edictal.

No es en vano traer a colación lo dispuesto por las anteriores legislaciones sobre el instituto, para así recordar, cómo en este caso en concreto, el legislador ha oído los reclamos imperantes de modificación legislativa sobre la oportunidad en que debía operar la suspensión de dichas acciones. En base a ello, la 26.086 dispuso que "ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor..." (art. 72, in fine, LCQ).

La ley 19.551 no contemplaba es su articulado el acuerdo preventivo extrajudicial. Como dijimos, en la década de los ochenta se lo utilizó mediante la modalidad denominada "Club de Bancos". Recién con la 22.917 en el año 1983 se introdujeron a nuestro ordenamiento jurídico mediante los arts. 125-1 y 125-2, los llamados "acuerdos preconcursales", cuya deficiente regulación hizo que en la práctica tuviera poca aplicación (50). De igual modo, no reguló la situación de la suspensión de las acciones contra el deudor.

La 24.522 si bien disponía la conservación de las acciones individuales para aquellos acreedores que no suscribieran el acuerdo, no determinaba expresamente la suspensión de las acciones para lo que lo hicieran (51).

Cuestión que quedó un tanto esclarecida —aunque sin dejar de ser controvertida– luego de la sanción de la ley 25.589. En particular, y a partir del agregado de un último párrafo en el artículo 72, determino que desde el momento de la presentación del pedido de homologación del APE, quedarían suspendidas todas las acciones iniciadas contra el deudor. Y seguidamente remitía a lo previsto en el artículo 21, incisos 2 y 3, LCQ.

Dijimos controvertida ya que por la simple presentación de un APE en sede judicial, provocaría graves efectos para los acreedores (tanto hubiesen suscripto o no el acuerdo) en relación a los procesos de cobro individual contra el deudor. Y aún más en atención que tanto en el concurso preventivo, como en la quiebra,

dichos efectos resultaban luego de algún estudio previo —y con cierto detenimiento—; sobre la situación particular del deudor (52).

A fin de remediar ello, la jurisprudencia se fue inclinando por la exigencia de cumplimiento previo de los requisitos del art. 72, LCQ (53) para efectivizar la suspensión de las acciones iniciadas contra el deudor. Para luego de ello, exigir de manera pacífica, no sólo el requisito de presentación en forma, sino también la exigencia de publicación de edictos conforme al art. 74, LCQ, como requisito previo a la ordenación de suspensión de las acciones de contenido patrimonial (54).

Por tanto, el deudor que solicita la homologación de un APE se encontrara con alguna exigencia adicional, ya que su presentación judicial deberá contar con algún atisbo de seriedad; para que luego sea analizado —aunque sea someramente— por el magistrado interviniente el cumplimiento de los presupuestos y requisitos (objetivo y subjetivo). Recién luego de ello y si supera estas dos exigencias, ordenará la publicación de edictos y el deudor podrá pretender suspender las acciones patrimoniales en su contra.

V. ¿Y los demás requerimientos de elucidación efectuados por la doctrina y jurisprudencia? Bien, gracias...

Sobradamente hemos visto los planteamientos e incertidumbres que giran en torno a la figura del acuerdo preventivo extrajudicial, y que aún hoy, continúan sin respuestas.

Algunas soluciones para estos interrogantes fueron tratados someramente en la presente publicación, sin embargo, y a la luz del análisis crítico que proponíamos realizar en orden a la reforma de la 26.086, traemos los anteriormente expuestos, a saber:

a) ¿Es el mismo Instituto aquel acuerdo extrajudicial nacido por la década del ´80 al existente en la actualidad? Sin ningún lugar a dudas creemos que no. Ello debido a que el actual APE presente una causa, una estructura y una finalidad propia, que a pesar de su inconclusa regulación legal, posee una sólida ordenación y complementación jurisprudencial y doctrinal.

b) ¿Nos encontramos ante un mecanismo para la crisis sistémica sufrida hacia fines del año 2001 y principios del 2002 o estamos ante un nuevo procedimiento concursal al estilo concurso preventivo o quiebra, con posibilidad de continuidad? Muchos han esgrimido que el APE ha venido para remediar la terrible crisis sufrida en 2002, y que severamente arrastró a varios sectores productivos de nuestro país, sin vísperas de continuidad como un nuevo procedimiento concursal. Sin embargo, creemos que de hacer los operadores concursales un uso racional del instrumento, no habría porque cercenar la continuidad del mismo. Por el contrario, el APE se presenta como un mecanismo tendiente a remediar el

colapso judicial que sufren los juzgados comerciales. Y aún más, entendemos de mayor salubridad la existencia de estos mecanismos extrajudiciales en vez de, como lo acontecido por la reforma de la ley 26.086, la extirpación de materias típicamente competencia del proceso concursal.

c) ¿Podrá considerar el empresario que se encuentra en una difícil situación económica la posibilidad de celebrar un APE con sus acreedores como opción valedera de sortear el estado de cesación de pagos? Claro que sí. Si ello fue utilizado por grandes, medianas y pequeñas unidades económicas luego de la crisis de 2001; porqué negarle la posibilidad de su utilización luego de superada ésta. Si bien el mecanismo se lo consideró como una herramienta tendiente a negociar la deuda privada que fuera arrojada y ramificada de manera sistémica por el efecto de la pesificación y la crisis económica-financiera, no por ello debemos desconocer que, en algunas oportunidades, las crisis económicas pueden dejarnos instrumentos valiosos de ser utilizados a su finalización.

d) Finalmente nos aborda el interrogante, si ¿ha querido el legislador modificar realmente al APE o su reforma viene como consecuencia —o armonización— de las demás disposiciones legislativas en relación a la prelación que la reforma ha otorgado a ciertos acreedores? Creemos que la respuesta se cae de madura al cotejar la cantidad innumerable de interrogantes que planteáramos supra y el escaso tratamiento legislativo dispensado para con el APE.

Sin embargo, creemos que la figura podrá continuar desplazándose por carriles sólidos si es que los casos sometidos a consideración judicial continúan bajo los lineamientos de sus predecesores sometidos a contralor. Ello así, ya que el rico aporte generado en estos últimos años ha construido un andamiaje procesal estable y a suplido las faltas de fundamento sustantivo a la figura concursal, primordialmente en su fase judicial.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) ALBERTI, Edgardo M., "Redescubrimiento del concordato extrajudicial", LL, 1981-D, 1106.

(2) BENÉLBAZ, H., "Algunos aspectos de la falencia y su vinculación con la actividad bancaria", R.D.C.O., 1984, p. 14; CHOMER, Héctor, "La convocatoria parcial de acreedores", LL, 1986-C, 832; FUSARO USARO, Bertelio; "Acuerdos preconcursales y su problemática", R.D.C.O, 1993-A (enero-junio), Año 26., Depalma, Bs. As., p. 47, y "Acuerdos preconcursales y su problemática según el art. 74 de la 19.551", JA, 1978-II-345; RIVA, Jorge L.; "Los acuerdos preconcursales (ley 22.917)"; LL, 1983-D, 1154; ROUILLON, Adolfo A. N, "Reformas al régimen de los concursos"; Astrea, Bs. As., 1986, "Acuerdos preconcursales: algunas cuestiones conflictivas no legisladas", JA, 1985-IV, 810, "Reformas al régimen de los concursos. Comentarios a la ley 22.917", Astrea, Bs. As., 1986, 95, "Acuerdos preconcursales: el problema de la ineficacia en la ulterior Quiebra"; ED, 115-855,

"El procedimiento homologatorio de los acuerdos preconcursales"; LL, 1985-C, 1007, "Los acuerdos preconcursales antes y después de la reforma (ley 22.917)"; JA; 1985-II, 836; TONON, Antonio; "El reciente proyecto francés de prevención y solución extrajudicial de las dificultades de la empresa", ED, 105-905, Para una polémica en torno a la ineficacia del acuerdo preconcursal; LL, 1985-D, 825.

(3) RIVERA, Julio C., ROITMAN, Horacio y VÍTOLO, Daniel R.; "Ley de Concursos y Quiebras", Rubinzal-Culzoni, t. II, Santa Fe, 2000, p. 569, quienes expresaban: "no cabían dudas de que dentro del tratamiento del fenómeno de la crisis y de la insolvencia resultaba necesario reformular el régimen, por lo que la ley 24.522 delineó un nuevo instituto que difiere sustancialmente, en su concepción y sus efectos, del concebido en el anterior estatuto falencial".

(4) Sumado a la fuerte crítica que provocó la suspensión de las subastas de inmuebles y de la ejecución de medidas cautelares que importaban el desapoderamiento de bienes afectados a la actividad comercial. (art. 16, Ley 25.563).

(5) MARX, Daniel, Análisis de la situación de deuda de compañías en Argentina, Supl. Esp. Acuerdo Preventivo Extrajudicial, LL, Nov. 2004, p. 10.

(6) JNCom., N° 19, LL, 2005-15, 2156.

(7) JNCom, N° 4, 16/05/2005 y "Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York c. Directorio de Multicanal S.A.", Tribunal de Quiebras del Distrito Sur de Nueva York, 12/03/2004, www.laleyonline.com.

(8) "Juzg. CyC, 1ª Nom. Santa Fe; "Asociación Unión Tamberos Cooperativa Limitada s/ Acuerdo Preventivo Extrajudicial" (821/2003); 10/09/2003, inédito.

(9) Juzg. Nac.Com. N° 9, 30/12/03.

(10) JNCOM. N° 17, 29/12/03.

(11) Juzg. Nac. N° 13, Secretaría N° 26, 14/09/05.

(12) Juzg. Nac. N° 16 Secretaría N° 32, 12/9/05.

(13) "Los APEs ha sido el instituto más usado en los procesos de reestructuración de deuda, debido fundamentalmente a la posibilidad de que, usando mecanismos de mercado vía acuerdos de reestructuración con la mayoría de acreedores, éstos se pueden extender al resto de los acreedores no participantes vía un procedimiento de homologación de naturaleza híbrida, con efectos similares al de un acuerdo concursal aprobado por un juez". VILLEGAS, Marcelo; "Una visión financiera del derecho de la insolvencia. La reestructuración de la deuda privada", LL, Supl. Esp. APE, 2004, p. 26.

(14) En parte, originadas del aporte invaluable de la doctrina que abordó acabadamente el tema, en parte, de postulados extraídos de principios análogos del derecho concursal, y finalmente, a la aplicación de principios generales del derecho.

(15) Transcribimos las palabras de Marcelo Barreiro que descriptivamente comentaba el desorden procedimental que se experimento como consecuencia de la mayor utilización del APE: "Hemos dicho que la deficiente redacción del articulado que regula el APE conforme a la ley 25.589 trajo aparejadas desde su entrada en vigencia notorias dificultades interpretativas en la doctrina, que ahora se trasladan a la práctica judicial atento a la intensiva utilización del instituto que se está haciendo en nuestros tribunales. Es así que según el tribunal que intervenga —entre otras cosas— podrán o no exigirse los legajos de los acreedores, los dos juegos de copias, la formación del legajo del art. 279, suspenderse los pedidos de quiebra, ordenarse la inhibición general de bienes de la deudora, y así casi hasta el infinito". BARREIRO, Marcelo G.; "Algunas cuestiones sobre el acuerdo preventivo extrajudicial (¿El infierno tan temido?)"; JA, 2003-IV-1457.

(16) Así podríamos ejemplificar con la necesidad de publicación de edictos para que opere la suspensión de acciones contra el deudor.

(17) Así dentro de las tantas comisiones consultoras de reformas concursales, aquella integrada por Alegría, Anich y Rivera, propuso un procedimiento previo a la homologación del APE en donde el deudor enuncie que esta negociando un APE y de esa manera logra frenar los pedidos de quiebra y promoción de acciones judiciales (Rivera, Julio Cesar, En defensa del APE, www.eldial.com, 29/11/05).

(18) VILLEGAS, Marcelo; ob. cit., p. 31

(19) "El magistrado cuenta con la facultad de ponderar si ha existido un ejercicio abusivo de un derecho para la cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos, 1) si ha existido intención de dañar, 2) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo, 3) si se ha actuado de manera irrazonable, 4) si la conducta es contraria a la moral y buenas costumbres..." y a continuación concluyó que "el juez puede exigir a aquellos acreedores que no dieron su conformidad que se los notifique para que opinen sobre la conformidad de la propuesta" ("Romi SRL Romi Pack SA Roberto Guerrieri Gonzalo Guerrieri y Mirta Galvan", 31/10/05, JNCom Nro. 18).

(20) Así puede observarse la disparidad de criterios imperante al no contar con una clara delimitación de las atribuciones por vía legislativa: "Nótese que el Juez no tiene facultades para revisar el APE o modificarlo, siendo su intervención acotada a verificar los requisitos legales establecidos." "El rol judicial —nos referimos al texto de la ley y no a la interpretación que han hecho algunos jueces de esta— es activo en el concurso preventivo, donde cada etapa y la propia

admisión de los acreedores se sujeta al escrutinio judicial; en cambio es pasivo en el caso del APE, donde la injerencia del tribunal es mínima, limitada a la etapa homologatoria y a la verificación del cumplimiento de los recaudos de fondo y forma exigidos para el APE." VILLEGAS, Marcelo; "Una visión financiera del derecho de la insolvencia. La reestructuración de la deuda privada", LL, Supl. 2004, p. 28. A diferencia de lo sostenido por BARREIRO, Marcelo; ob. cit., cuando expresa "creemos que los jueces están llamados a impedir tales males a través de una tarea pretoriana rigurosa, interpretándola integradamente con el objeto de, a la vez, facilitar la solución de prevención de la crisis pero impidiendo abusos y discriminaciones indebidas. Para ello creemos que deberán ejercer en la mayor plenitud posible sus facultades, respecto de lo que entendemos resulta un principio rector aplicable: el fijado en el art. 274 LCQ. La presencia activa del juez controlando, evitando convalidar abusos, situaciones de inequidad o discriminaciones indebidas es no sólo aconsejable y útil, sino que resulta imprescindible en el marco de un instrumento".

(21) Aunque nos inclinamos por la ausencia de sindicatura en este procedimiento concursal, recordamos que en algunos casos ("Modo S.A.T.A.") se ha designado una sindicatura ad-hoc, con similares atribuciones a las impuestas en el concurso preventivo; y en donde el magistrado exigió dentro de actividades a desarrollar, la elaboración de un informe de similares características al del art. 39, LCQ. Incluso en "Telecom" se designó veedores para controlar la Asamblea de Obligacionistas. Id. "Sideco Americana".

(22) "La deficiencia en la información suministrada no denota fraude..."("Modo SATA"); aunque por otro parte, en el caso "M.O.N.S.A." se dijo que "la información debe ser suficiente, clara y transparente del cuadro patrimonial del acuerdista. Es un imperativo de su propio interés...". En igual sentido, se rechazo la homologación del APE de "Servicios y Calidad" (CNCom., sala D, 26/08/04) por la información abusiva suministrada por el deudor.

(23) Rivera entiende que esta libertad de modo amplia es uno de los errores a modificar; concluyendo que en el régimen actual tal libertad se da si no se homologa el acuerdo, caso contrario debe respetarse lo dispuesto por el art. 43. RIVERA, Julio Cesar, ob. cit..

(24) TRUFFAT, E. Daniel, APE: Un instituto concursal que carece de verificación de créditos, pero requiere de alguna suerte de determinación del pasivo, LL, Supl Esp., Nov 2004. Así se ha dicho: "No se requiere un examen de auditoría ni dictamen sobre el mérito y la legalidad de los datos de cuya información se trata...". Id. Autopistas del Sol.

(25) ALEGRIA, Héctor, Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial, Rev. de Derecho Privado y Comunitario; Santa Fe, 1996, t. 19, p. 1073. Permitiéndose en "Lalor S.A.", JNCom Nro 7; "Autopistas del Sol" y "Romi".

(26) JUNYENT BAS, Francisco; "El acuerdo preventivo extrajudicial sólo suspende los actos de ejecución forzada, V Congreso Argentino de Derecho Concursal - III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia", t. I, Ad-Hoc, Bs. As., 2003, p. 256; al sostener que es posible que acreedores se incorporen con posterioridad a la presentación del acuerdo siguiendo los lineamientos del art. 72 (en interés del acreedor).

(27) GOMEZ ALONSO de DIAS CORDERO, María Lilia, "Características especiales del APE y la labor de la jurisprudencia", LL, Supl. Esp., 2004, p. 37. Quien destaca que sería aplicable al APE toda la normativa de los concursos, salvo que se trate de (i) cuestiones que por su naturaleza queden excluidas, (ii) que se opongan a sus fines específicos y (iii) para los supuestos en que no se encuentre determinada una solución.

(28) En "Acindar" se aplicó la regla general del art. 26, LCQ, en materia de notificaciones dispuesta para el concurso preventivo.

(29) Así, podríamos destacar las siguientes circunstancias que se han dado ante la formulación de oposición (art. 75, LCQ): a) se ha interpretado que aquellas introducidas fuera de término son "meras denuncias" ("Modo SATA"), b) Luego de la interposición de las mismas se ha corrido traslado al deudor, tanto de las tempestivas como de las "meras denuncias" (incluso en MODO SATA el deudor efectúo una especie de descargo luego del informe de la sindicatura ad-hoc), íd."Telecom Argentina S.A.", c) Analizando el mérito de las impugnaciones, se ha llegado a la conclusión que no por haber omisiones o exageraciones de activo y pasivo debe "necesariamente" no homologarse el APE ("Modo SATA") y con cita de Alegría se sostuvo que dichas oposiciones deben ser (i) imputables al deudor y (ii) graves. ("Modo S.A." y "CTI Holdings S.A.", Juzg. Nac. Com. N° 14, 19/12/2003, Sup. Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial), d) En "Sideco Americana" se sostuvo que para admitir la legitimación del pretenso acreedor, es necesario que este acredite el agravio concreto, aún cuando resulte eventual, e) También se ha sustentado que no son causas de oposición (i) el incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 72, LCQ, y (ii) la nulidad de alguna cláusula del convenio ("M.O.N.S.A."), f) En igual sentido, se ha dicho que si el deudor ofrece el pago del 100% del crédito no se requiere el consentimiento expreso del acreedor ("Telecom Argentina S.A."), g) En atención a los créditos litigiosos, se ha dicho que para viabilizar la oposición formulada por un crédito litigioso deben acreditar el agravio concreto, aún cuando sea eventual ("Siderco Americana SA", "Multicanal"), h) También se ha entendido que debido a que las oposiciones versan sobre la legalidad del APE, deberían ser analizadas por el juez de oficio ("Autopistas del Sol"), i) Finalmente, y en atención a la imposición de las costas, se ha dicho que debían soportarse por el orden causado en atención a que el oponente se creía con derecho ("Romi", "Multicanal").

(30) Por la afirmativa: ALEGRÍA, Héctor; "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial (ubicación sistemática y

algunos efectos)", LLSup. Esp., Nov. 2004, p. 62. Por la negativa: HEREDIA, Pablo, "Acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.; BARREIRO, Marcelo, ob. cit.

(31) VILLEGAS, Marcelo; ob. cit., p. 31.

(32) Vgr. en el caso "ROMI" se acepto tal posiblidad. "Romi SRL Romi Pack SA Roberto Guerrieri Gonzalo Guerrieri y Mirta Galvan" JNCom Nro. 18.

(33) RIVERA, Julio César, ob. cit. En sentido contrario: HEREDIA Pablo, "Tratado Exegético del Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias". Comentada, anotada y concordada, t. II, Ed. Ábaco, Bs. As., 2000, p. 530; aunque con posterioridad el autor parece haber vuelto sobre sus pasos e inclinarse por su posibilidad; El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589, JA, 2002-III-1186.

(34) Por todos: ALEGRIA, Héctor; "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial" (ubicación sistemática y algunos efectos), LLSup. Esp., Nov. 2004, p. 53; y DASSO, Ariel A., "El APE, su naturaleza compleja. La insoslayable categorización. Legitimados. Entidades financieras, ponencia presentada en el V Congreso Argentino de Derecho Concursal y III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia", T. I, Ed. Ad-Hoc, p. 293.

(35) Incluso ello hubiese contribuido a echar por tierra la vehemente discusión sobre la naturaleza jurídica del APE (acuerdo privado, subtipo concursal, instituto híbrido).

(36) Así por ejemplo, podemos mencionar los fundamentos de la Fiscal General, Alejandra Gils Carbó en el caso "Romi", homologado en primera y segunda instancia, y que actualmente se encuentra en la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de un planteamiento de ésta en relación al cuestionamiento de la constitucionalidad del instituto; con fundamento en: a) violenta el derecho de propiedad, b) de defensa en juicio, c) de garantía de debido proceso, d) perjudica a los acreedores, ya que a diferencia del concurso preventivo, no reciben carta de la sindicatura, sino el único medio es la comunicación a través de los edictos, y éste sistema no resguarda adecuadamente el derecho de los acreedores, e) prescindencia de la etapa informativa individual y general, f) ídem de funcionarios especializado, g) no hay reglas que limiten el contenido de la propuesta del acuerdo, vinculante para sujetos que no la aceptaron.

(37) JUNYENT BAS, Francisco; "Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral", LL, boletín del día 05/04/06, p. 7.

(38) "Leuzzi Catalina", "Sala Móvil de Terapia Intensiva SAMTI SRL", "Ramirez Doldan c. Sideco Americana s/ ejecutivo", "Roitman Juana M s/ pedido de Q en

Microómnibus Norte SA", "Espinosa Ana c. Olabiaga Enrique", "Ferrini, Antonio J. c. Banco Hipotecario".

(39) La suspensión de las acciones desde su presentación, era sostenida por: DASSO, Ariel, "La contrarreforma...", LL, 2002-C, 1337. Similar: RUBIN, Miguel, "La nueva reforma...", LL, 2002-C, 1391. Por su parte, sostenían que la suspensión operaba luego de la comprobación judicial de los requisitos del 72, LCQ: ALEGRÍA, Héctor, Notas..., ob. cit., p. 1072. Por su lado, Pablo Heredia ha criticado fuertemente dicho efecto suspensivo, con fundamento en: a) no reconoce filiación en proyecto de reforma alguno ni sigue las recomendaciones internacionales; b) otorga una suspensión más beneficiosa que la que se dispone para el concurso preventivo o la quiebra; c) no tiene símil en el derecho comparado; d) ofrece dificultades interpretativas de gravedad; e) establece un efecto que es impropio de un acuerdo preventivo extrajudicial. HEREDIA, Pablo D., "El acuerdo preventivo extrajudicial, según las reformas introducidas por la ley 25.589", JA, 2002-III-1186.

(40) La mayoría de las decisiones judiciales así la afirmaban. En igual sentido: JUNYENT BAS, Francisco; "Los nuevos ejes del fuero de atracción...", ob. cit.

(41) Por ej. en "Servicios y Calidad" se dispuso la suspensión de secuestros ordenados en ejecuciones prendarias y se hizo lugar por aplicación del art. 24, LCQ, por 90 días. En igual sentido: "Leuzzi, Catalina" CNCom., sala C, 17/03/2006; "Diz, Eduardo", JNCom., Nro. 1, Secretaría 2, 20/04/04 en donde siguiendo el criterio de Héctor Alegría se aplicó el art. 24, LCQ, en vez del 21 inc. 2. En "Transporte Automotor Plaza", JNCom. Nro 22, se dispuso la suspensión de los actos de ejecución forzada a partir de la presentación. Íd: "Artica SA", JNCom. Nro 18.

(42) "Gargantini, Claudia Ema c. Telecom Argentina Stet France - Telecom S.A." CNCom., sala c, 4/2/05, www.lexisnexis.com. Por su parte, Héctor Alegría entiende que los juicios de contenido patrimonial, que resultan alcanzados por el APE, deben ser suspendidos, pues nada amerita su continuación si son reconocidos por el deudor. La continuación supondría un desgaste jurisdiccional innecesario de tiempo y de costos que agravaría la situación patrimonial del deudor sin necesidad.

(43) Actual art. 72, últ. párr.: "Ordenada la publicación de los edictos del artículo 74, quedan suspendidas todas las acciones de contenido patrimonial contra el deudor, con las exclusiones dispuestas por el artículo 21".

(44) "Microómnibus del Norte SA c. Sbarra, Juan J. s/ quiebra", CNCom sala b, 19/04/04; "Roitman, Juana Ms s/ pedido de Q en Microómnibus Norte SA"; CNCom., sala b, 19/04/04, www.lexisnexis.com.

(45) Además de los efectos dispositivos provocados por la quiebra sobre los bienes del deudor. Igual sentido: Micro Omnibus del Norte S.A., ALEGRÍA, Héctor; "Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo extrajudicial (ubicación sistemática y algunos efectos)", LLSup. Esp., Nov. 2004, p. 60. No obstante lo dicho, consideramos que la incompatibilidad estaría dada por la tramitación coetánea de los dos procedimientos (APE y Quiebra) en su fase judicial, sin embargo, no encontramos óbice para la negociación extrajudicial de un acuerdo preventivo. Así y luego de arribado a las mayorías y requisitos legales (art. 69, 70, 72, 73, LCQ) se presente ante el magistrado con competencia falencial e intente concluir la quiebra. Similar sentido, aunque para el caso de Concurso Preventivo abierto, DOBSON, Juan Malcolm, "Una solución rápida a la cesación de pagos: conversión del concurso preventivo en acuerdo preventivo extrajudicial", "VI Congreso Argentino de Derecho Concursal y IV Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia", Rosario 2006, T. II, p. 159. Aunque Dobson entiende que no es posible convertir la Quiebra en el procedimiento homologatorio de un APE ya que la opción de conversión es solo habilitada legislativamente para el Concurso Preventivo (art. 90) al ser esta una norma de interpretación restrictiva.

(46) GOMEZ ALONSO de DIAZ CORDERO, Ma. Lilia., ob. cit., p. 41.

(47) Igual sentido: pero bajo el régimen anterior "Sala Móvil de Terapia Intensiva SAMTI SRL", JNCom N° 2, 21/3/03, "Artica SA", JNCom N° 18, "Ramirez Doldan c. Sideco Americana s/ ejecutivo", CNCom, sala b, 16/06/04, www.lexisnexis.com; "Roitman Juana M s/ pedido de quiebra en Microómnibus Norte SA", CNCom., sala D, 5/4/05, "Ferrini, Antonio J. c. Banco Hipotecario", CNCom., sala D, 05/04/2005, www.lexisnexis.com, "Multicanal".

(48) JUNYENT BAS, Francisco; Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral, LL, boletín del día 05/04/06.

(49) Art. 21: "La apertura del concurso preventivo produce:" inc. 4: "El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado. El mantenimiento de las medidas precautorias trabadas, salvo cuando recaigan sobre bienes necesarios para continuar con el giro ordinario del comercio del concursado, cuyo levantamiento, en todos los casos, es decidido por el juez del concurso, previa vista al síndico y al embargante."

(50) HEQUERA, Elena B., "Acuerdo preventivo extrajudicial (¿el tercer y el último raund?), Conflictos actuales en Sociedades y Concursos", Ad-Hoc, Bs. As., 2002, p. 378.

(51) Aunque ello era inferido de manera implícita y por contrario sensu.

(52) "La presentación de la demanda de concurso preventivo por el deudor no impide, en efecto, la suspensión de los juicios de contenido patrimonial en trámite que lo tengan como demandado. Tal suspensión solamente aparece con el dictado de la sentencia de apertura del concurso preventivo (art. 14, LCQ.), la que —obviamente— es posterior a la presentación del deudor demandando la convocatoria de acreedores.

Otro tanto ocurre en caso de quiebra, pues ni el pedido formulado por un acreedor (arts. 77 inc. 2 y 80 LCQ.) ni la propia presentación del deudor reclamando su declaración (arts. 77 inc. 3 y 82) tienen ese efecto suspensivo, tal como se desprende del art. 132 párr. 2° LCQ.

De tal modo, lo que en el concurso preventivo y en la quiebra depende de la presencia de una sentencia judicial, en el acuerdo preventivo extrajudicial se obtiene con la simple presentación del deudor requiriendo la homologación de dicho convenio, y con independencia de cualquier decisión judicial. Con ello, bien se ve, se concede al deudor que recurre al acuerdo preventivo extrajudicial un tratamiento más beneficioso que en los casos indicados". HEREDIA, Pablo; "Acuerdo preventivo extrajudicial", ob. cit.

(53) Siguiendo los lineamientos expresados por ALEGRÍA; Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial, Rev. de Derecho Privado y Comunitario; Santa Fe, 1996, p. 1072.

(54) Leuzzi Catalina" CNCom, sala c, 31/8/04; "Sala Móvil de Terapia Intensiva SAMTI SRL", "Ramírez Doldan c. Sideco Americana s/ ejecutivo"CNCom., sala B, 16/06/04, "Roitman Juana M s/ pedido de Q en Microómnibus Norte SA, CNCom., sala b, 31/05/04; "Espinosa Ana c. Olabiaga Enrique" CNCom., sala b, 17/03/05. "Ferrini, Antonio J. c. Banco Hipotecario", CNCom., sala D, 5/4/05. Este caso es curioso porque se ordenó la suspensión cuando en realidad, prima facie, podría observarse que el sujeto deudor no era suceptible de una APE (conforme doctrina en relación a los sujetos pasivos y lo que se desprende del fallo) en comparación al CP. Íd. "Diz, Eduardo". Inclusive también se ha postulado que dicha suspensión opera de manera implícita al ser oficiados los jueces al recibir la comunicación; en donde seguramente interpretarán que no pueden continuar con sus propias acciones. GOMEZ ALONSO de DÍAS CORDERO, María Lilia, "Características especiales del APE y la labor de la jurisprudencia", LLSupl Esp, p. 41.