Acuerdo N° 256 En la ciudad de Rosario, a los 24 días del mes de Junio de dos mil nueve, se reunieron en acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, integrada para esta causa por los doctores María Mercedes Serra, Ariel C. Ariza y Ricardo Silvestri, para dictar sentencia en los autos “ZENKLUSSEN, Alejandro y otro contra NUEVO BANCO BISEL sobre Consignación” (expte. n° 347/2008)”, venidos para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos a foja 467 por la demandada y el recurso de apelación por adhesión de la actora deducido a fojas 484 contra el fallo número 1.181 del 20 de mayo de 2008 y el auto aclaratorio número 1.426 del 11.06.2008, dictados por el juez de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 12° Nominación de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia impugnada? Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué resolución corresponde dictar?

Sobre la primera cuestión la doctora Serra, dijo:

El recurso de nulidad deducido a foja 467 no ha sido mantenido de manera autónoma en esta sede. Por ello y no advirtiendo la existencia de vicios sustanciales o irregularidades de procedimiento que justifiquen, en el caso, la revisión oficiosa de la causa, corresponde que sea desestimado.

Voto, pues, por la negativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, a quien

le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota por la negativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:1. Surge de las constancias de autos que la parte actora

promovió demanda ordinaria contra el Nuevo Banco Bisel pretendiendo: a. La revisión y rectificación del saldo de la cuenta corriente en pesos que la parte actora tenía en el banco demandado mediante la aplicación de la tasa de interés pactada en el período comprendido entre el 25.01.2001 hasta la fecha en que solicitó el cierre de la cuenta, el 08.07.2002 y la rectificación de los débitos ilegítimamente efectuados, que deberían ser reintegrados con sus intereses conforme a la Comunicación del Banco Central de la República Argentina “A” 4063; b. La consignación judicial de la suma de $ 4.844,12 correspondiente al saldo deudor real de la cuenta corriente número 803020/7 –luego nominada por el banco con el n° 0038620/4- de acuerdo a los resúmenes de movimientos de la cuenta rectificados en el anexo acompañado con la demanda a fojas

92/108, en cuanto a tasas de interés y débitos ilegítimamente realizados, teniendo en cuenta que la demandada se había negado en reiteradas oportunidades a liquidarlo, encontrándose el banco en mora; c. El levantamiento de la hipoteca constituida para asegurar los saldos deudores generados por la cuenta corriente durante el plazo de cinco años contados desde esa fecha, atento a que la operación a la que accedió se encontraba extinguida; d. La reparación de los daños y padecimientos morales sufridos como consecuencia de la conducta contractual adoptada por el banco.

Mediante fallo número 1.181 del 20.05.2008 (y el auto aclaratorio n° 1.426 del 11.06.2008) el juez de primera instancia resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda y declaró, en relación a la pretensión de revisión y rectificación del saldo de la cuenta corriente en pesos que la actora tenía en esa entidad financiera, la ilegitimidad de los intereses liquidados correspondientes al período que va desde el 01.08.2001 hasta el 08.07.2002 y de los débitos efectuados por la demandada en la cuenta corriente número 803020/07 por el período y los conceptos que detalló; ordenó al perito actuante practicar nueva liquidación del saldo de la cuenta corriente, de acuerdo a las pautas, intereses y deducción de los débitos detallados en los considerandos del fallo; condenó a la demandada a pagar a los actores la suma de $ 2.000.- en concepto de resarcimiento por daño moral; declaró improcedente la consignación intentada correspondiente al saldo deudor real de la cuenta corriente referida y rechazó el pedido de levantamiento de la hipoteca

constituida para garantizar el pago del saldo de la cuenta. Teniendo en cuenta el éxito obtenido por cada parte, distribuyó las costas en un 40% a cargo de la actora y el 60% restante a cargo de la demandada (fs.449/463, fs.465).

Para así decidir, sostuvo, en relación a la pretensión de revisión y rectificación del saldo de la cuenta corriente, que habiendo la actora centrado su cuestionamiento en el carácter abusivo de la conducta procesal asumida por el demandado respecto de la tasa de interés percibida en las operaciones en descubierto y a la inclusión y cobro indebido de gastos y comisiones, no resultaba admisible la oposición de la demandada en cuanto argumentó la falta de impugnación tempestiva de los resúmenes de cuenta, sustentando tal aserto en precedentes nacionales y locales que admiten la revisión de los saldos de cuenta corriente bancaria en supuestos en los que medió error, dolo, fraude o cualquier otro vicio del consentimiento del cuentacorrentista, a fin de evitar que se tenga por válida una conducta ilícita o abusivamente discrecional del banco, por lo que ni el silencio ni el pago del saldo deudor ni el transcurso del tiempo cubren las irregularidades cometidas; que no obstante encontrar superado el óbice formal, correspondía evaluar en el caso los fundamentos de la mentada impugnación.

En relación a la tasa de interés calificada de abusiva por el actor y justificada por el banco en que había sido libremente pactada por las partes una tasa de interés variable, sostuvo el magistrado que la determinación de la tasa a aplicar resultó en los

hechos una suerte de facultad potestativa del Banco, toda vez que si bien en la escritura de hipoteca suscripta entre las partes para garantizar saldos deudores en cuenta corriente se había previsto que devengarían “...un interés sobre saldos a la tasa de interés activa que rija en el Banco Bisel S.A. para operaciones de crédito

en cuenta corriente y que a la fecha es del 21,90% nominal anual

vencida y del 24% efectiva anual, 1,80% efectiva mensual,

repactable cada 180 días” (cláusula 3ª, fs.247) no había constancias de que luego de transcurrido el lapso de 180 días contados desde el 27.12.1996, se hubiera repactado la tasa de interés sobre los saldos en cuestión; que de acuerdo a lo dictaminado por el perito contador, no surgía del formulario de solicitud de cuenta corriente la determinación de la tasa de interés, ya que el casillero se encontraba en blanco y tampoco había sido completado al momento de la suscripción por la actora (fs.289/290); consideró excesivas las tasas percibidas por el demandado, pese a que los períodos informados por el perito contador correspondían a una época de fuerte inestabilidad y crisis financiera, por lo que debían ser reducidas a la tasa del Banco Nación Argentina (cfme. arts.1.071, 954, 1.198, 656 y concs. Cód. Civil), debiendo efectuarse una nueva liquidación de la cuenta corriente por el período que va desde el 01.08.2001 hasta el 08.07.2002 de acuerdo a la tasa señalada, no así respecto de los otros períodos reclamados por ausencia de elementos de prueba que permitieran ponderar la razonabilidad de los percibidos.

En relación a los cuestionamientos contra diversos débitos efectuados por la demandada en la cuenta corriente bancaria, juzgó

que resultaban ilegítimos por haber sido efectuados sin autorización o consentimiento del cliente, habiendo el perito contador constatado que no surgía de la documental contable aportada convenio o autorización expresa de la actora para el débito de los conceptos por seguro de vida, gastos varios, comisión riesgo contingente más IVA y pase a cuenta dólar (fs.285, 404/405).

Juzgó procedente el reclamo respecto del débito por el rubro “pase a cuenta dólar”, ya que teniendo en cuenta los alcances de las normas de emergencia aplicables y las directivas del Banco Central, la entidad financiera no contó, como era menester, con el consentimiento del cliente para efectuar la conversión a dólares del modo en que lo hizo, por lo que debía la demandada practicar liquidación del saldo de la cuenta corriente con deducción de los susodichos débitos calificados de ilegítimos.

En cuanto a la consignación judicial, que la parte actora pretendió imputar para cancelar totalmente el saldo real de la cuenta corriente, consideró el magistrado que no resultaba procedente toda vez que la estimación se fundaba en una liquidación unilateral de los distintos movimientos de la cuenta corriente y de los débitos e intereses a computar que no resultaba suficiente para el fin propuesto.

Juzgó improcedente el levantamiento de la hipoteca constituida como garantía del saldo deudor de la cuenta corriente, por cuanto de acuerdo al informe del experto contable, la referida deuda se encontraba parcialmente impaga.

En relación al reclamo por daño moral, consideró razonable establecer la suma de $ 2.000.- como resarcimiento por el

comportamiento contractual ilegítimo por parte de la entidad demandada y teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

El fallo fue apelado por la demandada (fs.467) y la adhesión de la actora. Radicados los autos en la Alzada, expresó agravios a fojas 476/482 la demandada, los que fueron contestados a fojas 484/485, expresando los propios agravios adhesivos la actora a fojas 485/502, los que fueron contestados por la demandada a fojas 504/512; firme la providencia de autos (fs.514/516) ha quedado la causa en estado de resolver.

La relación de antecedentes efectuada en el fallo apelado no ha sido cuestionada, por lo que corresponde remitir a ella por razones de brevedad.

2. Los recursos de apelación.2.1. El recurso de apelación de la demandada.2.1.1. Critica que el fallo haya rechazado la defensa invocada

por la demandada sustentada en la falta de impugnación tempestiva de los resúmenes de cuenta corriente por parte del actor, por cuanto resulta contradictoria con los precedentes jurisprudenciales que menciona.

2.1.2. Cuestiona la decisión en cuanto consideró ilegítimos los intereses fijados potestativamente por el banco, ya que omitió tener en cuenta que el actor nunca se presentó ante el banco para demandar que se repacte la tasa de interés conforme a la facultad que le fue otorgada en la cláusula 3ª de la hipoteca suscripta por la actora para asegurar el saldo deudor de la cuenta corriente.

2.1.3. Se agravia que el fallo consideró ilegítimos diversos débitos realizados en la cuenta corriente del actor, sin tener en

cuenta lo sostenido por la demandada en el alegato en cuanto a que el mentado débito provenía de lo convenido por las partes en la hipoteca celebrada entre las partes (cláusula 18) de contratar un seguro de vida e invalidez que cubría el importe del préstamo, debiendo entregar la póliza endosada a favor del banco; que el actor tenía pleno conocimiento del débito mensual que se le practicaría por el pago de la cuota del seguro en su cuenta corriente.

Destaca, por otra parte, que contrariamente a lo sostenido en el pronunciamiento, en ninguno de los resúmenes de cuenta se advierte débito en concepto de gastos varios ni tampoco en el informe del perito (fs. 292/323).

2.1.4. Manifiesta disconformidad con el pronunciamiento por haber dispuesto un resarcimiento en concepto de daño moral ya que, según el apelante, tratándose de un supuesto incumplimiento contractual donde su apreciación resulta restrictiva, el actor no demostró haber padecido algún hecho proveniente de la demandada que le hubiera alterado su tranquilidad espiritual.

2.1.5. Se agravia por el porcentaje de costas atribuido a su parte, toda vez que el magistrado omitió valorar que el pago por consignación y el levantamiento de la hipoteca pretendida por el actor fueron rechazadas, por lo que solicita que las costas se distribuyan a las resultas del pleito imponiéndose totalmente a la actora. 2.2. El recurso de apelación de la actora.

2.2.1. Cuestiona el fallo por la falta de valoración de la prueba sobre los rechazos e impugnaciones de los resúmenes de cuenta corriente efectuados por los actores (v. detalle a

fs.486/487 de notas y cartas de impugnación de débitos indebidos, tasas usurarias, pedido de cierre de cuenta en fecha 08.07.02, de reliquidación de saldos, propuestas de pago de los saldos, reconocidas por funcionarios de la demandada y también probadas con las testimoniales).

Expresa la actora apelante que, contrariamente a lo expuesto en la decisión, en el caso nunca hubo aprobación tácita ni expresa de los saldos y la operatoria de la cuenta; que el magistrado sólo refirió en forma general y superficial a las presentaciones efectuadas por el actor al analizar la procedencia del daño moral (fs.462), partiendo así de una premisa fáctica errónea de considerar que hubo aprobación tácita de movimientos y saldo que nunca aconteció, lo cual le genera un agravio que incide en forma directa en el rechazo in limine de la consignación.

2.2.2. Expresa que el fallo omitió expedirse en forma expresa sobre la mora accipiendi del banco demandado, que impidió el cumplimiento natural de la obligación del actor y que hizo cesar el curso de los intereses, a pesar de haber sido uno de los puntos del contradictorio.

2.2.3. Sostiene que la decisión y el auto aclaratorio omitieron expedirse en forma expresa sobre la fecha de cierre de la cuenta corriente.

Explica que si bien puede inferirse de la sentencia que la cuenta debió cerrarse en la oportunidad en la que lo solicitó el actor (el 08.07.02) y no cuando lo hizo el banco (el 03.12.02), debió clarificar ese aspecto expresamente.

Critica la sentencia en cuanto juzgó que no correspondía

admitir la morigeración de la tasa de interés por el período comprendido entre el 25.01.01 hasta el 01.08.01 por falta de elementos probatorios.

Expresa la apelante que la diferenciación efectuada en el fallo entre ambos períodos en que se debe morigerar la tasa de interés por abusiva resulta injustificada, ya que refieren a una misma temática, destacando además, el dictamen del perito contador que efectuó el informe desde junio de 2001 y no desde agosto de 2001 como se decidió en el fallo, como también que quedó probado por la actora el pedido de cierre de la cuenta en fecha 07.08.2002 (fs.72 y reconocimiento de fs.189 vta.) y la fecha del cierre por el banco (v. pericial pto. 13, fs.287 vta./288).

2.2.4. Se agravia por cuanto el fallo rechazó aplicar la tasa de interés pactada en la hipoteca, sin haberla evaluado y por descartar sin mayores consideraciones la tasa promedio del sistema financiero probada y propuesta por la actora en autos al liquidar el saldo deudor en el anexo de la demanda (fs.92/107) habiendo el fallo en cambio, aplicado la tasa activa del Banco de la Nación Argentina en el período revisado con sustento en la remisión de lo resuelto por la Sala 4ª de esta Cámara de Apelación en el precedente “Dimangano”.

2.2.5. Sostiene que el fallo resulta incongruente por haber rechazado la consignación in limine, omitiendo evaluar los recaudos para su procedencia.

Considera que esa decisión del magistrado es contradictoria con la admisión de reformulación del saldo deudor y que, a todo evento, si había diferencia por la tasa que correspondía aplicar, debió

valorar que el actor nunca se negó a depositar o pagar cualquier diferencia que pudiera existir a favor de la demandada, por lo que pudo haber resuelto admitiendo la consignación y ordenando también el depósito de una suma complementaria a la consignada judicialmente, lo que hubiera permitido cancelar el saldo deudor y el levantamiento de la hipoteca.

2.2.6. Puntualiza que el fallo omitió considerar la normativa del B.C.R.A. (comunicación A 4063 que regula el funcionamiento de la cuenta corriente) en relación al reconocimiento de los gastos generados por el reclamo de reintegro de débitos no autorizados y rechazados –que considera deben ser cargados al banco demandado- y sobre la aplicación de sanciones legales en beneficio del cuentacorrentista perjudicado.

Manifiesta que las normas del Banco Central establecen que el banco debe reintegrar los importes debitados sin consentimiento de la parte y los gastos incurridos en el reclamo, con intereses.

2.2.7. Cuestiona la imposición de costas a la actora en el cuarenta por ciento (40%).

Entiende que teniendo en cuenta que el reclamo del actor fue admitido y reconocido el proceder abusivo del banco demandado, debió cargarse las costas en su totalidad a la entidad financiera.

3. Sobre la procedencia de los recursos. 3.1. Por razones metodológicas corresponde tratar primeramente

el recurso de la demandada que aspira al rechazo de la demanda.3.1.1. El impugnante no rebate, en los términos exigidos por el

artículo 365 del Código Procesal, las razones expuestas en la decisión en cuanto a que aun cuando hubiera transcurrido el plazo

previsto legalmente para la impugnación del resumen de cuenta corriente, asistía el derecho al actor de impugnar los rubros y débitos que estimaba ilegítimos.

En este aspecto, relacionado con la defensa expuesta por el demandado que pretendió el rechazo del cuestionamiento de los intereses aplicados aduciendo la falta de impugnación tempestiva de los resúmenes de cuentas, expresamente sostuvo el a quo que: “...en los presentes se está planteando el carácter abusivo de la conducta

contractual asumida por el Banco demandado en lo referente a la

tasa de interés percibida en las operaciones en descubierto y a la

inclusión y cobro indebido de gastos y comisiones. Tal naturaleza del planteo determina que no pueda admitirse la defensa intentada”

(fs.453 vta.) y agregó con citas de precedentes de tribunales nacionales, que “...La aprobación tácita del saldo deudor de la cuenta corriente bancaria y, por ende, la composición de los

resúmenes de cuenta presentados por el banco -art.793 Cód. Com. y

regla 1.2.4.3., OPASI 2/88 del Banco Central de la República

Argentina- no precluye el ejercicio de la facultad del

cuentacorrentista para obtener su rectificación por errores,

irregularidades u otros vicios de manera análoga a lo que ocurre

con las cuentas rendidas según art.793 Código citado..;“...para decidir la admisión de los cuestionamientos efectuados por un

cuentacorrentista respecto de los intereses.....dado que la

conducta por medio de la cual se aplican intereses en transgresión

al orden público y a las buenas costumbres es insusceptible de

convalidación...” (v. fs.454 y vta.).

Estas afirmaciones, como se ha referido, no han sido rebatidas por el demandado recurrente.

Cabe recordar que esta Sala en su actual integración, ha sostenido que: “... si bien una tendencia jurisprudencial reciente ha admitido la revisión de la cuenta corriente aun en supuestos en

que no ha mediado impugnación del resumen de cuenta, se estima que

dicho temperamento debe ser apreciado con carácter limitado y tan

solo como complementario de modo de no borrar por completo las

diferencias de las acciones de revisión y rectificación de la

cuenta corriente (BARREIRA, DELFINO, Eduardo, Revisión de la cuenta corriente. Hacia una nueva dimensión de la cuenta corriente

bancaria, en Cuenta corriente y responsabilidades bancarias, FABIER

DUBOIS, Eduardo F., Ed. Ad. Hoc, Bs. As., 2006, pág.81)...”; “...Es

así que puede reconocerse, con carácter excepcional, que la falta

de impugnación al resumen de la cuenta corriente no impide al

cuentacorrentista el planteo de revisión cuando de dicho resumen no

se desprende en forma clara y precisa cuál era el concepto que se

debitó – gastos o comisiones debidamente autorizadas- o el monto de

los intereses en ausencia de pacto de una tasa específica” (CCC Ros., sala 1ª, Ac. n° 206 del 22.05.2007, “Ferrari, Francisco, c. Banco Sudameris Argentina S.A. s. Demanda ordinaria”, Zeus, del 04.12.2007; v. tb. Ac. n° 29 del 25.02.2008, “Ortega, Raimundo y Moreira, Daniel c. Banco Bisel S.A. s. Revisión de contrato-compensación”, expte. n° 3/07; v. tb. en sentido análogo, CNCom., sala A., 19.05.2003, “Nicolino, Felipe y otro c. Lloyds Bank Ltd., en Lexis Nexis, 23.06.2004, págs.19/44, J.A. 2004-II, fascículo n°

12, con nota de FERRER, Patricia, El crédito verificado ante la acción ordinaria de revisión del saldo deudor en cuenta corriente

bancaria; C.N.Com., sala A, integrada, 17.02.2004, “Avan S.A. c. Banco Torquinst”, en Jurisprudencia Argentina, 2004-IV, fascículo 6, con nota de AGUIRRE, Felipe F., Los alcances de la

rectificación de la cuenta corriente bancaria”; v. también la nota a este último fallo “Avan S.A.” de VILLEGAS, Carlos G., Régimen de débitos y de intereses en la cuenta corriente bancaria:

impugnación del saldo de la cuenta, en La Ley, 13.07.2004, bol. n° 133, págs.4/6).

Se advierte, por otra parte, que el apelante demandado se limita a transcribir sumarios de fallos en sentido adverso a la resolución apelada, pero sin demostrar debidamente y conforme a lo exigido por la citada norma del código de rito, la realidad fáctica de los mencionados precedentes y su coincidencia con el caso de autos, lo cual también resulta un óbice para considerar adecuadamente refutada la decisión de primera instancia.

3.1.2. En cuanto al agravio relativo a la legitimidad de los intereses que el banco juzga aplicables para calcular el saldo deudor y que fueron descalificados en el fallo anterior por considerarlos ilegítimos, el agravio es pasible de similar demérito técnico que el anterior.

Ello es así, porque aun cuando se admita que la entidad bancaria estaba facultada para determinar la tasa de interés aplicable a la cuenta corriente bancaria número 803020/07 y que el cliente tenía el derecho de pedir que fueran repactados a los 180 días (cfme. escritura de hipoteca n° 169 del 27.12.96,

cláusula 3ª, fs.58), circunstancia que no aconteció en el caso, lo cierto es que el magistrado consideró que los intereses aplicados y cuestionados eran abusivos y que resultaban pasibles de ser revisados en función de las normas que detalló (arts.1.071, 954, 1.198, 656 y concs., Cód. Civil).

En ese aspecto, el magistrado, con base en el dictamen del experto contador, juzgó que la determinación de la tasa a aplicar resultó, en los hechos, una suerte de facultad meramente potestativa del banco demandado, ya que del formulario de la solicitud de cuenta corriente y de las normas vigentes, no surgía determinación de la tasa y tampoco había sido completado ese ítem al momento de la suscripción por la actora (v. dictamen a fs.289 y del fallo a fs.455) y que sin perjuicio de que los períodos informados correspondían a una época de fuerte inestabilidad y crisis financiera (fs.456), la tasa fijada en el contrato durante ese lapso resultaba excesiva y debía ser morigerada, resultando razonable remitir a los intereses que por las mismas operaciones y períodos percibía el Banco de la Nación Argentina (cfme. art.565 Cód. Com., fs.456 vta.).

Tales argumentos tampoco han sido confutados concreta y eficazmente por el apelante y constituyen sustento suficiente de la decisión.

3.1.3. En cuanto al cuestionamiento de lo decidido sobre la ilegitimidad de los débitos realizados en la cuenta corriente, relativo al seguro de vida, no obstante lo acordado por la cláusula décimo octava de la hipoteca, no consta en autos que el seguro de vida haya sido contratado por la parte actora, ni tampoco consta

que se haya autorizado a debitar en la cuenta los premios del susodicho seguro, por lo cual lo argumentado por la apelante en este aspecto carece de sustento.

Con relación a los denominados gastos varios y atento a los alcances del punto 1 y 2 del fallo, si como afirma la recurrente no surgiera, al momento de la liquidación, de los resúmenes de cuenta el débito en entredicho, ningún agravio tiene sobre el particular, no obstante el acierto o error en que hubiera incurrido el juez anterior al haber acogido el rubro. En todo caso, el perjuicio se haría efectivo para el banco si la liquidación que se ordena practicar al perito contador dedujera débitos inexistentes.

Se juzga que sobre el particular no existe agravio actual.3.1.4. En cuanto al agravio relativo al daño moral se estima

que la crítica del apelante es ajustada a derecho.Ello por cuanto en autos, se han invocado únicamente los

padecimientos que habrían derivado de la aplicación de intereses durante la vigencia del contrato de cuenta corriente. Es decir, no se observa que la atribuida conducta al banco haya tenido para el actor consecuencias espirituales más allá de las que puede suponer cualquier contingencia en materia comercial dado que no se ha asentado dicho invocado perjuicio en elemento de prueba alguno. El solo hecho que las partes hayan intercambiado nutrida correspondencia epistolar antes que justificar la procedencia del daño moral indica la contraposición de argumentos jurídicos que sirvieron de marco al conflicto no observándose que la conducta objetada haya tenido trascendencia pública perjudicial para el accionante como sucede en los casos de errónea información a

sistemas de base de datos o inhabilitaciones indebidas o que en los casos en que se procede al cierre arbitrario de la cuenta corriente (C.Nac.Com., sala C, 04.04.2000 - Barreiro Cárdenas, José L. v. Citibank N.A., JA 2002-II-síntesis).

Cabe tener en cuenta que la procedencia del daño moral en materia mercantil es considerada de interpretación restrictiva (C.Nac.Com., sala B, 30.06.2004 - Laboratorios Ortopédicos del Sur v. Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines Determinados, SJA 26.01.2005, JA 2005-I-25), siendo necesaria la constatación de molestias o padecimientos que hieren las afecciones legítimas de la victima, es decir, que excedan la mera contrariedad por desaveniencias en la relación (C.Nac.Civ. y Com. Fed., sala 1°, 20.10.2005 - Lavandera García, Horacio v. Alitalia Líneas Aéreas Italianas S.p.A., JA 2006-IV-229) que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corriente del mundo de los pleitos o de los negocios (Sup. Corte Bs. As., 20.11.1996 - Yantorno de Charchafli, Rosa B. v. Alet Laboratorios S.A.C.I.C. y E., JA 1999-IV-síntesis).

3.1.5. En cuanto al agravio que refiere a la distribución de las costas, corresponde remitir al tratamiento que se realiza del agravio de la actora en el punto 3.2.7. No obstante se adelanta que la admisión de uno de los agravios de la demandada será tenido en consideración al efectuar la distribución de los gastos causídicos de la alzada.

En consecuencia, corresponde admitir parcialmente la apelación de la demandada, revocando la sentencia anterior en cuanto declaró procedente la indemnización por daño moral.

3.2. Sobre la apelación de la actora.3.2.1. El cuestionamiento que refiere a que en la

sentencia anterior no se habrían evaluado las impugnaciones que la recurrente dice haber efectuado oportunamente a los resúmenes de cuenta, no constituye un agravio concreto y autónomo que cause un perjuicio real y actual a la apelante.

Ello, por cuanto, el planteo original de la cuestión se enderezaba a sostener la admisibilidad temporal de la pretensión, pues la falta de impugnación tempestiva de los resúmenes de cuenta, en principio, imposibilita al cliente del banco a solicitar la revisión de los saldos.

Habiendo considerado el a quo, como fue expresado en el examen de los agravios de la demandada, que aun en la hipótesis que el plazo que determina la ley para impugnar el resumen de cuenta corriente bancaria hubiera expirado, el derecho del actor pervivía como consecuencia del obrar abusivo del banco, no resulta agraviante lo resuelto en el fallo de grado al respecto, ya que la pretensión de la demandante, a la postre, resultó procedente, independientemente del acierto o error del juez anterior al haber decidido con el fundamento que empleó para arribar a tales conclusiones.

En consecuencia, no es certero lo afirmado por la recurrente actora en cuanto a que el razonamiento del magistrado le ocasiona un gravamen de entidad y, por otra parte, tampoco es atendible la alegada incidencia que la decisión del juez pudiera haber tenido en el rechazo de la consignación, ya que constituye una cuestión que debe ponderarse conjuntamente con el perjuicio que pudiera

invocarse sobre ese tema en particular y no de modo autónomo.3.2.2. En cuanto a la omisión de tratamiento de la mora en que

se hallaría incurso el banco demandado, el agravio tampoco merece recibo.

Es que no obstante la falta de mención expresa de esa circunstancia en la resolución apelada, implícita pero inequívocamente el juez de grado admitió el planteo al considerar que el cierre de la cuenta había operado el 08.07.02 (esto es, en la fecha solicitada por la actora), habiendo aceptado esta solicitud por considerar que el obrar anterior del banco con relación a las peticiones realizadas por el cliente, resultaba ilegítimo.

3.2.3. Referido a la fecha de cierre de la cuenta corriente, caben las mismas consideraciones efectuadas al tratar el agravio anterior.

Lo afirmado en cuanto a que la resolución de la instancia anterior aceptó implícitamente la fecha de cierre de la cuenta propuesta por la parte actora, surge claramente de la admisión de la pretensión de revisión del saldo, en tanto dispone expresamente la realización de una nueva liquidación hasta la fecha indicada (fs.456 vta., in fine).

En lo que atañe al período que se somete a revisión, que en la sentencia apelada se establece desde el 01.08.2001 al 08.07.2002, asiste razón al apelante en cuanto a que el dictamen pericial evaluó las tasas de interés aplicadas desde el mes de junio de 2001 y no desde agosto de ese año. En este aspecto el agravio resulta procedente, pero no resulta ocioso resaltar que la fecha

cuestionada que se consignó en el fallo, bien pudo deberse a un mero error material por parte del a quo.

3.2.4. La crítica que refiere a la tasa de interés dispuesta en la sentencia de grado (tasa del Banco de la Nación Argentina) no ha sido idóneamente fundada.

Por un lado, el juez –en argumento que no ha sido materia de objeción- modificó la tasa apelando a las atribuciones que para tal cometido le acuerda la ley de fondo y, en esa tarea, escogió discrecionalmente la que a su criterio estaba en mejores condiciones de reflejar la realidad económica del período que abarca la revisión dispuesta.

Desde esa perspectiva, el apelante no demuestra que la tasa elegida no cumpla con ese cometido.

Tampoco demuestra, en términos numéricos, cuál es el perjuicio económico derivado de aplicar el criterio pretendido y el que establece la resolución impugnada. Esa omisión impide que el planteo cumpla con los recaudos que establece el artículo 365 del Código Procesal que, como ya se ha expresado, exige la formulación de una objeción razonada y concreta que fulmine el argumento brindado en el fallo atacado.

Por lo demás, tampoco se ha demostrado ni se alega, que la mentada tasa que cobra el Banco Nación no se ajuste a los recaudos que establece la reglamentación del Banco Central de la República Argentina.

3.2.5. En lo atinente a la consignación, como aclaración inicial, corresponde señalar que no ha mediado un rechazo liminar por parte del juez anterior, sino que la decisión se adoptó previo

contradictorio.Es certero que el deudor de una obligación no sólo tiene el

deber de pagarla, sino el derecho de hacerlo. Es por ello que entre los efectos de las obligaciones con respecto a la parte deudora, se encuentra la posibilidad de obtener su liberación forzada mediante el pago por consignación.

De tal modo, el deudor goza del derecho de obtener su liberación pagando con intervención judicial, no sólo ante la negativa del acreedor de recibir el pago, sino en los demás supuestos en que encuentre dificultades que impidan efectuar el cumplimiento específico y espontáneo de la obligación directamente al titular del crédito (cf. AMEAL, Oscar, Código Civil y Leyes complementarias, BELLUSCIO, Augusto M., director, ZANNONI, Eduardo, coordinador, T.3, Ed. Astrea, Bs. As. 1988, págs.529 y sgtes.; PARELLADA, Carlos, en Código Civil, Bueres, Alberto, director, Higthon, Elena, coordinador, T.2-B, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2000, pág.116).

Sin embargo, para que la consignación en pago proceda es necesario que concurran los requisitos del pago, en cuanto a la persona, objeto, modo y tiempo, recaudos sin los cuales el pago no puede ser válido, por lo que debe cumplir, entre otros, con el objeto idéntico e íntegro de la obligación.

El artículo 758 del Código Civil establece que:"...la consignación no tendrá la fuerza del pago, sino concurriendo en

cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos

sin los cuales el pago no puede ser válido. No concurriendo estos

requisitos, el acreedor no está obligado a aceptar el ofrecimiento

de pago".Así, referido al objeto, rigen los principios de identidad e

integridad del pago y por ello, el acreedor no puede ser obligado a recibir menos de lo debido, o sea, la prestación en forma incompleta; como tampoco puede ser obligado a recibir algo distinto a lo debido (ALTERINI, Atilio, AMEAL, Oscar, LOPEZ CABANA, Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo Perrot, 1998, pág.1107/13; v. C.N.Civ., sala D, 31.03.2004, "Ramos, Federico c. Salamone de Bergaglio y otro", en La Ley, bol. del 30.06.2004, n° 125, fallo n° 107.673).

Dado que en el caso, surge de las constancias de autos y el propio apelante reconoce, que lo depositado podía no ser suficiente para cancelar totalmente la deuda, ya que el saldo de la cuenta podía ser mayor o menor a la suma depositada en el expediente según el criterio que se adoptare para determinar su composición definitiva, la solución establecida por el juez anterior en cuanto juzgó insuficiente la consignación resultó ajustada a derecho.

No resulta atendible lo expresado en el memorial en cuanto a que la actora nunca se negó a depositar cualquier diferencia que pudiera existir a favor de la demandada (lo que no puede determinarse –admite a fs.494 vta.- hasta tanto se efectúe una nueva liquidación), reclamando la posibilidad de admitir ese pago a cuenta de mayor cantidad. Ello, ya que ese postulado contradice lo expresado en la demanda (fs.81 vta.), en la que esa parte afirmó que la consignación correspondía al “saldo deudor real” de la cuenta (conteste con los cálculos que realizó en esa presentación y en los anexos), es decir, al total de lo que consideraba adeudar,

por lo que la decisión anterior tampoco resulta pasible de reproche desde éste ángulo, pues el juez decidió teniendo el cuenta el alcance de esa postulación (v. fs.460 punto III) conforme dispone el artículo 243 del Código Procesal, que establece que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación.

Tampoco puede prosperar la objeción que refiere a la denegación de la declaración de cancelación de la hipoteca, pues no introduce una crítica concreta y autónoma en los términos del ya citado artículo 365 del Código Procesal, sino que hace depender esta cuestión de la procedencia de la consignación, pretensión que, por las razones expuestas, no merece recibo.

3.2.6. Con relación a los débitos ilegítimamente cobrados por el banco demandado, la pretensión actora prosperó parcialmente, empero, la falta de admisión total del rubro no es objeto de cuestionamiento en el recurso.

Por otra parte, la decisión expresa: “Ello importa que deberá practicarse liquidación del saldo de la cuenta corriente con

deducción de los débitos que en el presente considerando se ha

calificado ilegítimos” (fs.460 vta.). No obstante lo dispuesto por la reglamentación del Banco Central en cuanto a que los débitos ilegítimos deben ser reintegrados al cliente en cinco días, lo resuelto en la instancia de grado es correcto ya que los susodichos rubros no han sido totalmente cuantificados todavía y, además, se encuentra pendiente de pago un saldo a cargo del cuentacorrentista (hipótesis no regulada por la citada circular del BCRA A 4063 al establecer el reintegro) por lo cual resultaría de aplicación, en

principio, lo establecido en el artículo 818 del Código Civil, norma legal cuya vigencia no puede quedar subordinada a una disposición reglamentaria.

Si, en cambio, debe ampliarse la resolución anterior en tanto no condena al banco demandado al pago de los débitos considerados ilegítimos, si de la liquidación que debe practicarse resultare que éstos son mayores a la suma debida a la entidad por el demandante; la que, en caso de proceder, deberá ser cancelada dentro de los cinco días de que quede firme la resolución respectiva.

Además, corresponde admitir el recurso por los intereses debidos al actor por los débitos incorrectamente efectuados, los que deben calcularse a la tasa establecida en la sentencia (la que cobra el Banco de la Nación Argentina) y desde que fueron debitados (v. de esta Sala, Ac. N° 206 del 22.05.07, “Ferrari, Francisco c. Banco Sudameris S.A. s. Demanda ordinaria”, expte. N° 250/06). 3.2.7. En cuanto a la crítica relativa a la carga de las costas, caben las siguientes consideraciones.

Por una parte, la recurrente no suministra argumentos atendibles que justifiquen la modificación del criterio del magistrado anterior que consideró a la actora parcialmente vencida.

Ello, ya que no obstante que las disposiciones del Banco Central establecen que el banco debe asumir los gastos derivados del reclamo tendiente a obtener el reintegro de débitos ilegítimamente efectuado, esa responsabilidad impuesta por vía reglamentaria no puede hacerse extensiva al supuesto del rechazo de pretensiones deducidas en sede judicial, modificando el régimen causídico que está establecido por una ley provincial dictada por

la autoridad competente en ejercicio de competencias constitucionalmente reservadas.

Por otra parte, la imposición parcial de las costas dispuestas en el fallo apelado es consecuencia, como se ha expresado, de haber resultado el demandante parcialmente vencido y el juez cuenta con facultades discrecionales (prudencialmente, dice el art.252 CPCC) para tal cometido.

No obstante, teniendo en cuenta la disparidad de la cuantía de las pretensiones admitidas con relación a las de las que resultaron rechazadas (de acuerdo al saldo que el banco emitió y el importe de la consignación y, eventualmente, la petición de que se disponga el levantamiento de la hipoteca), juzgo razonable modificar en este aspecto la resolución anterior imponiendo el setenta por ciento (70%) de las costas a la demandada y el treinta por ciento (30%) a la actora.

4. Por todo lo expuesto, sobre la segunda cuestión, voto parcialmente por la afirmativa.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que coincide con lo propuesto por la señora vocal doctora Serra, y vota de la misma manera.

Cocedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la tercera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo:Atento al resultado de la votación que antecede, corresponde

desestimar el recurso de nulidad y admitir parcialmente la apelación de la demandada, revocando parcialmente la sentencia en

cuanto declaró procedente el daño moral. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de la instancia anterior en los siguientes puntos: Disponer que los intereses de la cuenta deben ser revisados desde el mes de junio de 2001 y no desde agosto de ese año. Ampliar la resolución anterior condenando al banco demandado al pago de los débitos considerados ilegítimos, si de la liquidación que debe practicarse resultare que éstos son mayores a la suma debida a la entidad por el demandante, disponiendo que en caso de existir una deuda a favor del actor, deberá ser cancelada por el banco dentro de los cinco días de que quede firme la resolución respectiva; condenar al banco al pago de los intereses debidos al actor por los débitos incorrectamente efectuados, los que se calcularán a la tasa establecida en la sentencia anterior desde que cada importe fue debitado. Modificar la distribución de las costas de la primera instancia imponiéndolas en un setenta por ciento (70%) a la parte demandada y en un treinta por ciento (30%) a la actora.

Habiéndose producido en esta sede vencimientos recíprocos, distribuir las costas de la segunda instancia en un setenta por ciento (70%) a la parte demandada y en un treinta por ciento (30%) a la actora (art.252 CPCC).

Los honorarios de los profesionales que se desempeñaron en la alzada, deben regularse en cincuenta por ciento (50%) de los que se establezcan en la instancia de grado.

Así voto.Sobre esta misma cuestión el señor vocal doctor Ariza, dijo:

Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

Por tanto, la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Desestimar el recurso de nulidad y admitir parcialmente la apelación de la demandada, revocando la sentencia en cuanto declaró procedente el daño moral. 2. Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación de la parte actora y, en consecuencia, modificar la sentencia de la instancia anterior en los siguientes puntos: 2.1. Disponer que los intereses de la cuenta deben ser revisados desde el mes de junio de 2001 y no desde agosto de ese año. 2.2. Ampliar la resolución anterior condenando al banco demandado al pago de los débitos considerados ilegítimos, si de la liquidación que debe practicarse resultare que éstos son mayores a la suma debida a la entidad por el demandante, disponiendo que en caso de existir una deuda a favor del actor, deberá ser cancelada por el banco dentro de los cinco días de que quede firme la resolución respectiva; condenar al banco al pago de los intereses debidos al actor por los débitos incorrectamente efectuados, los que se calcularán a la tasa establecida en la sentencia anterior desde que cada importe fue debitado. 2.3. Modificar la distribución de las costas de la primera instancia imponiéndolas en un setenta por ciento (70%) a la parte demandada y en un treinta por ciento (30%) a la actora. 3. Habiéndose producido en esta sede vencimientos recíprocos, distribuir las costas de la

segunda instancia en un setenta por ciento (70%) a la parte demandada y en un treinta por ciento (30%) a la actora (art.252 CPCC). 4. Regular los honorarios de los profesionales que se desempeñaron en la alzada, en cincuenta por ciento (50%) de los que se establezcan en la instancia de grado. Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal de esta resolución en el protocolo del Juzgado de origen. (Expte. Nro. 347/2008). mm.

SERRA

ARIZA SILVESTRI -art.26 ley 10.160-