Acuerdo arbitral

Mario Fernández

4 de marzo de 2009

Arbitraje

Concepto

El acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia ya sea presente o futura se resolverá mediante arbitraje.

Có digo de Comercio Artículo 1416.I.- Acuerdo de arbitraje, el acuerdo

por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente;

Convenció n de Nueva York Artículo II.1. Cada uno de los Estados

contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relació n jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje.

Consentimiento Para que exista un arbitraje válido debe existir un

acuerdo arbitral válido. Por lo tanto debe existir un acuerdo para someterse al arbitraje, si no lo hay no puede existir un arbitraje válido.

Requisito sine qua non para la existencia de arbitraje es que exista consentimiento entre las partes. Esto debido a que los procedimientos arbitrales son vistos como una expresión de la voluntad de las partes basado en la autonomía de cada una ellas (l'autonomie de la volonté).

Consentimiento Una vez que las partes han dado válidamente su

consentimento para someterse al arbitraje, este consentimiento no puede ser retirado unilateralmente. Aún cuando el acuerdo arbitral forme parte del contrato principal entre las partes y éste llegue a su conclusión, la obligación de someterse al arbitraje subsiste. Es una obligación independiente separable al resto del contrato (separability).

Tipos de acuerdo arbitral Claúsula compromisoria (arbitration clause, clause

compromissoire)

Acuerdo incluido dentro del contrato principal. Se refiere a las controversias futuras que pudiesen surgir entre las

partes.

Compromiso arbitral (compromis)

Acuerdo independiente al contrato principal. Se refiere a controversias ya existentes entre las partes.

Elementos que debe contener un acuerdo arbitral

• Consentimiento de las partes para someterse a arbitraje

• Número de arbitros• Constitución del tribunal arbitralo Elección de reglamento para los procedimientos

arbitrales o, en su caso, reglas propias propuestas por las partes(en caso de que fuese ad-hoc, v.g. reglas de UNCITRAL)

o Institución que administra el arbitraje (en caso de que fuese institucional)

o Sede del arbitrajeo Idiomao Derecho aplicable a la controversia (Governing

law of the contract, substantive law)

Cláusula arbitral estándar de la CCI Todas desavenencias que deriven del presente

contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres árbitros nombrados conforme a este Reglamento. El lugar del arbitraje será México. El derecho aplicable a la controversia será la Convención de Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías y el idioma será español.

Cláusula arbitral ad-hoc

Cualquier controversia que surga de este contrato o que guarde relación con éste será resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional por un sólo árbitro nombrados conforme a este reglamento. El lugar del arbitraje será Nueva York. El derecho aplicable a la controversia será el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América. El idioma será inglés.

Requisitos de existencia

Si uno de ellos deja de existir se estará en presencia de la nada jurídicia puesto que ex nihilo nil fit.

Consentimiento Es el acuerdo de voluntades sobre la producción o transmisión

de derechos y/u obligaciones. El consentimiento consiste en el acuerdo de las partes en someter al arbitraje una controversia sea presente o futura. Debe ser claro. Existen diversas formas de manifestar el consentimiento, el artículo 1423 del Código de Comercio establece que:

Artículo 1423.- El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato

Formas de manifestar el consentimiento

El precepto citado contempla las siguientes formas de consentimiento:

o Intercambio de comunicacioneso Intercambio de escritoso Incorporación por referencia

Consentimiento tácito

La única limitante para darle validez a un consentimiento tácito es que se trate de uno de los casos excepcionales en que el consentimiento debe manifestarse expresamente. El acuerdo arbitral es uno de ellos ya que:

o Constituye una renuncia al derecho a resolver una controversia a traves de la jurisdicción estatal, por lo que debe considerarse como una excepción ya que las renuncias a derechos deben ser expresas.

Objeto

Relación jurídica determinada. Una controversia puede surgir de una relación jurídica:

o Contractual. Derivadas de relaciones jurídicas contractuales (actos jurídicos).

o Extracontractual. Derivadas de hechos jurídicos, o en general, de relaciones juridicas derivadas de fuentes extracontractuales de obligaciones. V.g., Responsabilidad civil extracontractual (torts), daños, interferencia en contratos (unlawful interferente with contract).

Requisitos de validez

Capacidad Un acuerdo arbitral, como todo acto jurídico,

puede ser invalidado en caso que las partes que lo celebraron carezcan de las facultades necesarias para ello.

oPersona físicaoPersona moral de carácter privadooPersona moral de carácter público

Ausencia de vicios del consentimiento El consentimiento no es válido si ha sido

dado por error, por violencia o por dolo. Lo anterior aunado al principio de

interpretación estricta el acuerdo arbitral, han resultado en el requisito que el acuerdo de someter al arbitraje sea contemplado como una obligación y no como una opción.

Forma

El acuerdo arbitral es un acto formal. Por lo tanto debe constar:

o Por escrito

En derecho mexicano, este requisito deriva tanto de la Convención de Nueva York como del Código de Comercio.

Si el requisito “por escrito” no se cumple entonces el acuerdo

arbitral no será ejecutable.

Forma En el caso del comercio electrónico se debe entender por

los requisitos antes mencionados, bajo la Ley Modelo de Comercio Electrónico de la UNCITRAL, lo siguiente:

• o Por escrito: Contenido en un Mensaje de Datos si está integro y es accesible para su ulterior consulta.

Causa ilícita

Si el objeto o fin determinante de la voluntad de las partes al pactar un acuerdo arbitral es violentar una norma de orden público o imperativa, se estará en presencia de un fraude a la ley. Es decir una circunstancia en la cual se logra un resultado antijurídico en la medida en que su causa lo es. Por lo tanto esto acarreará su nulidad.

Causa ilícita La causa ilícita tiene tres casos de aplicación específica:

a) Ilícitos

Caso CCI 1110, 1963, Lagergren. No arbitrabilidad de controversias que versen sobre corrupción. Otros hipótesis, v.g., fraude, soborno (bribery).

b) Jurisdicción exclusiva

Existen ciertos tipo de controversias que ciertas legislaciones requieren que sean ventiladas exclusivamente ante tribunales estatales.

Causa ilícita c) Arbitrabilidad

Para que un acuerdo arbitral sea válido, debe ser lícito. Es decir, es necesario que la materia sea arbitrable. El texto “un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje” del artículo II, fracción 1 de la Convención de Nueva York implica que existen controversias que no pueden ser resueltas por arbitraje. Es decir no son arbitrables.

Arbitrabilidad Lo anterior, abarca dos hipótesis:

1. Arbitrabilidad objetiva: Que la materia sobre la que versa la controversia sea arbitrable. Debe satisfacer los siguientes cuatro criterios:

• o Que no sea un área expresamente excluida• o Que no verse sobre derechos que son de libre

disposición• o Que no afecten el interés público• o Que no involucren derechos de tercero

2. Arbitrabilidad subjetiva: Que las partes que hayan celebrado el acuerdo arbitral no estén autorizados para someter sus controversias al arbitraje. V.g. en algunos sistemas jurídicos a los organismos públicos no les está permitido someterse al arbitraje.

Invalidez del acuerdo arbitral El artículo II(3) de la Convención de Nueva York contiene

como unicas causales para restarle validez al acuerdo arbitral, que sea “nulo, ineficaz o de ejecución imposible”, “null and void, inoperative or incapable of being performed”.

Nulidad Se refiere a circunstancias que, bajo el derecho aplicable al

acuerdo arbitral, vicia la validez de origen del mismo

Invalidez del Acuerdo arbitral Ineficaz Comprende aquellos casos en los cuales el acuerdo arbitral,

habiendo nacido válido, ha dejado de tener efecto.

Validez del acuerdo arbitral es condicional Clausulas escalonadas, multi-tiered arbitration clauses o Scout

Avery clauses

El acuerdo arbitral ha sido revocado o modificado

Res iudicata

Invalidez del acuerdo arbitral Inaplicable o de imposible ejecución

Se refiere a los casos en que, aún y cuando el acuerdo arbitral es válido y obligatorio, existe una imposibilidad fáctica de cumplir con el mismo por razones, como pueden ser, que el acuerdo carece de claridad, no sea inteligible.

• o Inconsistencia• o Incertidumbre• o Acuerdos arbitrales de ejecución imposible o

Deadlock clauses• o Problemas de designación de los árbitros• o Ausencia de recursos económicos• o Clausula patológica

Cláusula patoló gica F. Eisemann acuño este término para referirse a un acuerdo arbitral

que contuviera un defecto que interrumpiera la consecución adecuada de un procedimiento arbitral. Algunos defectos son:

• o Que la referencia a la institución arbitral sea incorrecta

• o Que el arbitraje parezca opcional• o Que el acuerdo contenga un mecanismo defectuoso

de designación de arbitros• o Que se imponga fechas limites imposibles de cumplir • o Que establezca algunos aspectos que no pueden ser

tratados por el acuerdo arbitral, v.g., validez del contrato

Principios rectores Existen ciertos principios especiales que le son aplicables al

acuerdo arbitral, a saber:

• o El principio de autonomía del acuerdo arbitral o separability

• o El principio kompetenz-kompetenz, compétence-compétence

• o El principio de interpretación estricta

• o El principio a favor de la validez o pro-arbitraje, in favorem validitatis

Efectos El efecto principal del acuerdo arbitral es obligar a las partes

a recurrir al arbitraje para resolver todas sus diferencias. Se pueden diferenciar dos aspectos:

• o Efecto positivo: Darle jurisdicción al tribunal arbitral

• o Efecto negativo: Le impone el deber a los jueces que, en ausencia del acuerdo arbitral serían competentes, de dejar de conocer la controversia.