AJAACTUALIDADJURÍDICAaranzadi

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OpiniónVuelve el canon digitalPág. 5

La Cara y la Cruz¿Suponen los despachos

‘low cost’ competencia desleal?Pág. 2

AnálisisLa sangre no es

medicamentoPág. 17

Jueves, 21 de julio de 2016, año XXV, número 921 Director: Javier Moscoso del PradoDirector adjunto: Carlos Balanza Nájera

SUMARIO

� OPINIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2

� ANÁLISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

� ENTREVISTA . . . . . . . . . . . . . . 18

� INFORMACIÓN . . . . . . . . . . . . 20

� OBRA TOP . . . . . . . . . . . . . . . . 22

� CRÓNICA LEGISLATIVA . . . . . 24

� CRÓNICA DE TRIBUNALES . . 26

� NUEVAS TECNOLOGÍAS . . . . . 28

� GESTIÓN DEL DESPACHO . . . 29

� TELARAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . 30

� CON LA VENIA… DE OROZ . . 32

ANÁLISIS

¿Es legal la notificación (administrativa) por fax?

Pág. 16 Pág. 32

El Brexit deja intacta la esfera jurídica de personas y corporaciones Pág. 20

•  El Brexit y sus implicaciones jurídico-laborales Pág. 6

•   Las previsibles/imprevisibles consecuencias del Brexit  en la fiscalidad internacional Pág. 6

•  Brexit: perspectiva para el sector financiero Pág. 7

•  Los efectos del Brexit para la City de Londres Pág. 8

•   Sobre los aspectos jurídicos del Brexit: de un matrimonio  de conveniencia a un matrimonio abierto Pág. 24

•  El Brexit, también tecnológico y digital Pág. 28

ENTREVISTA

Rafael Hernáez, ganador del Premio Jóvenes Juristas 2016

LA INFORMACIÓN

El abogado general del TJUE avala la «limitación en el tiempo»  de la retroactividad de las cláusulas suelo Pág. 21

2 | OPINIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

OPINIÓN

L a Ley 19/2013, de 19 de diciembre, de trans-parencia, acceso a la información y buen gobierno, tras un larguísimo parto, empe-

zó a caminar frente a todas las administraciones al cumplir dos años desde su publicación oficial, para que los empleados públicos asumiesen el nuevo rol de cristal, a lo que se sumó una prórro-ga fáctica derivada de la morosa implantación del Consejo de Gobierno y Transparencia así como de sus homólogos autonómicos.

Lo cierto es que dicha ley es uno de los ma-yores regalos para el abogado, pues reconoce el derecho a saber lo que pasa tras los muros ad-ministrativos, sin exigencias de legitimación ni motivaciones y con mínimos costes. Como quien tiene la información, tiene el poder, así el letrado puede explorar no solo el expediente administrati-vo que le afecta, sino otros conexos o precedentes, aunque sean de interesados o administraciones ajenas, lo que salvo excepciones tasadas o inte-reses prevalentes, le permitirá fijar con precisión objetivos, estrategias y hacer acopio de informa-ción, y sobre todo, conocer el arsenal de la admi-nistración.

El complemento práctico de ese derecho ven-drá de la mano de la vigencia para el 2 de octubre próximo de la Ley 39/2015, de Procedimiento Ad-ministrativo Común, que establece la novedosa prohibición a las administraciones de no exigir la aportación de los documentos, no solo de los ya

aportados por los interesados, sino de los «ela-borados por las Administraciones Públicas» (art. 28.2), de manera que el abogado no solo podrá asomarse a la trinchera de la administración sino limitarse a indicar lo que allí perciba para su uso en el marco de cualquier otro expediente de la misma o distinta administración.

Tras esta brisa de luz en la trastienda pública, no debemos olvidar que el éxito de la transpa-rencia depende de sus órganos institucionales de control. Flaco servicio se haría al deseo de conocer lo que se cuece en los expedientes si se tropieza con la desestimación en vía administrativa y ha de afrontarse un proceso contencioso-administrativo largo y costoso para que la administración se vea obligada a exhibir una información, que como la pólvora mojada, quizá al particular ya no le inte-resa o es inútil.

De ahí, la mayúscula sorpresa de la discreta resolución adoptada por el Consejo de Gobierno y Transparencia el 16 de diciembre de 2015, que desestimó la reclamación formulada frente a la negativa del Tribunal Económico-Administrativo Central a facilitar la totalidad de sus resoluciones desde el año 2004, ya que se publicaban solo las que el Tribunal consideraba selectivamente rele-vantes.

Lo curioso es que el Consejo reconoce el dere-cho a conocer tales resoluciones pero lo deniega por el volumen y costes de tal tarea. Cabe pregun-tarse si no sería mas ajustado a la transparencia,

en vez de denegar en bloque lo solicitado, reco-nocer el derecho acotando el ámbito temporal o cuantitativo de las resoluciones a facilitar, o in-cluso promover tasas frente a solicitudes de coste desproporcionado; lo que chirria en un Estado de derecho es supeditar el derecho a la tutela judi-cial efectiva y la seguridad jurídica, íntimamente

vinculados a conocer las resoluciones del mas alto órgano de control económico y tributario del país, a consideraciones economicistas.

Confiemos en que lo que el legislador ha uni-do, los expedientes y el derecho a conocer, no lo separe el hombre encastillado en los Consejos de Transparencia, estatal u homólogos.

Tiempos de transparencia: brisas y nubarrones

Ya sabemos cómo se utiliza a diario la expresión «low cost» en el sector de la Abogacía y otros sectores –jornadas interminables, sistemas de incentivación inadecuados y guerras de pre-cios, entre otros aspectos–. Seamos capaces de aprender de los errores y cambiar ese para-digma (incluso la propia definición del término), viéndolo como una oportunidad de mejora de los procesos internos, tanto analógicos como digitales, para optimizar el coste de las firmas; ofreciendo un mejor servicio y, fundamental-mente, evitando confundir los términos «pre-cio» y «valor añadido»; cualquiera que éste sea para el cliente objetivo específico de cada firma o área de trabajo de la misma.

La idea actual del mal llamado «low cost» en el sector jurídico podría describirse como una adaptación de la teoría de juegos y el dilema del prisionero, desarrolladas original-mente por Merrill M. Flood y Melvin Dresher en 1950. Puede resumirse en que unos niegan las ventajas de la digitalización y las nuevas corrientes de dirección y gestión de despachos, otros las han adoptado y han logrado una ven-taja competitiva sobre la competencia que lo niega; y los pequeños y medianos despachos que encuentran nuevos modelos colaborativos y de negocio, muchas veces basados en la tec-nología y la reducción de costes innecesarios, consiguen la posición más ventajosa posible en un mercado altamente atomizado, dejan-do a un lado intereses personales y el miedo al cambio; saliendo de la zona de confort y de posicionamientos puramente egoístas.

Recientemente tuve la oportunidad de conversar con Rafael García del Poyo, socio de Osborne Clarke, sobre este mismo tema y de cómo las firmas anglosajonas han apostado por nuevos modelos de gestión con menores costes, donde ya lo importante no es la dimensión de

las oficinas sino la movilidad de los empleados y la experiencia del cliente, donde adquiere un papel predominante la tecnología.

En un sector como el jurídico, el fenómeno del «low cost» no puede entenderse como un servicio de menor calidad al cliente final, sino como la manera de adaptar la firma para ofre-cer el valor añadido que demanda mi cliente objetivo, al mejor precio en relación al mer-cado y el posicionamiento buscado, y de una manera económica-financiera sostenible para la firma como empresa con ánimo de lucro que es. En este caso que estamos tratando, inevita-blemente, una entidad externa, como son los Colegios de abogados, velará por la calidad y el buen servicio prestado, así como lo harán las propias opiniones de los clientes, del que depende el boca a boca, sea tradicional o a través de medios digitales.

Para superar cualquier miedo y resistencia al cambio es necesario pensar de una manera creativa y, en muchas ocasiones, romper con «las cosas como se venían haciendo». Es un cambio que ha ocurrido muchas veces en la historia, con modelos de innovación disrupti-vos a la hora de difundir y consumir la infor-mación como lo pudo ser Gutemberg, en su día y a su escala, con la invención de la imprenta y la revolución que supuso en su transmisión: menores costes, más rapidez, más ventaja para nuestro cliente final y para la firma.

Estoy seguro de que el gran avance –sin llegar a visionar inteligencias artificiales que nos sustituyan– del que puede aprovecharse el sector jurídico para desarrollar modelos «low cost» internos, pero de gran valor añadido para el cliente, es la digitalización y lo que ellos su-pone en cuanto a la velocidad de consumo y tratamiento de la información, así como la des-intermediación en las relaciones con el cliente.

Para centrar mi postura, en primer lugar debemos conocer qué se entiende por el término «low cost», ya que este concepto se encuentra mal interpre-tado por la mayoría. El servicio «low cost» es un modelo de negocio que se basa principalmente en la reducción de costes y, como consecuencia de esta reducción, podremos repercutir un menor precio a la venta de nuestros servicios.

El servicio ofrecido en esencia será el mis-mo, pero como consecuencia del trabajo previo realizado, estudiando los procesos de trabajo, aplicando la tecnología, optimizando la gestión y eliminando todos esos tiempos muertos que se generan en el día a día.

Es evidente que para poder prestar un servi-cio así hay que introducir modelos de prestación de servicios innovadores y aplicar intensamente la tecnología, aumentando la productividad y de esta manera reduciendo nuestros costes de pro-ducción del servicio.

En definitiva, el servicio «low cost» es un una forma de ofrecer nuestros servicios como conse-cuencia de una bajada de los costes asociados a la producción de los mismos, sin perder calidad y valor añadido. Nunca podemos confundirlo con una rebaja del precio sacrificando nuestros már-genes de beneficio.

Expuesto lo anterior, el pasado 21 de junio de 2015 tuve la oportunidad en esta misma sección de responder a la siguiente pregunta: ¿Sabe adaptarse el abogado a los cambios en la profesión? Mi res-puesta entonces fue «No», y hoy sigue siendo la misma por los mismos motivos expuestos entonces.

Como defendí entonces, el grueso del sector jurídico está formado por pequeños despachos, y estos hoy están lejos de haberse adaptado a las nuevas exigencias del mercado legal. Si bien es cierto que cada vez son más los despachos que dan el salto a ese cambio de mentalidad real y efectivo que hace falta para adaptarse a las nue-

vas necesidades del sector jurídico, la realidad es que estamos lejos de ese cambio profundo que necesitan llevar a cabo los operadores jurídicos del mercado legal español.

Ante esta situación y conociendo el verdadero significado del término «low cost», no puedo estar de acuerdo en este momento con la prestación de servicios bajo esta definición, ya que si hoy un bajo porcentaje de los despachos de abogados se han adaptado a los cambios necesarios que exige el nuevo modelo de Abogacía, muy pocos o ninguno están preparados para desarrollar un modelo de negocio «low cost» con lo que ello conlleva como he explicado líneas más arriba.

Hoy existen despachos que, usando esta ter-minología «low cost», ofrecen sus servicios por precios muy inferiores de lo que pueden soportar sus márgenes de rentabilidad. Esto no debemos entenderlo como un despacho de bajo precio, ya que el único trabajo realizado para ofrecer este servicio ha sido una bajada de precios injustificada con el único objetivo de atraer clientes por factura y no por diferenciación.

Un despacho «low cost» es un despacho dife-rente, adaptado a las nuevas exigencias y necesi-dades de los clientes actuales, que trabaja los pro-cesos de gestión, que utiliza el big data, y aplica la tecnología en función de sus necesidades y las de sus clientes. Yo sí apoyo el nacimiento y crecimiento de estos despachos, pero la realidad con la que nos encontramos es muy diferente y por este motivo hoy no puedo estar a favor de los «supuestos» des-pachos a bajo precio.

No quiero dejar pasar la oportunidad de co-mentar que si están surgiendo modelos de nego-cio «low cost» de gran tamaño en su estructura y muy avanzados tecnológicamente como pueden ser Axion Law, Riverview Law o Conduit Law, pero están muy lejos de acercarse al despacho mayori-tario y tradicional español.

Diego Alonso AsensioCEO de Marketingnize

Luis López de CastroAbogado, autor del libro Del Conocimiento jurídico a la gestión y dirección de despachos de abogados

(Thomson Reuters Aranzadi)

¿Suponen los despachos ‘low cost’ competencia desleal?

LA CARA Y LA CRUz

Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190 Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 40 40 47 – 947 24 50 70. Depósito legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: contenidos-AJA@thomsonreuters.com. Cesión de derechos: Mediante el envío de originales, y siempre que estos sean aceptados para su publicación, el autor consiente la cesión a la Editorial Aranzadi, para todos los territorios y durante todo el plazo de protección de la obra, de los derechos de explotación (reproducción, distribución y comunicación pública) de su colaboración para su publicación en cualquiera de sus repertorios y revistas, así como en sus colecciones periódicas, sola o junto a otras colaboraciones de distintos autores. La cesión alcanza a la edición en cualquier formato (papel o digital), así como a la comunicación a través de redes digitales. La cesión no alcanzará a actividades docentes o de investigación científica, ni impedirá la inclusión y/o difusión en repositorios, recopilatorios e intranets que se constituyan sin finalidad lucrativa por instituciones y entidades de carácter cultural, científico o educativo y cuya reproducción se realice para fines de investigación, docencia y difusión, siempre que se lleve a efecto en la medida justificada por el objetivo no comercial que se persiga e indicando en cualquier caso su fuente.

JOSé RAMÓN ChAvES

Magistrado

Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016 PublIcIdad | 3

REVOLAWTION

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4 | OPINIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

hA SIDO ACtUALIDAD JURÍDICA

LEGISLACIÓN

Entra en vigor la nueva Ley de Auditoría

El pasado 17 de junio entró en vigor la nueva Ley de Auditoría, al cumplirse el periodo de adaptación de dos años establecidos por los legisladores europeos y como resultado de adecuar la normativa española a la directiva del Parlamento Europeo y el Consejo.

Las principales novedades de la norma española aprobada el 9 de julio de 2015 son, a grandes rasgos, las siguientes: se establece un periodo máximo de rotación de diez años que limita el periodo de tiempo consecutivo en que una firma puede auditar las cuentas de una empresa y que es ampliable a otros cuatro años si se celebra un concurso público y si se realiza la labor junto con otro nuevo auditor. Además, todas las Entidades de Interés Público (EIP) deben contar con un comité de auditoría, cuyas funciones serán supervisadas por la CNMV. Los honorarios del auditor de EIP se perciben mediante dos vías: para los ser-vicios distintos de la auditoría, la retribución no puede superar durante tres o más ejercicios consecutivos el 70% de la media de honorarios por servicios de auditoría percibidos durante los tres últimos ejercicios, quedando excluidos los percibidos por servicios de derecho nacional o de la UE y con carácter general los honorarios no puedan superar en los tres últimos ejercicios el 15% del total de ingresos percibidos por la sociedad auditora. Se detallan once servicios incompatibles que el auditor no puede prestar a la auditada que sea EIP, su matriz y sus vinculadas (contabilidad, auditoría interna, Abogacía etc).

MAGIStRAtURA

Jueces para la Democracia (JPD) solicita la supresión del periodo de sustitución y refuerzo

La asociación Jueces para la Democracia (JpD) ha solicitado la «inmediata supresión» del periodo de sustitución y refuerzo previsto tras la reforma de la LOPJ, ya que consideran que quebranta la independencia judicial. Antes de la aprobación de esta reforma, para entrar definitivamente en la Carrera Judicial se contemplaba dos requisitos: superar la fase de oposición en la Escuela Judicial y a continuación realizar unas prácticas tuteladas en diversos órganos jurisdiccionales. Ahora a estas dos fases se le ha añadido una tercera: los jueces aún en prácticas tienen que ejercer las funciones de sustitución y refuerzo, durante un periodo de mínimo cuatro meses, sin que se fije un plazo máximo de duración y con idéntica amplitud de jurisdicción a la de quienes son titulares del órgano judicial. Durante esta última fase la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia correspondiente ha de elaborar un informe sobre la dedicación y rendimiento del candidato, que será valorado en última instancia por la Escuela Judicial, quien decide sobre su ingreso en la Carrera Judicial.

Sucede que a raíz de añadirse esta 3ª fase, las prácticas tuteladas de la 2ª fase han tenido que reducirse y esto afecta negativamente en la formación. La asociación JpD argumenta que esta últi-ma fase sobra, porque si los jueces en prácticas se destinan a órganos judiciales para desempeñar funciones jurisdiccionales con plenitud, esto implica que ya se les reconoce capacidad suficiente para hacerlo con independencia.

EStADÍStICA

Desciende un 11,6% la cifra de lanzamientos durante el primer trimestre de 2016

El informe publicado el pasado 20 de junio por la Sección de Estadística del CGPJ, revela que ha descendido un 11,6% (de 18.869 a 16.688) el número de lanzamientos practicados del 1 de enero al 31 de marzo de 2016 en 14 Comunidades Autónomas de las 17 que existen. Concretamente la caída de lanzamientos fue superior al 20% en Cantabria, el País Vasco y Madrid. Los lanzamientos afectan no solo viviendas y en concreto a vivienda habitual, sino a distintos tipos de inmuebles. El 54 % de los lanzamientos derivan de procedimientos de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), el resto (41,8%) de ejecuciones hipotecarias y de otras causas el resto.

Cataluña ha sido, con 3.704, la comunidad en la que se practicaron más lanzamientos en el primer trimestre del año (el 22,2% del total nacional), seguida por Valencia con, 2.658 y Andalucía, con 2.554. Entre las tres sumaron más de la mitad (53,5%) del total de lanzamientos practicados en España en ese periodo.

Respecto al número de ejecuciones hipotecarias iniciadas entre el periodo anteriormente citado, disminuyen un 29,8% respecto a las presentadas en el primer trimestre del año pasado. La excepción en esta materia es el País Vasco, donde las ejecuciones hipotecarias aumentaron de 176 a 202 (un 14,8%), mientras que en el resto de las Comunidades Autónomas han descendido.

Además, durante el primer trimestre de 2016 se presentaron 1.689 concursos, un 1,7 % menos que los registrados en el mismo periodo del año anterior. Hay que tener en cuenta en esta materia que, como consecuencia del cambio introducido por la modificación de la LOPJ que entró en vigor el 1 de octubre de 2015, la competencia para los concursos de las personas naturales no empresarios ha pasado a corresponder a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción. Por último, el informe señala que tanto las demandas por despido como los procedimientos monitorios presentados en el primer trimestre del 2016, han descendido un 12,4% y un 21,5% respectivamente respecto al mismo periodo del 2015.

COMUNItARIO

Rechazado por el Tribunal de Estrasburgo el recurso interpuesto por un homosexual a quien no se le concedió pensión tras la muerte de su pareja

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), también conocido como «Tribunal de Estrasburgo», rechazó el pasado 14 de junio el recurso de amparo interpuesto por un homosexual, quien tras morir su pareja reclamó el cobro de una pensión, pero esta no le fue concedida. El demandante de amparo, Antonio Tomás A., convivía con su pareja desde 1990 hasta el fallecimiento de este en 2002, pero sin contraer matrimonio, puesto que la ley que legaliza el matrimonio en España no entró en vigor hasta tres años después de la defunción. Un año después solicitó al INSS el cobro de una pensión, que le fue denegada por no estar casados. Contra la resolución del INSS y tras la entrada en vigor en julio de 2005 la ley que legaliza el matrimonio del mismo sexo en España, Antonio Tomás interpuso en los tribunales una queja administrativa.

Un juzgado de lo Social estimó la demanda argumentando la aplicación de una disposición de la ley de 1981, que reconoce para las personas a las que se les había impedido casarse al no existir el divorcio, el derecho a obtener una pensión de supervivencia. El INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social apelaron esta decisión ante el TSJM, quien revocó la sentencia y concluyó que la ley de matrimonio homosexual no contempla una situación retroactiva como la del demandante. Finalmente, Antonio Tomás recurrió ante la Corte Europea, pero su argumentación de discriminación por motivo de orientación sexual ha sido desestimada. Concluye el Tribunal que el impedimento legal para obtener la pensión es de distinta naturaleza en ambas situaciones.

JURISPRUDENCIA

El Tribunal Supremo determina que la ausencia del procurador no priva  al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (TS) ha estimado un recurso por infracción procesal relacionada con la ausencia de procurador en juicio, que lleva aparejada la anulación de las sentencias de primera y segunda instancia, reponiendo las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio en primera instancia.

La infracción procesal se remonta al momento de la vista oral en el que estaban presentes los demandantes asistidos de su abogado pero no de su procuradora. Como consecuencia, la juez de Pri-mera Instancia declaró la incomparecencia de la parte actora. A partir de ahí solo se practica la prueba documental propuesta por la demandada pero no la que había sido admitida a los demandantes, a los cuales no dejó intervenir. El Juzgado desestimó la demanda sin imposición de costas. Posteriormente

C uando leáis estas líneas, muchos de voso-tros estaréis preparando vuestro viaje de verano. Billetes, guías, maletas… Algunos

volaréis lejos, recorreréis países exóticos o con-templaréis el mar desde la barandilla de un cru-cero; otros escogeréis la playa de todos los años, esa en la que solo os obligan a levantaros de la hamaca para comer una buena paella; y otros saldréis pitando hacia el pueblo donde vuestras raíces siguen ancladas a la plaza o a un prado tras la casa familiar. Da igual el destino. Lo importan-te es que, en unos y otros casos, aprovechéis esa huida temporal de vuestro universo cotidiano para analizar con perspectiva vuestra vida jurídica: vuestro despacho, vuestros compañeros, vuestra cartera de clientes.

En nuestro día a día sufrimos un aluvión de plazos y vencimientos y llamadas y visitas y sen-tencias y cartas del banco y de la Seguridad Social y de la comunidad de vecinos y de Hacienda… Un remolino de desconcierto que nos nubla la vista, impidiéndonos ver con claridad la propia realidad de nuestra profesión. Muchas veces, llevados por ese caos, ni siquiera somos conscientes de cuál es la verdadera situación de nuestro despacho. No sabemos si nos comportamos correctamente con los compañeros, si damos a los clientes el trato oportuno o si estamos enfocando bien nuestra imagen de marca. Nos limitamos a avanzar entre la tormenta con los ojos entrecerrados, sin apenas ver dónde pisamos.

Por ello hemos de aprovechar las vacaciones judiciales no solo para desconectar (algo que es absolutamente necesario), sino también para pensar en nuestro trabajo diario… pero con la

perspectiva que nos brinda la distancia, lo cual nos permitirá durante unos días ver las cosas tal y como realmente son. Gracias a ello, podremos obrar en consecuencia haciendo algo necesario para seguir caminando en este mundo jurídico apasionante pero también muy estresante: rela-tivizar lo negativo y valorar lo positivo.

Desde la distancia somos capaces de res-tar importancia a muchos falsos problemas que nuestra ansiedad cotidiana maximiza hasta ha-cerlos parecer obstáculos insalvables; y al mismo tiempo empezamos a valorar como es debido algunos aspectos afortunados de nuestra profe-sión que, por frenética inercia, hasta ahora nos han pasado desapercibidos.

Esto puede parecer una cuestión manida. Se-guro que más de una vez os han reprochado eso de «¡No te das cuenta de lo que tienes!». Pero si algo tenemos es la mala costumbre de obviar las cosas más obvias. Por ello es necesario realizar de forma consciente este doble ejercicio que nos ayuda a colocar cada cosa en su sitio, algo im-prescindible si queremos prosperar en el mundo jurídico (como en cualquier otro).

Relativizar lo negativo y valorar lo positivo, la única forma de seguir avanzando… pero no a ciegas, sino conscientes de adónde queremos lle-gar, liberados de la confusión que sufrimos en el habitual remolino de caos. Y es que para crecer no solo necesitamos trabajar como unos burros, sino también trazar un plan. Como decía Abraham Lincoln: «Si dispones de ocho horas para cortar un árbol, emplea seis en afilar el hacha».

Cuando escribí «El viaje de tu vida», un libro motivacional que habla de la necesidad de perse-guir las cosas que amamos, reflexioné acerca de este imprescindible examen vital. Contaba que, en un viaje que hice en furgoneta a través del de-sierto de Siria, desde Damasco hasta la frontera

con Irak, una mañana subí a una duna y me di cuenta de lo diferente que me parecía mi vida (y, cómo no, mi despacho y mi profesión) cuando la contemplaba desde la distancia. Elevado en medio de las arenas del desierto, encontré una quietud a la que no estaba acostumbrado. Giré en redondo sobre mí mismo. Tanto aire para respirar, la ausencia de límites… Ni siquiera veía el horizon-te, diluido en esa neblina que parecía marcar la separación entre la realidad y lo imaginado. Tan lejos de mi caos cotidiano, del remolino en el que vivimos inmersos, mi mente empezó a trabajar de forma diferente. De forma… libre. Los árboles no me impedían ver el bosque. Será porque allí no había árboles, ni nada que me confundiera. En-tonces me percaté de que no dedicaba la atención

o la energía debida a algunas cosas que realmen-te importaban, mientras que, paradójicamente, otras que carecían de toda trascendencia eran las que más me perturbaban.

La buena noticia es que no hace falta recorrer desiertos de Oriente Próximo para llevar a cabo este análisis. Ya viajes a los confines del mundo, a la playa de siempre o al pueblo de la familia, bastará con que cierres los ojos, respires hondo y hagas dos cosas: aprovechar la distancia para analizar cómo ejerces la profesión y, a continua-ción, sacar de la mochila el equipaje tóxico que te lastra e impide dar pasos hacia delante para con-vertir tu despacho en aquel que quieres que sea.

Felices vacaciones a todos.

En vacaciones, analiza tu despachoANDRéS PASCUAL

Abogado y escritor

OPINIÓN | 5 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

se solicitó por la actora ante la Audiencia Provincial la nulidad de actuaciones, pero la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a los apelantes. La sentencia del Supremo considera que, si bien el artículo 432 de la LEC determina que se requiere la presencia de procurador y letrado para que la comparecencia en el juicio se entienda correctamente efectuada, la decisión de primera instancia resulta desproporcionada y contraria a los derechos constitucionales de tutela judicial y defensa en juicio». Añade por último que la incomparecencia del procurador puede acarrear consecuencias disciplinarias, pero no privar al litigante de toda posibilidad de defensa en juicio.

DEREChO DE ASILO

Miles de refugiados se encuentran en una situación de ‘limbo’ en España

El plazo para dar solución a las peticiones de asilo de los refugiados sirios es de 6 meses prorroga-bles a 21 en situaciones excepcionales. Sin embargo, miles de personas que iniciaron su petición en nuestro país, lleva años esperando, con la angustia de no saber si serán acogidos o si al final tendrán que marcharse. Concretamente Slider-Derechos Refugiados España tenía más de 16.400 peticiones de asilo aún pendientes de resolver al concluir el 2015, tres veces más que en 2014. Esta situación ha provocado que muchos de ellos vivan en España en una situación de limbo.

El documento temporal que se otorga a los refugiados solicitantes de asilo es una tarjeta roja, que les sirve como acreditación temporal para residir y/o a trabajar en el país, pero con la que no obtienen mucha confianza de futuros empleadores, ni futuros caseros, etc. La Administración tarda más en resolver que las ayudas en acabarse y al concluir los dos años de duración previstos en el programa de acogida en España, deben buscarse la vida como un ciudadano más, en un país desconocido, con permiso temporal y sin redes de apoyo. Además, al no tener oficialmente la condición de refugiadas sus derechos se encuentran paralizados; por ejemplo, un refugiado obtendría la nacionalidad española en 5 años, pero al solicitante de asilo no le cuenta el plazo que estuvo en espera y ni siquiera tiene pasaporte, entre otra cosas.

COOPERACIÓN INtERMINIStERIAL

Interior y Justicia colaboran para reforzar la actuación de la Oficina  de Recuperación y Gestión de Activos (ORGA)

El secretario de Estado de Seguridad, Francisco Martínez, y la secretaria de Estado de Justicia, Carmen Sánchez-Cortés, han firmado un convenio de colaboración para coordinar la localización de activos y la gestión de bienes embargados y decomisados que hayan sido encomendados a la Oficina de Re-cuperación y Gestión de Activos (ORGA). Este convenio da cumplimiento a lo establecido en el Real Decreto 948/2015, de 23 de octubre, por el que se creó esta Oficina, cuyo funcionamiento se refuerza con el acuerdo firmado, que establece el apoyo que el Centro de Inteligencia contra el Terrorismo y el Crimen Organizado (CITCO), dependiente del Ministerio del Interior, prestará a la ORGA.

En virtud de este convenio, la cooperación internacional para la localización de bienes de in-vestigados o condenados la realizará el CITCO en el ámbito policial, mientras que el intercambio de información judicial internacional será responsabilidad de la propia Oficina. Ambos organismos intercambiarán las informaciones pertinentes para incrementar la eficacia en la lucha frente al crimen organizado, privando a estas organizaciones del producto obtenido de sus actividades delictivas para que revierta en las víctimas del proceso y en otros fines de interés social.

Asimismo, en virtud de este convenio se establecen las pautas para una actuación coordinada entre ambos departamentos ministeriales tanto para la posible adjudicación provisional de los bienes embargados a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, como para el impulso por parte de la ORGA de la gestión de aquellos bienes que están custodiados por el Ministerio del Interior y que por su naturaleza sufren una importante depreciación, como es el caso de los vehículos incautados y embargados. Este convenio estará vigente durante los próximos tres años. En el plazo de un mes se constituirá una Comisión de Seguimiento para velar por el desarrollo y ejecución de lo dispuesto en el acuerdo firmado.

PODER JUDICIAL

El CGPJ elogia el elevado nivel de asuntos resueltos por la Sección 2ª Audiencia Provincial de Almería

El trabajo de los magistrados y miembros de la oficina judicial de la Sección 2ª de la AP de Almería, ha sido elogiado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, felicitando a los mismos por conseguir que los 541 asuntos pendientes se hayan reducido a 193 en un año, superando los indicadores de entrada fijados por el CGPJ.

Dicha felicitación ha sido propuesta por el Servicio de Inspección tras comprobar que debido al gran nivel resolutivo de los magistrados Rafael García Laraña, José María Contreras Aparicio, Soledad Jiménez de Cisneros y Cid y Alejandra Dodero Martínez, se ha conseguido una reducción considerable de asuntos pendientes, a pesar del ingreso de asuntos que han tenido que ir manteniendo, algunos de gran complejidad. El Servicio de Inspección destacó la labor realizada por los nueve funcionarios de la Sección bajo la dirección de la letrada de la Administración de Justicia, que además de los asuntos de nuevo ingreso tramitan las ejecutorias, «lo que representa un importante volumen de trabajo» y señala que «se trata de una pendencia muy reducida e inferior a la media nacional que son 305 asuntos y 259 la autonómica. Concluye el Servicio de Inspección considerando muy satisfactoria la situación de la sección, debido al esfuerzo realizado los magistrados.

LABORAL

El CGPJ lanza una aplicación informática para calcular  las indemnizaciones por extinción de contrato

Desde el pasado viernes 24 de junio se encuen-tra operativa una aplicación informática alojada en la página web del Consejo General del Poder Judicial para que los profesionales del sector y los ciudadanos puedan calcular las indemnizaciones laborales por extinción de un contrato de trabajo. Según informó el órgano rector de los jueces, el objetivo es que «los miembros de la carrera judi-cial, abogados, graduados sociales, procuradores, sindicatos, trabajadores, empresas, procuradores, letrados de las Administraciones Públicas y ciuda-danía en general» una herramienta que permita conocer, de «forma sencilla, intuitiva y clara», la indemnización correspondiente a cada tipo de contrato y a las causas de extinción «tasadas por ley y con base en la vigente doctrina jurisprudencial que la interpreta».

En el formulario que aparece en la página web solo hay que introducir tres datos: la fecha de inicio de la relación laboral, la fecha de finalización de esa relación y el salario (diario, mensual o anual). No obstante, el salario debe indicarse en bruto, y en caso de que sea mensual se debe reseñar con las pagas extras prorrateadas. El enlace a la aplicación en la web del Poder Judicial es el siguiente: http://www.poderju-dicial.es/cgpj/es/Servicios/Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato-de-trabajo/.

La indemnización se calculará según el supuesto de extinción: despido improcedente, extinción del contrato por voluntad del trabajador, extinción por causas objetivas, despido colectivo, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, contrato de fomento de la contratación indefinida con despido objetivo improcedente y extinción del contrato temporal o de un trabajador indefinido no fijo. Sin embargo, no se podrá calcular en los casos de indemnización a cargo del Fogasa, indemnizaciones reguladas en las relaciones laborales especiales, indemnizaciones que pudieran co-rresponder a trabajadores fijos discontinuos y otras situaciones complejas, como contratos de trabajo con jornadas reducidas o indemnizaciones previstas en normativa especial o convencional.

L a STJUE de 9.6.2016 declara contrario al Derecho de la UE el sistema de compensa-ción equitativa por copia privada estableci-

do en España desde el RDL 20/2011 y consagrado en la versión vigente del art. 25 LPI (Ley 21/2014), por entender que el esquema sufragado con cargo a los Presupuestos Generales del Estado no hace posible garantizar que el coste de dicha com-pensación equitativa sea soportado finalmente por los usuarios de copias privadas. El énfasis de la sentencia no es nuevo. Ya en la sentencia de 21.10.2010, el TJUE condenó el penúltimo sistema español porque en definitiva gravaba a los usua-rios empresariales, al no poderse discriminar en-tre consumidores y empresarios por fabricantes y distribuidores cuando repercutían el canon en el precio final de equipos y soportes.

Obsérvese que el defecto de todos los siste-mas de «repercusión por intermediario» no es que finalmente los autores y editores puedan no co-brar nada o poco (esto es algo que no le importa al Tribunal), sino que acaben pagando directa o indi-rectamente quienes no tienen que hacerlo. Y sólo los consumidores finales deben pagar. La cosa no se entiende bien si no se repara en lo perverso del sistema de «copia privada» del art. 31 LPI. La «co-pia empresarial» está prohibida, salvo que esté autorizada por el titular del derecho; el infractor no está sujeto a ningún canon –lo que supondría que su actividad sería lícita–, sino a una demanda eventual de las entidades de gestión por la que se les reclame el pago de la regalía indemnizatoria establecida en las tarifas de estas agencias. Por tanto, si se estableciera un canon por copia priva-da, los copiadores empresariales no tendrían que pagarlo. Sólo son deudores finales aquellos que se prevalen de realizar con las copias privadas una finalidad lícita. Y aquí está el dilema: ¿prefieren

las entidades de gestión cobrar regularmente el canon que ahora les aseguraba el Presupuesto del Estado o llevarse al bolsillo las cantidades más altas, pero inciertas y litigiosas, de las indemni-zaciones por la realización de explotaciones ilí-citas? La LPI ha ido reduciendo progresivamente de forma sensible el ámbito de licitud de la copia privada; cada vez son menores los supuestos en los que la copia está sujeta a canon, es lícita. Prác-ticamente sólo queda el caso marginal del usuario

final que se hace por sí mismo la copia en su pro-pia casa y con su propio reproductor.

El sistema de canon sobre fabricantes/dis-tribuidores, y posterior repercusión en el precio final de los productos, no discrimina, no puede hacerlo de ningún modo salvo con un coste de gestión ingente, entre el tipo de sujetos final-mente beneficiarios de la copia; el canon se co-bra a todo comprador de aparatos y soportes. Por tanto, el sistema es perverso, porque el usuario

empresarial paga el canon de copia privada y al mismo tiempo se expone a una responsabilidad por estar realizando copias empresariales. Pero el sistema presupuestario tampoco es mucho me-jor, porque de una forma u otra estos usuarios no consumidores financian también el sistema indirectamente con sus impuestos, que no están afectos a ningún fin específico. Para intentar salir de este conundrum el Estado ha seguido en los últimos años la sabia práctica de fijar el monto global en unos niveles tan ínfimos que, si bien es verdad que no retribuyen ni de lejos el «daño» de autores y editores por sufrir copias privadas, por otro lado minimiza hasta lo inesencial el coste para el contribuyente.

Yo propongo el siguiente modo de salir del nuevo dilema en que ahora nos sitúa la resolu-ción reciente del TJUE. La Directiva comunitaria 2001/29/CE no obliga a los Estados a reconocer una excepción (al derecho de reproducción) en caso de copia privada; sólo impone la necesidad de que, si se reconoce la excepción, se prevea un sistema de compensación equitativa. Así las co-sas, lo correcto es suprimir la excepción de copia privada. Toda copia no autorizada será ilegal. Cla-ro que ello no gravará los bolsillos del consumi-dor, porque los costes terciarios de averiguación y persecución judicial serían tan altos que de facto la copia hecha por particulares quedaría impune. El resultado es óptimo. Porque tampoco los au-tores pierden nada, ya que la mayoría de ellos (yo mismo) no consiguen meter mano en las arcas suculentas de las entidades de gestión. ¿Y para qué queremos los autores que las entidades de gestión dispongan de un mecanismo que, como ha demostrado el notorio caso de la SGAE en estos últimos tiempos, es tan proclive a producir actitudes mafiosas en el empleo de estas rentas monopolistas tan inmerecidas?

A las barricadas, que vuelve el canon digital

áNGEL CARRASCO

PERERA

Catedrático de Derecho Civil

«resultado-cálculo-indemnización-extinción-contrato»

6 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

ANáLISIS

Ríos de tinta discurren con fuerza acer-ca del famoso Brexit y no podemos sino pronosticar un incremento constante de sus caudales dada la indefinición existente acerca de cómo, cuándo y en qué términos se producirá la salida del Reino Unido de la Unión Europea (UE). Si ocurre, sin duda el Brexit llevará apa-rejadas consecuencias poliédricas. De-dicaremos las siguientes líneas a anali-zar las posibles implicaciones de dicho fenómeno en los desplazamientos de trabajadores en la UE.

Desde que en el ya histórico refe-réndum sin precedentes celebrado en el Reino Unido el 23 de junio de 2016 se impusiera el euroescepticismo con un 51,9 % de los votos frente a un 48,1

% de británicos eurófilos que aposta-ron por la permanencia en la UE, con-tinuamos desconociendo las conse-cuencias legales que ello podrá llegar a tener cuando se materialice —si se materializa—. En efecto, desde un pun-to de vista estrictamente jurídico, este referéndum no es vinculante, y aún no se ha iniciado por el Reino Unido su re-tirada formal de la Unión conforme al artículo 50 del Tratado de la UE.

Por ahora, y mientras no se inicie tal procedimiento formal por parte del Reino Unido y no comiencen las ne-gociaciones sobre su salida de la UE, solo podemos encontrar respuestas en el aludido precepto, que dispone, en su apartado tercero, que los Tratados de la UE dejarán de ser de aplicación al Reino Unido a partir de la fecha de en-trada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación de su decisión de retirada, «salvo si el Consejo Europeo, de acuer-do con dicho Estado, decide por unani-midad prorrogar dicho plazo».

Con base en lo anterior, y si no se alcanzan acuerdos alternativos entre el Reino Unido y la UE, en principio, en el ámbito jurídico-laboral, dejaría de ser de aplicación la libre circulación de trabajadores entre el Reino Unido y los demás países de la UE. Dos con-

secuencias básicas para los desplaza-mientos de trabajadores se desprende-rían de ello:1. En primer lugar, serían exigibles

las correspondientes autorizacio-nes administrativas de residencia y trabajo y visados a los trabajadores británicos que se desplacen a los Estados miembros de la UE y a los trabajadores nacionales de países de la UE que se desplacen al Reino Unido.

2. En segundo lugar, los desplaza-dos entre el Reino Unido y la UE no podrían beneficiarse de los reglamentos comunitarios sobre coordinación de los sistemas de seguridad social. Estos reglamen-tos facilitan de forma significativa los desplazamientos en el seno de la UE al establecer: (i) por un lado, excepciones a la regla general de cotización en el país de prestación de servicios, que permiten a los trabajadores desplazados tempo-ralmente de un país a otro de la UE o que prestan sus servicios en dos o más países de la UE continuar cotizando en sus respectivos paí-ses de origen cuando cumplan de-terminados requisitos legales; (ii) por otro, el mecanismo de la tota-lización de periodos de seguro, que

posibilita que los países de la UE computen las cotizaciones que los trabajadores han realizado a los sistemas de la seguridad social de otros Estados miembros, conforme a unas reglas determinadas.De este modo, los desplazados

del Reino Unido a la UE y viceversa no podrían mantener las cotizaciones en el país de origen (deberían cotizar en el país donde trabajen), y no podrán solicitar la totalización de periodos de seguro, esto es, lo que coticen los trabajadores desplazados británicos en otros países de la UE no les será te-nido en cuenta en el Reino Unido para el acceso a sus prestaciones y lo que coticen los nacionales de la UE en el Reino Unido tampoco será considera-do por las seguridades sociales de sus respectivos países.

Pero, como decíamos al inicio, no podemos anticipar ahora cuál será el resultado final de las negociaciones entre el Reino Unido y la UE y por tanto el efecto real del Brexit. Caben, de he-cho, fórmulas alternativas intermedias, como, por ejemplo: (i) Una posibilidad sería que el Reino

Unido se adhiriera a la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC), de la que forman parte Noruega, Islandia, Liechtenstein y Suiza.

Su pertenencia a esta AELC, or-ganización intergubernamental establecida para la promoción del libre comercio entre sus Estados miembros, podría permitir al Rei-no Unido integrarse también en el Acuerdo sobre el Espacio Económi-co Europeo (EEE), suscrito entre la AELC y la UE, y que contempla, entre otros, la libre circulación de trabajadores entre los países del EEE.

(ii) Otra posibilidad sería la suscrip-ción de acuerdos bilaterales entre el Reino Unido y la UE en su con-junto o con los Estados miembros que así lo deseen de forma indi-vidual, que regulen los desplaza-mientos de trabajadores del Reino Unido a la UE y viceversa en sus diferentes ámbitos (laboral, segu-ridad social, e inmigración), como existen hoy, por ejemplo, acuerdos bilaterales en materia de seguri-dad social entre los distintos Esta-dos de la UE y terceros países.En definitiva, a día de hoy está todo

por decidir, empezando por conocer, como decíamos, cuándo se producirá el Brexit. Solo el tiempo nos dirá, por tanto, sus consecuencias legales rea-les, y, en concreto, sus implicaciones jurídico-laborales.

El acontecimiento más destacado que se ha producido desde la publica-ción del último post ha sido, sin nin-guna duda, la decisión que adoptaron los británicos el pasado 23 de junio de abandonar la Unión Europea, y que se ha dado en llamar «Brexit».

En un principio, tenía serias reti-cencias a tratar este asunto ya que, por un lado, pienso que las consecuencias a medio y largo plazo que resultarán del Brexit en el ámbito de la fiscalidad internacional son bastante imprevisi-bles, principalmente porque el impacto de la salida del Reino Unido depende-rá de los términos y condiciones en los que dicho país negocie su salida de la UE, y de las nuevas reglas por las que vaya a regirse su relación con ésta. Por otro lado, porque tengo la sensación de que las consecuencias en el corto plazo son un tanto «evidentes», pero como «la actualidad manda», y yo soy muy bien «mandao» (mi esposa dixit), pues allá que voy…

1.  Imposición indirecta

La UE constituye una unión adua-nera y un mercado común, lo que ha propiciado que, desde los orígenes de la UE, los impuestos que gravan el consumo (i.e., principalmente el IVA) y la unión aduanera hayan sido dos de

las parcelas tributarias en las que los Estados Miembros han trabajado con mayor ahínco y empeño.

Los frutos de dicho trabajo en el marco de la tributación indirecta son bastante evidentes: libre circulación de mercancías dentro de las fronteras de la UE (o, lo que es lo mismo, inexisten-cia de aranceles aduanales que graven la circulación de mercancías entre los Estados Miembros) y, en especial, la existencia de un impuesto indirecto so-bre el consumo completamente armo-nizado, y sobre el que existe una prác-tica común plenamente extendida, así como una jurisprudencia comunitaria cada vez más clara y pacífica. Sin tener datos exactos, me atrevería a decir sin mucho riesgo de equívoco que el IVA es, posiblemente, la figura impositiva con mayor potencia recaudatoria a nivel comunitario, simplemente por el ingente número de consumidores fina-les que soportan diariamente la carga de dicho tributo en toda la UE.

Sin ser un experto en materia de imposición indirecta, cabría esperar (o, al menos, supongo) que los británi-cos realizarán un esfuerzo titánico por mantener un status comercial muy próximo al que gozan actualmente, ya sea por la vía de la unión a la Aso-ciación Europea de Libre Comercio, entrando a formar parte del Espacio Económico Europeo, o bien mediante la firma sus propios acuerdos de libre comercio logrando, en cualquier caso, mitigar en la medida de lo posible los efectos que resultarán de su exclusión, a priori, de la unión aduanera. Ahora bien, lo que sí es evidente, es que mu-cho tendrán que trabajar para alcan-zar un status comercial similar al que existe en la UE a través de la firma de tratados bilaterales.

Por lo que respecta al IVA, en-tiendo que no cabe esperar cambios significativos en el corto plazo, es-pecialmente por los riesgos de doble imposición o de doble no imposición que podrían resultar de una divergen-cia significativa entre la regulación del impuesto en el territorio de la UE y en el del Reino Unido.

Por último, y aunque tenga un ca-lado menor, cabe pensar que tras su salida de la UE, el Reino Unido vuelva a establecer el gravamen del 1,5% en concepto de «Stamp Duty» (tasa sobre los intercambios de acciones) que se vio obligada a reducir para adaptarse a normativa comunitaria en materia impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales.

2.  Imposición directa

2.1. Retenciones sobre rentas-li-bertad de circulación de capitales.

La normativa comunitaria en ma-teria de tributación directa tiene per-sigue, principalmente, hacer posible la libertad de circulación (de capitales y personas) y la libertad de estableci-miento en el ámbito de la UE. En tal sentido, destacan la Directiva Ma-triz-Filial y la Directiva del Ahorro, las cuales eliminan las retenciones de salida sobre los pagos de dividendos, intereses y cánones efectuados en el

seno de grupos multinacionales situa-dos dentro de las fronteras de la UE.

A estos efectos, la principal con-secuencia del Brexit en el corto plazo es que todas esas rentas que actual-mente fluyen entre el Reino Unido y la UE dejarán de quedar amparadas por dicha normativa y, por ende, las principales implicaciones fiscales in-herentes a dichas rentas dependerán, íntegramente, de la red de Convenios bilaterales de doble imposición que tenga actualmente el Renio Unido. En muchos casos, los convenios de doble imposición permitirán una circulación de capitales sin retenciones de salida desde los países integrantes de la UE hacia el Reino Unido, y viceversa, pero no siempre será así, pues algunos de los actuales convenios del Reino Unido tienen peculiaridades (i.e., Alemania, Italia y Luxemburgo).

Esta circunstancia va a impactar, sin duda, en el nivel de inversión de la UE en el Reino Unido. Actualmente, aproximadamente el 85% de la in-versión extranjera en el Reino Unido procede de Francia, Alemania, Luxem-burgo, Holanda y España), y la futura rentabilidad de esa inversión también dependerá del contenido de los conve-nios de doble imposición que el Reino Unido tenga suscritos con esos países.

Ahora bien, todo esto depende-rá, nuevamente, de la forma en que

el Reino Unido sea capaz de negociar su salida de la UE pues, tomando en consideración el peso de la economía británica en la economía comunitaria (y en la economía mundial), no sería de extrañar que consiguieran un sta-tus similar (por no decir idéntico) al que goza actualmente Suiza, la cual ha alcanzado diversos acuerdos (tan-to en materia de imposición direc-ta como en materia de intercambio de información) que, en la práctica, permiten que sus residentes fiscales puedan beneficiarse de la normativa comunitaria que rige el ámbito de la tributación directa.

Si el Reino Unido no consigue ne-gociar un status muy similar al que actualmente gozan sus empresas re-sidentes bajo el paraguas de la norma-tiva comunitaria, tal vez quepa esperar que algunos grupos multinacionales se planteen adoptar medidas un tanto drásticas, como podría ser trasladar la sede de las matrices que actualmen-te se sitúen en el Reino Unido a otros estados miembros de la UE, incluso a pesar del «exit tax» (o impuesto de salida) que deberían afrontar como consecuencia de dicho traslado.

Una última consideración: la sali-da de la UE del principal opositor a la implementación de la «base imponible consolidada común» tal vez suponga un impulso a este proyecto, especial-mente en estos momentos en que la opinión pública reclama con vehemen-cia el establecimiento de medidas de control del impuesto sobre beneficios que soportan las sociedades residentes en la UE, tanto a nivel de documenta-ción como de transparencia.

La opinión expresada en este ar-tículo es responsabilidad exclusiva de su autor.

El Brexit y sus implicaciones jurídico-laborales en los desplazamientos de trabajadores en la Unión Europea

Las previsibles/imprevisibles consecuencias del Brexit en la fiscalidad internacional

Asociada Sénior Departamento Laboral J&A Garrigues, S.L.P.

CECILIA PéREz

MARtÍNEz

Miembro del departamento de asesoría fiscal de Grupo Eulen

GUILLERMO SALCEDA

Esta circunstancia va a impactar en el nivel de inversión de la UE en el Reino Unido

aNálIsIs | 7 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Contra todo pronóstico, el 23 de junio pasado, los votantes británicos expre-saron, por ajustada pero clara mayoría, su preferencia por que el Reino Unido abandone la UE. La decisión, en sí, carece de efectos jurídicos –si excep-tuamos la no entrada en vigor y decai-miento del «Nuevo régimen del Reino Unido en la Unión Europea», acorda-do en el Consejo Europeo de 18 y 19 de febrero de 2016– y es difícil aventurar cuáles pueden ser los futuros. Ello no obsta para que los efectos políticos, sobre todo internos en el propio Reino Unido, sí hayan sido inmediatos y de gran alcance y para que, de comple-tarse el Brexit, pueda aventurarse en aquel país una profunda crisis consti-tucional.

Decir que «no ha sucedido nada» es desconocer que ya han ocurrido co-sas que no se anticipaba que pudieran pasar y, sobre todo, desconocer que, por primera vez en muchos años, el Reino Unido ve dañada su imagen de «jurisdicción estable». Esa estabili-dad ha sido un elemento crítico en el pasado para que el Reino Unido (más exactamente esa suerte de ciudad-es-tado que es Londres), más allá de su relevancia intrínseca, se haya conver-tido en el centro financiero de Europa sobre la base de tres pilares: la lengua inglesa como lingua franca, el sistema jurídico y judicial inglés como Derecho común de los negocios y, por supuesto, las libertades básicas garantizadas por la UE que permiten emplear el país y su sistema regulatorio como base de ex-pansión continental. Estos factores van

unidos, por supuesto, a otras ventajas más generales del sistema jurídico del país, pero son, por sí mismos, muy sig-nificativos.

Repercusión en el sector financiero

Pocos sectores pueden ver tan al-terada su operativa por una salida del Reino Unido de la UE como el finan-ciero. El país no solo es la jurisdicción de origen de potentes entidades ban-carias y aseguradoras sino que es tam-bién la puerta de entrada a la UE de operadores extracomunitarios –que, desde ahí, se expanden al continente haciendo uso del pasaporte– y la sede en la que instituciones originarias de otros países de la UE domicilian cier-tas ramas de actividad, sobre todo las

relacionadas con actividades mayoris-tas. La pérdida del pasaporte comuni-tario obligaría, de forma inmediata, a multitud de instituciones financieras a reorganizar sus actividades europeas, trasladándolas o abriendo sedes se-cundarias. Nótese que el pasaporte no afecta solo a las entidades en sí mis-mas consideradas y a su capacidad de prestar servicios en otras jurisdicciones comunitarias, sino a la comercializa-ción de productos financieros en forma transfronteriza.

Según se ha comentado ya, de los posibles estatutos de un Reino Unido post-Brexit –una cuestión enteramen-te abierta– solo la permanencia en el Espacio Económico Europeo (el deno-minado «modelo Noruega») asegu-raría el mantenimiento del pasaporte. Sin embargo, no parece el escenario más probable, toda vez que el «mo-delo Noruega» implica la aceptación

de la libre circulación de personas – precisamente lo que los partidarios del Brexit, al parecer, trataban de evitar. Cualquiera de los modelos presenta-dos hasta ahora como alternativos, sean los modelos «Suiza», «Canadá» o «Turquía» implican trato de país ter-cero y pérdida del pasaporte comuni-tario con los consiguientes efectos, que podrán ser diversos en función del modelo final.

Empresas de carácter tecnológico

La situación puede ser especial-mente compleja para las empresas de carácter tecnológico (fintech), activas, en particular, en subsectores como el de los servicios de pago. El pasaporte comunitario provee una fórmula ideal de expansión, compatible con sus es-tructuras, por lo general livianas, al tiempo que les permite residir en una jurisdicción puntera, con un regulador (la Financial Conduct Authority) que ha podido, por el «efecto hub», desarro-llar una experiencia de la que no dis-pone ninguna autoridad continental equivalente. Esa experiencia de sus re-guladores, entre otros factores, ha he-cho del Reino Unido un país netamente exportador de «mejores prácticas» y, por tanto, un ente creador de Derecho en una medida incomparablemente mayor que los países continentales, rol que se antoja difícil de mantener en la misma medida desde una posi-ción externa.

Cualquiera que sea el modelo de relación Reino Unido-UE en el futuro, es poco probable que la regulación del sector financiero en uno y otro foro difieran significativamente, toda vez que el Derecho comunitario deriva a su vez, en buena medida, de fuentes internacionales emitidos por comités de las que, a menudo, el Reino Unido forma también parte por sí mismo. Dicho eso, la propia experiencia de más de treinta años de armonización de normas en la materia demuestra que, incluso en el área más integrada del mundo, simples diferencias de in-terpretación o distintas prácticas su-pervisoras generan significativos cos-tes de transacción. Dado el carácter evolutivo de las normas financieras, el cese del esfuerzo de convergencia generará, sin duda, divergencias que complicarán la actividad transfronte-riza entre ambas áreas.

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Pocos sectores pueden ver tan alterada su operativa por una salida del Reino Unido de la UE como el financiero

8 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

El Reino Unido votó a favor de abando-nar la Unión Europea («UE») el pasado 23 de junio de 2016. A día de hoy pare-ce que el preaviso formal para abando-nar la UE—de conformidad con el 50(2) del Tratado de Lisboa, que regula el procedimiento de retirada de un Esta-do Miembro de la UE—no se producirá antes de octubre de este año, lo cual implica que la salida del Reino Unido (o «Brexit») no se dará, con toda pro-babilidad, antes de octubre de 2018.

Si bien los términos concretos del Brexit se irán negociando en los próxi-mos meses y años, las empresas que puedan quedar afectadas por dicha situación deberían comenzar a identi-ficar sus zonas más vulnerables, siendo recomendable dedicar tiempo y recur-sos a analizar con detalle el posible impacto que dicho evento disruptivo («Disruption Event») pueda tener en sus relaciones contractuales en vigor. Aunque durante los próximos meses se llevarán a cabo negociaciones con el fin de mitigar la incertidumbre le-gislativa generada por el voto a favor del Brexit, en principio, la legislación actual vigente de la UE seguirá apli-cándose hasta que las negociaciones lleguen a término.

Impacto en la City

Cabe en primer lugar anticipar un indudable impacto del Brexit sobre la

«City» Londres en su calidad de centro financiero mundial. Y es que el Brexit, y la pérdida del denominado «pasaporte comunitario» para los bancos y empre-sas de servicios financieros del Reino Unido que ello conllevaría, podría afec-tar a la elección de Londres por parte de empresas de servicios financieros extranjeras como principal «Hub» fi-nanciero en Europa.

La normativa comunitaria que regula el ejercicio de la actividad transfronteriza bancaria y de pres-tación de servicios financieros con-sagra el principio de licencia única y de supervisión por el país de origen, de modo tal que todas las entidades autorizadas en un Estado miembro de la UE disponen del mecanismo del pasaporte comunitario que les permite operar en toda la UE bajo el paraguas de una única licencia local mediante el simple establecimiento de una sucursal en el país de destino o incluso en régimen de libre presta-ción de servicios. En este sentido, en principio las entidades financieras del Reino Unido deberán en lo sucesivo plantearse constituir una filial que quede autorizada independientemen-te por las autoridades locales de otro Estado miembro con el fin de conti-nuar con su negocio a nivel comuni-tario, y no es descartable que otras incluso sopesen cambiar su domicilio social fuera del Reino Unido. De todos modos, el impacto final del Brexit en lo concerniente a la «City» de Lon-dres como centro financiero mundial dependerá, ante todo, de la forma y

términos exactos en que se pacte la salida del Reino Unido de la UE.

Las consecuencias sobre los merca-dos –y en particular sobre el mercado de crédito– serán distintas según la fase en la que se encuentre el proceso Brexit. Es poco probable que el voto a favor en sí –salvo en lo que se refiere al daño colateral y transitorio provoca-do en las bolsas –tenga un impacto en la mayoría de préstamos y facilidades crediticias ya existentes. No obstante, el voto sí que afectará– y, de hecho, vemos que ya está afectando– al mer-cado del crédito en lo relativo a nue-vos contratos de préstamo a conceder a entidades prestatarias domiciliadas y/o con intereses principales en el Rei-no Unido, traduciéndose en (i) reajustes en los modelos de negocios («business cases») y en los ratios financieros a exi-gir por los financiadores a las empresas inglesas borrower respecto de los que se barajaban hace unos días sobre la premisa de la pertenencia a la UE, así como en (ii) nuevas obligaciones de co-bertura («hedging») de divisas donde antes no existían, y en general menor flexibilidad con pactos financieros más estrictos, precios más elevados o plazos de amortización más reducidos.

A su vez, la probabilidad de que el voto a favor desencadene un cam-bio material adverso (material adver-se change o, por sus siglas en inglés, «MAC») creemos que es en principio reducida, aunque sí que es posible que las consecuencias económicas del voto puedan, dependiendo de los hechos y la redacción específica del supuesto concreto del MAC, dar lugar a un supuesto válido para aplicar dicha cláusula. Una vez aplicado el artículo 50(2) del Tratado de Lisboa, el hecho de que desaparezca el acceso sin res-tricciones al mercado comunitario y el libre movimiento de personas podría conducir a supuestos MAC en cuanto a los prestatarios basados en el Reino Unido. Huelga decir, que un presta-mista tendría que estar muy seguro de

su posición antes de invocar cualquier cláusula relativa al cese («drawstop») o pago anticipado («acceleration») de un préstamo debido a la existencia de un supuesto MAC.

Las partes que negocien contratos deben pensar detenidamente acerca de las cláusulas de resolución de conflic-tos y de ley aplicable, de manera que se redacten para aclarar qué tribuna-les tendrán jurisdicción en el supuesto de conflicto y qué ley será aplicable al contrato. Las normas aplicables a este tema se encuentran actualmente en el Reglamento de Bruselas y en los Con-venios Roma I y Roma II, sobre obliga-ciones contractuales y no contractua-les. Conviene recalcar que el arbitraje no se verá afectado por el voto a favor y que por tanto debería ponderarse si el arbitraje podría llegar a ser un método mejor de resolución de conflictos.

En vista de lo anterior, cabe antici-par que el panorama actual es de incer-tidumbre a estas alturas, y es probable que lo siga siendo durante un tiempo, si bien es recomendable que las entida-des comiencen a tomar medidas con el fin de paliar sus posibles efectos.

Los efectos del Brexit para la City de Londres

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El 17 de junio de 2016 el Consejo de la Unión Europea publicó los textos de los dos Reglamentos que sustituirán a las tres Directivas sobre productos sa-nitarios (productos sanitarios, implan-tables activos y productos sanitarios para diagnóstico in vitro). Uno de los reglamentos regulará los productos sanitarios, incluyendo los implantables activos, y el otro los productos sanita-rios de diagnostico in vitro.

Después de 4 años de largas nego-ciaciones está previsto que el Consejo los apruebe en septiembre, una vez se hayan traducido a todas las lenguas oficiales. Los nuevos Reglamentos ten-drán que ser aprobados por el Consejo y el Parlamento Europeo, según infor-mación del Consejo de Europa (1). La propuesta de Reglamento entrará en vigor 3 años después de su publicación.

En este artículo analizaremos las principales novedades establecidas en la propuesta de Reglamento de pro-ductos sanitarios (2) que son, a nuestro entender, las siguientes:

Reprocesamiento  de productos sanitarios

La propuesta de Reglamento es-tablece que el reprocesamiento y pos-terior uso de productos sanitarios de un solo uso sólo estará permitida si la legislación nacional del Estado Miem-bro así lo establece y siempre y cuando

cumpla con lo establecido en el Regla-mento. Es de destacar que (i) los repro-cesadores de productos de un solo uso serán considerados fabricantes; (ii) solo podrá efectuarse el reprocesamiento que se considere seguro de acuerdo con las pruebas científicas más recien-tes; (iii) los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones na-cionales que prohíban en su territorio, por motivos de protección de la salud pública específicos de dicho Estado miembro, las acciones siguientes: a) el reprocesamiento de productos de un solo uso y la transferencia de productos de un solo uso a otro Estado miembro o a un tercer país para su reprocesamien-to; b) la comercialización de productos de un solo uso reprocesados.

Nuevo procedimiento de escrutinio

La propuesta de Reglamento establece un nuevo procedimiento de escrutinio para ciertos productos

sanitarios de clase III y IIb. El orga-nismo notificado deberá comunicar a las autoridades competentes los cer-tificados que haya otorgado en base al procedimiento del artículo 43 a.1. junto con los informes de evaluación de conformidad. Dicha comunicación se realizará de forma electrónica y deberá ir acompañada del resumen sobre seguridad y rendimiento clínico, del informe de evaluación, de las ins-trucciones de uso y, en su caso de la opinión científica emitida por el panel de expertos. En base a dicho procedi-miento supone que en la práctica las autoridades competentes podrán revi-

sar la documentación presentada ante el organismo notificado y/o solicitar in-formación adicional.

transparencia

Desarrolla la Base de Datos Europea sobre Productos Sanitarios (Eudamed), establecida por la Decisión 2010/227/UE de la Comisión, que integrará diver-sos sistemas electrónicos sobre la iden-tificación única de productos europea, el registro de productos, los agentes eco-nómicos pertinentes y los certificados expedidos por los organismos notifica-dos, así como sobre las investigaciones clínicas, la vigilancia de los productos sanitarios y la vigilancia del mercado.

Incrementa la trazabilidad de los productos sanitarios

A través de la creación de un siste-ma de identificación única (Unique De-

vice Identification- UDI), salvo para los productos a medida y en investigación. Este sistema permitirá la identificación de los productos y su trazabilidad.

Se refuerza la vigilancia del mercado

La Comisión, en colaboración con los Estados miembros, elaborará y gestionará un sistema electrónico para recabar y tratar la siguiente informa-ción (entre otra): (i) los informes de los fabricantes relativos a incidentes graves y acciones correctivas de seguridad; (ii) los informes resumidos periódicos de los fabricantes; (iii) los informes de las autoridades competentes relativos a in-cidentes graves; (iv) la notificación de los fabricantes sobre las tendencias; y (v) las notas de seguridad de los fabricantes.

Refuerza las normas establecidas para la evaluación clínica e investigaciones clínicas

Desarrolla el procedimiento utili-zado para llevar a cabo investigaciones clínicas (el equivalente de los ensayos clínicos en el ámbito de los medica-mentos), introduciendo en entre otras novedades, el concepto de “promotor”, en línea con la definición de la recien-te propuesta de la Comisión de Regla-mento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los ensayos clínicos de medicamentos de uso humano.

Otras novedades– Modifica y clarifica el ámbito de

aplicación (incluyendo grupos de productos sin finalidad médica ta-les como lentes de contacto, sus-tancias o artículos creados para uso facial o dermatológico con finalidad estética);

– Incremento del nivel de información y detalle que se debe proporcionar a un paciente al que se le ha im-plantado un producto sanitario a través de la tarjeta de implantación;

– Refuerza la supervisión de los or-ganismos notificados por los Esta-dos Miembros;

– Aumentan las obligaciones del fa-bricante;

– Introduce la figura del responsable de compliance regulatorio;

– Se establecen una serie de condi-ciones para que las empresas que efectúan el reetiquetado o re-em-balado de productos sanitarios a fin de regular comercio paralelo de productos sanitarios.

(1) http://www.consilium.europa.eu/es/po-licies/new-rules-medical-in-vitro-diag-nostic-devices/

(2) Propuesta de Reglamento del Par-lamento Europeo y del Consejo sobre los productos sanitarios y por el que se modifican la Directiva 2001/83/CE, el Reglamento 178/2002 y el Reglamento 1223/2009

Propuesta de Reglamento de productos sanitarios

Abogada Senior del Departamento de Derecho Farmacéutico

ARIADNA CASANUEvA

Socia del Departamento de Derecho Farmacéutico

MONtSERRAt

LLOPARt

Los reprocesadores de productos de un solo uso serán considerados fabricantes

La propuesta de Reglamento establece un nuevo procedimiento de escrutinio

10 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Uno de los objetivos que persiguen las reformas legales de 2015 en materia familiar es continuar la equiparación entre el matrimonio y la pareja de hecho. Esta reforma se opera por la simple adición a continuación de la palabra «cónyuge» de la alternativa «o persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de afectivi-dad a la conyugal».

Esta expresión reúne todas las características de concepto jurídico indeterminado que a diferencia de la discrecionalidad, requiere siempre una única solución, sin alternativas. Como los operadores jurídicos que tienen que interpretar este concepto son innume-rables, se incrementa la dificultad de acierto.

Pero, ¿cuáles son las característi-cas fundamentales que integran este concepto para darle un significado uniforme?

Estas uniones se definen por su «relación de afectividad» que ha de ser «análoga» a la «matrimonial», Por de pronto, sorprende que se hable de afectividades y no de afectos. El afecto es pasión de ánimo, sinónimo de amor o cariño, pero menos intensivo que aquél, mientras que la afectividad sólo es la calidad de afectivo. Una persona puede estar unida por el afecto o el amor, no por la afectividad. Y en este caso, ha de ser análogo, o sea, «en al-gún aspecto o cosa, ha de ser igual», al «matrimonio». Por tanto, para ave-riguar qué afectos son análogos al ma-trimonio hay que ver qué es éste.

Para definir algo, se parte de una palabra de contenido más extenso, res-tringiendo ese significado con especifi-caciones limitativas. Como consecuen-cia de la desaparición de elementos que eran esenciales en previas regula-ciones, en el excelente Diccionario del Español Jurídico, dirigido por Muñoz Machado (RAE, 2016) se define como «Unión entre dos personas del mismo o distinto sexo, contraído con los re-quisitos establecidos en la legislación civil». Sus concreciones limitativas sólo son: «unión de personas» y formalida-des de su contracción. Únicamente su aspecto formal le confiere individua-lidad. Por tanto, lo análogo a él, es cualquier unión de personas. Pero el matrimonio ha perdido su definición. ¿Qué se puede hacer para interpretar a esta pareja no casada?

‘Registered couples’

Hay países de nuestro entorno que se han ocupado de definir estas pare-jas, con la dificultad que entraña cual-quier situación «de hecho». Por ello, simplifican la cuestión cuando regulan la posibilidad de formalizar su unión e inscribirla en un Registro. «Registered couples» es una expresión que permite designar claramente estas parejas. Así coexisten tres clases de parejas: ma-trimoniales, inscritas o registradas y auténticamente libres o de facto.

Pero, este no es el caso de nuestro país. Nosotros hemos perdido la oca-sión de regular a nivel estatal las pare-jas de hecho, con repetidas tentativas en los años 1996, 2000 y 2004, nin-guna de las cuales llegó a feliz puer-

to. Por ello, la actividad legislativa ha sido protagonizada por las CCAA, sin distinguir cuales de ellas tenían capa-cidad legislativa de conformidad con el art. 149 CE (vid STC, sobre régimen económico de la Comunidad Valen-ciana). Todas excepto la gallega, la murciana y la riojana han participado en este derroche legislativo. Unas han creado un Registro especial y otras, no, lo cual puede plantear un nuevo tema a la vista del art. 149, 8ª CE. Pero en todo caso, exhibimos un panorama amplio y variado de denominaciones, definiciones y exigencias para que una

unión sea considerada comprendida en la ley.

Dos años de convivencia efectiva requieren Cataluña y Aragón, salvo que tengan descendencia común, aunque ésta exceptúa las inscritas en el regis-tro de la Diputación de Aragón y am-bas las que hayan otorgado escritura pública manifestando la voluntad de acogerse. Baleares, Madrid y Valencia exigen una convivencia mínima de un año, como hacen la Ley Foral nava-rra y la asturiana, aunque también la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho. Extremadura y Canarias requieren la convivencia por un año, salvo que exista descendencia común y la primera la expresión de la voluntad de ambos recogida en un do-cumento público, como hacen Andalu-cía y Cantabria. El País Vasco confiere carácter constitutivo a la inscripción en el Registro, siendo la curiosamente la única en cuya Exposición de motivos se alude a la relación afectivo-sexual. Por otra parte, las diferentes leyes au-

tonómicas limitan la constitución de parejas de hecho a las personas con falta de capacidad y por su relación de parentesco, extendiendo la prohibición algunas CCAA al 2º grado colateral y otras al 3º.

Como consecuencia de la diversi-dad de requisitos, amén de la posible inconstitucionalidad de sus normas, la legislación autonómica no puede servir para interpretar la designación legal de estas parejas. ¿Qué nos queda?

Cada vez que un Tribunal, un Juez, un Letrado Judicial, un Encargado de un Registro, un Alcalde, un Notario o un Registrador haya de aplicar un precep-to que contenga la expresión ambigua e incierta de «persona con la que esté o hubiera estado unida por análoga rela-ción de afectividad a la conyugal», al no poder aplicar el «sentido propio de las palabras» (art. 3.1 CC), dará a ella la in-terpretación variopinta que se le antoje.

¿Podemos entender que de esta forma se respeta el principio funda-mental de seguridad jurídica?

¿Qué es una unión análoga al matrimonio?LUIS

zARRALUqUI SáNChEz-

EzNARRIAGA

Abogado y Presidente de Zarraluqui Abogados de Familia

Este pequeño libro de poca extensión, también conocido como Manual del hombre de negocios se trata de una de las primeras obras escritas por el famoso Honoré de Balzac cuando aún se encontraba en su época juvenil. Nunca

editado en Francia, el libro se corresponde con una maravillosa sátira literaria, propia de un gran genio, y que nos lleva, por un momento, a abstraernos de la situación actual de nuestro mundo, plagada de corrupción, malhechores y en una evidente crisis de valores y principios.

Con todo ello, es difícil encontrar un mejor momento que el actual para dar rienda suel-ta a nuestro humor y disfrutar en pequeñas pero suculentas dosis de la risa producida por la retórica inteligente y madurada de Balzac, que cuida hasta el último de los detalles de la obra. Con un estilo templado y eminente-mente sarcástico, en ocasiones roto por las enumeraciones de los pasos y principios que se han de cumplir para lograr el ansiado obje-tivo recogido en el título de la obra, Balzac nos

presenta, en sencillas diez lecciones, aquello que, a ojos de su tío, es imprescindible hacer para vivir como un rey mientras, sin embargo, usted se convierte en uno de los mayores deu-dores del reino.

Mención aparte merece el capítulo en el que se procede a presentar al tío de Balzac, y que precede a las diez lecciones. Esta sección, de marcado carácter biográfico, esconde una retahíla de detalles que nos llevan a imaginar, de manera casi perfecta, cómo era la vida en la Francia del siglo XVIII y comienzos del XIX du-rante y después de la Revolución. También nos lleva a vislumbrar la pugna, siempre existente, entre aquellos valores que todos nos atrevemos a defender y subrayar, y aquellos principios a to-das luces contrarios a la ética, pero que, a veces,

decidimos aplicar. La vida del tío de Honoré de Balzac será una gran demostración de esto úl-timo y llevará a pensar al lector si realmente se encuentra ante una situación en la cual el único engaño es el que se produce a sí mismo, al de-fender algo que no promulga.

En resumen, no existe duda alguna de que esta obra no dejará indiferente a nadie. En pri-mer lugar, porque el lector descubrirá que es muy fácil disfrutar de la lectura mediante un libro divertido y sorprendente como este. Sin embargo, no deberá olvidar que el contenido económico del mismo es una mera excusa, y su pensamiento profundizará hasta encontrarse frente a frente con la verdadera disyuntiva que nos presenta la obra y sobre la que no cabe más que una sincera y profunda reflexión.

DAvID GANDARILLAS

ORIvE

Estudiante de 1º de Administración y Dirección de Empresas y Derecho de la Universidad de Deusto en Bilbao

Reseña de la obra de Honoré de Balzac, El arte de pagar sus deudas y de satisfacer a sus acreedores sin gastar un céntimo en diez lecciones o Manual de Derecho Comercial para uso de gente arruinada, deudores, desempleados y demás consumidores sin dinero. Por el que fue mi tío, profesor emérito

El Derecho es un poderoso alarde de imaginación, por tanto, la vinculación con la Literatura es evidente. La Facultad de Derecho de la Universidad de Deusto desarrolla en el ámbito de la innovación un proyecto formativo para fomentar la lectura entre sus estudiantes y que implique, al mismo tiempo, una profundización en la cultura jurídica. La contemplación del Derecho a través de la Literatura puede ayudar a desplegar la realidad en nuevas perspectivas. En el presente artículo, acerca de la obra de Balzac El arte de pagar sus deudas sin gastar un céntimo, se pretende reflejar este propósito al mismo tiempo que se destaca la ironía del autor y la actualidad de la obra.

Esta expresión reúne todas las características de concepto jurídico indeterminado

Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016 PublIcIdad | 11

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12 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Una de las decisiones que debe tomar una compañía cuando implanta un sistema de Corporate Compliance es a qué persona o personas se va a con-fiar la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de pre-vención de delitos.

El artículo 31 bis de nuestro Código Penal establece como una de las con-diciones necesarias para que se pueda aplicar la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica, que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de preven-ción haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autó-nomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la fun-ción de supervisar la eficacia de los con-troles internos de la persona jurídica.

Por su parte la Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas de la Fiscalía Gene-ral de Estado, dedica su apartado 5.4 a la figura del Oficial de Cumplimiento de cuya lectura se pueden extraer las siguientes conclusiones:– Debe existir un órgano específico

de la persona jurídica con poderes

autónomos de iniciativa y control al que se atribuya la función del mo-delo de prevención de delitos.

– Debe ser creado específicamente para asumir tal función salvo en aquellos casos en los que exista una previsión legal como en el caso de las empresas de servicios de inver-sión o en el caso de los sujetos obli-gados en relación con la prevención del delito de blanqueo de capitales.

– Puede estar constituido de una o varias personas que cuenten con conocimientos y experiencia pro-fesional suficientes y dispongan de recursos suficientes.

– Debe ser un órgano de la persona jurídica.

– Se puede apoyar en otros órganos o unidades de la compañía o en servi-cios externos para desempeñar sus funciones.

– En las personas jurídicas autoriza-das a presentar cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas puede des-empeñar sus funciones el órgano de administración.Respetando las anteriores indicacio-

nes y teniendo en cuenta las caracterís-ticas propias de cada organización, así como los recursos que ésta pueda desti-nar a tal fin, será más apropiado el nom-bramiento de un Compliance Officer o la creación de un Comité de Compliance.

Elección entre un órgano colegiado o unipersonal

En principio, podríamos pensar que sólo cabe la posibilidad de elección entre un órgano colegiado o uniperso-nal y que ésta decisión dependerá de manera directamente proporcional al

tamaño de la organización, sin embra-go existen otros factores que también habrá que tener en cuenta. Por ejemplo no son pocas las compañías que cuen-tan ya con un DPO (Data Protector Offi-cer) encargado de supervisar el cum-plimiento de la normativa en materia de Protección de Datos, con un Oficial de Cumplimiento de la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales, o con una asesoría jurídica interna que entre sus funciones se en-cuentre la de velar por el cumplimien-to de la legislación propia del sector. Todos ellos profesionales que sin duda podrán colaborar en la supervisión del sistema de prevención de delitos.

Se dará el supuesto de grandes organizaciones con una cultura del cumplimiento normativo madura y

muy interiorizada en su actividad diaria que podrán hacer uso de recursos y po-líticas ya creadas, en las que bastará la asignación a los mismos de las funcio-nes propias establecidas por nuestro Código Penal y también nos encontra-remos con compañías de menor tama-ño que deban generar nuevos puestos de trabajo porque parten de cero en lo que a las políticas de cumplimiento normativo se refiere.

No existe una única respuesta a la pregunta de qué modelo de Órgano de Cumplimiento es el más adecuado o eficaz sino que esta pregunta dará paso a nuevas cuestiones que deberán resolverse antes de tomar una decisión adecuada.

En cuanto a la externalización de los servicios propios del Órgano de

Cumplimiento sí podemos afirmar que la externalización total no es un siste-ma válido atendiendo a lo dispuesto en el Código Penal y a la interpretación dada por la Fiscalía General de Esta-do en su Circular 1/2016 toda vez que es indispensable un profundo conoci-miento de la organización así como un contacto diario con el funcionamiento de la misma, condiciones con las que no contaría una empresa o profesional externo.

No obstante lo anterior, hay fun-ciones relacionadas con el Órgano de Cumplimiento que sí pueden ser exter-nalizadas o cuya externalización será recomendable. La Fiscalía se refiere a las funciones relacionadas con la for-mación o el canal de denuncias, cuya externalización puede garantizar ma-yores niveles de independencia y con-fidencialidad. Asimismo es altamente recomendable la externalización de las auditorías a las que debe someterse el propio sistema de cumplimiento nor-mativo, más aún cuando las certifica-ciones sobre la idoneidad del modelo pueden apreciarse de forma positiva (aunque no determinante) por los Jue-ces que en su día deban valorar la efi-cacia del propio sistema.

Sin olvidarnos que no existe una única solución y que habrá que anali-zar las características propias de cada organización, una solución válida en un porcentaje elevado de PYMES e incluso en grandes corporaciones será la crea-ción de un Órgano de Cumplimiento al que podríamos denominar mixto, dirigi-do por un único Compliance Officer pero que cuente con el apoyo continuo tanto de recursos internos como externos que garanticen la eficacia del sistema.

¿Compliance Officer o Comité de Compliance? ¿Externalización de funciones?

CéSAR záRAtE

Asociado senior de Derecho Penal

La reforma del Código Penal, operada por la Ley Orgánica 1/2015, infiere que para que una empresa cuente con una adecuada cultura ética empresarial es necesaria la constitución de un órgano de supervisión y cumplimiento. Tal es así que, en nuestro ordenamiento ju-rídico existen otras disposiciones nor-mativas que establecen la necesidad de contar con órganos de supervisión, gobernanza o control interno (Ley 20/2015 de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades asegurado-ras y reaseguradoras; Ley 10/2010 de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, Real Decre-to Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, etc.).

Y es, la configuración de este ór-gano, una de las cuestiones que más preocupan en la actualidad a las com-

pañías que están implantando pro-gramas de Compliance, ya que este es uno de los requisitos necesarios para la exención de responsabilidad del ar-tículo 31bis del Código Penal.

Una de las primeras interrogantes radica en la necesidad de configurar este órgano dentro de la propia perso-na jurídica. Son muchas las dudas que surgen en cuanto a su posible externa-lización. No obstante, según la redac-ción literal del Código «la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo (…) ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica»–, y es la propia Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016, página 48, la que se posiciona en el sentido de que el órga-no debe «necesariamente ser un órgano de la persona jurídica». Cuestión dife-rente será la posible externalización de determinadas funciones o incluso de una posible unidad de apoyo.

Estructura organizativa

Otra de las cuestiones que más dudas suscitan es la estructura orga-nizativa, es decir, el lugar en el que se va a posicionar. El Código Penal esta-blece dos opciones, o bien un órgano con «poderes autónomos de iniciativa y control» o bien un órgano que tenga «legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica» (artículo 31bis.2.2º del Código Penal). El legislador ha op-tado por la conjunción disyuntiva «o», y no por la conjunción copulativa «y». Por ende, hasta que no se reformule esta redacción, bastara la constitución de uno u otro para la obtención de la exoneración de responsabilidad.

Doctrina lingüística aparte, no cabe duda que la realidad de la estructura de estos órganos es la necesaria y obli-gatoria dependencia jerárquica del ór-gano de administración, esto se debe a

que, atendiendo a normativa mercantil, éste es quien tiene la potestad exclusi-va de establecer la política de control y gestión de riesgos (art. 529 ter b de la Ley de Sociedades de Capital).

Por consiguiente, las entidades que cuenten con una Comisión de Au-ditoría podrán optar por que la propia Comisión se convierta en este órgano, ya que ésta tiene atribuida legalmente la función de «supervisar la eficacia del control interno de la sociedad» (artículo 529 quaterdecies 4.b de la Ley de So-ciedades de Capital).

Sin perjuicio de ello, un importante número de compañías optarán por la primera fórmula planteada por el Códi-go, por lo que trataremos de dilucidar la susceptible composición y clasifica-ción de este órgano. Así, se han de con-siderar (i) las propias exigencias que establece nuestra norma, trasladando la necesidad del poder autónomo del órgano a sus miembros, (ii) y la Circular 1/2016 de la Fiscalía, la cual subraya la necesidad de que estos órganos dis-fruten de la independencia necesaria, debiéndose garantizar en la medida de

lo posible una separación operacional entre el órgano de administración y los integrantes del órgano.

Los miembros que configuran este órgano han de tener la autoridad sufi-ciente y cumplir, al menos, los siguien-tes requisitos: (i) Íntegros, entendido como honrados, rectos y con aptitud entendida como una formación es-pecífica y suficiente en materia legal y de cumplimiento que les permita hacer una correcta monitorización de los riesgos, así como un seguimiento de los procedimientos, políticas y con-troles; (ii) Neutros, entendido como imparciales; (iii) Independientes, en el sentido de separación funcional de aquellos que tienen encomendada la administración y gestión diaria. Es importante señalar que la absoluta independencia de este órgano no es posible, ya que es el órgano de ad-ministración el que tiene la potestad exclusiva de establecer la política de control y gestión de riesgos, y (iv) Au-tónomos, que implica la necesaria ca-pacidad de decisión y ejecución en el desarrollo de sus funciones de control,

tornándose necesario la inclusión de una dotación económica para el desa-rrollo de esta función.

Otra cuestión muy discutida es la clasificación que deben adoptar, esto es, si deben ser órganos unipersonales (Compliance Officer), o si por el contra-rio, deben ser órganos colegiados. Esta clasificación será una elección opera-cional de la compañía, pues indistin-tamente podrá optar por una u otra, siempre y cuando sus miembros cum-plan con las características anteriores.

Vemos que los requisitos que es-tablece el Código Penal para la cons-titución de estos órganos no distan de otras normativas ya desarrolladas en nuestro ordenamiento jurídico, y por ende, entendemos que la dificultad ini-cial que puede suponer a una sociedad la constitución de éste, debe llevar a una inevitable reflexión sobre la nece-sidad o no de la creación de órganos o puestos diferentes a los que ya tienen, o más bien, un desarrollo de funcio-nes y puestos propios, que les permita aprovechar las sinergias propias de cada una de ellas.

La dificultad de constituir un órgano de supervisión y cumplimiento del modelo de Compliance

ALEJANDRA POLO

Asociada

SILvIA zAMORANO

Asociada senior

aNálIsIs | 13 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Mientras comienzan a ser dictadas las primeras sentencias del Tribunal Supremo en las que se procede con-denar penalmente a personas jurídi-cas, en el ámbito de las empresas y, en particular, en el ámbito del derecho de empresas, se ha iniciado, parece que de forma definitiva, la inmersión en la nueva realidad penal en la que nos ha tocado vivir.

Es importante señalar que pese a que el anglicismo Compliance podría traducirse como «cumplimiento nor-mativo», en muchos casos nos hace-mos a la idea de que, habiendo nacido al albur de una exigencia establecida por el Código Penal para que las per-sonas jurídicas puedan verse eximidas de cualquier responsabilidad penal, el cumplimiento se circunscribe única-mente al ámbito penal cuando, con-ceptualmente, un Programa de Com-pliance es mucho más, ya que junto con el cumplimiento de la totalidad de la normativa que afecta a la empresa, no solamente la penal, se pretende es-tablecer un Código de Conducta para todos aquellos que forman parte de la misma.

Programa de Cumplimiento Normativo y encargados

Como es de suponer, si las em-presas cuentan con un Programa de Cumplimiento Normativo, también deberán contar con un encargado de que el mismo sea conocido y cumplido o que, al menos, pueda denunciar los incumplimientos del mismo. Esa obli-gación corresponderá al Compliance Officer que, además, será uno de los responsables en aquellos casos en los que se hubiese cometido un delito por cualquier miembro de la empresa en beneficio, directo o indirecto, de la misma.

El Compliance Officer, cuyo cargo podrá ser asumido por una sola per-sona o por un Comité, se debe situar, organizativamente, a la altura de los órganos de gobierno de la sociedad e independiente del mismo (en el caso de las pequeñas empresas, la activi-dad de Compliance Officer podría ser desarrollada, lo cual no sería lo más aconsejable, por el propio órgano de administración de la entidad) y debe contar con todo lo necesario para po-der desarrollar su cometido y, en con-creto, con:– Total independencia respecto de

los órganos de la sociedad– Recursos económicos suficien-

tes para el ejercicio del cargo así como para la implantación de herramientas y procedimientos necesarios para asegurar el cum-plimiento

– Herramientas de control e identifi-cación de riesgos

– Equipo suficiente y proporcionado a las necesidades de la empresa

– Libertad de iniciativa para inves-tigar con autonomía en caso de incumplimiento del Programa

– Total libertad para ejercer la labor de control del cumplimiento del Programa

– Inmunidad y Protección frente a posibles represalias en aquellos casos de denuncias a órganos su-periores de la entidadEs preciso recordar, que el Com-

pliance Officer no es sino producto de una delegación de facultades llevada a cabo por el órgano de administración de la sociedad por lo que, además de que esta delegación llevada a cabo sea totalmente perfecta, es el propio órgano de administración el que debe-rá asignar los recursos necesarios para que el Compliance Officer o Responsa-ble de Cumplimiento lleve a cabo las

labores que el propio Programa y la Ley le encomiendan lo que, generalmente, se convierte en el principal caballo de batalla entre los órganos directivos y el Compliance Officer que, en caso de que no se cuente con unos recursos deter-minados deberá reclamarlo con insis-tencia al órgano de administración, ya que este aspecto es una de las claves para lograr la autonomía que resulta esencial para el ejercicio del cargo.

El Compliance Officer, un cargo relevante

Resulta evidente que el cargo de Compliance Officer va a ser clave en el organigrama empresarial en un futuro ya que a la labor de control de cumpli-

miento o investigación en caso de in-cumplimiento se le añaden otras diver-sas funciones imprescindibles para que el Programa de Compliance pueda des-plegar todos sus efectos. Así, le corres-ponderá al Compliance Officer el esta-blecimiento de un canal de formación de trabajadores y directivos periódica, accesible y obligatoria, la identificación de posibles riesgos para la entidad así como de las lagunas del Programa, la imposición de medidas disciplinarias en caso de incumplimiento, la vigilancia de áreas críticas (realización de regalos, regulación de los pagos de facilitación, realización de donativos o regulación para los casos en que puedan concurrir conflictos de interéses…) o la creación, promoción y gestión del Canal de De-nuncias o Incidencias con garantías de confidencialidad y efectividad.

En definitiva, la labor del Com-pliance Officer se configura como cla-ve en las organizaciones empresariales del futuro, del que dependerán deter-minados aspectos esenciales como, por ejemplo, procesos de compra, contratación de personal, contratación con proveedores u obtención de finan-ciación, lo que requerirá a este órgano una diligencia que le permita equilibrar las exigencias formales que imponga con la funcionalidad y eficacia de la propia empresa ya que un exceso de control y burocratización de los proce-dimientos podría determinar, incluso, la paralización de determinados secto-res de la entidad causando un perjuicio mayor que el que se pretendía evitar.

El Compliance Officer: la nueva figura de las empresas que lo controla todo

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La labor del Compliance Officer es clave en las organizaciones empresariales del futuro

14 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

El pasado 3 de mayo de 2016 el Tribu-nal Supremo dictó su última sentencia en relación con los despidos llevados a cabo durante una incapacidad tempo-ral. Como veremos en detalle, la pos-tura del alto tribunal no ha cambiado en los últimos tiempos. Sin embargo, el mismo juzgado que dictó en instan-cia la primera sentencia del caso que ahora analizaremos, ha presentado recientemente determinadas cuestio-nes prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Aunque todavía no se ha dictado sentencia, el Abogado General sí ha emitido sus conclusiones, de manera que conviene analizarlas para deter-minar el impacto en lo hasta ahora mantenido por nuestros tribunales nacionales y, en consecuencia, sobre los despidos que se produzcan.

STS (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 3 de mayo de 2016, núm. 366/2016

Esta sentencia analiza el caso de una trabajadora que, tras sufrir un ac-cidente «in itinere» y encontrarse en situación de incapacidad temporal, es despedida por causas disciplinarias

alegando, al efecto, que su rendimien-to había disminuido.

La trabajadora, disconforme con la decisión adoptada por la empresa, procede a presentar demanda solici-tando que se declare la nulidad de su despido. El asunto recae en el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona que, efectivamente, da la razón a la traba-jadora al entender que (i) se le había causado indefensión, (ii) la medida era discriminatoria y (iii) la empresa violó su derecho a la integridad física, conforme a lo establecido por el Tribu-nal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 11 de abril de 2013, C 337/2011, «Caso Ring».

La empresa recurre la sentencia de instancia ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y este, a pesar de reconocer que la causa alegada por la trabajadora era ficticia, concluye, en primer lugar, que desde la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 ha des-aparecido de nuestro Derecho positivo la figura del despido nulo por fraude de ley (esto es, por inexistencia de causa) y, en segundo lugar, que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no existe carácter discrimi-natorio en el despido por causa de enfermedad.

Presentado recurso de casación por parte de la trabajadora, el Tribunal

Supremo declara, al igual que el Tribu-nal Superior de Justicia de Cataluña, que conforme a las numerosas senten-cias del Tribunal Constitucional y la re-iterada jurisprudencia del alto tribunal, el despido de un trabajador en situa-ción de incapacidad no debe calificarse como nulo por discriminatorio. En este sentido, recuerda que el derecho fun-damental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación. Por tanto, la enfermedad en sentido genérico y tratada desde una perspectiva estric-tamente funcional de incapacidad para el trabajo, no puede ser considerada, en principio, como un motivo o factor discriminatorio en el ámbito del con-trato de trabajo.

La sentencia del Tribunal Supre-mo diferencia entre los enfermos en situación de incapacidad temporal y el colectivo de discapacitados o aqueja-dos de una minusvalía permanente que constituyen, por su condición, un gru-po de personas de composición estable que tienen unos objetivos y unas ne-cesidades particulares de integración laboral y social que no se dan en las restantes dolencias o enfermedades. Solo en esos casos, por tanto, cabría apreciar la nulidad del despido cuan-do no exista una causa cierta que lo justifique.

Conclusiones del Abogado General en el Asunto C395/15

En este caso, que aparentemente es muy similar al anterior, el trabajador sufre un accidente de trabajo e inicia un proceso de incapacidad temporal. Dos meses más tarde, la empresa procede a su despido por causas dis-ciplinarias alegando nuevamente una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo confor-me al art. 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores.

El trabajador presenta demanda ante los Juzgados de lo Social solici-tando la nulidad del despido y alega que (i) se había vulnerado su derecho fundamental a la integridad física y (ii) era discriminatorio con arreglo a la Di-rectiva 2000/78.

La demanda recae también en el Juzgado de lo Social núm. 33 de Bar-celona que, esta vez, recuerda que conforme a la legislación y la juris-prudencia nacional no cabría declarar la nulidad del despido. Sin embargo, disconforme con esta situación, decide

plantear una serie de cuestiones pre-judiciales en relación con la interpre-tación que habría que hacer del caso al amparo del Derecho europeo y, en concreto, de la directiva mencionada.

Pues bien, como decíamos al co-mienzo, aún estamos a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea emita su parecer. No obstante, en las conclusiones del Abogado Gene-ral publicadas el pasado 26 de mayo hemos podido ver cómo este conclu-ye que «si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias fí-sicas, mentales o psíquicas que, al in-teractuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efecti-va de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condi-ciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de «discapacidad» en el sen-tido de la Directiva 2000/78».

Conclusiones

De los razonamientos señalados anteriormente, se puede entender, en nuestra opinión, que las conclusiones del Abogado General coinciden, en esencia, con la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo.

La nulidad del despido sólo de-bería ser declarada cuando la enfer-medad del trabajador resulte en una minusvalía o dolencia que afecte no sólo a la prestación normal de los ser-vicios, sino también a la integración de la persona en la vida laboral, siempre que el despido se haya efectuado sin justa causa. Sin embargo, el despido en situación de incapacidad temporal, que en sí misma no es una minusvalía o dolencia crónica debido a su carácter temporal, deberá reputarse como pro-cedente o improcedente dependiendo de la causa real y fundamentación del mismo.

Así las cosas, lo que tendrá que justificar el trabajador para que pros-pere una demanda por despido nulo, será que la condición que provoca su situación de incapacidad temporal constituye efectivamente un obstácu-lo para el desarrollo de su profesión, susceptible de estigmatizarle.

De acuerdo con el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), la Comisión Nacional de los Mercados y la Compe-tencia (CNMC) podrá imponer sancio-nes de hasta 60.000 euros a represen-tantes legales y directivos de empresas declaradas infractoras de las normas de defensa de la competencia.

Si bien la CNMC no había hecho uso de esta facultad desde su pues-ta en marcha en octubre de 2013, en

una Resolución de mayo de 2016 (Ex-pediente S/DC/0504/16 AIO) decidió imponer, por primera vez, sanciones pecuniarias a varios directivos de las empresas involucradas en las con-ductas investigadas. Esta Resolución responde a una posición ya anunciada por la CNMC meses atrás y que pro-bablemente tendrá reflejo en la futura práctica sancionadora de la autoridad.

1.   Requisitos de aplicación del artículo 63.2 LDC

Según la literalidad del artícu-lo 63.2 LDC, «cuando el infractor sea una persona jurídica», la CNMC podrá imponer sanciones a representantes o directivos «que hayan intervenido en el acuerdo o decisión». De lo anterior se desprenden dos requisitos básicos para la aplicación del artículo 63.2 LDC:– La sanción a representantes o di-

rectivos es accesoria a la de la per-sona jurídica a la que representan o para la que trabajan. Es decir, como paso previo a la imputación y sanción de personas físicas será necesario que se declare la respon-sabilidad de la empresa o asocia-ción para la que trabajan por una infracción de la LDC. De no ser así, no se dará uno de los elementos del tipo («cuando el infractor sea una persona jurídica»).

– La imputación a representantes o directivos no deriva automáti-camente de la responsabilidad

de la persona jurídica, sino que el artículo 63.2 LDC requiere que las personas físicas «hayan intervenido en el acuerdo o decisión». No puede ser de otra forma, ya que una atri-bución objetiva de la responsabili-dad colisionaría con los principios de culpabilidad y personalidad de las sanciones administrativas. Así, solamente procederá la imputa-ción de un representante o directi-vo cuando se le pueda atribuir una participación directa e individuali-zada en la conducta. Por ejemplo, no corresponderá la imputación a personas físicas cuya participación en la conducta se limite a la par-ticipación en reuniones de los ór-ganos colegiados que adopten los acuerdos sancionados. En cambio, podría estar justificada la sanción a aquellos representantes y directi-vos que jueguen un papel decisivo en el diseño y la puesta en práctica de los acuerdos.Sin perjuicio de la necesidad de

probar una participación directa e individualizada en la conducta, el ar-tículo 63.2 exceptúa expresamente

la imputación de los miembros de los órganos colegiados que «no hubieran asistido a las reuniones o hubieran vo-tado en contra o salvado su voto». Pro-cede, por tanto, que los miembros de los órganos colegiados hagan constar expresamente su oposición o se abs-tengan de participar en reuniones en relación con acuerdos que podrían ser contrarios a las normas de defensa de la competencia.

2. Retos de la CNMC

Aunque la imputación a represen-tantes y directivos ha sido identificada como una prioridad de actuación de la CNMC, dada la escasa práctica re-ciente, el recurso a esta herramienta plantea varios interrogantes a los que se espera que la CNMC dé respuesta en próximas resoluciones.– El artículo 63.2 LDC se limita a

establecer un techo máximo de 60.000 euros, que resultará de aplicación con carácter general a representantes o directivos de enti-dades infractoras. No contiene, por tanto, elementos de graduación o

proporcionalidad en función, por ejemplo, del grado de participa-ción del directivo, de su nivel de responsabilidad o de la gravedad de la conducta atribuida a la per-sona jurídica.

– La Ley tampoco es clara a la hora de establecer en qué supuestos la responsabilidad por la infracción en la que ha participado una empresa ha de trasladarse a sus directivos. No cabe duda de que para que exista responsabilidad infractora del directivo debe darse un requi-sito de culpabilidad individual.

La reciente Resolución de la CNMC sirve como una primera guía a la hora de identificar los siguientes elementos como relevantes a estos efectos: (i) que se trate de personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la empresa que re-presentan, (ii) que ejerzan faculta-des de organización y control (o de gestión y dirección) dentro de ella, (iii) que tengan encomendadas fun-ciones de especial responsabilidad, que desempeñaban con autono-mía; y (iv) que participen de forma activa y directa en las actuaciones de diseño, impulso y coordinación de la conducta infractora.

– Si bien la CNMC ha identificado el artículo 63.2 LDC como una herra-mienta de lucha contra los cárte-les, su aplicación es teóricamente posible en relación con todas las infracciones de la LDC (incluyen-do conductas de carácter vertical, abusos de posición de dominio, conductas de competencia desleal o, incluso, la inobservancia de los deberes de colaboración o de las obligaciones relativas al control de concentraciones). Por tanto, la CNMC deberá aclarar en próximas resoluciones si limitará el recurso a esta herramienta a las conductas más graves (lo que resultaría más lógico) o si, por el contrario, adop-tará una aplicación extensiva.

¿A debate de nuevo la posible nulidad de los despidos de los trabajadores que se encuentran en incapacidad temporal?

Sanciones a representantes y directivos por infracciones de las normas de defensa de la competencia

AYMARA SANtAMARÍA

Abogada de Laboral

La CNMC ha identificado el artículo 63.2 LDC como una herramienta de lucha contra los cárteles

La STS diferencia entre los enfermos en situación de incapacidad temporal y permanente

Las conclusiones del Abogado General coinciden con la jurisprudencia del TS

ANtONIO GUERRA

tOMáS ARRANz

Abogado

Abogado

aNálIsIs | 15 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

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El ‘interés superior del menor’ como principio inspirador

En fecha 1 de marzo de 2016 entró en vigor el Registro Central de Delin-cuentes Sexuales, fruto del Real De-creto 1110/2015, de 11 de diciembre y de la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia.

Dicho Registro se presenta como un mecanismo de prevención que permite conocer si quienes pretenden ejercer profesiones que impliquen el contacto habitual con menores, ca-recen o no de condenas penales por delitos sexuales.

De este modo, se pretende garan-tizar el cumplimiento del artículo 13.5 de la Ley Orgánica de Protección Jurí-dica del Menor, conforme al cual «será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones […] que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por al-gún delito contra la libertad e indemni-dad sexual […]».

Todo ello concuerda con el princi-pio del «interés superior del menor»,

inspirador de todas las actuaciones relacionadas con aquél, en concordan-cia con la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo Europeo, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, que establece que cada Estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que una persona condenada por determina-dos delitos pueda ser inhabilitada para el ejercicio de actividades profesionales que supongan el cuidado de niños.

La ocultación de un juicio por abusos sexuales anterior al inicio de la relación laboral

En la Sentencia del TSJ de Madrid de 11 de abril de 2016 se examina el despido disciplinario implementado cuando un colegio tuvo constancia de que uno de sus profesores estaba in-merso en un procedimiento penal en el que se le imputaba haber manteni-do relaciones sexuales con una alumna menor de edad en otro colegio en que el trabajador había prestado servicios con anterioridad. Es de hacer constar que el trabajador finalmente resultó absuelto del supuesto delito.

El despido fue declarado proceden-te por el Juzgado de instancia. Recurri-da la sentencia en Suplicación por con-siderar el profesor que se ha vulnerado su derecho a la intimidad (art. 18.1 de la Constitución), así como el derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 de la Constitución). Alega también que el encontrarse incurso en dicho proceso judicial no constituye una transgresión de la buena fe contractual ni un abuso de confianza, en tanto que el colegio solamente había condicionado su ofer-ta de trabajo la aportación del certifica-do de antecedentes penales.

La Sala de lo Social desestima de plano la alegación de discriminación, en tanto que «no existe ni se alega factor

de discriminación alguno expresamente citado en el art. 14 CE […]». En este sen-tido, sigue la línea de lo ya declarado por la STSJ de la Comunidad Valencia-na de 16 de septiembre de 2009, en la que se señaló que «esa condena penal no la consideramos una condición perso-nal o social que responda a un criterio de intrínseca inadmisibilidad constitucional análoga a las discriminaciones listadas en el artículo 14 de la Constitución y en el artículo 17.1 del ET, ni que históricamente haya estado ligada a formas de opresión o de segregación […]».

La alarma social y el interés superior del menor permiten «sacrificar» el derecho a la intimidad

Es especialmente relevante el análisis que realiza la Sentencia en relación a la invocada vulneración del derecho fundamental a la intimidad, analizándola desde dos vertientes: (i) ¿Se ha producido una intromisión ile-gítima en su esfera personal? Y (ii) Si se hubiera producido, ¿Supera el juicio de constitucionalidad de la decisión res-trictiva de derechos fundamentales?

En relación a la primera de las cuestiones, la Sentencia es tajante al entender que el colegio simplemen-te fue receptora de las informaciones –de las que tuvo conocimiento a través de la secretaria del colegio–, es decir, que no cometió intromisión o injerencia alguna en el ámbito propio del trabaja-dor despedido.

En relación a la superación del jui-cio de idoneidad y proporcionalidad, entiende la Sala que en cualquier caso,

se trata de datos «de indudable rele-vancia en el desempeño de su cometido laboral como profesor», al ser hechos –estar imputado en un proceso penal por abusos sexuales a una menor de edad– que generan una evidente des-confianza y alarma entre los padres, otros profesores, etc.

Como decíamos al inicio, el «interés superior del menor» es un principio ins-pirador de nuestro ordenamiento jurídi-co en relación a todas las actuaciones re-lacionadas con menores. Y ciertamente, el derecho a la intimidad –al igual que ocurre con otros derechos fundamenta-les– no es un derecho absoluto, sino que «puede ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas en la Ley» (STC 196/04).

Y en este caso, concluye la Senten-cia, el interés superior a proteger «no puede ser otro que el de la protección del menor y de la familia con base en el artículo 39 de la Constitución».

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de abril de 2016

La imputación penal como causa de despido disciplinario

PERE vIDAL

LÓPEz

Asociado (Abogado) Landwell-Pricewaterhouse Coopers Tax & Legal Services

Se pretende garantizar el cumplimiento del artículo 13.5 de la LO Protección Jurídica del Menor

16 | aNálIsIs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Quizá convenga empezar por la definición de fax, toda vez que se trata de un artilugio ya más bien considera-do obsoleto y quizá desconocido por las generaciones Y (Millennials) y Z. Fax es la abreviatura de facsímil.

La tecnología permite convertir los fax en emails

Consiste en la transmisión telefó-nica de material escaneado impreso (tanto texto como imágenes), normal-mente a un número de teléfono conec-tado a una impresora o a otro dispo-sitivo de salida. El documento original es escaneado con una máquina de fax, que procesa los contenidos (texto o imágenes) como una sola imagen grá-fica fija, convirtiéndola en un mapa de bits, la información se transmite como señales eléctricas a través del sistema telefónico. El equipo de fax receptor reconvierte la imagen codificada, y la imprime en papel. Todo ello según la fuente Wikipedia, que remata dicien-do: «Antes del triunfo de la tecnología digital, durante muchas décadas, los datos escaneados se transmitieron como señal analógica». Muy significa-tivo, pero… ¿se puede seguir utilizando el fax?

Por lo que respecta a la práctica de la notificación administrativa a través de dicho medio, la propia práctica ad-ministrativa y la doctrina han mostrado históricamente su negativa a la noti-ficación telefónica y a la realizada vía fax. El argumento es que dichos me-dios de notificación carecen de la segu-ridad jurídica necesaria para cumplir la finalidad del trámite de la notificación, la cual no es otra que la de poner en conocimiento del interesado el conte-nido del acto administrativo. Sin em-bargo la anterior doctrina cambió, al menos parcialmente, ya que según el Tribunal Constitucional, siempre que se respeten unas garantías, se puede

realizar una notificación por fax. Es cierto que la cuestión no está regulada, por lo que tiene esa desventaja actual con respecto a la notificación electró-nica. No obstante, si se generaliza su uso, puede resultar muy eficaz, inclu-so conviviendo con tecnologías mucho más modernas que el propio fax.

Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de octubre

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional 58/2010, de 4 de octu-bre analiza la eficacia de las comuni-caciones por fax en el ámbito procesal (aunque con doctrina que puede ser aplicable al ámbito administrativo). Dicha Sentencia ha sido analizada por CHAVES GARCÍA en su espacio web (contencioso.es), destacando los siguientes hitos: a) El Tribunal Consti-tucional comienza afirmando la utili-dad del fax: «Así pues, ninguna duda ofrece la idoneidad material del fax como medio de comunicación proce-sal, en cuanto permite la transmisión, a través de los canales de telefonía, de todo tipo de documentos, los cua-les son recibidos por su receptor en el mismo formato e imprimidos en pa-pel»; b) No obstante se fija, como no puede ser de otra manera, una condi-ción de su eficacia: «Ahora bien, para atender a las exigencias derivadas del art. 24.1 CE, la eficacia de los actos de comunicación procesal realizados a través de cualquier medio técnico se supedita a que quede en las actua-ciones «constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y del contenido de lo comunicado» (art. 152.2 LEC), o lo que es igual, que quede garantizada «la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hi-cieron» (art. 162.1 LEC)»; c) En cuanto al caso concreto, resume las posicio-nes de las partes: «Descendiendo al presente caso, el examen de las actuaciones judiciales pone de mani-fiesto que el medio utilizado por la Au-diencia Provincial de Barcelona para dar traslado a la Abogacía del Estado de las diversas resoluciones judiciales recaídas en el proceso civil a quo fue el telefax y que, en lo que ahora intere-sa, la comunicación del emplazamien-to de las partes para que en término

de treinta días comparecieran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Su-perior de Justicia de Cataluña resulta acreditada mediante el «reporte de actividad» que fue incorporado a las actuaciones, en el cual quedó consig-nado: el número de teléfono al que se remitió el documento, la fecha y hora en que la transmisión se llevó a cabo, el tiempo empleado en la misma, el número de páginas transmitidas, el contenido del documento transmitido, pues el reporte figura impreso sobre el propio documento; y, finalmente, el resultado positivo de la transmisión.

Sin negar los anteriores extre-mos, el Abogado del Estado sostiene que pese a obrar en las actuaciones el resguardo o reporte de la remisión del fax por la Secretaría de la Audiencia Provincial, sin embargo tal resguardo no implica una fehaciente constancia de su recepción, pues son diversas las circunstancias que pueden haber impedido que la comunicación se completara, tales como una bajada de tensión, la acumulación en la me-moria del aparato receptor o un sim-ple bloqueo tecnológico, por lo que el plazo de personación no debió iniciase hasta que la parte se dio por empla-zada»; d) Finalmente, el TC no estima que tal forma de notificar origine, per se, indefensión: «Pues bien, no cabe tachar tal respuesta como lesiva del art. 24.1 CE puesto que –tal y con he-mos tenido ocasión de señalar en su-puestos en que ha sido discutido por el destinatario el conocimiento real de notificaciones realizadas en legal forma a través de tercera persona– también aquí las meras alegaciones al respecto, carentes de razonamiento o base probatoria alguna, ni, en fin, de solicitud probatoria que pretendiera acreditarla, no constituyen un cues-tionamiento fundado de la efectivi-dad real de la comunicación (así, en las SSTC 78/1999, de 26 de abril, FJ 3; 199/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 116/2004, de 12 de julio, FJ 5; y, re-cientemente, en la STC 3/2010, de 17 de marzo, FJ 4). En consecuencia, no cabe calificar la resolución del Tribu-nal Superior de Justicia de Cataluña como arbitraria, irrazonable o incursa en error patente, por lo que, en defini-tiva, hemos de concluir que el acto de comunicación procesal se realizó con la idoneidad suficiente para excluir la indefensión constitucionalmente rele-vante, de modo tal que no cabe apre-ciar la denunciada vulneración del art. 24.1 CE.». En resumen, como expone el propio CHAVES GARCÍA: estima el TC que aún «admitiendo que no hay cons-tancia de la recepción del fax, el que el Tribunal lo dé por bien notificado, no

es contrario a la Constitución ya que su destinatario no ha suministrado base probatoria o indicio alguno que pudie-ra cuestionar la natural recepción del fax. Se produce así un desplazamiento de la carga probatoria de la recepción, o de la ausencia de recepción hacia el destinatario. En la práctica, esta doc-trina del Tribunal Constitucional per-mitiría considerar válida la interpreta-ción patrocinada por los Tribunales de la correcta notificación por fax, pese a no constar con acto expreso o tácito del receptor aceptándola, siempre y cuando éste no demuestre que el fax no funcionaba bien, que tuvo lugar un corte eléctrico, que la habitación don-de estaba el fax quedó aislada, que se estropeó u otro evento que cuestione realmente su recepción efectiva». Por último, y a mayor abundamiento, el autor cita la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de junio del 2007 (rec. 27/2007): «La acreditación de que el acto administrativo llega a conocimiento del destinatario corres-ponde hacerlo a la Administración en el propio expediente administrativo. Y esta acreditación se ha realizado correctamente desde el momento en que en dicho expediente consta que con fecha 12 de septiembre del 2005 se remitió el fax indicado a la deman-dante, uniéndose el reporte que justi-fica la corrección de la transmisión y su recepción», y añade: «El art. 59.1 de la Ley 30/1992, pauta «las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recep-ción por el interesado o su represen-tante, así como de la fecha, la identi-dad y el contenido del acto notificado» (…). Requisitos todos ellos que pueden cumplirse utilizando como medio de notificación el fax, como recogen las STS de 12 y 30 de noviembre de 1999».

Cobertura legal del faxPor lo demás, el fax tiene cober-

tura legal, aunque escasa, en la nor-mativa moderna. Quizá el caso más representativo sea su consideración como medio de comunicación a los efectos de las comunicaciones entre los licitadores y las AAPP en un pro-cedimiento de licitación pública. Así,

cuando la Directiva de contratación anterior (2004/18/CE) hacía referen-cia al perfil del comprador (actual Perfil de contratante), señalaba en su anexo VIII, sobre especificaciones relativas a la publicación, apartado 2, letra b), la función que se le asigna mencio-nando que puede incluir anuncios de información previa, información sobre las licitaciones en curso, las compras programadas, los contratos adjudica-dos, los procedimientos anulados y cualquier otra información útil de tipo general, como, por ejemplo, un punto de contacto, los números de teléfono y de telefax, una dirección postal y una dirección electrónica» (Informe JCCA 72/08, de 31 de marzo de 2009. «Configuración del perfil del contra-tante de cada órgano de contratación de las Corporaciones locales. Función del perfil»).

En resumen, la notificación por fax es legal (después de todo se trata de una forma bastante fehaciente de comunicación y las notificaciones son una clase de «comunicaciones»), y si lo es en el ámbito general del Derecho debe serlo también en el ámbito ad-ministrativo. Es cierto que en este no podemos considerarlo un «plan A», pero si la doctrina aboga por la am-plitud de medios siempre que estos cumplan los requisitos legales, –los cuales actualmente se encuentran recogidos en los arts. 41 y ss. de la Ley de procedimiento administrativo 39/2015 estableciendo esta como pa-radigma la preferencia de la notifica-ción electrónica–, el fax se puede se-guir utilizando para estos menesteres, si bien no estaría de más, en el ámbito local, dotarlo de una cierta seguridad jurídica recogiendo expresamente la viabilidad de dicho medio en los Re-glamentos, Ordenanzas y Pliegos de Cláusulas administrativas, así como los supuestos en los que «procede» que los interesados, las empresas o las propias AAPP practiquen sus co-municaciones recíprocas por medio del fax. Por último, y para el ámbito procesal, véase el artículo El TC y el fax como medio de envío de comuni-caciones procesales publicado por Luis Cisneros Burgos en http://www.legal-today.com.

¿Es legal la notificación (administrativa) por fax?vÍCtOR

ALMONACID LAMELAS

Secretario de la Administración Local, categoría superior

Ninguna duda ofrece la idoneidad material del fax como medio de comunicación procesal

La notificación por fax es legal

aNálIsIs | 17 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha absuelto a Eu-femiano Fuentes y José Ignacio Labarta de los delitos contra la salud pública de los que les consideró culpables el Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, al entender que la sangre que utilizaron para las transfusiones a sus pacientes no es un medicamento. Toda vez que la sangre no es un medicamento– dice la sentencia–, la conducta de Eufemiano Fuentes y José Ignacio Labarta Barrera no tiene encaje en el delito por el que fueron imputados y condenados en pri-mera instancia.

Los magistrados, además, han decidido que los contenidos de la bol-sas con muestras de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidas deben entregarse a la Real Federación Española de Ciclismo, a la Asociación Mundial Antidopaje, a la Unión Ciclista Internacional y al Comitato Olimpico Nazionale Italiano.

El elemento nuclear de la abso-lución, –desde nuestro punto de vista muy acertada–, radica en la decisión de no considerar a la sangre y el plas-ma humano como medicamento, revo-cando en su integridad el (inestimable) esfuerzo argumental que la juez de ins-tancia realizó para encuadrar en el tipo penal del art. 361 del CP la conducta de los hoy absueltos, entendiendo que la sangre no puede, –no debe–, ser con-siderada como medicamento.

Fundamentación

La decisión de la Audiencia se fundamenta en una interpretación restrictiva de la palabra medicamento y su trascendencia en el orden penal. Entiende la Sala de revisión, que la condena establecida por el juzgado de lo penal contraviene los principios de legalidad y seguridad jurídica, prin-cipios básicos y elementales configura-dores del derecho penal. Nadie puede ser condenado por acciones u omisio-nes que no constituyan ilícito penal; de la misma forma que nadie puede ser condenado cuando no existe una ti-pificación de índole legislativa de una conducta para poder prever de mane-ra libre y consciente las consecuencias que se derivan de tal incumplimiento.

El principio de legalidad penal viene consagrado en el art. 25.1 de la Constitución Española y es piedra an-gular sobre la cual se sostiene el orden penal. Supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan ilícito penal según la legislación vigente en el momento de realización de tales conductas. La Audiencia Provincial de Madrid desa-rrolla en su fundamentación jurídica, el porqué la sangre y el plasma huma-no no pueden ser considerados como medicamento.A juicio del Tribunal no se puede acudir a una interpretación gramatical del término medicamento, en este sentido y no existiendo, –por tanto–, una definición penal de medi-camento, obliga a sostener la tesis de la absoluta improcedencia de tomar

esa acepción, y por el contrario tener que acudir, ante el vacío legal penal existente, a la consideración y acep-ción del término medicamento en el orden administrativo. Nos parece muy acertado el criterio del Tribunal, por cuanto apuntala un principio sagrado en un estado de derecho, cuestionando la decisión de la magistrada de primera instancia por cuanto no hizo sino re-torcer (esta calificación es nuestra) la acepción gramatical para encajarla de manera muy forzada en el tipo penal del delito contra la salud pública.

La magistrado titular del juzgado penal 21 de Madrid, realizó en pala-bras de los miembros del Tribunal «un ingente esfuerzo argumental para con-siderar la sangre como medicamento», entendiendo que el fallo de instancia choca de pleno con la vertiente de seguridad jurídica inherente al orden penal. Toda persona debe conocer de antemano lo ilícito o prohibido y poder valorar así las consecuencias de sus ac-ciones. Debe comprender qué significa sobre pasar su rol, y así poder afrontar las consecuencias de un acto antijurí-dico y punible en derecho penal. No podemos movernos en incertidumbres, e interpretaciones extensivas, puesto que la certidumbre es algo elemental e inherente al orden penal.

Encajar el término medicamento para aplicarlo como sangre humana o plasma genera, en palabras de la Sala, un enorme marco de incertidumbre en los destinatarios de la norma que es impropio del derecho penal, y que desaparece si se acude a la regulación administrativa, en la que existe una de-finición legal accesible a cualquier ciu-dadano que dese consultarla y por la que se rigen los técnicos en la materia.

La sangre no puede ser considera-da en ningún caso como medicamento, puesto que no existe constancia alguna de su adulteración, única vía de encaje en el tipo penal; la sangre y el plasma

fueron extraídos en determinadas con-diciones óptimas para la concentración de glóbulos rojos y otros componentes sanguíneos que con posterioridad fue-ron trasfundidos a las mismas perso-nas.

La segunda cuestión polémica es la relativa al contenido de las bolsas incautadas en la operación de sangre y de plasma.

Los Magistrados han decidido que los contenidos de las bolsas con mues-tras de sangre, plasma y concentrados de hematíes intervenidas deben entre-garse a la Real Federación Española de Ciclismo, a la Asociación Mundial Antidopaje, a la Unión Ciclista Interna-cional y al Comitato Olimpico Nazio-nale Italiano, en «atención a que el fin perseguido es luchar contra el dopaje, el cual atenta contra el valor ético esen-cial del deporte, que es el juego limpio al impedir una competencia en igual-dad de condiciones». Si esto no fuese así –añade la sentencia–, se «genera el peligro de que otros deportistas puedan verse tentados a doparse y se emite un negativo mensaje social respecto a que el fin justifica cualquier medio».

‘hallazgo casual’

Los jueces desmontan la preten-sión de los afectados de que no debía entregarse el contenido con las mues-tras de sangre por tratarse de un «ha-llazgo casual» y por comprometer el derecho a la intimidad. En cuanto a lo primero, la sentencia establece que las bolsas de sangre, plasma y hematíes incautadas en los registros no son un «hallazgo casual» en sentido estricto desde el momento en el que el auto judicial que las autorizó fue para lo-calizar evidencias del delito contra la salud pública enjui-ciado, aunque finalmente s e h a y a conside-ra d o q u e los hechos imputados no integran dicho delito. Pretendían las defensas esta-blecer que la obtención de esta prueba ilícita conllevara

la cadena de ilicitud que se provoca en nuestro derecho penal con la aplica-ción de las más que asentada doctri-na del árbol con los frutos envenados. Toda prueba que haya sido obtenida de forma ilícita contamina a todas aquellas que hayan derivado de ésta. Con la pretendida anulación de los hallazgos de las bolsas se eliminaría todo el material probatorio derivado de esta obtención. Tampoco puede verse comprometido el derecho a la intimidad ya que la sangre que se pre-tende analizar no se encuentra dentro del cuerpo de la persona, sino fuera, al haberse sometido voluntariamente el afectado a su extracción y haber que-dado garantizada la custodia de las bolsas a lo largo de todo el procedi-miento penal. Aunque desde el punto de vista penal es ya irrelevante el he-cho, puesto que no constituye ningún hecho reprochable en el orden penal, sí se abre una vía para la determina-ción de eventuales responsabilidades y sanciones en el campo deportivo.

En definitiva, «la Sala ha esti-mado parcialmente los recursos de apelación interpuestos por el fiscal, las re-presentaciones de los acusados y del resto d e l a s

partes y tras absolver a los acusados y ordenar que se entreguen las mues-tras de sangre, dicta que todas las piezas de convicción de la causa de-ben quedar intervenidas hasta que se resuelva definitivamente la acusación contra José Luis Merino Batres por sentencia o archivo libre y manda que se reintegren los efectos personales incautados a todos los investigados, salvo el medicamento Synanthene y una tarjeta de restaurante con anota-ciones claves en su reverso ocupada a Saiz y Merino, así como el dinero apre-hendido en los registros».

En suma, la sangre no es medica-mento; por lo tanto no tiene encaje en el tipo penal por el que venían siendo condenados, careciendo su conducta de relevancia a efectos penales, y que-dando absueltos del delito contra la salud pública.

Absolución en la Operación Puerto: la sangre no es medicamento

Abogado de Laboral y Penal de Medina Cuadros en Madrid

MANUEL GÓMEz

hERNáNDEz

No tiene encaje en el tipo penal por el que venían siendo condenados

Los jueces han desmontado las pretensiones de los afectados

18 | ENtrEvIsta Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

ENtREvIStASara Santos, Senior Business Development Manager, Legalease Ltd

❝�Un abogado de empresa tiene que ser capaz de decir ‘no’ incluso a los altos cargos de la empresa, y saber explicar el porqué❞

The Legal 500, uno de los principa-les directorios de abogados a nivel mundial, ha realizado este año por primera vez su ranking de directores jurídicos de empresa para España y Portugal, GC Powerlist. Canon, Banco de Santander, Cepsa, Iberdrola, Prisa Noticias y telefónica han sido algu-nas de las asesorías jurídicas premia-das. Actualidad Jurídica Aranzadi ha conversado con Sara Santos, espa-ñola en Londres responsable de GC Powerlist para la península Ibérica. En esta entrevista desgrana los entre-sijos del ranking que ha revoluciona-do la imagen de los departamentos jurídicos de empresa en España, y explica cómo trabajan este tipo de abogados, qué riesgos corporativos encaran y cómo han logrado cambiar las estrategias empresariales gracias a aplicar el cumplimiento normativo o compliance.

¿Qué es GC Powerlist?

El GC Powerlist es una iniciativa de The Legal 500, la cual destaca los 100 abogados in-house más innovado-res e influyentes en un país o región. Los abogados que aparecen en la lista han tenido una influencia especial en su equipo, empresa o industria, por su forma innovadora de enfocar el trabajo diario. Para elaborar la lista llevamos a cabo unas nominaciones donde par-ticiparon tanto los despachos de abo-gados como los abogados de empresa de todo el mundo. Además, hacemos nuestra propia investigación. Se trata de una investigación rigurosa, don-de tratamos de comprender mejor el trabajo que hacen y el impacto que supone para su empresa, a través de antecedentes y entrevistas con los nominados. Una vez terminado este proceso, elegimos a los asesores le-gales con mayores méritos para que aparezcan en la lista: la GC Powerlist final resume los logros de cada abo-gado en su carrera hasta el momento actual, señalando el motivo por el que su trabajo ha destacado en el mercado legal de cada país.

¿Cómo ha sido la experiencia este año de hacer el directorio en España?

Algo que fue particularmente no-table en la elaboración del GC Power-list Iberia fue el darnos cuenta de que el director de la asesoría jurídica se está convirtiendo cada vez más en un rol fundamental para apoyar y guiar la dirección comercial de la empresa, así como para aportar criterio y soluciones en determinados marcos legales. He-mos comprobado que ha sido capaz de dar apoyo a su compañía en tiem-pos muy difíciles, convirtiéndose en un gestor de riesgos empresariales y un directivo más.

¿De qué manera han recibido los abogados de empresa la llegada de un directorio de tal calado?

La iniciativa ha tenido un gran reci-bimiento. Muchos de los abogados in-cluidos en la lista nos han comentado que es un reflejo de su trabajo durante un tiempo difícil para los negocios, que demuestra la importancia e impacto que puede tener el rol del abogado interno en cuanto a la seguridad, cre-cimiento e innovación de una empresa.

¿Qué opina de la relativa invisibilidad de los abogados de empresa frente a las grandes individualidades de los abogados de despacho?

En todo el mundo, la posición de abogado interno ha empezado crecer tanto en tamaño como importancia, algo que también hemos visto en mer-cados como España y Portugal. La co-munidad in-house está en expansión, siendo cada vez más los profesionales del Derecho que se mueven a grandes corporaciones. El rol del abogado de la asesoría jurídica está aumentando en complejidad ya que, además de tener sólidos conocimientos jurídicos, debe tener un profundo entendimiento de su sector y de su negocio. Esta evolu-ción se debe cada vez más a los nuevos retos que afrontan las empresas. Las compañías han tenido que proteger sus finanzas y gestionar un mayor volu-men de conflictos bajo la presión de un creciente marco regulatorio y cumpli-miento normativo. Se ha convertido en útil y necesario el contar con un equipo de abogados expertos que trabajen en tu mismo edificio.

the Legal 500 lleva 29 años poniendo el foco en los despachos de abogados a través de la elaboración de su ranking, y ha centrado ahora su mirada en la función del abogado in-house. ¿Cuándo puede ser considerado un abogado de empresa influyente?

Consideramos influyente a un abo-gado de empresa a aquél que da ase-soramiento a casi todas las áreas de la compañía y cuyo su criterio añade valor y elimina riesgos, convirtiéndose en un directivo más de la compañía. Se trata de una persona que tiene vínculos con casi todas las áreas estratégicas de la empresa, cuyos objetivos van dirigidos a hacer de la misma una organización más eficiente, con más agilidad interna y que disponga de métodos para mini-mizar el riesgo legal dentro de la com-pañía. De igual manera, tiene que ser capaz de llevar una buena gestión de la relación con los despachos externos.

Desde su experiencia, ¿puede hacernos una descripción del abogado de empresa en España?

No es siempre fácil determinar el perfil del abogado interno, debido a la evolución de esta posición y el co-nocimiento y habilidades requeridas. Hablamos de una persona que sepa comunicar efectivamente, que sea empática, y con capacidad de lideraz-go para dirigir y formar equipos. Tiene que tener conocimiento del sector y de la empresa, y al ser una posición cada vez más globalizada, hablar varios idiomas. Un abogado de empresa tiene que ser capaz de decir «no» incluso a los altos cargos de la empresa, y saber explicar el porqué de ese «no».

¿De qué manera cree que incremento de la regulación y las exigencias de cumplimiento normativo están ayudando a perfeccionar los departamentos jurídicos de empresa?

La principal función de la mayoría de los directores jurídicos es el cum-plimiento normativo. Tras la crisis, la nueva regulación requiere de actua-ciones más responsables y compro-

metidas por parte de las empresas, y esto está ganado importancia entre las agendas de los gobiernos corporativos. Otro punto a tener en cuenta importan-te es la globalización de las empresas españolas, lo que ha supuesto que las asesorías jurídicas internas tengan que abarcar diversas jurisdicciones y esto requiere grandes niveles de conoci-miento y coordinación. En definitiva, estos requerimientos hacen no sólo que los departamentos jurídicos de empresas sean imprescindibles; si no que se han ido perfeccionado, contan-do con profesionales con un perfil muy específico.

¿Cómo cree que puede ser el salto de calidad del directorio para 2017, una vez que los departamentos jurídicos han adquirido más conciencia de que pueden ser distinguidos con los galardones?

En 2017 The Legal 500 llevará a cabo la Powerlist GC para Iberia en-focándonos en la identificación de los mejores equipos jurídicos internos, lo que demuestra la importancia de los equipos enteros, y no sólo del Director de la asesoría jurídica de una empresa. Conforme los equipos internos legales evolucionan, ya no son sólo expertos en la ley, si no también gestores de riesgos corporativos y especialistas en asuntos de gobierno. El abogado interno ha estado en la sombra por un tiempo, pero después de un periodo difícil para las empresas se ha produ-cido una evolución significativa de la figura del Director de la Asesoría Jurí-dica. Esto ocurre no sólo porque sean considerados más importantes e influ-yentes que nunca, sino porque también se han diversificado en otras áreas de especialización. Podemos hablar inclu-so de una mayor influencia comercial y estratégica que sus contrapartes en otros países, debido a la importancia de su papel en una sociedad cada vez más regulada y supervisada. Cada vez más vemos que es fundamental contar con los abogados internos antes de to-mar una decisión, en vez de que revisen cuando ya todo ha sido definido por los demás directores.

Actualidad Jurídica Aranzadi

❝Es fundamental contar con los abogados internos antes de tomar una decisión, en vez de que revisen cuando ya todo ha sido definido por los demás directores

❞❝El abogado interno ha dado apoyo

a su compañía en tiempos muy difíciles, convirtiéndose en un

gestor de riesgos empresariales y un directivo más

❞

Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016 PublIcIdad | 19

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20 | INFOrMacIÓN Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

INFORMACIÓN

Actualidad Jurídica Aranzadi

Los resultados del referéndum que se celebró en el Reino Unido el pasado 23 de junio no afectan por el momento a España ni los españoles desde el pun-to de vista estrictamente jurídico. Sin duda, sí nos golpea en la perspectiva económica y de los mercados, donde la confianza, la perspectiva de futuro y la estabilidad son esenciales.

Paralelamente, la situación actual de puesta en marcha de los mecanis-mos políticos comunitarios a raíz del referéndum enfrenta a España a un cri-sol de escenarios potenciales, variables en lo que respecta a detalles –por el fuerte componente político institucio-nal que implica–. Sí habrá relevantes consecuencias jurídicas en un futuro de al menos a dos años vista, quizá a diez años vista; pero en cascada. Con segu-ridad, se producirán cambios para las personas y las corporaciones, sea del tamaño que sean si operan o residen en el Reino Unido, y para los británicos que operan y residen fuera de nuestras fronteras. Hay que considerar que, se-gún la Estadística de migraciones 2015 del Instituto Nacional de Estadística, hecha pública el 30 de junio, el Reino Unido fue el principal receptor de emi-grantes españoles el pasado año.

Por ahora el Brexit deja intacta la esfera jurídica de personas y corpora-ciones, pero hay que prepararse y, so-bre todo, hay que estar informado para no tomar decisiones desenfocadas. «La retirada voluntaria de un Estado miembro exige la firma y ratificación de un tratado internacional, fruto de una negociación entre el Estado miembro que ejerce el derecho de retirada y la Unión Europea» afirman desde Uría Menéndez Daniel Sarmiento, consultor procedente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde trabajó como letrado, y Juan Carlos Machuca, direc-tor de la oficina de la Firma en Londres. De tal manera, todo estará previsto e institucionalmente blindado.

Reacción del Gobierno de España

A las pocas horas de conocer el resultado del referéndum acerca de la salida del Reino Unido de la Unión Europea, el Gobierno español tomó nota «con tristeza». Según se aclaró

institucionalmente desde La Moncloa, corresponde ahora al Gobierno britá-nico decidir la forma y el momento, en su caso, de notificar oficialmente al Consejo Europeo la decisión del Reino Unido de abandonar la Unión. Sólo a partir de ese momento, se pondrá en marcha el procedimiento previsto en el Artículo 50 del Tratado de la Unión Europea que regula la salida volunta-ria de un Estado miembro. Aunque se trata de la primera vez que un Estado miembro decide abandonar la Unión, los Tratados prevén un procedimiento negociado y ordenado de salida.

El procedimiento durará, con toda probabilidad, al menos, dos años desde que se notifique a nivel oficial. Mientras tanto, la situación jurídica de las relaciones entre la Unión Europea y el Reino Unido no cambiará; tampo-co entre España, sus nacionales y el Reino Unido; y viceversa. Es decir, los Tratados de la Unión Europea, todo el acervo legal comunitario, las libertades de circulación de trabajadores, bienes, servicios y capitales, los derechos de la ciudadanía europea y, en general, todo el entramado de relaciones entre el Reino Unido y el resto de los miem-bros de la Unión Europea y sus insti-tuciones, sigue plenamente en vigor.

La Comisión Europea desea celeridad en el proceso de salida, ‘toda demora prolongaría innecesariamente la incertidumbre’

El 24 de junio, una declaración conjunta de Martin Schulz, presidente del Parlamento Europeo, Donald Tusk, presidente del Consejo Europeo, Mark Rutte, de la presidencia rotatoria del Consejo de la UE, y Jean-Claude Junc-ker, presidente de la Comisión Europea expresó su deseo de que «el Gobierno del Reino Unido proceda a dar curso a esta decisión del pueblo británico lo an-tes posible, por muy doloroso que sea

el proceso. Toda demora prolongaría innecesariamente la incertidumbre».

Los dirigentes recordaron que «estamos preparados para comenzar rápidamente las negociaciones con el Reino Unido sobre las condiciones de su retirada de la Unión Europea», y mientras tanto, hasta la culminación de este proceso de negociaciones, el Reino Unido continuará siendo miembro de la Unión Europea, con todos los derechos y obligaciones que ello lleva aparejado. Así, y de conformidad con los Tratados que el Reino Unido ha ratificado, el Derecho de la Unión Europea continúa siendo aplicable en su totalidad al Rei-no Unido y en el Reino Unido hasta que cese en su condición de miembro.

¿Qué dice el artículo 50  del Tratado de la Unión Europea?

El precepto que posibilita y guía la salida de un Estado miembro de la Unión Europea, el artículo 50 del Tra-tado de la Unión Europea comienza afirmando que «todo Estado miem-bro podrá decidir, de conformidad con sus normas constitucionales, retirarse de la Unión». Seguidamente, especi-fica la obligatoriedad de notificar al Consejo Europeo. Tras ello, y bajo las orientaciones del Consejo, la Unión negociará y celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea. El Consejo lo celebra-rá en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Par-lamento Europeo.

Los Tratados dejarán de aplicarse al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defecto, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo.

Consecuencias actuales para las personas

Los españoles en el Reino Unido mantienen los derechos que se derivan de su condición de ciudadanos españo-les y, por tanto, europeos. Todo sigue y seguirá plenamente en vigor sin res-tricciones hasta que no se complete la salida negociada del Reino Unido de la Unión Europea, de acuerdo con los Tra-tados. Están intactas, en consecuencia, las libertades de circulación, actividad laboral, cotización social y acceso a pensiones, inversión y sufragio activo y pasivo, en su caso, en las elecciones locales del lugar de residencia.

¿Qué pasará con los trabajadores una vez que el Reino Unido se desvincule de la Unión Europea?

De todos los aspectos que podrían verse afectados por una salida comple-ta de la UE por parte del Reino Unido, nos fijamos en el laboral por ser, qui-zá, el que impacta de una manera más directa en las personas. Actualmente, los trabajadores gozan de la libertad de circulación que da plenos derechos tanto a residir donde desean como a acceder sin límites ni cuantitativos ni cualitativos al mercado del trabajo. Es-tos espacios de libertad sufrirían serios cambios una vez que el Reino Unido y las instituciones europeas verifiquen la salida completa de la UE, al pasar a ser extranjeros todos los ciudadanos

comunitarios, y tener el Gobierno britá-nico atribuciones soberanas en materia de extranjería.

Desde Uría Menéndez, Daniel Sar-miento, consultor, y Juan Carlos Ma-chuca, director de la oficina de la Firma en Londres afirman que «los trabajado-res por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia desplazados o esta-blecidos en el Reino Unido se verían se-riamente afectados como consecuencia de un escenario de Brexit».

Para estos dos abogados, sin duda «los aspectos socio-laborales que se derivarían de un escenario de Brexit son muy numerosos, pues se pondría fin en el Reino Unido a la vigencia de una multitud de actos de armonización del Derecho laboral, generalmente más protectores que los estándares preexistentes en dicho país. Es previsi-ble, por tanto, que la retirada del Reino Unido de la Unión suponga una mo-dificación de aquellos derechos que el Gobierno británico se ha mostrado par-tidario de modificar, como los previstos en la Directiva de tiempo de trabajo».

No cabe duda de que la situación afectaría igualmente a los trabajadores que hayan ejercido la libre circulación y que se benefician del Reglamento 883/2004 de coordinación de sistemas de Seguridad Social, instrumento que prevé un régimen de cálculo y totaliza-ción de las prestaciones sociales para el caso de que un trabajador haya cotizado a lo largo de su vida laboral en diversos Estados miembros. Quedaría por escla-recer en qué situación quedarían los sis-temas de cálculo de estas prestaciones en un escenario de pérdida sobrevenida de la vigencia de dicho Reglamento.

Sarmiento y Machuca concluyen que algo similar sucedería con los trabajadores por cuenta propia, pero desde una óptica diferente, pues este colectivo se beneficia de la libertad de prestación de servicios. La desapari-ción de esta libertad en un contexto de Brexit supondría la pérdida tanto del derecho a prestar servicios como a residir en el Reino Unido de los trabaja-dores autónomos procedentes de otros Estados miembros.

La Embajada de España en el Reino Unido lanza un mensaje de tranquilidad

La Embajada de España en Londres ha emitido un comunicado donde aclara las consecuencias más inmediatas del resultado del referén-dum para los intereses españoles en este Estado. La sede diplomática ha lanzado un mensaje de tranquilidad a todos los ciudadanos españoles que trabajan, residen o visitan el Reino Unido; o que mantienen relaciones personales o profesionales con este país. Así, ha aclarado que no hay ningún cambio automático en la si-tuación legal de los ciudadanos espa-ñoles y de las compañías de nuestro país en el Reino Unido. Sí pueden producirse cambios una vez que el Reino Unido notifique al Consejo Eu-ropeo su voluntad de retirarse de la Unión Europea. Tras esa notificación efectiva, la UE negociará y celebrará con el Reino Unido un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, estableciendo el marco de sus rela-ciones futuras con la Unión.

Teniendo en cuenta la importancia de los intereses de España en el Reino Unido –somos el tercer Estado miembro de la Unión Europea con mayores inver-siones de tipo directo en aquel país, sólo tras Francia y Alemania– la Administra-ción trabajará desde las Instituciones comunitarias para alcanzar acuerdos que beneficien a todas las partes –Es-paña, Reino Unido y Unión Europea–.

La Embajada en Londres termina diciendo que el Gobierno de España ha manifestado su deseo de reforzar en el plano bilateral las relaciones entre Es-paña y el Reino Unido y de seguir im-pulsando las densas relaciones entre ciudadanos británicos y españoles en ámbitos como el comercio, el empleo, las comunidades nacionales residentes en Reino Unido y España, las inversio-nes y el turismo.

El Brexit deja intacta la esfera jurídica de personas y corporaciones

El procedimiento durará, con toda probabilidad, al menos dos años

Los españoles en el Reino Unido mantienen los derechos que se derivan de su condición de ciudadanos españoles

INFOrMacIÓN | 21 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

El Consejo General de la Abogacía Es-pañola (CGAE) se ha pronunciado pú-blicamente contra el expediente san-cionador que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha incoado contra nueve Colegios de Abogados por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, en el marco de los procesos judiciales por la salida a bolsa de Bankia. De esta manera, Abogacía institucional res-palda la actuación de los Colegios que emitieron un informe –no vinculante, gratuito y a petición del juez– acerca de las costas judiciales en relación con las demandas a las que está haciendo frente Bankia en todo el territorio na-cional, por su Oferta Pública de Sus-cripción de acciones de 2011.

Hay que recordar que el artículo 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los casos de impug-nación de las tasaciones de costas, los Colegios de Abogados han de emitir preceptivamente un dictamen que no es vinculante para los órganos judi-ciales, siendo los Letrados de la Ad-ministración de Justicia los únicos que determinan finalmente el importe de las tasaciones de costas. Sus decisio-nes son revisables en vía de recurso por los jueces o tribunales que conozcan de los respectivos expedientes en los que haya habido condena en costas.

La Abogacía ha hecho público su parecer acerca de que la CNMC podría estar protegiendo los intereses de Ban-kia. Así, el Pleno del Consejo General de la Abogacía Española en su reunión celebrada el 24 de junio aprobó una declaración institucional donde mos-ttó su indignación por el expediente sancionador abierto por la CNMC con-tra nueve Colegios de Abogados que realizaron –a requerimiento de los tribunales– informes no vinculantes y ajustados a derecho sobre las costas procesales en el caso Bankia.

Los Colegios afectados por el ex-pediente de la CNMC son el Colegio de Abogados de Valencia; el Colegio de la Abogacía de Barcelona; el Cole-gio de Abogados de Ávila; el Colegio de Abogados de La Rioja; el Colegio de Abogados del Señorío de Vizcaya;

el Colegio de Abogados de Santa Cruz de Tenerife; el Colegio de Abogados de Albacete; el Colegio Provincial de Abogados de A Coruña; y el Colegio de Abogados de Sevilla. Los nueve colectivos han rechazado pública-mente los fundamentos de este ex-pediente.

Procesos por la salida a bolsa de Bankia

El Pleno de la Sala Primera del Tri-bunal Supremo (TS) resolvió el pasa-do 3 de febrero dos recursos de Bankia contra la anulación de la adquisición de sus acciones con ocasión de la Ofer-ta Pública de Suscripción de acciones de 2011 (Rec. 541/2015).

Las dos demandas fueron inter-puestas por pequeños inversores del tramo minorista que habían adquirido las acciones por consejo de empleados de la entidad. La Sala entendió que el nexo causal existente entre la «grave inexactitud» del folleto de la salida a bolsa y el error padecido por los de-mandantes –pequeños inversores que, a diferencia de lo que puede ocurrir con inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos relevan-tes para tomar la decisión de comprar las acciones– estaba suficientemente razonado.

La incorrección, inveracidad, in-exactitud o los errores contables sobre los datos publicitados en el folleto, lle-vó a concluir al TS que la información económica financiera contable divulga-da al público suscriptor, resultó inexac-ta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas de la so-ciedad emisora; por tanto, se vulneró la legislación del Mercado de Valores. Para el Supremo, concurrieron los pre-supuestos para la apreciación de error en el consentimiento. No se trató de que el suscriptor de las nuevas accio-nes tuviese un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que ten-ga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recayó sobre las condiciones de la cosa que induda-blemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial.

Las sentencias consideraron que, en el caso de los pequeños inversores,

resultan compatibles las acciones es-pecíficas de resarcimiento que concede la normativa del mercado de valores con las acciones de nulidad por error en el consentimiento.

Bankia afronta  enormes desembolsos

A la vista de las decenas de miles de demandas contra Bankia por la sa-lida a bolsa por parte de los inversores, prácticamente todas ganadas por los inversores o en vías de ser ganadas, y frente al pronunciamiento del Supre-mo acerca de que la información eco-nómica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales; la entidad financiera ha sufrido y está sufriendo grandes dispendios económicos no sólo por la devolución de las inversio-nes y los gastos añadidos, sino por el pago de las costas.

Según datos ofrecidos por el pro-pio banco, serían 190.000 los inverso-res minoristas los que aceptaron este ofrecimiento, cuyo coste para Bankia sería cercano a 1.200 millones de eu-ros.

A mediados de febrero, Bankia hizo público que la entidad asumiría las costas establecidas por el juez de cada inversor que renunciase a la vía judicial, recuperando el dinero a través de una oferta realizada por el banco, más un interés del 1%; junto a las cos-tas –abogado, procurador y eventua-les peritos– si lo determinase el juez y en las cantidades por él establecidas.

Para esta opción, Bankia abrió un pla-zo de tres meses, durante los cuales los accionistas obtendrían de nuevo su dinero más el interés señalado, re-llenando un formulario y aportando el Documento Nacional de Identidad y extracto de la cuenta de valores.

Es en la determinación de las cos-tas judiciales, cuestión a fijar por el juz-gado y para la que en muchos casos se ha pedido un informe no vinculante a los Colegios, donde ha surgido el nue-vo conflicto en el escenario de la salida a bolsa de Bankia.

Expediente sancionador a nueve Colegios de Abogados

Bankia ha dirigido una denuncia a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, (CNMC) contra los Colegios de Abogados de Valencia, Barcelona, Ávila, La Rioja, Vizcaya; Santa Cruz de Tenerife, Albacete, La Coruña y Sevilla. Según ha aducido Bankia y ha admitido a la investiga-ción la CNMC, estos Colegios habrían «aplicado sobrecostes en el proceso de Bankia realizando recomendaciones de precios, mediante la elaboración y publicación de criterios orientativos a efectos de tasación de costas sin tener en cuenta, por ejemplo, la existencia de pleitos masivos idénticos o muy pare-cidos entre sí».

En definitiva, Bankia sostiene que los más de 150 millones de euros en total que tendría que desembolsar a los abogados de los accionistas son desproporcionados frente al trabajo real que han generado estos procesos a dichos profesionales, la mayor parte cuyos documentos serían prácticamen-te un «copia-pega».

Tras esta denuncia, la CNMC inició una investigación y, al observar indicios racionales de la existencia de conduc-tas prohibidas por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competen-cia, acordó la incoación del expediente sancionador por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia. La incoación de este expediente no prejuzga el resultado final de la investigación. Se ha abierto un periodo máximo de 18 meses para la instrucción del expediente y para su resolución por la CNMC.

Indignación en la Abogacía institucional y en los Colegios afectados por el expediente

El Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), reunido en Pleno el 24 de junio, hizo público un manifiesto de queja frente a la postura de Bankia, acogida por el organismo de defensa de la competencia de nuestro país.

Así, el CGAE recuerda que «si las costas las aprueban los juzgados; si los Colegios de Abogados se limitan a emitir un informe no vinculante, ¿por qué Bankia se empeña en asegurar que los Colegios de Abogados han «infla-do las facturas» en los pleitos contra la entidad? ¿Acaso está pidiendo un tra-tamiento especial que palie el impacto de los múltiples pleitos en los que ha visto desestimadas todas sus preten-siones y ha sido condenada a abonar las costas procesales?».

Tal y como han puesto de manifies-to los Colegios afectados, son los pro-fesionales de la abogacía son los que establecen sus propios honorarios. Los Colegios de Abogados, tal como esta-blece la legislación procesal vigente, emiten informes no vinculantes sobre las costas a instancias de los órganos judiciales cuando éstos se lo piden, pero son los jueces los encargados de decidir si éstas se ajustan a derecho o no. Subrayan las corporaciones que los Colegios de Abogados no recomiendan ningún tipo de honorarios a los profe-sionales de la Abogacía.

La Abogacía institucional subraya que, bajo su punto de vista, lo más gra-ve y preocupante es que un organismo como la CNMC, llamado a garantizar la libre competencia y los mercados y sectores productivos de la economía española para proteger a los consu-midores, haga suya la denuncia de la entidad bancaria y busque controlar la adecuación a derecho de las resolucio-nes judiciales que han establecido con libertad de criterio el importe de los ho-norarios profesionales que debe abonar Bankia como resultado de la condena en costas. Termina afirmando que «a la vista de la actuación de la CNMC, se podría pensar que, más que proteger a los consumidores, este organismo protege los intereses de entidades fi-nancieras que no se han caracterizado precisamente por respetar los derechos ni los bienes de los ciudadanos».

El abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) avaló el 13 de julio que se aplique una retroactividad «limitada en el tiem-po» en el cálculo de las cantidades que los bancos deberán devolver a los afectados por las cláusulas suelo en España, unas prácticas declaradas abusivas por el Tribunal Supremo en mayo de 2013.

Las opiniones del abogado general no son vinculantes para el Tribunal eu-ropeo, que dictará sentencia sobre este asunto antes de finales de año, pero en la mayoría de los casos sus conclusio-nes coinciden con el fallo definitivo.

Las «repercusiones macroeconó-micas» asociadas a la amplitud con que se utilizaron estas cláusulas jus-

tifican en particular esta limitación, según el letrado europeo.

Argumentación

En sus conclusiones, el abogado general Paolo Mengozzi señala que la Directiva sobre cláusulas abusivas no tiene por objeto la armonización de las sanciones aplicables en caso de que se aprecie el carácter abusivo de una cláusula contractual y, por lo tanto, no exige a los Estados miembros que es-tablezcan la nulidad retroactiva de tal cláusula. Asimismo, según el Abogado General, la Directiva no determina las condiciones en las que un órgano ju-risdiccional nacional puede limitar los efectos de las resoluciones por las que se califica como abusiva una cláusula contractual. Por consiguiente, corres-ponde al ordenamiento jurídico inter-

no precisar esas condiciones, siempre desde el respeto de los principios de equivalencia y de efectividad del De-recho de la Unión.

Por lo que se refiere al principio de equivalencia, el abogado general subrayó que el Tribunal Supremo no limita los efectos en el tiempo de sus resoluciones únicamente a los litigios relativos al Derecho de la Unión. Al contrario, consta que este órgano juris-diccional ya ha recurrido a tal posibili-dad en controversias puramente inter-nas. Por lo que respecta al principio de efectividad, el abogado general opina que, dado que constituyen una sanción con efecto disuasorio para los profe-sionales, la prohibición de utilizar las cláusulas suelo a partir del 9 de mayo de 2013 y la obligación de devolver las cantidades indebidamente percibidas a partir de esa fecha contribuyen a la

realización de los objetivos persegui-dos por la Directiva.

Además, el abogado general re-conoció que, en el momento en que se pronuncia acerca de los efectos en el tiempo de su resolución, un órgano jurisdiccional supremo puede ponderar la protección de los consumidores con las repercusiones macroeconómicas asociadas a la amplitud con que se utilizaron las cláusulas «suelo». En este contexto, el Abogado General considera que, a título de excepción, las mencionadas repercusiones pue-den justificar la limitación en el tiem-po de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, sin que se rompa el equilibrio en la relación existente entre el consumidor y el profesional.

En estas circunstancias, el Aboga-do General propuso al Tribunal de Jus-ticia que declare que la limitación en el tiempo de los efectos de la nulidad de las cláusulas suelo, incluidas en los contratos de préstamo hipotecario en España, es compatible con la Directiva.

Antecedentes

En España, muchos particulares iniciaron procesos judiciales contra entidades financieras solicitando que se declarara que las cláusulas suelo incluidas en los contratos de préstamo hipotecario celebrados con los consumidores eran abusivas y que, en consecuencia, no vinculaban a los consumidores. Las cláusulas en cuestión prevén que, aunque el tipo

de interés se sitúe por debajo de un determinado umbral (o «suelo») fi-jado en el contrato, el consumidor seguirá pagando unos intereses mí-nimos que equivalen a ese umbral y sin que le resulte aplicable un tipo inferior al mismo.

Mediante su sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo consideró abusivas las cláusulas sue-lo, ya que los consumidores no habían sido adecuadamente informados acer-ca de la carga económica y jurídica que les imponían esas cláusulas. No obstante, el Tribunal Supremo deci-dió limitar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad de esas cláusulas, de modo que sólo produ-jera efectos de cara al futuro, a partir de la fecha en que se dictó la citada sentencia.

Consumidores afectados por la aplicación de esas cláusulas reclaman las cantidades que sostienen haber pagado indebidamente a las entidades financieras a partir de la fecha de cele-bración de sus contratos de crédito. El Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Gra-nada y la Audiencia Provincial de Ali-cante, ante quienes se han planteado pretensiones de esa índole, preguntan al Tribunal de Justicia si la limitación de los efectos de la declaración de nu-lidad a partir de la fecha en que se dic-tó la sentencia del Tribunal Supremo es compatible con la Directiva sobre cláusulas abusivas, ya que, según esta Directiva, tales cláusulas no vincularán a los consumidores.

La CNMC ha iniciado un proceso a nueve Colegios de Abogados

La Abogacía institucional respalda a los Colegios afectados por el expediente de Competencia

El abogado general del TJUE avala la «limitación en el tiempo» de la retroactividad de las cláusulas suelo

Actualidad Jurídica Aranzadi

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Los Colegios de Abogados emiten informes no vinculantes sobre las costas a instancias de los órganos judiciales

22 | Obra tOP Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

OBRA tOP

Fue el profesor italiano Natalino Irti quien, a finales de los años setenta del pasado siglo, puso sobre la mesa el proceso de pérdida de centralidad del Código Civil como consecuencia del surgimiento de leyes especiales. La nueva legislación complementaria ve-nía a romper con el espíritu de la em-presa codificadora. Este proceso se ha llevado al paroxismo con el aumento de las normas y el paralelo crecimiento de su complejidad técnica lleva con-sigo el riesgo de que se derrumbe la sistemática interna del orden jurídico que, sin embargo, se mueve bajo las exigencias contrapuestas de la esta-bilidad (capacidad de proporcionar seguridad y previsión a las conduc-tas) y de la flexibilidad (capacidad de adaptarse a las situaciones cambian-tes). La diversificación de las leyes, lo que se ha llamado la «pulverización» del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal ha dado lugar a una segunda descodificación más ace-lerada y anárquica que la anunciada por IRTI.

Bien es cierto que la aspiración a que exista una ordenación jurídica ar-ticulada con base en reglas generales y abstractas, claras y precisas y enten-dibles con facilidad, no debe hacerse análoga, dentro de la etapa en que vivimos, con la promoción de nuevos códigos. Debe, por contraposición, como ha señalado Cazorla, «identifi-carse con la defensa de cuerpos lega-les en forma de leyes generales que ordenen, bajo las técnicas recordadas

atrás, grandes zonas de las relaciones entre particulares, por un lado, y en-tre particulares y los poderes públicos, por otro. En esta línea ha de lucharse contra leyes fragmentarias y circuns-tanciales o bien contra otras que, en el lado opuesto de las cosas, solo sean instrumentos vagos, imprecisos, de pura apariencia externa, con dejación en manos del desarrollo reglamenta-rio de todo aquello a lo que la ley no llega».

‘Condiciones posmodernas’

Surgen, de este modo, las que ca-bría calificar de «codificaciones pos-modernas», que han encontrado en el instrumento de los textos refundidos en envase perfecto para esos propó-sitos. En este marco han visto recien-temente la luz el RDLeg. 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del ET; el RDLeg. 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo; el RDLeg. 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y, en fin, el RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundi-do de la LGSS.

Desde 1994 no se había producido una refundición normativa en materia de Seguridad Social. Relevante es el hecho de durante el período que me-dia desde la citada fecha hasta nues-tros días se habían producido más de 100 modificaciones de normas de Seguridad Social. Consciente de esta realidad el artículo uno.c) de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en el artículo 82 y ss. de la CE, autorizó al Gobierno para aprobar un texto refundido en el que se integrasen, debidamente regu-larizadas, aclaradas y armonizadas, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el

RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, y todo un larguísimo listado de disposiciones legales. El resultado ha sido, como he-mos señalado, el nuevo texto refundido de la LGSS.

El RDLeg. 8/2015, de 30 de oc-tubre, frente a la versión precedente queda integrado por seis títulos frente a los tres en los que se articulaba la versión de 1994 (título I: normas ge-nerales del sistema de la Seguridad Social, título II: Régimen General de la Seguridad Social y título III: pro-tección por desempleo). Así la nueva estructura se compone por el Título I (Normas generales del sistema de la Seguridad Social) que incorpora la Ley reguladora del Fondo de Reser-va. Un título II (Régimen General de la Seguridad Social) que se reestructura para recoger los nuevos supuestos es-peciales de cotización como son los contratos de corta duración, con 65 o más años o de compatibilidad de ju-bilación y trabajo. Además, se crean dos capítulos que recogen las particu-laridades aplicables a los trabajado-res a tiempo parcial, los contratados para la formación y el aprendizaje y los trabajadores por cuenta ajena de los sistemas especiales agrarios y de empleados de hogar. Un título III (Protección por desempleo) que incorpora un capítulo con las pecu-liaridades de la prestación por des-empleo de determinados colectivos. Los siguientes tres títulos que crea el nuevo texto refundido y completan la norma básica de la Ley General de la Seguridad Social son: el Título IV (Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos) en el que se regula todo lo relativo a los trabajadores autónomos; el título V (Prestación por cese de actividad) que nace para integrar la Ley 32/2010 de 5 de agosto que recoge la regulación de esta prestación y dispone un capí-tulo que recoge las especialidades en esta materia de determinados autó-nomos como por ejemplo los econó-micamente dependientes; y, en fin, el

título VI relativo a las prestaciones no contributivas.

Ajustes

El nuevo texto refundido no ha implicado, dadas las limitaciones constitucionales que conlleva toda re-fundición, la introducción de cambios de orden sustantivo, si bien se han lle-vado a efecto algunos ajustes deriva-dos, precisamente, de la armonización normativa que toda tarea refundidora lleva consigo. Entre ellas cabe destacar las siguientes.

En materia de contratación y sub-contratación, se incluye en el art. 16 la referencia expresa a que los empresarios habrán de comprobar con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen. Por su parte, en el art. 20 se regulan los requisitos que han de concurrir para la adquisición, mantenimiento, pérdida y reintegro de beneficios en la cotización. Se incorporan en el art. 58 las previsiones relativas al índice de revalorización de las pensiones. En lo relativo al suministro de información a las entidades gestoras de las prestaciones económicas de la Segu-ridad Social, el art. 71 incluye la remisión de datos médicos para el reconocimiento o mantenimiento del percibo de presta-ciones. A efectos de la gestión recauda-toria de los recursos del sistema de la Seguridad Social, se establece que las empresas, cuando el Ministerio de Em-pleo y Seguridad Social así lo determine, deberán presentar datos de Seguridad Social por medios electrónicos.

Se reforma el título II de la LGSS para incluir una nueva subsección referente a la cotización en supuestos especiales como son la cotización en contratos de corta duración, con 65 o más años y la co-tización en supuestos de compatibilidad de jubilación y trabajo. Se integran en el capítulo XIII del título II (jubilación en su modalidad contributiva) las novedades introducidas por la Ley 23/2013, de 23

de diciembre, reguladora del Factor de Sostenibilidad y del Índice de Revalori-zación del Sistema de Pensiones de la Seguridad Social, así como por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo. En concreto, se incluyen dos nue-vas disposiciones. Así, en el art. 211 se es-tablecen ciertas disposiciones relativas al factor de sostenibilidad de la pensión de jubilación y en el art. 214 se establecen previsiones relativas a pensión de jubila-ción y envejecimiento activo.

En materia de protección por des-empleo, el capítulo V es una novedad en tanto en cuanto contiene disposiciones especiales aplicables a trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Ajena Agra-rios, trabajadores contratados para la formación y aprendizaje, trabajadores del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y mili-tares profesionales de tropa y marinería.

La LGSS se ha convertido, desde hace mucho tiempo, en el centro de gravedad del sistema de protección social de nuestro país. Esta importante refundición normativa, como anunciá-bamos en la primera edición, hace más imprescindible, si cabe, para quienes se dedican a la práctica profesional de tan cambiante materia un instrumento útil y fiable como lo son los «Comen-tarios a la Ley General de la Seguridad Social», realizados con motivo de la entrada en vigor del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre.

Elaborados por profesionales y es-pecialistas desde una perspectiva ne-tamente práctica, los mismos resultan una herramienta de necesario uso para todos aquellos que no quieran malgas-tar su tiempo en esta selva normativa y deseen obtener una información nor-mativa precisa y clara. La obra incorpo-ra, además, un actualizado y cuidado índice analítico que ayudará a sus lec-tores a un acercamiento más profundo a las distintas instituciones y problemas.

Comentarios a la Ley de la Seguridad Social

Textos refundidos y codificacion posmoderna: a proposito de los ‘Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social’

JESúS R. MERCADER

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Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

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A LA VENTA 2ª EDICIÓNEl Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, unifica prácticamente todas las normas de rango legal en materia de Seguridad Social que se han ido aprobando entre los años 1994 y 2015, lo que convierte en imprescindible su conocimiento y análisis. Esté es, precisamente, el objeto de estos «Comentarios».

Directores: Ignacio García Perrote Escartín, Jesús Rafael Mercader Uguina y Andrés Ramón Trillo García.Marca: Lex Nova. CM: 10007383. ISBN: 978-84-9099-942-4. PVP: 120,19 € + 4% IVA

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24 | crÓNIca lEGIslatIva Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

CRÓNICA LEGISLAtIvALA LUPA

Parece ser que los británicos han deci-dido abandonar la Unión Europea. In-cluso han celebrado un referéndum en el que han sido más los que han vota-do a favor de dejar la Unión Europea que los que manifestaron su deseo de que el Reino Unido siguiera en ella.

No se trata aquí de hacer valo-raciones políticas sobre la consulta popular y su resultado. Menos aún de intentar comprender las razones que han llevado a su celebración y a que más de la mitad de los participantes en ese referéndum hayan votado en el sentido que lo han hecho. Se trata de exponer alguna reflexión sobre el escenario jurídico que se abre ante no-sotros, aunque para ello sea preciso partir de algunas consideraciones.

La primera de ellas es que no es la primera vez en la que se pide la opi-nión de los británicos al respecto. En 1975 los británicos tuvieron ocasión de decidir sobre ello y el 67% votó a favor de la permanencia, hecho sig-nificativo si tenemos en cuenta que el Reino Unido no se había involucrado en la creación de las Comunidades Europeas ni había ingresado en ellas hasta el año 1973.

A su lado, que los miembros que integran el propio Reino Unido no pa-recen estar tan unidos en cuanto a la visión de si abandonar o permanecer la Unión Europea, ya que al estrecho

margen entre partidarios y detracto-res se une el hecho de que en Escocia e Irlanda del Norte son más los que quieren quedarse que los que prefie-ren irse, lo que da lugar a plantearse un Reino más bien desunido.

Por otra parte, y al margen de los propios británicos, también es cierto que los Tratados no tenían previs-to que un Estado miembro quisiera dejar de serlo y, originalmente, no contenían un procedimiento para abandonar la organización, de forma que no es hasta la entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1 de diciembre de 2009) que se estable la forma en la que habría que actuar llegado el caso.

Fue entonces, con el nuevo art. 49 A (art. 50 de la versión consolidada del Tratado de la Unión Europea), que se reconocía a los Estados miembros el derecho de retirada (apartado 1, todo Estado miembro podrá decidir, de con-formidad con sus normas constitucio-nales, retirarse de la Unión) estable-ciendo que «el Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo» (apartado 2).

Nos encontramos, por tanto, con una primera cuestión ya que si, como parece, el Reino Unido ha decidido abandonar la Unión Europea, la pri-mera obligación que tiene (y se le impone para seguir adelante con esa decisión) es la de notificarlo. Y el caso

es que ni lo ha hecho ni parece tener prisa por hacerlo, y ello a pesar de que por el resto de sus todavía socios se le apremia a que lo haga, ya que, solo entonces, será posible seguir avanzando en el procedimiento es-tablecido, itinerario que dispone que la Unión Europea «celebrará con ese Estado un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión», lo que supo-ne la inmersión en la más absoluta y densa de las nieblas (haciendo uso de uno de los típicos tópicos lon-dinenses). Y si ya queremos ir más allá de Cornualles (como sinónimo inglés de Finisterre) habrá que tener en cuenta que el apartado 3 dispone que «los Tratados dejarán de aplicar-se al Estado de que se trate a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o, en su defec-to, a los dos años de la notificación a que se refiere el apartado 2, salvo si el Consejo Europeo, de acuerdo con dicho Estado, decide por unanimidad prorrogar dicho plazo».

Hasta aquí lo sencillo, la mera hipótesis legal. Pero los observado-res jurídicos no hemos tenido que esperar mucho para darnos cuenta que esa decisión británica (aparente o supuesta), la de retirarse, de darse de baja del club, se ha quedado en

el limbo, «en espera» (stand by que dicen ellos).

Aunque sujeto a ese procedimien-to y negociación lo lógico es una per-cepción jurídica de la Unión Europea como un contrato, como un conjunto de cláusulas, que presentan bene-ficios y cargas, como un todo y que, por lo tanto se ha de aceptar en su conjunto. Y aquí es, donde de nuevo, surgen los problemas, y continuamos con ese incierto escenario que no hemos abandonado desde el mismo instante que en la consulta popular hay más británicos que quieren irse.

Groenlandia se fue. Noruega no ha querido entrar, al igual que otros países europeos que, sin haberse in-tegrado en la Unión Europea, forman parte del Espacio Económico Europeo (EEE). No participan en su regulación pero se benefician de su presencia en él. Escenario que tampoco es nuevo y que dio lugar a la creación de la Asociación Europea de Libre Comer-cio (AELC o EFTA) creada en 1960 por oposición, precisamente, a la Comu-nidad Económica Europea y en la que hoy permanecen Islandia, Noruega, Suiza y Liechtenstein. A este ecosis-tema jurídico – económico es preciso añadir otra organización, británica por excelencia, como es la Commonweal-th (of Nations), cuya traducción literal, pero no precisa, sería la de «riqueza

común», aunque en realidad haya-mos de trasladarla como «manco-munidad».

Desde un punto de vista jurídico, la situación ante la que nos encon-tramos es que en este matrimonio de conveniencia (Reino Unido – Eu-ropa Continental UE), basado, espe-cialmente para Inglaterra, más en el sexo (mercado único) que en el amor (principios y tradiciones comunes), el Reino Unido amenaza con presentar una demanda de divorcio, tal vez por-que pretende un matrimonio abierto (una relación de ventajas sin compro-misos), porque mientras que el resto de países europeos han seguido avan-zando en el desarrollo de los valores sociales el Reino Unido permanece anclado en esa visión en la que lo único importante era (y sigue sien-do) la parte económica, en la que las personas seguían siendo súbditos, sin alcanzar la condición de ciudadanos, porque lo que realmente importa es su potencial como trabajadores y no los derechos fundamentales ínsitos a la condición humana.

En definitiva una relación sin com-promiso. Ahora bien, y desde el pro-cedimiento establecido, ya solo falta que decidan iniciarlo. Eso y explicar cuál es el marco jurídico que quieren mantener con el resto de ciudadanos europeos… si es que lo saben.

Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedió a la reforma de la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa (LJCA/1998) y, en lo que aquí interesa, la disposi-ción final décima de la referida Ley Orgánica 7/2015 establecía que «la presente Ley entrará en vigor el día 1 de octubre de 2015, excepto los apar-tados uno, dos y cinco de la disposi-ción final tercera, que lo harán al año de su publicación». De esta forma se demoraban, hasta el 22 de julio de 2016, la entrada en vigor de los cam-bios que se realizaban en materia de recurso de casación y costas procesa-les (art. 139 LJCA/1998).

Sobre la reforma del recurso de casación el Preámbulo de la Ley Or-gánica 7/2015 señala que «en este ámbito, y con la finalidad de inten-sificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por

excelencia para asegurar la unifor-midad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una con-creta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustan-tiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de juris-prudencia».

Y aunque la advertencia resulta bastante clara en cuanto al cambio radical en el fundamento del recurso que pasa de unos motivos tasados a la subjetiva consideración de lo que se pueda (y deba) entender por ese «in-terés casacional» no lo es en cuanto a su verdadero alcance. De un lado porque nada se avisa sobre la des-aparición de determinados tipos de recurso de casación ni tampoco re-sulta especialmente perceptible que con ello se consiga un incremento en

la protección de los derechos de los ciudadanos.

De esta forma una primera re-flexión sobre el alcance y efectos de la reforma del extraordinario recurso de casación se presenta como un día nublado, con sus nubes y sus claros.

No parece desafortunada la re-ducción a un único tipo de recurso de casación que es lo que se logra con la supresión de las «secciones 4.ª y 5.ª del capítulo III del título IV, inte-gradas por los artículos 96 a 101», esto es, la eliminación de recurso de casación para la unificación de doctrina y del recurso de casación en interés de la ley, en especial la de este último, algo que había sido so-licitado desde todos los lugares dada su evidente carencia de sentido en nuestro actual sistema contencioso–administrativo.

A partir de ahí, nubes, cuando no oscuros nubarrones, siendo dos las cuestiones que de manera especial llaman nuestra atención. A la prime-

ra de ellas ya se ha hecho referencia. Qué es eso del interés casacional, ya que en la redacción del nuevo art. 88.1 LJCA se dispone que «el recurso de casación podrá ser admitido a trá-mite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso pre-senta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia». Nó-tese que se establece que el recurso de casación «podrá ser admitido a trámite» cuando se «estime que presenta interés casacional», lo que supone la existencia de dos elemen-tos subjetivos como son la admisión potestativa y la consideración de que existe ese interés casacional en las que puede intervenir la opinión sub-jetiva de quienes han de tomar esas decisiones. Interés casacional sobre el que se establece que podrá ser apre-ciada su existencia por el Tribunal de casación de una forma objetiva en determinados casos que, recogidos en la nueva redacción del art. 88.2 LJCA, pueden ser, a su vez, objeto de diferentes interpretaciones, lista que hay que entender que no es cerrada al señalarse que se trata de «entre otras circunstancias».

De todas maneras es resulta in-negable que el cambio de sistema supone una evidente limitación al em-pleo del recurso de casación desde el momento en que queda en manos del Tribunal la posibilidad de su propia tramitación, ya que podrá ser admi-tido, o no, a trámite ex art. 88.1 LJCA.

Por otra parte no pasa desaper-cibido que los nuevos términos que se emplean para el art. 87.3 LJCA al disponer que «la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar, mediante acuerdo que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la ex-tensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas a su presentación por medios telemá-ticos, de los escritos de interposición y de oposición de los recursos de ca-sación» y la Sala de Gobierno del Tri-bunal Supremo ya ha acordado una serie de normas formales en cuanto al formato y extensión de los escritos de interposición del recurso de casación y de contestación. La extensión que-da limitada a 50.000 caracteres que han de ser en el tipo de letra Times New Roman en cuerpo (tamaño) 12, precisiones que también alcanzan a las notas al pie y extractos de normas y resoluciones judiciales (que caso de existir deberán ser en el tipo de letra indicado en tamaño 10), al interlinea-do (espacio y medio) y al tamaño de los márgenes (todos ellos de 2,5 cen-tímetros)…

Es cierto que normas como están existen en Tribunales Internacionales, como el TJUE y el TEDH, como tam-bién lo es que la utilidad informática de «copiar y pegar» se ha convertido en una tentación difícil de evitar para los letrados. Pero también lo es que interpretaciones extremas de normas de este tipo pueden dar lugar (y digo pueden) a cuestionarse donde queda el principio a la tutela judicial efectiva de Tribunales, y que es lo esencial y que lo accesorio.

Sobre los aspectos jurídicos del Brexit

De un matrimonio de conveniencia a un matrimonio abierto

«Inglaterra ha logrado algo: ha inventado y oficializado el concepto de opinión pública, un intento de organizar la ignorancia

de la comunidad y elevarla a la dignidad de la fuerza física», Óscar Wilde

La nueva casación en el orden contencioso-administrativoUna mirada hacia el interés casacional y los límites a la extensión en este tipo de recurso

J & F

J & F

crÓNIca lEGIslatIva | 25 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

El Boletín Oficial del Estado (BOE) pu-blicó el pasado 11 de junio el Real De-creto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas. El Real Decreto fue aprobado por el Consejo de Ministros del 27 de mayo. La norma materializa el desarrollo reglamentario de la figura jurídica conocida como la obra huérfa-na, es decir, aquella cuyos titulares de derechos de propiedad intelectual no están identificados o, de estarlo, no están localizados a pesar de haberse efectuado una previa búsqueda di-ligente de los mismos. Se trata de la primera vez que se establece en Espa-ña una regulación sobre los derechos de uso de las obras huérfanas.

Estructura del Real Decreto

El Real Decreto (RD) está com-puesto por 7 artículos agrupados en 3 capítulos y 5 disposiciones finales, con un único anexo donde se incluyen las fuentes a las que se refiere el artículo 4.4 de este RD. El objeto que persigue la norma es el desarrollo de la regu-lación para determinar la orfandad de una obra, el establecimiento del proce-dimiento de búsqueda diligente previo a dicha consideración, y la fijación de las condiciones para que finalice la condición de obra huérfana y, en su caso, abonar la oportuna compensa-ción equitativa al titular legítimo de los derechos sobre la obra.

La norma aprobada desarrolla y fi-naliza la transposición de la Directiva de la Unión Europea de 2012/28/UE del Parlamento y del Consejo, de 25 de octubre del 2012, en relación a ciertos

aspectos como son la búsqueda dili-gente o los usos autorizados de obras huérfanas. La citada Directiva Europea ya tuvo su reflejo en la Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propie-dad Intelectual (TRLPI).

El marco reglamentario estable-cido por el Real Decreto, garantiza la seguridad jurídica en la utilización de obras huérfanas por parte de todos los centros educativos, las institucio-nes culturales (museos, bibliotecas, hemerotecas, archivos, fonotecas y filmotecas) y los organismos públicos de radiodifusión.

La norma establece por tanto el procedimiento por el que una obra protegida por derechos de propiedad intelectual adquiere la condición de obra huérfana, así como el procedi-miento que pone fin a la condición de obra huérfana y el abono de la com-pensación equitativa por el eventual uso de la misma. A tal fin, la entidad beneficiaria debe realizar una búsque-da diligente para determinar que una obra protegida por derechos de propie-dad intelectual adquiera la condición de obra huérfana.

El procedimiento establece dos ac-ciones previas a la catalogación como huérfana de una obra que deben ser realizadas por la entidad beneficiaria:

• Una consulta a la base de datos de obras huérfanas creada y adminis-trada por la Oficina de Propiedad Inte-lectual de la Unión Europea.

• En caso de que dicha consulta no permitiera la localización perseguida, se efectuará la consulta posterior en todos los casos, como mínimo, de las

fuentes de información que se indi-can en el Anexo del Real Decreto, sin perjuicio de la obligación de consultar fuentes adicionales disponibles en otros países donde haya pruebas que sugieran la existencia de información.

La obra adquirirá la condición de huérfana cuando la entidad beneficia-ria finalice la búsqueda diligente en los términos establecidos en este Real Decreto sin que el titular o titulares de la misma hayan sido identificados o, de estarlo, haya sido imposible su localización.

El Real Decreto da respuesta a una realidad de nuestro tiempo: la capaci-dad que la tecnología ha otorgado a las instituciones culturales para em-prender la digitalización a gran escala de sus colecciones o archivos con el ob-jeto de crear bibliotecas digitales. Di-chas instituciones están contribuyendo enormemente a la conservación y di-fusión de nuestro patrimonio cultural, abren nuevas fuentes de exploración a investigadores y estudiosos, que de otro modo tendrían que contentarse con métodos de búsqueda analógicos más tradicionales, e impulsan el cono-cimiento y la innovación.

Obras a las que se refiere el RD

Según el Real Decreto, pueden adquirir la condición de huérfanas los siguientes tipos de obras:

• Obras cinematográficas o audio-visuales, fonogramas y obras publica-das en forma de libros, periódicos, revistas u otro material impreso que figuren en las colecciones de centros educativos, museos, bibliotecas y he-

merotecas accesibles al público, así como de archivos, fonotecas y filmo-tecas.

• Obras cinematográficas o audio-visuales y fonogramas producidos por organismos públicos de radiodifusión hasta el 31 de diciembre de 2002 in-clusive, y que figuren en sus archivos.

• Obras y prestaciones protegidas que estén insertadas o incorporadas en las obras citadas en el presente apar-tado o formen parte integral de éstas. Aquí se incluyen, por ejemplo, las fo-tografías o ilustraciones que formen parte de un libro, periódico o revista–, salvo que los titulares de sus derechos estén identificados o localizados, en cuyo caso será necesaria su autoriza-ción para su reproducción y puesta a disposición del público.

La norma concreta quiénes son las Entidades beneficiarias de las obras huérfanas: los centros educati-vos, museos, bibliotecas, hemerotecas, archivos, fonotecas y filmotecas acce-sibles al público, tanto de naturaleza pública como privada y los organismos públicos de radiodifusión, cuyos actos deben llevarse a cabo sin ánimo de lucro y con el fin de alcanzar objetivos relacionados con su misión de interés público. La Autoridad nacional compe-tente recae en la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

En el último capítulo (III) se deter-mina en qué momento se pone fin a la condición de obra huérfana y la com-pensación equitativa a los titulares de derechos. Concretamente los titulares de derechos de propiedad intelectual de una obra huérfana, pueden solicitar

en todo momento ante la Autoridad nacional o ante la entidad beneficiaria el fin de esa condición, presentando prueba suficiente de que ostentan di-cha titularidad. Si la solicitud se hubie-se dirigido ante la Autoridad nacional, esta debe comunicarse inmediatamen-te a la entidad beneficiaria el fin de la condición de obra huérfana. La entidad beneficiaria deberá abstenerse en todo caso, desde el momento de notificación de la solicitud de los titulares de de-rechos o de la comunicación de la Au-toridad nacional, de cualquier acto de explotación de la obra.

Finalmente la norma fija la com-pensación equitativa a los titulares de derechos sobre las obras teniendo en cuenta:

a) El uso efectivamente realizado de la obra huérfana.

b) La naturaleza no comercial de la utilización realizada por las en-tidades beneficiarias con el fin de al-canzar los objetivos relacionados con su misión de interés público, como el fomento del estudio o la difusión de la cultura.

c) Y el posible perjuicio causado a los titulares de derechos.

La cuantía concreta de la com-pensación equitativa se determina por medio del acuerdo entre el titular de derechos y la entidad beneficiaria. Si no se alcanzase dicho acuerdo, y acre-ditado este extremo, la Autoridad na-cional competente, a solicitud de parte, elevará consulta a la Sección Primera de la Comisión de Propiedad Intelec-tual, y determinará, sobre el informe emitido por ésta, la cuantía de dicha compensación equitativa.

El Parlamento Europeo aprobó el pasa-do 9 de junio el Reglamento, propuesto por la Comisión, dirigido a reducir los costes y los trámites para los ciudada-nos que necesiten presentar un docu-mento público en otro país de la UE. Según informó la Comisión Europea en una nota de prensa, «el Reglamento sobre documentos públicos estará dis-ponible en los próximos días, tras su firma por los colegisladores».

Los Estados miembros tendrán un plazo de dos años y medio a partir de la entrada en vigor gradual de las nue-vas normas, para adoptar las medidas necesarias para aplicarlas. Las nuevas normas serán de aplicación plena a partir de 2019.

La Eurocámara ha incluido una cláusula para revisar las nuevas reglas en un plazo de dos años y contemplar la posibilidad de extenderlas a otros do-cumentos públicos relativos al estatus legal y representación de una empresa, diplomas y otros documentos académi-cos y certificados de minusvalía.

La estampilla ya no será necesaria

En la actualidad, los ciudadanos que se trasladen o residan en otro país de la UE deben conseguir una estam-pilla para demostrar que sus documen-tos públicos (por ejemplo, certificados de nacimiento, matrimonio o defun-ción) son auténticos. Con arreglo al nuevo Reglamento, esa estampilla y los procedimientos burocráticos rela-cionados con ella ya no serán necesa-rios al presentar documentos públicos expedidos en un país de la UE a las autoridades de otro país de la Unión. En consecuencia, las nuevas normas garantizarán que los documentos pú-blicos emitidos en un país de la Unión serán aceptados como auténticos en

otro Estado miembro sin necesidad de llevar una estampilla de autenticación o apostilla como es el caso hasta aho-ra, lo que ahorrará tiempo y dinero a los ciudadanos.

Las nuevas normas tienen por ob-jetivo reducir los costes y los trámites teniendo en cuenta que más de 14 mi-llones de ciudadanos europeos viven en otro Estado miembro distinto del suyo, pero sólo afectan la autentici-dad, lo que significa que los Estados miembros seguirán aplicando sus normas sobre el reconocimiento del contenido y los efectos de un docu-mento público expedido por otro país de la Unión.

El nuevo Reglamento pondrá fin a una serie de procedimientos buro-cráticos:– Los documentos públicos (por

ejemplo, certificados de nacimien-to, matrimonio o antecedentes

penales) emitidos en un país de la Unión han de ser aceptados como auténticos en otro Estado miembro sin necesidad de llevar una estam-pilla de autenticación (es decir, la apostilla).

– El Reglamento suprime también la obligación de los ciudadanos de facilitar siempre una copia com-pulsada o una traducción jurada de los documentos públicos. Los ciudadanos también podrán usar un formulario multilingüe, disponi-ble en todas las lenguas de la UE, para su presentación como ayuda a la traducción adjunta a los docu-mentos públicos, a fin de evitar los requisitos de traducción.

– El Reglamento establece salvaguar-dias contra el fraude: si la autoridad receptora tiene dudas fundadas so-bre la autenticidad de un documen-to público, podrá comprobar esa

autenticidad ante la autoridad de expedición en el otro país a través de la actual plataforma informática, el Sistema de Información del Mer-cado Interior (IMI).

Contexto

Alrededor de 13 millones de ciu-dadanos de la UE viven en un país europeo distinto del suyo. Según una encuesta del Eurobarómetro, el 73 % de los ciudadanos de la UE cree que hay que tomar medidas para mejorar la circulación de documentos públicos entre los países de la UE. Los ciuda-danos se quejan a menudo de la bu-rocracia y de los costes que han de so-portar para que un documento público expedido en un país de la Unión sea considerado auténtico en otro país de la Unión. Todos estos trámites requie-ren demasiado tiempo y son excesivos e innecesarios, además de menoscabar el disfrute por los ciudadanos de sus derechos en virtud de los Tratados.

Documentos públicos ‘afectados’

El Reglamento abarca los do-cumentos públicos en los ámbitos siguientes: nacimiento; el hecho de que una persona está viva; defunción; nombre; matrimonio (incluidos la ca-pacidad para contraer matrimonio y el estado civil); divorcio, separación legal o anulación del matrimonio; unión de hecho registrada (incluidas la capaci-dad para inscribirse como miembro de una unión de hecho registrada y la con-dición de miembro de una unión de he-cho registrada); cancelación del regis-tro de una unión de hecho, separación judicial o anulación de una unión de hecho registrada; filiación; adopción; domicilio o residencia; nacionalidad;

ausencia de antecedentes penales; el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo.

El Reglamento establece impresos estándar multilingües como ayuda a la traducción de los documentos públicos relativos a lo siguiente: nacimiento; el hecho de que una persona está viva; defunción; matrimonio (incluidos la ca-pacidad para contraer matrimonio y el estado civil); unión de hecho registrada (incluidas la capacidad para inscribirse como miembro de una unión de hecho registrada y la condición de miembro de una unión de hecho registrada); domicilio o residencia; ausencia de antecedentes penales.

Reacciones

Věra Jourová, comisaria de Justicia, Consumidores e Igualdad de Género, afirmó que «tenemos buenas noticias para las personas que se mudan a otro país de la UE, por ejemplo, para estudiar o trabajar. Estos ciudadanos suelen tener que someterse a trámites burocráticos largos y costosos para presentar un documento público a fin de poder casarse o conseguir trabajo en el país en el que residen. Ponemos fin a esta burocracia y ayudamos a las personas a circular fácilmente por toda la Unión Europea».

Por su parte, la eurodiputada po-nente de las nuevas normas, la socia-lista luxemburguesa Mady Delvaux, defendió que la votación «supone un primer paso» para reducir trámites «tediosos» y subrayó la importancia de «la cláusula de revisión» incluida para explorar en el futuro incluir otros docu-mentos como «diplomas universitarios o certificados de minusvalía» a pesar de «la oposición de parte de los países».

MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE

Aprobado el desarrollo reglamentario de las ‘obras huérfanas’• Real Decreto 224/2016, de 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las ‘obras huérfanas’

LEGISLACIÓN COMUNItARIA

La UE elimina las formalidades burocráticas que obligan a los ciudadanos  a demostrar la autenticidad de los documentos públicos• Reglamento UE dirigido a reducir los costes y los trámites para los ciudadanos que necesiten presentar un documento

público en otro país de la UE

26 | crÓNIca dE trIbuNalEs Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

CRÓNICA DE tRIBUNALES

Otorgado testamento, los hijos del causante pre-tenden su nulidad alegando la falta de capacidad de su padre en el momento de la firma. El Juzga-do desestima la pretensión al no quedar acredita-da dicha falta de capacidad. Alegando error en la valoración de la prueba se acude a la Audiencia Provincial la cual siguiendo la constante doctrina jurisprudencial afirma que toda persona debe su-ponerse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y, en consecuencia, ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demues-tre inequívoca y concluyentemente que al tiem-po de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección. La capacidad del testador es una cuestión de hecho sometida al Tribunal de instancia a cuya apreciación ha de estarse, y la apreciación del notario sobre la capacidad del testador reviste especial relevancia de certidumbre, si bien puede ser desvirtuada por ulteriores pruebas cumplidas y convincentes. El resultado de la prueba pericial

ha de ser apreciado por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración reali-zada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen «las más elementales directrices de la lógica».

La Sala confirma la sentencia recurrida, del examen de las fuentes clínicas, certificados mé-dicos e informes periciales, y de acuerdo con la valoración de la prueba que realizó el Juzgado, se desprende que no existe una prueba conclu-yente sobre la falta de capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamen-to impugnado, el cual resulta coherente con sus testamentos anteriores y el progresivo aleja-miento de su familia, haciendo sentir al testa-dor que son su cuidadora y el marido de ésta, su única familia y a ellos busca recompensar por el trato dispensado, en una evolución de pensa-miento no solo lógica y coherente sino también frecuente como hecho de experiencia.

Interpone demanda grupal una asociación de consumidores solicitando la nulidad de las cláu-sulas suelo por abusivas por falta de transpa-rencia y la devolución de todas las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la referida cláusula.

La sentencia se centra en analizar la retroac-tividad de los efectos de la nulidad y considera que la consabida sentencia del TS, que reconocía la devolución sólo hasta el 9 de mayo de 2013, es una doctrina «sui generis» que no puede ser aplicada extensivamente por los juzgadores de instancia.

Los efectos de la nulidad regulados en el artículo 1.303 del CC, han sido interpretados por abundante jurisprudencia de la Sala 1ª siempre en el mismo sentido de producir efec-tos ex tunc, ya que en caso contrario, considera el juzgador, se produciría no sólo un desequi-librio patrimonial para el usuario sino además un enriquecimiento injusto de la parte benefi-ciada por la cláusula nula, en éste caso el Ban-

co. Además, establece que la restitución debe hacerse con frutos en intereses, porque de no ser así, el banco se financiaría al 0% a costa de sus clientes que tienen la consideración de consumidores.

Además, el Derecho emanado de la Unión Europea, han venido definiendo la situación de inferioridad del consumidor frente al profesional que se limita a adherirse a condiciones redac-tadas de antemano, imponiendo con carácter imperativo que las cláusulas abusivas no vincu-larán al consumidor. Asimismo, la jurisprudencia comunitaria, en virtud de los principios de prima-cía y efecto directo, ha venido afirmando que la consecuencia del carácter abusivo de una cláu-sula en un contrato con consumidores es dejar si aplicación la misma, sin que se pueda modificar su contenido.

En base a todo ello, se estima la demanda y declara la producción de efectos ex tunc de las cláusulas declaradas abusivas y la restitución de las cantidades debidas desde que corresponda.

CIvIL

Capacidad para testar corroborada por notario y dictámenes pericialesSAP Lugo, de 6 abril 2016 (AC 2016, 813)

Eva hernández GuillénÁrea Civil-Departamento de Contenidos

CIvIL-MERCANTIL

Retroactividad total de los cobros indebidos por nulidad de cláusula sueloSJM de Pamplona de 17 de mayo de 2016 (JUR 2016, 122770)

Ana Barberia LegarraÁrea Mercantil. Departamento de Contenidos

Ponente: J. MalenovskySe plantea al TJUE una cuestión prejudicial, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Car-tagena (Murcia), en el marco de un litigio con Finanmadrid y los Sres. A. Z. y otros en relación con las cantidades debidas en cumplimiento de un contrato de préstamo al consumo.

El Sr. A. Z. celebró un contrato de préstamo con Finanmadrid para financiar la compra de un coche. Ante el impago de las cuotas de de-

volución del préstamo Finanmadrid declaró el vencimiento anticipado del contrato y solicitó al secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena el inicio de un proceso monitorio contra los demandados. El secretario judicial dictó el decreto que daba por terminado el proceso monitorio y Finanmadrid solicitó al Juzgado de Primera Instancia de Car-tagena la ejecución de dicho decreto. Aquí es dónde el juez plantea la duda de la validez de

la regulación española sobre el proceso moni-torio ya que dicha normativa únicamente prevé la intervención del juez en el proceso monitorio cuando de los documentos que se adjuntan a la petición resulta que la cantidad reclamada no es correcta, en cuyo caso el secretario judicial debe informar al juez de esta circunstancia, o cuando el deudor formula oposición al reque-rimiento de pago. Dado que la resolución del secretario judicial es un título ejecutivo judicial

con fuerza de cosa juzgada, el juez no puede examinar de oficio, en el procedimiento de eje-cución, la posible existencia de cláusulas abu-sivas en el contrato que dio lugar al proceso monitorio.

El TJUE considera que las particularidades del proceso monitorio español son tales, que cuando no concurran las circunstancias antes indicadas que determinan la intervención del juez, éste concluye sin que pueda realizar un control de la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas, podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que en ningún momento del procedimiento tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación. Por tanto este régimen procesal puede vulne-rar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13/CE sobre las cláu-sulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Ponente:  Excma. Sra. D.ª Margarita Robles Fer-nández

La sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, ha visto del presente recurso de casación, inter-puesto por el Abogado del Estado y por la So-ciedad Compañía Española de Laminación, S.L, contra Sentencia dictada el 3 de julio de 2014, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la que se estimaba parcialmente el recurso interpuesto contra la vía de hecho que se entien-de producida en una finca de Castellbisbal, en lo que se resolvió que no existía ocupación de hecho del suelo y por ende, no cabe cesación de la ocupación por tratarse de terrenos que forman parte del dominio público hidráulico, lo que le

confiere las características de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Las representaciones, tanto de la Adminis-tración General del Estado, como de la Compa-ñía Española de Laminación S.L, formularon tres motivos de recurso:

Abogado del Estado:1.º La Sentencia ha resuelto con carácter

prejudicial, sobre la calificación de terrenos de dominio público, como de propiedad privada, cuando los bienes pertenecientes al demanio, se recogen en la Constitución y por tanto deben quedar lejos del pronunciamiento prejudicial a efectos de «vía de hecho» que hace la Sentencia, al tener carácter constitucional.

2.º Quebrantamiento de las normas esenciales del juicio al haberse presentado por la actora un dictamen pericial de parte, objeto de ratificación, pero no objeto de contradicción, argumentando así que un dictamen de parte no puede servir de base para la fijación del valor de lo ocupado y desvirtuar la presunción de legali-dad y acierto de las resoluciones.

3.º Vulneración del RD Leg. 1/2001, de 20 de julio, Ley de Aguas y la Constitución, en cuan-to recogen las notas de inalienabilidad, inembar-gabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de las Administraciones Públicas.

Compañía Española de Laminación, S.L:

1.º Vulneración de la LEC y valoración ar-bitraria de las pruebas, cuando la sala concluye que no ha quedado acreditado el demérito de la finca, vulnerando así la Constitución y la Ley de Expropiación Forzosa (LEF), ya que de ahí se deduce la necesidad de indemnizar el demérito cuando se trata de una expropiación parcial.

2.º Vulneración de la Constitución y la LEF, que señala que en los supuestos de vía de he-cho, la indemnización que se reconozca por tal concepto, debe devengar intereses de demora, desde el momento de la ilegal ocupación de la finca y no desde el requerimiento efectuado por la Administración por la vía de hecho, tal y como lo entiende la recurrente.

3.º Vulneración de la Ley jurisdiccional, al no haberse impuesto una condena en costas a la Administración, pese a la temeridad de la misma cuando invocaba que la finca formaba parte del dominio público hidráulico del cauce del río Llobregat, a pesar de saber que ello no se correspondía con la realidad.

Una vez examinados los motivos alegados por ambos (Fundamentos cuarto a octavo de la presente sentencia) y teniendo en cuenta que el Tribunal «a quo», empezó por rechazar la ale-gación de la Administración que ponía en duda la titularidad de los terrenos, aduciendo que eran parte del dominio público hidráulico del río Llobregat, esta sala del TS decidió no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por ambas partes.

tJUE

La normativa española sobre el proceso monitorio vulnera el Derecho UESTJUE, de 18 febrero 2016 (Sala Primera) (Asunto C-49/14) (TJCE 2016, 53)

Mari Cruz Urcelay LecueAbogada. Directora Revista Aranzadi Unión Europea (RAUE)

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIvO

Indemnización equivalente al justiprecio incrementada en un 25% por el demérito producido tras una expropiación parcialSTS 999/2016, de 6 mayo (JUR 2016, 106019)

henar del Olmo BerzosaEditora. Departamento Derecho Público

crÓNIca dE trIbuNalEs | 27 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Ponente: Exmo. Sr. D. Julián Artemio Sánchez Melgar

Los acusados trajeron a España a dos ciudada-nas nigerianas a las que prometieron trabajo en Tenerife como peluqueras. Una vez allí fueron obligadas a prostituirse para pagar la deuda que habían contraído con ellos y que ascendía apro-ximadamente a 4.000 euros cada una ellas. Fue-ron condenados por la Sección 2ª de la Audien-cia Provincial de Santa Cruz de Tenerife como autores de un delito de trata de seres humanos del art. 177 bis.1 CP en concurso medial con un delito de prostitución del art. 188.1 (art. 187.1 en su redacción actual) y un delito de inmigración ilegal del art. 318.1 CP; la pena para cada uno de ellos: 5 años y 6 meses de prisión.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo estima el recurso del Ministerio Fiscal y condena a los acu-sados como autores de dos delitos de trata de se-res humanos en concurso medial con un delito de

prostitución coactiva y dobla condena (de 5 años y 6 meses de prisión a 10 años y 7 meses) para cada uno de ellos. Aplica por primera vez el criterio establecido por Acuerdo Plenario de 31 de mayo de 2016: «El delito de trata de seres humanos defi-nido en el artículo 177 bis del Código Penal, refor-mado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas con arreglo a las normas que regulan el concurso real».

En el delito de trata de seres humanos se cometen tantos delitos como víctimas dado tiene un sujeto pasivo individual, y no difuso o plural dado que el bien jurídico protegido es la dignidad de la persona. «Además, cuando el precepto excluye todo tipo de consentimiento de la víctima en estos comportamientos delicti-vos, que proyectan su protección por encima de cualquier otra consideración, es evidente que la ley penal contempla a la víctima como un sujeto pasivo individual», concluye el Alto Tribunal.

Ponente: Excma. Sr. Fermín Javier Echarri Casi.Largas esperas, filas interminables, precios des-orbitados…, son circunstancias nada excepcio-nales ante la celebración de cualquier evento deportivo importante. Cientos de personas están dispuestas a muchos sacrificios por conseguir la ansiada entrada y, evidentemente, siempre hay alguien que también está dispuesto a aprove-charse de esta situación. Con la Eurocopa en las retinas, la sentencia que referenciamos nos «re-trotrae» ni más ni menos que al Mundial de fút-bol de Sudáfrica, uno de esos eventos en el que, recordemos, España ganó el Mundial.

El condenado en esta sentencia, adminis-trador de una agencia de viajes, vendió paque-tes para la final del Mundial con entradas que resultaron ser falsas e incluso consiguió fletar un avión para el traslado al evento, alterando una transferencia en la que simulaba haber pagado el coste del vuelo a Johanesburgo. La Audiencia Nacional condena por estos hechos al acusado a cuatro años de cárcel, por un delito de estafa continuada agravado por el valor de la defrau-dación en concurso con otro de falsificación en documento mercantil. La Sala le aplica las ate-nuantes de dilaciones indebidas y de reparación

del daño por haber devuelto el dinero a algunos de los afectados y le absuelve del delito de alza-miento de bienes.

La Sala ordena que el acusado, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a los perjudicados (al menos 66 personas) por el dinero gastado en el paquete del viaje, 2.495 euros, más 1.500 euros por los daños morales causados, teniendo en cuen-ta indemnizaciones similares impuestas por otros tribunales. Asimismo se le condena a indemnizar a Worldwide Charters International con 135.292 euros por el combustible del vuelo y a Pullmantur Air SA con 349.708 euros por el coste del flete del avión.

La Sala afirma que el administrador «engañó a una generalidad de personas haciéndoles creer que podía organizar un traslado a Sudáfrica para presenciar la Final del Campeonato del Mundo de Fútbol, del que la selección española iba a ser partícipe, y que disponía de entradas para tal evento, y de disponibilidad económica suficiente para hacer frente a los costes que ello conllevaba, lo que evidentemente no era así».

La sentencia absuelve a dos entidades ase-guradoras en su calidad de responsables civiles directos y a la entidad Viajes Mundo Tres SA como responsable civil subsidiario.

PENAL

Trata de seres humanos: tantos delitos como víctimasSTS, de 17 junio 2016 (JUR 2016, 136186)

Todo por el fútbolSAN, de 24 mayo

Ponente: Excmo. Sr. D. Emilio Frías PonceSe impugna en el presente recurso de casación la sentencia de la AN que desestimó el recurso con-tencioso-administrativo interpuesto por la enti-dad Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras, SA contra la resolución del TEAC que desestimó las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción por el concepto de Impuesto Especial sobre Determinados Medios de Transporte durante el ejercicio 2008.

El empresario alegó ante el Tribunal Eco-nómico-Administrativo Central que había com-prado su yate «Elena» para «desarrollar una actividad empresarial de arrendamiento de em-barcaciones de lujo y pequeños cruceros por el Mediterráneo».

A juicio de la Inspección, el TEAC y la Sala, el yate del citado empresario ha navegado en nume-rosas ocasiones durante el año 2008 como yate de recreo. La Sala considera probado que el buque estuvo navegando constantemente por zonas tu-rísticas y aguas españolas en concepto de buque de recreo, ocupado por tripulación y por invitados.

En el fallo la Sala manifiesta que no hay ninguna prueba, ni en la contabilidad, ni el Im-puesto sobre Actividades Económicas, ni en la declaración del IVA, que demuestre el negocio empresarial de arrendamiento de embarcacio-nes de lujo que indica la recurrente.

Los abogados de la recurrente sostienen que el barco estuvo realizando navegaciones de prueba y no se utilizó para el mero recreo entre el 24 de agosto de 2008 y el 23 de diciembre de ese

mismo año. Durante las navegaciones de prueba sufrió averías importantes que impidieron que se solicitase su matriculación.

Puede aceptarse, como dice la recurrente, que un buque que todavía está en fase de prueba tenga que someterse a navegaciones de prueba. Lo que no entiende la Sala es que estas pruebas no las haga el astillero, que no se realicen en sus proximidades y que, además, se prolonguen durante más de un año.

La parte se remite al contenido del artículo 77 bis de la Ley 19/1994, del Régimen Económico y Fiscal de Canarias, para solicitar la anulación de la liquidación, al entender que la matricula-ción no está sujeta al citado impuesto. La Sala no rebate esta cuestión, pero deja claro que, en este caso, no se está gravando una primera matricu-

lación sino la utilización de la embarcación para actividades de recreo sin haber sido matriculada.

Hace hincapié la recurrente en que el tributo debió haberse liquidado a la persona o personas físicas que utilizaron el buque con fines recreati-vos, no a la sociedad propietaria. Esta alegación debe rechazarse, ya que la regularización trae cau-sa de la utilización del barco en actividades de na-vegación privada de recreo, sin haber solicitado su propietaria la primera matriculación definitiva en España dentro del plazo legalmente establecido.

De las pruebas que figuran en el expediente, se desprende, sin ningún género de duda, que la conducta de la entidad fue culpable y negligente ya que el buque «Elena» navegó constantemen-te sin estar matriculado en ningún registro de embarcaciones y, por tanto, sin liquidar el co-rrespondiente impuesto.

La Sala del TS, como ya lo hizo en su mo-mento la AN y el TEAC, ve en esta forma de ac-tuar por la parte de la entidad la intención de eludir el impuesto mediante la matriculación ex post facto en Canarias, presentando como bu-que de crucero un buque que durante el ejercicio 2008 estuvo realizando actividades de recreo.

Por todo lo expuesto, la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo desestima el recurso de casación interpuesto por la entidad Enrique Ortiz e Hijos, Contratista de Obras, SA.

Ponente: Excmo. Sr. Jordi Agustí JuliáSi bien es verdad, que es doctrina ya reiterada que la vigencia de un convenio colectivo extraes-tatutario no va más allá de la pactada, por tener eficacia contractual, la peculiaridad de esta sen-tencia, de 29 de marzo, reside en la sucesión de diferentes acuerdos de distinta naturaleza, que van surgiendo escalonadamente para suplir el bloqueo de las negociaciones a nivel sectorial.

Previamente partimos de la existencia de un convenio colectivo extraestatutario que mejoraba

el convenio sectorial del transporte de mercan-cías de Barcelona, en lo que éste se encontraba en ultraactividad en vías de negociación y que hasta el momento sigue aún sin renovarse.

Una vez llegado el término de la vigencia del citado convenio extraestatutario, y sin que pueda operar la ultraactividad, como ya hemos advertido (STS de 29 de marzo de 2010, RJ 2010, 4149), una conocida empresa de transportes fir-mó un Acuerdo para extender la aplicación del convenio extraestatutario durante varios meses

más, de forma que una vez renovado el convenio sectorial sustituiría a dicho Acuerdo. La empre-sa denunció el Acuerdo y una vez finalizada su vigencia dejó de aplicarlo.

El sindicato demandante sostiene que dicho Acuerdo tenía eficacia de Convenio colectivo, por lo que no puede dejar de aplicarse unilateralmente, y que las condiciones salariales son condición más beneficiosa por su naturaleza contractual.

No está de acuerdo el Supremo, que remi-tiéndose a su sentencia de 14 de mayo de 2013

(RJ 2013, 6080), en la que se reitera que los Convenios extraestatutarios no están sometidos a ultraactividad y no generan condición más be-neficiosa, considera que dicho Acuerdo de em-presa es también extraestatutario, y por tanto, no puede beneficiarse de las garantías estatutarias como la ultraactividad, pero tampoco genera condiciones más beneficiosas, ya que ha sido fruto del pacto, y esto no es indicativo de que exista voluntad empresarial para incorporarlo definitivamente al contrato de trabajo.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo reunida en Pleno ha dictado dos sentencias corri-giendo su doctrina anterior a la luz de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sen-tencias de 22 de mayo de 2014 y 12 de junio de 2014 sobre la retribución aplicable en las vacaciones.

El Alto Tribunal establece que la retribución que ha de ser abonada durante el período de va-caciones, y que debe fijar la negociación colecti-

va en cada caso, ha de atender a la finalidad de descanso efectivo que tienen las vacaciones re-tribuidas, sin que pueda disuadir o desincentivar su disfrute. Por lo que mientras se disfrutan las vacaciones anuales el trabajador debe continuar percibiendo la retribución ordinaria o la habitual.

Una de las sentencias se refiere a la empresa Contact Center, las comisiones y/o incentivos a la producción que son variables y percibidos con

habitualidad por los trabajadores debe ser in-cluido en la retribución normal o media durante sus vacaciones.

La otra sentencia que se referencia discute tres conceptos retributivos de la empresa Tele-fónica Móviles España SAU. En concreto, el bo-nus de devengo anual en función de objetivos se considera extraordinario por lo que no debe incluirse en la retribución de las vacaciones. En

cambio, deben retribuirse como ordinarios los complementos de carrera comercial (percibido en cantidad fija y por 14 pagas en función del nivel de desarrollo alcanzado en la actividad pro-fesional) y el de disponibilidad (percibido como compensación fija a razón de una cantidad por hora y obligatorio para el personal que presta servicios en unidades que requieran un mante-nimiento u operación permanente).

tRIBUtARIO

Sanción millonaria al titular de un buque por matriculación fuera de plazoSTS, de 31 mayo 2016 (JUR 2016, 123585)

SOCIAL

El convenio colectivo extraestatutario no tiene ultraactividad y no genera condiciones más beneficiosasSTS núm. 248/2016, de 29 marzo (RJ 2016, 1699)

Las comisiones o incentivos habituales deben incluirse en la retribución de las vacacionesSSTS, de 8 junio 2016 (JUR 2016, 133681 y 134995

Roberto Alonso GómezÁrea Social-Departamento de Contenidos

Mabel Inda ErreaÁrea Social-Departamento de Contenidos

Inés Larráyoz SolaÁrea Penal. Departamento de Contenidos

Elena Gómez varelaÁrea Derecho Público-Departamento de Contenidos

Maite de la Parte PolancoÁrea Penal, Constitucional y Comunitario-Departamento de Contenidos

28 | NuEvas tEcNOlOGías Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

Con la llegada de las vacaciones escolares, el tiempo de ocio de los me-nores aumenta de forma considerable y, al mismo tiempo, su exposición a los dispositivos electrónicos. Las nuevas tecnologías son una parte más de la vida de nuestros hijos, han nacido con ellas y se desenvuelven, en principio, con una soltura no exenta de riesgos.

Para profundizar, precisamente en los peligros y riesgos que acechan a los menores en Internet y en el uso de las nuevas tecnologías, contamos con una abogada experta en estas lides, tal y como se reflejan en sus colaboracio-nes en Legal Today, Miriam Guardiola Salmerón.

Miriam es una experta de los «de-litos ing» –permítanme el atrevimiento con la denominación–, delitos que nos hemos familiarizados con ellos por su denominación en inglés y que están estrechamente vinculados a lo que se han denominado ciberdelitos: child grooming, sexting, sextorsión, cibers-talking, dating violence, cyberbulling… Como apunta nuestra experta, «delitos que afectan directamente al menor por ser el colectivo más desprotegido, sen-sible y vulnerable ante estos ataques».

Pero antes de adentrarnos en co-nocer estos delitos, tenemos que tener presente «la importancia de inculcar un uso responsable y seguro de inter-net», tal y como apunta Miriam Guar-diola, además de «fomentar prácticas y hábitos saludables». Las nuevas tec-nologías son «una herramienta fantás-tica para el desarrollo psicosocial del menor, pero debe complementarse con medidas educativas dirigidas a realizar un uso adecuado de las redes sociales y de las nuevas tecnologías, informando de los riesgos e, incluso, de su responsabilidad penal, de las consecuencias de sus actos y compor-tamientos».

La labor informativa es una res-ponsabilidad de los padres, de los centros docentes, de las instituciones

y administraciones. La velocidad de los cambios tecnológicos está haciendo que, incluso los padres tengan que ac-tualizarse y ser los primeros en formar-se para enseñar y educar a sus hijos. Porque los riesgos que se presentan no son sencillos de gestionar y, muchas veces, fáciles de identificar.

Child grooming

Así, Miriam Guardiola considera que uno de los riesgos más peligrosos es el llamado child grooming en el que «un adulto (generalmente un depreda-dor sexual) contacta con un menor a través de redes sociales o valiéndose de Internet para crear un vínculo afec-tivo, intentando ganarse la confianza del mismo, para concertar una cita

con claros fines sexuales». Pedófilos o pederastas se esconden detrás del anonimato valiéndose de «perfiles falsos o de información distorsionada para captar la atención de los menores y beneficiarse de la vulnerabilidad, de la inocencia y del desconocimiento de los niños.

Otra de las situaciones cuyo peli-gro va en aumento, apunta Miriam, es el «descontrol de la imagen del menor. Y es que, una vez que el menor sube su imagen a Internet, pierde el control de la misma». Así, la práctica social del sexting ha crecido en los últimos años y, también entre los menores. «El envío de imágenes, vídeos o cualquier otro contenido erótico, sexual o porno-gráfico es susceptible además de otro tipo de situación asociada como es la sextorsión, es decir, extorsionar a la víctima con la amenaza de difundir o divulgar las imágenes si no se cede a las pretensiones económicas o emocio-nales», concluye la abogada.

Junto a esta difusión de la imagen, surge otra práctica conocida como «morphing» en la que la imagen «di-fundida en red es distorsionada, ma-nipulada y modificada (incluso con connotaciones sexuales y vejatorias y con consecuencias trágicas y trau-máticas ya que el daño reputacional es irreversible) vulnerando no sólo la imagen del menor, sino su intimidad y dignidad»

Junto a estas situaciones, nos en-contramos otras que, en ocasiones, han tenido consecuencias graves en la integridad de los menores, terminando incluso en el suicidio. Nos referimos a las situaciones de acoso.

Así, como consecuencia de la «sobreexposición del menor en redes sociales y la omnipresencia de las TIC,

–nos cuenta Miriam Guardiola– se han generado nuevas formas de aco-so, como el llamado ciberstalking o acoso repetido y continuado a través de Internet y las nuevas tecnologías, impidiendo a la víctima desarrollar una vida normal».

Un tipo de acoso muy próximo al anterior es el «dating violence» o la violencia entre parejas jóvenes o ado-lescentes. Este tipo de acoso se ha vis-to agravado con el auge de las nuevas tecnologías, «ya que cada vez es más frecuente que manipulador controle a la víctima de manera continuada y omnipresente a través del móvil, or-denador y valiéndose de Internet y re-des sociales y –en opinión de Miriam Guardiola– este tipo de violencia se perpetuará en el futuro de esas jóvenes relaciones de manera nociva y tóxica, y degenerará de manera perversa en la tan temida violencia de género en adultos».

Por último y, tal vez el más cono-cido por sus consecuencias trágicas entre los jóvenes tenemos que hablar del cyberbulling o ciberacoso, «un acoso axfisiante y demoledor para el menor (que se encuentra acosado las 24 horas del día, 7 días a la semana, los 365 días del año de la manera más cruel y deleznable)». Además, esto no acaba aquí, como nos apunta Mi-riam Guardiola, cada vez más surgen nuevas modas o casos de ciberacoso, como el llamado «happy slapping» en el que «dos o más acosadores atacan a un menor, y en el que además de la agresión física, hay una agresión moral devastadora puesto que esa agresión en grabada y difundida en las redes y a través de Internet».

Ante esta perspectiva, los riesgos de los menores asociados a las nuevas tecnologías crecen cada día y como sociedad debemos tomar conciencia de los problemas. Como profesiona-les, tenemos que implicarnos, porque como bien señala Miriam guardiola, «es necesario y urgente informar a los menores de sus derechos, deberes y obligaciones cuando se trata de nue-vas tecnologías».

El pasado 23 de junio el Reino Unido votó a favor de su salida de Unión Eu-ropea, un proceso, más conocido como Brexit, que tendrá consecuencias en función de las negociaciones que se inicien a partir de la presentación ofi-cial por parte del Gobierno Británico de su intención de retirarse de la UE y se active el artículo 50 del Tratado de la Unión Europea.

El Tratado estipula un plazo de dos años máximo para la negociación del Acuerdo que establecerá la forma de retirada y el marco de relaciones futu-ras con la Unión Europea. Así, pues, se abre un proceso de negociaciones que, incluso se puede alargar por encima de los dos años previstos, si el Consejo Europeo y el Reino Unido deciden pro-rrogarlo.

Esta situación es nueva, para la Unión Europea y para sus Estados miembros. Partiendo que su regulación es tan sencilla como la que establece el ya mencionado artículo 50 TUE, nos encontramos en una situación de in-certidumbre para la ingente cantidad de asuntos a negociar y los efectos que tendrá en las futuras relaciones entre la UE y el Reino Unido.

Una de las incógnitas a e este res-pecto será el status que quiera asumir Reino Unido en sus relaciones con la Unión Europea, si volverá a ser parte de la EFTA y se adherirá al Acuerdo sobre el Espacio Europeo, algo que no tendría mucho sentido ya que se le aplicaría el régimen de libre circulación de trabajadores, una de las razones es-grimidas justamente para justificar su salida de la UE. Podría ser miembro de

la EFTA y mantener acuerdos puntua-les o, según el contenido de al Acuerdo de retirada ser este mismo el que esta-blezca todas las relaciones de futuro a modo de un Acuerdo de Asociación o, limitarse a aspectos aduaneros o co-merciales.

Con independencia del Acuerdo y de sus cuestiones formales, hay aspec-tos vinculados al mundo tecnológico y digital que verán implicados.

Protección de datos

Así, en materia de protección de datos, la normativa europea dejaría de aplicarse en Reino Unido a la fina-lización del plazo de negociación (hay que tener en cuenta que este empezará a correr cuando se haga la oficial la co-municación a la UE), lo que llevará, de

un lado, que la Comisión Europea de-signe al Reino Unido como tercer país seguro (en caso contrario, a las empre-sas encargadas del procesamiento de datos se le aplicarán normas más es-trictas para la transferencia de datos) y, de otro, que los empresas británicas que operen en la Unión Europea ten-drán que cumplir con el reglamento general de protección de datos, que, justamente, estará en vigor unos me-ses antes de la finalización del plazo de negociación establecido en el Tratado de la Unión.

El Brexit también afecta al comer-cio electrónico. Así, tendremos que ver cuál es el régimen arancelario que se le aplique al Reino Unido en función del status comercial que negocie con la Unión Europea, lo que puede su-poner un encarecimiento de los pro-ductos que se vendan con origen en el Reino Unido o, incluso, una pérdida de confianza por parte del consumi-dor europeo, como señalan algunos expertos.

Además, el Brexit supondrá la salida del Reino Unido del Mercado Único Digital que afectará tanto a las retrasmisiones efectuadas desde dicho Estado, como a las licencia y autoriza-

ciones audiovisuales. También, tendrá efecto en el Mercado Único de la Co-municaciones Electrónicas de tal forma que los operadores británicos acusarán ciertas restricciones para operar en el mercado de la UE.

Sin olvidar que, como profesiona-les, tendremos que tener en cuenta que para la resolución de controversias de-jarán de aplicarse instrumentos como los Reglamentos europeos de compe-tencial judicial, reconocimiento de re-soluciones judiciales, el Reglamento de Bruselas I bis, entre otros. Por lo que las reclamaciones entre empresas y las reclamaciones de los consumidores tendrán procedimientos similares a los de países terceros de la UE.

Estamos ante un nuevo para-digma en el ámbito europeo, un precedente importante para que la Comisión Europea y el resto de ins-tituciones europeas establezcan y definan las reglas del juego que, de un lado, garanticen al máximo los derechos de los ciudadanos y de las empresas de la Unión y, de otro, des-animen a otros Estados a tomar una iniciativa similar. El Reino Unido ha sido siempre un duro negociador para impedir cualquier avance en la Unión política europea, que su salida no sea para los 27 un trauma, sino, todo lo contrario, la esperanza de avanzar y profundizar en los cimientos que for-jaron los fundadores de las Comuni-dades Europeas.

Los riesgos de las nuevas tecnologías en los menores

El Brexit, también tecnológico y digital

Abogado. Fundador de Law&Trends

FERNANDO J. BIURRUN

Abogado. Fundador de Law&Trends

FERNANDO J. BIURRUN

NUEvAS tECNOLOGÍAS

La labor informativa es una responsabilidad de los padres, de los centros docentes, de las instituciones y de la Administración

Los riesgos de los menores asociados a las nuevas tecnologías crecen

El Brexit supondrá la salida del Reino Unido del Mercado Único Digital

GEstIÓN dEl dEsPachO | 29 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

GEStIÓN DEL DESPAChO

Es un hecho constatado que, a pesar de ser conscientes de su importancia, mu-chos abogados son reticentes a los pro-cesos de presupuestación y gestión de los honorarios profesionales, abordan-do esta materia de forma poco eficaz. Las causas de dicha actitud pueden ser variadas, pero por destacar algunas, nos inclinamos ante el absurdo temor reverencial que produce el acto de pe-dir al cliente la retribución por nues-tro trabajo, la dificultad de centrarse en dicha materia cuando la carga de trabajo del propio asunto nos abruma, un secular rechazo inconsciente a «pe-dir dinero» y, finalmente, la endémica desorganización de los despachos en materia de gestión de los aspectos económicos.

Expuesto lo anterior, vamos a realizar un recorrido por las medi-das que consideramos de ineludible implantación para que un despacho pueda gestionar de forma solvente esta materia.

1º.– Cálculo del coste de los profesionales

Uno de los aspectos más impor-tantes para la determinación de la rentabilidad económica del trabajo del abogado reside en el cálculo del denominado coste-hora, es decir, la determinación del coste que repre-senta una hora del trabajo del abo-gado. La cuestión no es baladí, pues si en un despacho se conoce anual-mente el coste de la hora de todos

sus profesionales y se emplea dicha magnitud para determinar el coste de los servicios que vamos a prestar, aquel dispondrá de una importante ventaja competitiva respecto a otros despachos que no sigan este proce-dimiento. Igualmente, esta magnitud nos ayudará a determinar si nuestro trabajo es o no rentable, ya que en todo momento sabremos dónde está el límite en el que el despacho deja de obtener beneficios y comienza a tener pérdidas.

2º.– Disposición de un baremo en el despacho

Todo despacho debe disponer de una política de precios, la cual puede materializarse a través de la implan-tación de un baremo personalizado a través del cual podemos disponer de un instrumento destinado no solo a regular los precios, sino a coordinar numerosos aspectos vinculados al pro-ceso de minutación que siempre han estado ahí, pero respecto a los cuales nunca hemos actuado con uniformi-dad. Así, el baremo podrá recoger los siguientes aspectos:

– Los precios para los asuntos que más habitualmente se encargan al despacho.

– Los gastos y suplidos relaciona-dos con el encargo que se encuentran excluidos de los honorarios.

– La forma habitual de distribu-ción de pago de los honorarios en fun-ción del tipo de asunto.

– Los diversos tipos de retribu-ciones (fijas, periódicas, mixtas y por resultado) estableciéndose el valor mínimo de las igualas en función del tipo de empresa (pequeña, mediana y grande), el precio de las horas de so-cio, asociado y junior, los porcentajes de resultado, etc.

– Se establece el porcentaje de las bonificaciones a aplicar a la minuta re-sultante por los servicios prestados por el despacho en función del parentesco del cliente.

3º.– Presupuestación previa al encargo

Antes de comenzar la relación profesional, y dando cumplimiento a los principios de transparencia y pre-visibilidad que rigen esta materia, es fundamental elaborar un presupuesto para el examen y, en su caso, aproba-ción por parte del cliente.

4º.–Firma de hoja de encargo

La hoja de encargo constituye un elemento de notable trascendencia para garantizar la transparencia que debe presidir la relación abogado-cliente y con ello fortalecer la confianza necesaria para sustentar dicho vínculo. Aprobado el presupuesto, debe documentarse la relación a través de la correspondiente hoja de encargo en la que se recogerá el contenido de aquel, es decir, la cuantía pactada y las fases de pago de las co-rrespondientes provisiones.

De esta forma, se garantiza el de-venir de una relación bien estructurada y en la que se producirán escasas sor-presas en la misma y, en su caso, qué duda cabe que existirán mecanismos precisos para solventarlas.

5º.– Un buen sistema de gestión del proceso de facturación

Finalmente, el abogado necesita del pago puntual de los honorarios para el cumplimiento de sus objetivos de atención de los costes y obtención del correspondiente rendimiento que le permita la supervivencia y el creci-miento. Por otro lado, el cliente quiere conocer el coste de nuestros servicios y la forma en la que va atender los mismos.

El proceso de presupuestación y facturación, que da solución a ambas cuestiones, puede definirse como un conjunto de normas y procedimientos internos del despacho que tiene por objeto la gestión de la presupuestación y facturación a los clientes con el fin de garantizar que la elaboración del pre-supuesto, la emisión de las facturas y el pago de las mismas se lleven a cabo de forma ordenada y eficaz. Este pro-ceso constituye una herramienta esen-cial para la gestión de los honorarios profesionales, otorgando con ello de mayor eficacia los aspectos relativos a la entrada de recursos económicos en el despacho y siendo, a su vez, un valioso instrumento de fidelización y satisfacción al cliente.

En consecuencia, implementando estas medidas, que calificamos como los pilares del proceso de gestión de los honorarios profesionales, qué duda cabe que ambas partes, cliente y abo-gado, dotarán al mismo de la necesaria fluidez que permita a éste centrarse en el asesoramiento y defensa de aquel sin sobresaltos.

Los pilares de la gestión de los honorarios por el abogado

Socio Director de Leon & Olarte Firma de Abogados, SLP y Experto en Gestión y Organización de Despachos Profesionales

ÓSCAR FERNáNDEz

LEÓN

No ha habido periodo más complica-do para la profesión que estos años de recesión. La presión por facturar, la tensión entre los socios, la caída de precios exigida por los clientes… gene-rando un stress adicional que sin duda ha afectado a los abogados que han sufrido las inclemencias del entorno legal.

Ni que decir que esto ha supuesto un deterioro extra para las personas que han tenido que trabajar en un en-torno hipercompetitivo donde han caí-do muchos de los paradigmas estable-cidos como reglas del juego en el que la profesión evolucionaba hacia nuevas competencias y nuevas funciones como las comerciales tan ajenas a abogacía en otros tiempos.

Así pues, la profesión ha evolucio-nado añadiendo nuevas tareas de ges-tión y desarrollo de negocio. Muchos abogados se quejan lastimosos de que ser abogado hoy en día ya no es lo que era en su inicio profesional cuando se centraban solo en los aspectos técnicos que afectaban a sus clientes. La disi-pación de funciones en la actualidad y el desarrollo de las comunicaciones hacen que el abogado reciba muchas llamadas a lo largo del día (o incluso WhatsApps) que necesitan ser aten-didas con cierta inmediatez, miles de reuniones y diferentes actividades comerciales, por lo que es difícil en-contrar el momento para centrarse y escribir o pensar con tranquilidad. Las

interrupciones son continuas y requie-ren una buena gestión si no quieres acabar con cierta esquizofrenia. El día a día se convierte en frenético y el «multitasking» junto con las nuevas tecnologías exige una disponibilidad inusitada hasta el momento.

En este entono es cuando empiezo a oír la palabra Mindfulness y empie-zo a leer sobre su significado, ya que suena a otra palabra de moda, pero para mi sorpresa el concepto además de tener todo el sentido encaja per-fectamente con la realidad concreta que está viviendo el sector legal. El Mindfulness o conciencia plena es un concepto en la focalización de la con-centración y está basado en técnicas de meditación budista. Este concepto se desarrolló y se introdujo en occidente por Jon Kabat-Zinn. La definición que hace este autor es: «Mindfulness sig-nifica prestar atención con intenciona-lidad, pensar en el momento presente y sin juicios previos». En definitiva, tal y como lo interpreto es poner tus cinco sentidos en lo que estás haciendo, in-tentando gestionar las interrupciones.

Para el día a día que llevamos resulta sin lugar a dudas (no sé si lla-marlo técnica o filosofía) un concepto que nos puede ayudar a centrarnos en lo que hacemos sin tener en la cabeza todo los que nos queda por hacer, las preocupaciones, los miedos y las ansie-dades. Una realidad que por la propia evolución de la profesión se hace pa-tente más y más.

Entiendo el «Mindfulness» es una meditación sencilla que fuerza a la persona a prestar atención a sus ex-periencias en cada momento. Si bien los beneficios de la meditación se han entendido desde hace siglos, los es-tudios recientes de la neurociencia y la psicología sugieren que la práctica regular aumenta la capacidad de con-centración, mejora la agudeza y la re-solución de percepción, mejorando la capacidad respuesta ante situaciones de tensión o complejas. Pero incluso los expertos van más allá, la medita-ción también puede reducir el estrés, aumentar la respuesta inmune, y au-mentar las emociones positivas.

Pero cuál es mi sorpresa, cuando para preparar este artículo veo que las principales universidades americanas de derecho (Berkeley, Harvard…) tie-nen cursos específicos de Mindfulness especializados para abogados. Y es que creo que como concepto se adap-ta muy bien a la ayuda que necesita el abogado ante una profesión que ha incorporado múltiples funciones y la inmediatez que suponen las nuevas vías de comunicación. Poner foco y concentración es sin duda una ayuda que nos puede servir para conseguir ser más efectivos en nuestro día a día y por lo tanto aminorar nuestro nivel de stress. Sí que es cierto que la palabra Mindfulness es de esas que se cuela en casi todas las disciplinas porque su práctica es aplicable más que a la profesión al entorno en el que vivimos.

La práctica del Mindfulness no re-quiere mucho tiempo, parece ser que que puede ir de diez minutos a media hora. Pero más allá de la técnica me quedo con la reflexión, la importancia de

centrarse en cada cosa que haces, ple-na conciencia, sin las interrupciones que uno mismo se procura (lo que debo de hacer, lo que no he hecho, lo que debo entregar) y las particulares del día a día.

Pero más allá del sentido común, los beneficios del Mindfulness parecen probados. Una investigación publicada en la revista Journal of Internal Medici-ne reveló que practicar media hora de

Mindfulness diaria alivia los síntomas de trastornos como la depresión o la ansiedad. No me sorprende, porque todo aquello que te ayuda a organizar a reflexionar y a evitar la aceleración que vivimos seguro que sirve para aminorar el nivel de stress con el que solemos convivir. Hemos de aprender a trabajar con las exigencias que nos impone el entorno.

Mindfulness

Consultora de marketing estratégico en SEMA

EUGENIA NAvARRO

La profesión ha evolucionado añadiendo nuevas tareas de gestión y desarrollo de negocio

30 | tElaraña Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

tELARAñA

La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación acogió el pasado 20 de junio la presentación del libro Régi-men jurídico del deportista profesional dirigido por Alberto Palomar Olmeda y editado por Thomson Reuters, pro-veedor líder mundial de soluciones tecnológicas para empresas y profe-sionales. Esta obra trata de analizar la polémica planteada en relación con el carácter profesional del depor-te, la desactualización de su marco jurídico y la necesidad de encontrar un nuevo régimen de actualización.

A lo largo de sus 600 páginas, Régimen jurídico del deportista profe-sional, que cuenta con versión tanto en papel como mediante la platafor-ma Proview, tiene una unidad temá-tica y de tratamiento del conjunto

de la problemática del deportista profesional, incluido, el régimen de previsión social y el régimen de so-lución de conflictos que no estaban sistematizados en ninguna otra obra de los últimos 15 años. Además reco-ge las referencias al régimen laboral y al régimen deportivo tanto de nivel nacional como de nivel internacional y una sistematización del régimen de conflictos, por lo que constituye una herramienta indispensable para los profesionales del deporte de elite.

El acto estuvo presidido por To-más Ramón Fernández y Luis María Cazorla, académicos de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, copresidentes de la Sec-ción de Derecho Deportivo y miem-bros del Consejo Editorial de Thom-

son Reuters Aranzadi. En él también participaron, Alfredo Montoya Mel-gar, académico de número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Cle-mente Villaverde gerente del Atlético de Madrid SAD, vicepresidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional y Luis Rubiales Bejar, presidente de la Asociación de Futbolistas Espa-ñoles y presidente de la Mutualidad de Deportistas Profesionales. En re-presentación de los autores estuvo presente Alberto Palomar Olmeda, profesor de Derecho Administrativo, magistrado y vicepresidente de la Sección de Derecho Deportivo de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.

La sede de la capital chilena de Garrigues ha incorporado en las últimas semanas a cuatro nuevos abogados, dos de ellos como socios, para reforzar las áreas de litigación y arbitraje, financiero, derecho tributario y fusiones y adquisicio-nes (M&A). La firma busca de este modo seguir posicionándose como referencia del mercado latinoame-ricano.

Los nuevos socios de Garrigues en Santiago de Chile, Pedro García Morales y Mónica Van der Schraft Greve aportan al despacho un re-nombre personal adquirido durante sus carreras. Pedro García Morales, nuevo socio de financiero, departa-mento de nueva creación, es uno de los abogados de más prestigio en Chile en el área financiera y de la energía. Procede del despacho Mo-rales & Besa. Por su parte, Mónica Van der Schraft Greve, es la primera socia latinoamericana de Garrigues, que además lidera su departamen-

to, litigios y arbitraje. Con experien-cia adquirida, también como socia, en Cariola Diez Pérez-Cotapos y en Estudio Etcheberry, Mónica Van der Schraft es Jueza de Ética Tribunal de Ética Colegio de Abogados de Chile y miembro del Cuerpo Directivo del Capítulo Chileno del Club Español de Arbitraje.

Se incorporan a Garrigues en Santiago de Chile igualmente los abogados José Domingo Peñafiel Zañartu y Eduardo Díez Rojas. José Domingo Peñafiel Zañartu llega al departamento de derecho tributario de la firma tras su paso por el Minis-terio de Hacienda chileno. Asimismo, ejerció la profesión en Claro, Aven-daño Merino, Echeverría e Ilharre-borde & Peñafiel.

Eduardo Díez Rojas llega a re-forzar el departamento corporativo y M&A. Antes fue General Counsel en GNL Mejillones, S.A., y Legal counsel en Bechtel Chile y asociado senior en Claro y Cía.

La nueva Junta de Gobierno de la Mutualidad de la Abo-gacía ha elegido como presidente de la entidad a Enri-que Sanz Fernández-Lomana. El nuevo Presidente toma el relevo de Luis de Angulo con un proyecto basado en la continuidad teniendo en cuenta que desde 2006 ha trabajado al lado del hasta ahora presidente como Vocal

de la Junta de Gobierno de la Mutualidad y Presidente de la Comisión de Auditoría Interna estos tres últimos años.

Ha desempeñado su labor como Tesorero del Consejo General de la Abogacía desde 2010 hasta la actualidad, lo que le coloca en una posición estratégica para gestio-nar la Mutualidad, entidad basada en la solvencia y la rentabilidad.

Sanz Fernández-Lomana, con una larga experiencia profesional como abogado, presidirá una entidad integra-da por 192.422 mutualistas, con un volumen de ahorro gestionado de 5.600 millones de euros y unos activos con valor de mercado que asciende a 7.219 millones de euros.

En su condición de abogado pertenece a los Colegios de Madrid, Palencia, Salamanca y Valladolid. De este úl-timo ha sido decano entre los años 2000 a 2009. También ha sido presidente del Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Castilla y León.

Como otros datos de interés, destacar que es miembro de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia de Valladolid y está en posesión de la Gran Cruz al Mérito en el Servicio a la Abogacía, y la Cruz de San Raimundo de Peñafort.

Toma de posesión de la Junta de Gobierno 

La nueva Junta de Gobierno elegida en la pasada Asamblea de la Mutualidad, celebrada el 25 de junio de 2016, tomó posesión de sus cargos el pasado 13 de julio. Además, fueron nombrados como Vicepresidente y Secre-tario General de la entidad, César Torres Díaz y Antonio Albanés-Membrillo, respectivamente.

Propiedad Intelectual, Tecnologías de la Información, Ciencias de la Vida y Fusiones y Adquisiciones en Brose-ta se acaban de reforzar con la lle-gada de dos socios y tres abogados, procedentes de notables despachos y empresas. Los nuevos miembros de Broseta son Miguel Geijo, Pablo Bie-ger, Joaquín Giráldez, Carolina Vivó y Alicia Coloma. Con estas incorpo-raciones, Broseta cuenta ya con die-ciocho socios, ocho de ellos en el área de mercantil, liderando un equipo de un centenar de abogados que pres-tan servicio en las principales áreas del Derecho de los Negocios.

Miguel Geijo, que entra a Brose-ta como socio de Propiedad Intelec-tual, Tecnologías de la Información y Ciencias de la Vida atesora 20 años de experiencia Derecho de las Tecnologías de la Información, Pro-tección de Datos y Derecho Farma-céutico y Biotecnología, entre otros ámbitos. Antes trabajó en despa-chos como Garrigues y Rousaud Costas Durán, donde fue socio di-rector del área de Tecnologías de la Información y Protección de Datos.

Pablo Bieger, que incorporará como socio el próximo 1 de sep-tiembre, es Letrado en exceden-cia del Banco de España. Ha sido director de la asesoría jurídica de Citibank, y socio en Garrigues y Cli-fford Chance.

Joaquín Giráldez, nuevo aboga-do senior, acumula una experiencia de 20 años en asesoramiento en el ámbito de «Leisure & Hospitality», operaciones transfronterizas, finan-ciación de proyectos o cumplimiento normativo, entre otras materias.

Por su parte, Carolina Vivó y Alicia Coloma, especializadas en asesoramiento a empresas nacio-nales y multinacionales en materia de protección de datos, comercio electrónico y protección de los con-sumidores, propiedad intelectual e industrial y nuevas tecnologías; formarán parte de esta práctica como abogadas asociadas. Ambas cuentan con experiencia en despa-chos de abogados de primer nivel y en asesorías jurídicas de empresas como Samsung Electronics Iberia o Bankinter.

‘Régimen jurídico del deportista profesional’, editado por Thomson Reuters, recoge los problemas legales a los que se enfrenta este colectivo

Broseta incorpora dos socios y tres abogados en su área de Derecho Mercantil

De izda. a dcha., Carolina vivó, Julio veloso –socio y director del área de Derecho Mercantil–, Miguel Geijo, Alicia Coloma y Joaquín Giráldez.

Garrigues afianza su posición latinoamericana con cuatro nuevas incorporaciones en Santiago de Chile

Enrique Sanz Fernández-Lomana, nuevo presidente de la Mutualidad de la Abogacía

tElaraña | 31 Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

La firma ibérica Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha lanzado Cua-trecasas ACELERA, junto a Telefó-nica, en el marco de su programa global Telefónica Open Future_. Para poner en marcha esta iniciativa, Cua-trecasas está siendo asesorada por StepOne, unidad del grupo Barra-bes, aprovechando la experiencia y acompañamiento del grupo en em-prendimiento, aceleradoras, labora-torios de innovación, observatorios y proyectos de internacionalización.

El objetivo de la plataforma es potenciar el talento emprendedor y madurar proyectos empresaria-les en el ámbito de legaltech. To-das aquellas iniciativas empresa-riales cuya actividad suponga una aportación de valor, innovadora y diferencial para el sector legal en-contrarán el perfecto ecosistema de desarrollo en el programa Cuatre-casas ACELERA.

Podrán presentarse al progra-ma tanto aquellas startups que

tengan un mínimo producto viable (MPV) funcional validado, aunque todavía no hayan iniciado su ex-plotación económica (Early stage) como las que, con un modelo de negocio validado, busquen inno-var en un ámbito específico. Este segundo tipo de empresas no pue-den tener más de 3 años de vida. (Growth stage). Los proyectos selec-cionados en el programa contarán con el asesoramiento de expertos y las herramientas necesarias para desplegar su modelo de negocio y facilitar el proceso de go-to market.

El programa de aceleración dio comienzo el 15 de junio, con la apertura del plazo de presentación de solicitudes. Se seleccionarán un máximo de 25 iniciativas cen-tradas en el sector legaltech para desplegar una novedosa metodo-logía de aceleración inspirada en los modelos de Design Thinking, Business Model Canvas, Lean Star-tup y Scaling-Up. Los ganadores podrán desarrollar sus proyectos en remoto gracias a la plataforma online.openfuture.org, un punto de encuentro virtual y global de Telefónica Open Future_ para in-versores, startups y otros agentes del ecosistema emprendedor, del cual Cuatrecasas es socio. Están previstas sesiones individuales, sesiones de formación y sesiones abiertas para todo el ecosistema emprendedor, que se llevarán a cabo en las diferentes sedes de Cuatrecasas.

‘Cuatrecasas ACELERA’, plataforma de Telefónica y Cuatrecasas, Gonçalves Pereira para afianzar proyectos empresariales de legaltech

De izda. a dcha. Francesc Muñoz, director de Tecnología en Cuatrecasas; Carlos Grau, consejero Delegado de StepOne; valentín Fernández, director de Desarrollo de Negocio y Alianzas en telefónica Open Future_, y Rafael Fontana, presidente Ejecutivo de Cuatrecasas.

Antonio Fernández de Buján, miembro del Consejo de Redacción de Thomson Reuters Aranzadi, recibe la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de PeñafortDurante la reunión del Consejo de Ministros celebra-da el pasado 17 de junio, le fue concedida a Antonio Fernández de Buján y Fernández la Gran Cruz de la Orden de San Raimundo de Peñafort (Real Decreto 268/2016, de 17 de junio, BOE de 18 de junio).

El profesor Fernández de Buján, miembro del Consejo de Redacción de Thomson Reuters Aran-zadi, obtuvo el Premio extraordinario de Doctorado por la Universidad Autónoma de Madrid en 1978. Es

catedrático de Derecho Romano en la Universidad Autónoma de Madrid, académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y de la Real Academia Gallega de Jurisprudencia y Legis-lación; vocal en la Comisión General de Codificación, y Medalla Castelao 2011 –premio de mayor prestigio en Galicia, otorgado por la Xunta en reconocimiento a su actividad docente e investigadora–, doctor Honoris Causa por la Universidad de Plovdiv (Bulgaria); entre

muchos otros reconocimientos y condecoraciones; sigue de esta manera atesorando valiosos reconoci-mientos y nombramientos.

Jurista relevante en Derecho Positivo, ha sido Vocal de las dos Ponencias que, constituidas en la Comisión General de Codificación los años 2002 a 2005 y 2012, elaboraron las Propuestas de Anteproyecto de Juris-dicción Voluntaria de 2005 y 2013, materia en la que está considerado como el mayor experto de España.

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El equipo de Laboral de Pérez-Llorca celebró el 17 de junio la segunda edi-ción de los seminarios ‘Pérez-Llorca Laboral al Día’ de este año, un en-cuentro en el que se analizaron las principales novedades de esta área jurídica.

Daniel Cifuentes y Fernando Ruiz, socios de Laboral del despacho, abrieron la sesión con un repaso a las principales sentencias dictadas en los últimos meses. Entre otras, se centra-ron en la reciente de la sala de lo so-cial del Tribunal Supremo en la que se aclara definitivamente, revocando el criterio establecido en su sentencia de 29 de septiembre de 2014 que tantas dudas generó, cómo debe computarse la indemnización por despido improce-dente cuando se supere el máximo de dos años de salario establecido por la reforma laboral de 2012. A continuación tomaron la palabra María Eugenia de la Cera, abogada del área de Laboral de Pérez-Llorca, y Javier García Marrero, counsel de Litigación y Arbitraje y juez de lo Mercantil en excedencia, quienes analizaron la nueva Directiva europea sobre secretos profesionales, aprobada en primera lectura el pasado 14 de abril.

De la Cera, después de exponer brevemente el devenir de la Directiva en los organismos europeos, anali-zó su contenido, haciendo especial hincapié en la definición de secreto comercial que contiene, remarcando que aquella información que no sea adecuadamente protegida por las em-presas podría no considerarse incluida en dicha definición. Por ello, de la Cera insistió en la importancia de adoptar medidas encaminadas a proteger los secretos comerciales de la empre-

sa y describió alguna de ellas, como establecer y revisar regularmente las políticas internas sobre esta materia, incluir cláusulas de confidencialidad en los contratos de trabajadores, ad-ministradores o contratistas o esta-blecer medidas físicas e informáticas para impedir el acceso no deseado a la información confidencial.

Javier García Marrero analizó qué impacto va a tener la Directiva en el ordenamiento español. García Marrero revisó los posibles cambios que su apro-bación podría producir en la legislación española y resumió, desde una perspec-tiva empresarial, los puntos positivos y negativos que introduce la norma. La aprobación del texto actual de la Direc-tiva generaría una mayor sensibiliza-ción y concienciación de trabajadores y empresas sobre la importancia de esta materia, obligaría a implantar medidas, procedimientos y recursos judiciales es-pecíficos, ampliaría los plazos de pres-cripción hasta los 6 años y permitiría establecer medidas específicas para preservar la confidencialidad durante el proceso judicial.

Por el contrario, García Marrero destacó que la Directiva no limita el uso de la información que no cumpla los requisitos establecidos por esta para poder ser considerada «secreto comercial», no permite limitar el ac-ceso a los secretos comerciales de los representantes de los trabajadores cuando de sus derechos de informa-ción y consulta resultase que pueden acceder a dicha información, y limita las posibles reclamaciones de daños y perjuicios a los trabajadores cuando estos no hayan actuado de forma in-tencionada.

Pérez-Llorca analiza la nueva Directiva europea sobre secretos profesionales

32 | cON la vENIa… dE OrOz Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 921 21 de julio de 2016

CON LA vENIA… de Oroz

«Durante la carrera se debería estudiar la implicación que pueden tener los cambios tecnológicos en el mundo jurídico»SIN LA tOGA

Director: Javier Moscoso del Prado. Director adjunto: Carlos Balanza Nájera. Coordinación contenidos: Juan Iribas Sánchez de Boado, Inés Larrayoz Sola y Mercedes García Quintas. Redacción y diseño: Thomson Reuters Aranzadi. Publicidad: Jesús Cadenas. Imprime: Rodona Industria Gráfica S.L. Editorial Aranzadi S.A., Camino de Galar, núm. 15, 31190-Cizur Menor (Navarra), Tel.: 902 40 40 17. Depósito Legal: NA-85-1995 – ISSN 1132-0257. Contacto: contenidos-AJA@thomsonreuters.com. 

Rafael hernáez Sorribes, Ganador del Premio Jóvenes Juristas 2016

Actualidad Jurídica Aranzadi

Rafael hernáez Sorribes, alumno de último año de Grado en Derecho y Diploma en De-recho de los Negocios (E-1N) en la Universi-dad Pontificia de Comillas, Icade, ha sido el ganador de la XvI Edición del Premio Jóvenes Juristas. Auspiciado por la Fundación Garri-gues, junto con Thomson Reuters Aranzadi y el Centro de Estudios Garrigues, el premio busca fomentar la excelencia en el conocimien-to y ejercicio del Derecho de Empresa. Junto a un reconocimiento especial a su universidad, la Pontificia de Comillas (Icade), hernáez ha recibido ya 6.000 euros y una beca completa para cursar un programa Máster Universita-rio en Práctica Jurídica del Centro de Estudios Garrigues.

¿Qué supone para usted haber sido el ganador del Premio Jóvenes Juristas?

Ante todo, el mero hecho de haber sido se-leccionado para la participación en el premio ya fue un gran orgullo. Ahora bien, ser el ganador supone para mí un reconocimiento muy impor-tante al estudio y trabajo durante mi formación universitaria y una motivación de cara al futuro.

El Premio Jóvenes Juristas es prácticamente el único en su especie  en España. ¿Cree que más convocatorias de este tipo aumentarían el nivel de formación en nuestro país?

Sin duda alguna. Cualquier premio de este tipo es un estímulo a la formación personal de

los estudiantes y al esfuerzo. Es muy positivo ver cómo instituciones de la talla de Garrigues y Thomson Reuters Aranzadi se involucran en proyectos que premian la dedicación al estudio.

¿Cuál podría ser el perfil de quienes se presentaron  al Premio Jóvenes Juristas 2016?

El Premio Jóvenes Juristas, tal y como se in-dica en las bases, se dirige a los estudiantes de último año de Derecho de cualquier universidad española o extranjera cuyo expediente acredite una calificación igual o superior a notable. Pero además, dado el reconocimiento y prestigio de la convocatoria en el mundo jurídico profesional, presentarse no sólo implica encontrar algunos de los mejores expedientes universitarios, sino tener enfrente a personas con grandes aspira-ciones, decididos a esforzarse al máximo por aprovechar una oportunidad como ésta de ser reconocidos como jóvenes con un fuerte poten-cial y de cursar el máster en el Centro de Estu-dios Garrigues.

¿Puede explicarnos en qué consistieron las diferentes pruebas?

Una vez superado el primer filtro mediante la selección de 30 candidatos según su expe-diente académico, el premio se estructura en dos fases: una escrita y otra oral. La primera consiste en la redacción de un dictamen de 5 horas de duración sobre un caso relacionado con el Derecho de la Empresa en el que todas las cuestiones aparecen relacionadas entre sí (Derecho de Sociedades, Derecho Laboral, De-

recho Civil, Derecho Fiscal…). La segunda fase consiste en la defensa oral del dictamen ante el Tribunal del Premio y tan sólo acceden a ella los 12 participantes que hayan obtenido las mejores calificaciones en el dictamen.

¿Qué dificultades especiales plantea  a un universitario el método del caso?

Tal vez las principales dificultades que pue-den presentarse son la identificación del supues-to real que se plantea con los conocimientos adquiridos en la carrera y la comprensión de la interrelación existente entre las diferentes ma-terias. Aunque el caso puede abordarse desde la perspectiva individual de cada una de ellas, es necesaria la concordancia entre las mismas en la medida en que no pueden tratarse como campos estancos y se pide una solución global.

¿Se preparó para las pruebas  de alguna manera especial?

En mi caso, aunque procuré dedicar el máximo tiempo posible a la preparación de las pruebas, no pude destinar a ello todo el tiempo que me habría gustado por coincidir estas con el periodo de exámenes de Icade. La preparación la realicé con mi amigo Carlos de la Fuente, quien también fue seleccionado para la participación en el premio, y esencialmente consistió por una parte en un repaso de ciertas asignaturas de la carrera (todas aquellas vinculadas al Derecho Mercantil, Laboral y Fiscal y ciertas partes del Derecho Civil) y por otra, en la realización de los casos de ediciones anteriores. Fue muy impor-tante en este punto la labor y el apoyo recibidos desde Icade, principalmente a través del profe-sor Bruno Martín y de mi madre (notaria), quie-nes desde el primer momento se volcaron en la preparación del caso.

¿Qué valoración hace del grado  de formación con el que actualmente salen  de las facultades los titulados en derecho?

En general mi valoración es altamente po-sitiva, pero dada la nueva realidad en el mundo profesional tal vez sería adecuado que los gra-duados en Derecho contaran con cierta forma-ción en áreas como marketing, recursos huma-nos o captación de clientes, entre otras, que les permitiera contar con habilidades que, si bien es verdad que son propias del mundo empresarial, cada vez son más necesarias en otros campos profesionales. Igualmente, los profesionales del Derecho no pueden ser ajenos a los cambios tecnológicos que se están produciendo en la actualidad y sería interesante que pudiera estu-diarse la implicación que ello puede tener para el mundo jurídico durante la carrera.

¿ha realizado prácticas profesionales? ¿Considera que las pruebas del premio 

se asemejan a la realidad  de la Abogacía que usted conoce?

Realicé prácticas a través de Icade en la Abogacía del Estado durante las cuales fui ro-tando por los distintos departamentos. Cierta-mente hubo ocasiones en las que los problemas que surgían, aunque eran de mayor complejidad, eran muy similares a los planteados en el Pre-mio, especialmente aquéllos que estaban vin-culados a sociedades mercantiles de titularidad pública.

¿Qué planes de futuro tiene de cara  a la búsqueda de su primer trabajo?

Mis planes pasan por comenzar a opositar el próximo mes de septiembre al Cuerpo Superior de Abogados del Estado.

De su universidad provienen seis de los doce galardonados.

Siento una enorme alegría y creo que en este resultado ha influido sin duda el interés por parte de Icade en dar a conocer el Premio y animar a sus estudiantes a tomar parte en él. Tan pronto como decidimos presentarnos al Premio, algunos profesores se interesaron por la preparación del caso y se organizaron tutorías para tratar cuestiones que podían surgir en el mismo. Igualmente, se nos dieron todo tipo de facilidades para evitar la coincidencia de fechas entre los exámenes universitarios y las pruebas del Premio. Desde luego, a mi modo de ver, la formación que Icade proporciona a sus alum-nos es de una calidad insuperable, no sólo en el aspecto jurídico, sino también en el aspecto humano y parece que esta proporción prueba el alto grado de preparación de sus estudiantes.

❝Es muy positivo ver cómo instituciones de la talla de Garrigues y Thomson Reuters Aranzadi se involucran en proyectos que premian la dedicación al estudio

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«Durante la carrera se debería estudiar la implicación que pueden tener los cambios tecnológicos en el mundo jurídico»