DESCRIPTORES: DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -calidad de combatiente-.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO -noción de grupo armado organizado-.

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -características diferenciales del procedimiento penal

ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA

DE OTRAS JURISDICCIONES - la Jurisdicción Especial para la Paz, administra justicia de manera

transitoria y autónoma-. JEP NO ES COMPLEMENTARIA DE OTRAS JURISDICCIONES -

normas propias y prevalentes de la Justicia Penal Especial-. NO COMPLEMENTARIEDAD DE

OTRAS JURISDICCIONES -objetivo del trámite penal especial de Justicia y Paz-. PRINCIPIO DE

FAVORABILIDAD EN LA JEP -aplicación en el contexto de una jurisdicción específica. PRINCIPIO

DE FAVORABILIDAD EN LA JEP -no procede respecto de jurisdicciones disímiles.

JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -características diferenciales del procedimiento penal

ordinario y del procedimiento penal especial de Justicia y Paz-.

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO AL AUTO DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 150 DEL 24 DE

ABRIL DE 2019

Bogotá D.C., 31 de mayo de 2019

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), dejo consignados los argumentos por los cuales, aunque acompaño

la decisión adoptada mediante el Auto TP-SA 150 de 2019, debo aclarar el sentido

de mi voto.

Planteamiento

1. Apoyo la decisión de la SA de confirmar la Resolución en la que, la Sala de

Definición de Situaciones Jurídicas (SDSJ) negó la solicitud de sometimiento ante la

Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), presentada por el señor Mario Enrique

QUIJANO OROZCO1. Sin embargo, me aparto de las consideraciones de la mayoría

de la SA por cuanto en ellas, de un lado, contrario a lo sostenido en el Acto

Legislativo 1 de 2017, se sugiere que esta Jurisdicción Especial podría entrar a

conocer de asuntos relacionados con integrantes del paramilitarismo y, de otro lado,

se propone una interpretación del principio de favorabilidad con dos imprecisiones

pues, es restringida a la aplicación del mismo respecto a los conflictos de leyes en el

tiempo y, sugiere que puede analizarse en relación con dos jurisdicciones disímiles.

2. Para exponer tal aclaración de voto, en un primer apartado me referiré al

ámbito de competencia personal en la JEP, deteniéndome en el alcance de la

suscripción de un Acuerdo Final de Paz (AFP) frente al ámbito de competencia

personal en el contexto de un conflicto armado y en el carácter de los grupos

armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP. En un

1 Cuaderno JEP, ff. 48 a 52.

segundo apartado me referiré al principio de favorabilidad en la JEP y las razones

por las cuáles no es aplicable en relación con otro trámite penal especial

El ámbito de competencia personal en la Jurisdicción Especial para la Paz

3. Si bien el Auto proferido por la SA advierte que el modelo de justicia

transicional aplicable a los grupos paramilitares es el desarrollado mediante la Ley

975 de 2005 (o Ley de Justicia y Paz) y no el marco normativo que se desprende y

desarrolla al Acto Legislativo 01 de 2017, pareciera dejar abierta la posibilidad del

ingreso de miembros de grupos paramilitares a esta Jurisdicción Especial2,

remitiéndose a asuntos previos resueltos por esta Sección que han versado sobre la

misma temática y respecto de los cuales, como en esta ocasión, he debido aclarar el

sentido de mi voto3.

4. Sobre el particular se debe mencionar que la JEP constituye el juez natural

sobre quienes específicamente está llamada a ejercer su competencia prevalente4. Es

decir, no puede ser considerada juez natural, ni, por tanto, puede ejercer

competencia, sobre personas que no están incluidas expresamente dentro de la

normativa de esta forma de justicia transicional.

5. La Corte Constitucional en su Sentencia C-674 de 2017, donde revisó el Acto

Legislativo 01 del mismo año, abordó algunas de las discusiones relativas a la

competencia de la JEP sobre terceros. Para dichos efectos, transcribió las

intervenciones que tuvieron lugar en la Comisión Primera de la Cámara, desde las

reflexiones del Acto Legislativo 02 de 2016 en el cual se trató cercanamente la

participación los combatientes paramilitares desmovilizados. En el Sistema Integral

de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), esta posibilidad, según

se desprende de las palabras del Ministro de Justicia de ese entonces, se restringía a

que fueran invitados, por ejemplo, a la Comisión de la Verdad.5 De conformidad con

2 “[e]n principio, la JEP carece de competencia personal frente a los integrantes del paramilitarismo, en la medida

que i) no han suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional, ii) no se trata de un grupo rebelde que

pretendía derrocar el régimen constitucional colombiano y, además, iii) cuentan con un régimen transicional

propio, previsto en la Ley 975 de 2005, instituido para juzgar los crímenes de esa estructura criminal en el marco

del conflicto armado interno”. Tribunal para la Paz. Auto TP-SA 150 de 2019, párr. 17. Cuaderno JEP, f. 50. 3 En los Autos TP-SA 057, TP-SA 063 de 2018 y TP-SA 143 de 2019, de la Sección de Apelación del Tribunal

para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz. 4 A partir del artículo transitorio 6 del AL 1 de 2017, la competencia de la JEP es prevalente en relación con

actuaciones por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto

armado. La Corte Constitucional ha resaltado, con fundamento en el Derecho Penal Internacional, y en

particular, la normativa y la jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc, que la competencia

prevalente se desarrolla sobre tres hipótesis: (i) hechos cometidos con ocasión del conflicto armado; (ii) hechos

cometidos por causa del conflicto armado; (iii) hechos cometidos en relación directa o indirecta con el conflicto

armado. Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, págs. 197 y 198. Es por ello que concluye que la

conexidad de los hechos con el conflicto armado no internacional constituye un límite de la competencia

prevalente de la JEP. Sentencia C-080 de 2018, págs. 199 y 206. 5 Entre las múltiples intervenciones realizadas en esta instancia legislativa se destacan las siguientes: “La

Presidencia concede el uso de la palabra al doctor Jorge Eduardo Londoño Ulloa, Ministro de Justicia y del

lo establecido por el tribunal constitucional, la JEP muestra particularidades que han

sido determinadas constitucionalmente en el AL 1 de 2017, a partir del Acuerdo

Final para la Terminación del Conflicto6 y robustecidas por la jurisprudencia

constitucional.

6. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la Jurisdicción Penal Ordinaria (JPO), la JEP y el procedimiento

penal especial de Justicia y Paz. Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como

abstracto, desarrolla la paz como finalidad del Estado, pues como se subraya en la

sentencia C-370 de 2006, la justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo,

tienen en común que resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado

que tienen distintos efectos. En tal marco, la Corte Constitucional encuentra que la

JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito

del derecho penal7. Sin embargo, debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio

del poder punitivo poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad

personal referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,

concernientes a la realización de los derechos de las víctimas8.

7. La JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del

procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO. Es preciso recordar

entonces las características que respecto de la JEP ha decantado la Corte

Constitucional tanto en las Sentencias C-674 de 2017 y C-080 de 2018: (i) se trata de

Derecho: (…) ¿Quiénes participan en el Sistema Integral? Participan los agentes del Estado, participan obviamente los

Guerrilleros, podrán participar Paramilitares desmovilizados, en el caso de que sean invitados por ejemplo a la Comisión de

la Verdad, y participarán obviamente los terceros civiles.” Citado en el aparte “(xxvii) Del artículo transitorio 16 y del

inciso 3 del artículo transitorio 12”. Referido a su turno en el pie de pág. 664.

6 El tribunal constitucional ha sintetizado estas peculiaridades bajo los siguientes aspectos: (i) se trata de una

organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional en un contexto de justicia transicional

(Sentencia C-080 de 2018, pág. 200); (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros espacios ordinarios

y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa en sus competencias temporal, personal, material

y geográfica, así como en relación con su ejercicio preferente, que debe ser llevado a cabo de forma autónoma e

independiente. (Sentencia C-674 de 2017, considerando 5.4.5, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez y Sentencia C-

080 de 2018, pág 202). De igual manera, como fue pactado en el AFP por las partes (acápite 5.1.2, numeral 2) y

consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (numeral segundo del artículo transitorio 5), la JEP persigue los

siguientes objetivos: (i) satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; (ii) ofrecer verdad a la sociedad

colombiana; (iii) proteger los derechos de las víctimas; (iv) contribuir al logro de una paz estable y duradera; y

(v) adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o

indirecta en el conflicto armado no internacional, respecto de hechos cometidos por causa, con ocasión y en

relación directa con el mismo, en especial respecto de conductas que pueden llegar a considerarse graves

violaciones a los derechos humanos, graves infracciones al derecho internacional humanitario, así como

potenciales crímenes internacionales. Se debe destacar que, la JEP no puede llegar a aplicar ni a interpretar la

normativa de modo que anule los derechos de las víctimas, los derechos de los procesados, como tampoco

constituirse en fuente de inseguridad jurídica. Los susodichos objetivos tienen su desarrollo en el establecimiento

de condiciones que restringen el acceso a quienes desean comparecer ante la JEP, y dichas exigencias hacen

relación a los ámbitos de competencia, además, parte de la propia suscripción del acta de compromiso. Los

ámbitos de competencia fueron advertidos de entrada, en los numerales 23, 32 y 44 del punto 5.1.2. del AFP, y

desarrollados en el ya referido artículo transitorio 5° del AL 1 de 2017.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203. 8 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que la

finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible, los

derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte

Constitucional, Sentencia C-080 de 2018.

una organización paralela a la Rama Judicial, que cumple un rol jurisdiccional

temporal en un contexto de justicia transicional, con autonomía administrativa,

presupuestal y técnica; (ii) las competencias de la JEP, son distintas a las de otros

espacios ordinarios y no ordinarios de administración de justicia, como se expresa

en sus competencias temporal, personal, material y geográfica, así como en relación

con su conformación, ejercicio preferente, exclusiva y excluyente, que debe ser

llevado a cabo de forma autónoma e independiente9.

8. Dadas estas especialísimas circunstancias y la propia complejidad del

conflicto armado no internacional colombiano, la Corte Constitucional ha admitido

que la competencia para conocer de los hechos ocurridos en su contexto no es

exclusiva de la JEP, dado que existen procedimientos y jurisdicciones diversas para

la judicialización de determinados hechos de relevancia penal dentro del marco

jurídico colombiano. En relación con los grupos paramilitares desmovilizados antes

del año 2005 y, con las desmovilizaciones individuales cubiertas en el marco

temporal definido por la Ley 975 de 2005, se establecieron los procedimientos

penales especiales de Justicia y Paz10 y los Acuerdos de contribución a la Verdad

Histórica y a la Reparación11, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro

Nacional de Memoria Histórica. En lo concerniente a la judicialización y los

beneficios jurídicos, entre otros, de miembros de las FARC-EP, se tiene el

procedimiento ante la JEP, “sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder

amnistías y libertades”12.

9. Estas distintas competencias se explican, como lo ha recalcado el tribunal

constitucional, en que la paz constituye una finalidad del Estado colombiano, y que

la justicia es uno de sus presupuestos permanentes13 a través de diversas

jurisdicciones14. Además de lo referido, la JEP, como componente de Justicia del

SIVJRNR, envuelve un tratamiento especial, transitorio y autónomo. Se trata de un

escenario que busca realizar el tránsito de un escenario de conflicto armado no

internacional a una paz estable y duradera. Así, la JEP es un instrumento que

comprende que dicha realización no es posible sin considerar a las víctimas: por ello

el protagonismo que les reconoce.

10. Dicho ello, las discrepancias de la JEP con el trámite penal especial de Justicia

y Paz, no se limitan a que la primera no se encuentre integrada a la Rama Judicial

9 En la Sentencia C-080 de 2018, el tribunal constitucional señaló que no obstante su funcionamiento autónomo

e independiente, existe un deber de colaboración armónica con otras jurisdicciones para el desarrollo de su labor,

lo que le permite requerir, y a las restantes jurisdicciones les incumbe el deber de colaborarles para el desarrollo

de sus funciones. Sentencia C-080 de 2018, página 203. 10 Ley 975 de 2005, modificada por la Ley 1592 de 2012.

11 Ley 1424 de 2010.

12 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, Pág. 200.

13 Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, Magistrados Ponentes Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime

Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas

Hernández.

14 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, pág. 200.

del poder público15. También difieren en su origen, dado que la constitución del

SIVJRNR, tuvo lugar en la existencia de un AFP. Debe destacarse que la JEP se

inscribe dentro de un sistema cuyas bases se avienen a aspectos como la centralidad

de las víctimas y sus derechos, así como a criterios como la concentración de la

acción penal en los más altos responsables, y el sistema de incentivos condicionados.

Cuestiones que permiten reiterar que no se trata de una jurisdicción

complementaria del trámite penal especial de Justicia y Paz.

11. A su turno, el artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, al definir sus ámbitos de

aplicación, anticipó las condiciones que deben cumplir los potenciales usuarios de

los beneficios relacionados con la comparecencia de personas ante la JEP, asunto que

fue revisado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 201716, y que ha

venido siendo objeto de desarrollo en los precedentes fijados por la SA, as

Ámbito Personal. Focaliza a los beneficiarios del AFP, limitando este factor a los

siguientes grupos: ex combatientes de las FARC-EP, agentes de la Fuerza Pública,

agentes del Estado que no hicieron parte de la Fuerza Pública, terceros que

colaboraron, apoyaron o financiaron a los participantes de las hostilidades, y, por

otra parte, en relación con personas interesadas en obtener amnistías o indultos por

conductas ocurridas durante disturbios o en el marco de la protesta social17.

Ámbito Temporal. De acuerdo con este criterio, la JEP es competente para conocer de

aquellas conductas que fueron cometidas con anterioridad a la firma del AFP (1

diciembre de 2016) y, de aquellas ocurridas durante el proceso de dejación de armas.

Ámbito Material. Este factor se satisface, por regla general, cuando las conductas

tuvieron lugar con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el

conflicto armado, exceptuando aquellas acaecidas en el marco de protestas sociales

y disturbios.

12. De tal suerte que no se encuentra una mención directa a los combatientes de

los grupos paramilitares como potenciales destinatarios de la JEP. Por lo tanto, se

precisa considerar dos aspectos. i) el alcance de la suscripción de un acuerdo final

de paz y sus implicaciones en el cumplimiento del ámbito de competencia personal;

y, ii) el carácter de los grupos armados al margen de la ley, a quienes se dirige la

competencia de esta jurisdicción.

15 Y así lo ha expresado la Corte Constitucional “(…) la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama

Judicial”. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que

los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la sentencia C-674 de 2017, la

Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En

consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y

funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia. Sentencia C-

080 de 2018, pág. 202.

16 Corte Constitucional. Sentencia C-007 de 2018. MP. Diana Fajardo. 17 Obsérvese, entre otras posibilidades, que la determinación del ámbito personal de las personas procesadas o

condenadas por hechos relativos a la protesta social o en el marco de disturbios, muestra que los ámbitos pueden

presentarse entrelazados.

Alcance de la suscripción de un acuerdo final de paz frente al ámbito de competencia personal

en el contexto de un conflicto armado

13. Con fundamento en el análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre el

tercer inciso del artículo 3 de la Ley 1820 de 2016, surge incuestionable que la

aplicación de la ley de amnistía e indulto, además de sus beneficios, se encuentra

sometida, en relación con algunos grupos armados organizados al margen de la ley,

a la celebración de un AFP18.

14. Vistas las cosas desde la perspectiva constitucional y, a no dudarlo, la

subordinación a la competencia de la JEP en punto de los integrantes de grupos

armados organizados (GAO) hace relación directa con la suscripción de un acuerdo

final de paz; entonces, las FARC-EP constituyen como extinto grupo armado, sujetos

directos de la competencia de esta jurisdicción especial. Ello también conlleva, como

bien lo ha señalado la Sección, que el marco jurídico elaborado en virtud del AFP se

circunscriba a los miembros de GAO que, de forma concomitante o incluso hacia el

futuro alcancen un acuerdo de similares características19.

15. Debe recordarse que el Derecho Internacional Humanitario (DIH), aclara el

contenido de la categoría de GAO en un conflicto armado no internacional (CANI),

particularmente a partir del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra (Artículo

3º Común), el Protocolo Adicional II a dichos Convenios (PAII) y el derecho

internacional humanitario consuetudinario.

16. A partir del artículo 3º Común, el término “fuerzas armadas” comprende las

de origen estatal y las disidentes, también denominadas GAO. Esta cuestión ha

entrañado cierto debate en el sentido de determinar si estos últimos grupos

involucran a aquellos que no son disidentes. A estos efectos, el artículo 1 del PAII,

aplicable al CANI colombiano, que “desarrolla y completa el artículo 3 común”, se

refiere a “los conflictos que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante

entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados

que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un

control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar

el presente Protocolo”. (Negrita fuera del texto original).

18 Señala la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en concordancia con el inciso 4 del artículo 3 de

la Ley 1820 de 2016: “En lo que tiene que ver con el ámbito personal, primero, es constitucional que la norma se aplique a

los participantes directos del conflicto (miembros de las Farc-EP al haber suscrito un Acuerdo Final y Fuerza Pública), pues

el objetivo de los beneficios o incentivos de la Ley 1820 de 2016, en armonía con el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a

los Convenios de Ginebra de 1949, es el de alcanzar la reconciliación, abandonando en buena medida el componente

retributivo de la sanción para quienes dejan la guerra y estableciendo condiciones de confianza entre las partes.” Párr. 551.

19 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 32.

17. El DIH no reconoce a los GAO una especie de derecho a la guerra20, lo que se

explica en la preeminente construcción estatal de esta rama del derecho

internacional público, y en su dirección a atender cuestiones que de hecho impliquen

la existencia de un conflicto armado, más que situaciones de derecho. Sin embargo,

el reconocimiento de múltiples motivaciones en los GAO también corrobora que,

con independencia de sus razones, se vinculan con el DIH en el contexto de

competencia material de este y a partir de su estructuración y actuaciones21. De ahí

que sus razones no le excluyen de la aplicación del DIH como lo subraya tanto el

DIH convencional como el consuetudinario en virtud de la obligación de respetarlo

y hacerlo respetar sin que se demande reciprocidad22. Entonces se colige que, en el

CANI colombiano, en virtud del desarrollo existente a partir del PAII, los GAO

llamados a respetar y aplicar el DIH no se limitan a los disidentes23.

18. Establecido lo anterior, debe recordarse que los GAO se comprenden en

términos generales como estructuras que combaten en un conflicto armado y bajo

un mando responsable de la conducta de sus subordinados24. La doctrina

internacionalista evidencia la determinación normativa de estas organizaciones a

partir del Reglamento de la Haya y el II Convenio de Ginebra. Si bien el primero de

los cuerpos las describe a efectos de la aplicación del estatuto de prisionero de guerra

20 Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should the obligations of states and armed groups under international

humanitarian law really be equal? International Review of the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). 21 Sobre la concepción del uso de la fuerza relativo a los grupos armados organizados y su relación con el derecho

nacional, se sugiere: Zalaria Daboné. International law: armed groups in a state-centric system. International Review

of the Red Cross. Volumen 93 Número 882, junio de 2011 (pp. 395-424). 22 El respeto por el DIH de los GAO se desprende del Artículo 3 común: “En caso de conflicto armado que no sea de

índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto

tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones (...)”. En relación con las características del

CANI colombiano, se reitera en el párrafo 1 del artículo 1 del PAII: “El presente Protocolo, que desarrolla y completa

el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación,

se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de

Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armado internacionales (Protocolo

I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes

o grupos armados organizados que, bajo dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un

control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo”. La

obligación respecto de los Estados se inscribe en la obligación general de respetar el derecho internacional y es

reconocida, entre otros, en el artículo 1 común de los Convenios de Ginebra, además no depende de la

reciprocidad, como se desprende del párrafo 3º del artículo 1 común a los Convenios de Ginebra pues advierte

que la obligación tiene lugar “en todas las circunstancias” y del párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de

Viena sobre el derecho de los tratados, en relación con el respeto de los tratados de carácter humanitario. Dicha

exigibilidad del DIH respecto de los GAO, claramente establecida a través del derecho consuetudinario y

convencional, se ha radicado por un sector de la doctrina internacionalista en el principio de igualdad de las

partes en un conflicto armado ante el DIH, tanto en relación con los conflictos armados internacionales, como

respecto de los CANI. Al respecto, la postura de Yuval Shany en: Sassòli, M., & Shany, Y. (2011). Debate: Should

the obligations of states and armed groups under international humanitarian law really be equal? International Review of

the Red Cross, 93(882) (pp. 425-442). Ver, asimismo: Marco Sassòli, Antoine Bouvier y Anne Quintin. (2012). Un

droit dans la guerre?. Cas, documents et supports d’enseignement relatifs à la pratique contemporaine du droit international

humanitaire, Volume I, Seconde édition, Ginebra: CICR. 23 Acerca del debate entre una propuesta de denominación más amplia del concepto de combatiente en el

contexto de los CANI, en tanto fighters, se sugiere revisar: Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck.

(2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of the

Red Cross, pág. 13 ss. 24 PAII, párrafo 1 del artículo 1.

en el contexto de los conflictos armados de carácter internacional25, también resulta

aplicable en los CANI a partir del principio de distinción26. Tras el retiro de los

requisitos de visibilidad en el uso de las armas y de respeto de las leyes y costumbres

de la guerra, persiste la exigencia de un mando responsable y el sometimiento a un

régimen de disciplina interna.

19. La configuración de los GAO se define más aproximada en la jurisprudencia

de los tribunales penales internacionales relativa al DIH. Por ejemplo, el Tribunal

Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY, ICTY) exige los siguientes

factores: i) Una estructura de mando con normas y mecanismos disciplinarios; ii)

un centro de operaciones y control de determinado territorio; iii) capacidad de

acceder a armamento, equipo militar, así como reclutamiento y entrenamiento; iv)

capacidad de planificación y desarrollo de operaciones militares; así como v) aptitud

de negociación27. Dichos requerimientos suelen sintetizarse en un cierto grado de

organización, para referirse a una estructura jerárquica con liderazgo capaz de

ejercer autoridad sobre sus integrantes28.

20. Finalmente, como lo he manifestado en otros votos disidentes29, debe

recordarse que el principio de distinción, principio nuclear del DIH, constituye una

norma de derecho imperativo internacional y posee un carácter perentorio de

conformidad con lo reconocido por la Corte Constitucional30. Ahora bien, quienes

integran las fuerzas armadas en sentido general, son denominados combatientes, es

decir, aquellas personas que, bajo el principio de distinción, no son titulares de la

protección que el derecho internacional de los conflictos armados reconoce a los

25 Bajo el Reglamento de la Haya, el derecho de la guerra se aplica a las estructuras que tengan una persona

responsable; posean distintivos fijos y reconocibles a distancia; porten, armas de manera ostensible y se sujeten

en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra. Con el tiempo, se ha retirado la exigencia de visibilidad

y del respeto a las leyes y costumbres de la guerra (PAI, art. 43). Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald-

Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I: Rules, Cambridge: International Committee of

the Red Cross, pág. 15 -16. 26 Se observa entre otras cuestiones: “La definicion contenida en el artículo 43 del Protocolo adicional I suele aplicarse

ahora a todos los tipos de grupos armados pertenecientes a una parte en un conflicto armado, a fin de determinar si

constituyen fuerzas armadas. Por consiguiente, ya no es necesario distinguir entre fuerzas armadas regulares e irregulares,

pues se consideran fuerzas armadas todas las que cumplen las condiciones del artículo 43 del Protocolo adicional I”.

Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I:

Rules, Cambridge: International Committee of the Red Cross, pág. 18. 27 ICTY Trial Chamber II. Prosecutor v. Ljube Boškoski y Johan Tarculovski. Judgment of 10 July 1008. Case No. IT-

04-82-T, párs. 194-206. En el caso Tadic, la Sala de Apelaciones señaló que un GAO en términos normales tiene

una estructura, cadena de mando y un conjunto de reglas a las que se ajustan los miembros del grupo en términos

de prevalencia y por imperio de autoridad. ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15

July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120 ss. 28 ICTY. Appeals Chamber. Prosecutor v. Duško Tadic. Judgment of 15 July 1999. Case No. IT-94-12-A, párs. 120

ss. ICTY, Trial Chamber II. Prosecutor v. Fatmir Limaj, Haradin Bala & Isak Musliu. Judgement of 30 November

2005, párr. 88 ss. 29 Aclaración de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 del 31 de octubre de 2018,

párrafos 30 y ss. 30 Corte Constitucional, Sentencia C-291 de 2007, MP Manuel José Cepeda Espinosa, considerando 2.2; Sentencias

T-280A de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva; C-1189 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz; C-156 de 1999, MP

Martha Victoria Sáchica Méndez; C-225 de 1995, MP Alejandro Martínez Caballero; y C-574 de 1992, MP. Ciro

Angarita Barón.

civiles31. Los combatientes entonces son aquellas personas cuya función continua es

participar directamente en las hostilidades32, lo que desde luego excluye al personal

sanitario y religioso de las fuerzas armadas de una parte en conflicto, quienes son

no combatientes33.

Grupos armados al margen de la ley, a los que se dirige la competencia de la JEP

21. Como ha señalado la Sección en otras decisiones34, en términos genéricos, el

ámbito de aplicación personal de la JEP se entiende en función de las calidades o de

la situación de las personas que podrán ser procesadas u objeto de beneficios35,

calidades que pueden ser sintetizadas en el siguiente cuadro:

Combatientes “No combatientes” bajo la JEP Personas procesadas

por disturbios

públicos o ejercicio

de protesta social36

]

FARC-EP Fuerzas

Estatales37

Agentes de Estado no

pertenecientes a la FFPP

Terceros

Agentes del

Estado

integrantes

de la Fuerza

Pública.

Agentes del Estado no integrantes

de la Fuerza Pública que

participaron en algún grado en la

confrontación.

Miembro de corporaciones

públicas, empleado o trabajador

del Estado o de sus Entidades

Descentralizadas Territorialmente

y por Servicios, que haya

participado en el diseño o

ejecución de conductas delictivas,

relacionadas directa o

indirectamente con el conflicto

armado38

Sin hacer parte

de

organizaciones

o grupos

armados,

contribuyeron a

la comisión de

delitos en el

marco del

conflicto39.

Categoría

residual de “no

combatiente”40.

Personas que

participan en “ciertas

alteraciones serias al

orden público, que

podrían surgir por

motivos diversos”41

Personas que

participan en

“actividades asociadas

al ejercicio del derecho

fundamental a la

manifestación pública,

el cual se relaciona a su

vez con los derechos a

la libertad de reunión,

31 Henckaerts, Jean Marie & Louise Doswald- Beck. (2005). Customary International Humanitarian Law. Volume I:

Rules. Cambridge: International Committee of the Red Cross, p. 3. 32 Melzer, Nils - CICR. (2010). Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho

Internacional Humanitario. Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional, pág. 27. 33 I Convenio de Ginebra, artículo 25. 34 Ver, entre otras decisiones, el Auto TP-SA 027 de 2018, del 3 de septiembre de 2018. Ver así mismo, la

Aclaración de voto de la magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA-057 de 31 de octubre de 2018.

35 El Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, contienen diferentes formulaciones de la competencia en

razón de la persona y de la materia. Verbigracia, el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo señala de manera

genérica y amplia, personas, hechos y delitos que son competencia de la JEP, al indicar que acudirán a ella “todos

quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves

violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”.

36La Corte Constitucional resaltó que estas personas se deben considerar como civiles no combatientes. Sentencia

C-007 de 2018, inciso tercero del párr. 809.

37 Se trata de los mismos agentes de Estado integrantes de la Fuerza Pública.

38 Punto 5, numeral 32, del Acuerdo Final; último inciso del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de

2017; Inciso tercero del párrafo 5.3.2.4.2 de la Sentencia C-674 de 2017.

39 Artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

40 Artículo 16, Acto Legislativo 01 de 2017.

41 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497

de expresión y de

locomoción”42

Comparecencia

obligatoria

Comparecencia voluntaria, integral, irreversible y sujeta al régimen de

condicionalidades

Tabla No. 1. Competencia personal: Comparecientes en la JEP

22. Cuando la normativa de la JEP hace referencia a los grupos armados organizados

al margen de la ley, aparece un vínculo ineludible entre la competencia de esta

jurisdicción especial, los beneficios estipulados en el AFP, como así mismo los

delitos políticos y los denominados comunes que fueren conexos a ellos.

23. Así mismo, como bien lo ha señalado esta Sección, el Acuerdo de Santafé de

Ralito suscrito entre el gobierno nacional de la época y algunos grupos

paramilitares, no puede considerarse como un acuerdo de paz acorde a las exigencias

del Acto Legislativo 01 de 2017, sino un acuerdo parcial de desmovilización43. Las

conversaciones adelantadas entre las estructuras paramilitares que participaron en

el proceso y el Gobierno nacional de aquél entonces constituyeron, a la luz de la

jurisprudencia de la Sección, un proceso de sometimiento a la justicia44. Asimismo,

los diálogos no tuvieron como eje de discusión el desmonte del fenómeno

paramilitar. Tampoco la elaboración de una agenda de paz que comprometiera por

las menos dos visiones diferentes sobre la vida política, económica y/o social del

país.

24. La Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, ha advertido que

la naturaleza de los delitos realizados por los grupos paramilitares es diferente

frente a aquéllos que podrían considerarse como delitos políticos y los conexos con

estos. Dicha cuestión ha sido reiterada por la Corte Constitucional en la Sentencia

C-080 de 2018, en cuanto señala que los paramilitares no son delincuentes

políticos45.

42 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párr. 497. 43 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación. Auto TP SA 057, párr. 31.

44 CNMH. Desmovilización y reintegración paramilitar. Panorama posacuerdos con las AUC. Bogotá: CNMH, 2015.

45 Especifica el tribunal constitucional: “los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar

ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos”. Sentencia C-080 de 2018, pág. 216.

25. Además, tales consideraciones se refuerzan con lo que la Sección de

Apelación de este Tribunal ha enfatizado, cuando se ocupó del análisis del artículo

transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en los siguientes términos:

[A]unque dicha norma señaló que para acceder a la JEP debe suscribirse un

acuerdo de paz entre el Gobierno Nacional y el grupo armado al que pertenece

el combatiente, a continuación, al referirse a la forma en el que sus miembros

se acreditan, precisó que éste debía tratarse de un grupo rebelde.

(…)

En ese entendido, dicha expresión [grupo rebelde], usada como calificación

de un grupo armado, revela de forma palmaria que al expedir el Acto

Legislativo n.º 01 de 2017 el legislador quiso que sólo pudieran acudir a la JEP

los integrantes de aquellos grupos que, mediante el uso de las armas,

pretendieran derrocar al Gobierno Nacional y suprimir o modificar el régimen

constitucional vigente, y que suscribieran un acuerdo final de paz con éste46.

26. De tal suerte que, además de suscribir un AFP, el integrante del GAO de

competencia de la JEP debe serlo de un grupo rebelde47. Y también por ese mismo

fundamento, las estructuras distintas a la ex guerrilla de las FARC EP y que de

manera adicional no exhiban la calidad de rebeldes, no entran en la competencia

de la JEP48.

27. No debe perderse de vista que la Corte Constitucional ha reiterado los límites

constitucionales en materia de competencia de la JEP. En particular ha señalado que

las magistradas y magistrados de la Jurisdicción Especial deben realizar análisis

rigurosos para fijar la competencia en los casos respectivos, a fin de no desbordar

el ámbito transicional49. Si bien, ello no puede implicar desconocer situaciones de

vinculación con el fenómeno paramilitar que por ahora sí sería posible que

ingresen con claridad a la Jurisdicción Especial50.

46 Tribunal Especial para la Paz, Sección de Apelación, Auto TP-SA 057, párr. 33 y 35. 47 Más aún, si se tiene en cuenta que la Ley 1820 de 2016, en tanto producto del AFP, no contempló la posibilidad

de que los miembros de todas las agrupaciones armadas organizadas pudiesen ser beneficiados con lo allí

definido, pues tal como lo ha concluido la Corte Suprema de Justicia, “…si el propósito de la ley hubiese sido

incluir a todos los actores del conflicto armado, así lo habría indicado sin preocuparse por enumerar, clasificar

y distinguir a las personas que menciona en su articulado” // “De lo dicho se sigue que quienes hayan estado

vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la

organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto,

su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser

elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la

inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto AP5205-2017, 9 de agosto de 2017. 48 Sin embargo, esto no implica que otros grupos rebeldes, que eventualmente suscriban un acuerdo final de paz

en los términos establecidos por el Acto legislativo 01 de 2017, puedan acogerse a la competencia de esta

jurisdicción. 49 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera, párr. 577. 50 La jurisprudencia de la Sección había materializado la relación con el conflicto de Agentes de Estado no

integrantes de la fuerza pública, en relación con hipótesis como la de agentes de Estado vinculados con una

estructura paramilitar, esto es, un grupo armado organizado que desplegó hostilidades en el conflicto no

internacional. Ver, Autos TP-SA-019 de 2018, TP-SA-020 de 2018 y TP-SA-021 de 2018.

28. Por otra parte, debe tenerse especial atención de normativas básicas del

Derecho Internacional Público, y normas estructurales del Derecho Internacional

de los Derechos Humanos (DIDH). Si bien se ha reconocido el sustento

principalmente consuetudinario de las normas generales sobre la responsabilidad

internacional de los Estados51, el régimen en materia de derechos humanos está

claramente decantado. En ese contexto, múltiples órganos, organismos, y

tribunales internacionales han conceptuado sobre la responsabilidad internacional

del Estado por acción, en relación con actuaciones del paramilitarismo52. Ello

impone retos superiores a la JEP, ante todo cuando la jurisprudencia

interamericana y la penal nacional señalan cuestiones que impiden a esta

Jurisdicción el conocimiento del fenómeno paramilitar desde el factor personal del

compareciente combatiente como su origen53, su integración54, así como la creación

de “una situación de riesgo que acentúa los deberes especiales de prevención y protección”55

a cargo del Estado56.

29. En ese sentido reitero mi posición de apoyar la decisión mayoritaria, pero al

mismo tiempo de que no existen circunstancias que justifiquen excepcionalmente

una interpretación más amplia de la competencia de la JEP para habilitar la

competencia sobre los combatientes del paramilitarismo por las razones que atrás

he dejado plasmadas.

51 Brotóns, Antonio Remiro et. al., (2010) Derecho Internacional. Curso General, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 405

ss. 52 El hecho ilícito internacional genera responsabilidad internacional y se compone de dos elementos como lo

recoge del artículo 2 del Proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados por hechos

internacionalmente ilícitos: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado. Hay hecho

internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es

atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación

internacional del Estado”. Ahora bien, los hechos de Estado son múltiples, y en tanto su elemento subjetivo no

se limita a las actuaciones de órganos y agentes del Estado en el ejercicio del poder público (Artículo 4), también

comprenden los hechos de particulares que actúan de facto como órgano de Estado, que a su vez incluye

(artículos 8 a 11): (i) a quienes cumplen instrucciones de órganos de Estado; a quienes actúan bajo el control o la

dirección de los órganos de los Estados; (ii) a quienes de hecho y según las circunstancias, ejercen atribuciones

de poder público; y (iii) comportamiento de particulares que ha sido reconocido y adoptado como propio por el

Estado. 53 Corte IDH, Caso Masacre de la Rochela, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 11 de mayo de 2007, Serie

C No. 163, párr. 71 y 78. Corte IDH, Caso 19 Comerciantes, Fondo, pár. 118. Caso de la Masacre de Mapiripán vs.

Colombia, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 15 de septiembre de 2005, Serie C No. 134. 54 En dichas decisiones se han observado entre otras, modalidades de relación directas entre el paramilitarismo

con agentes del Estado, casos con objetivos principales relativos a la comisión de crímenes de lesa humanidad.

Ver, entre otras decisiones: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia condenatoria contra

Salvador Arana Sus. 55 Corte IDH, Caso de las Masacres de Ituango vs Colombia. Sentencia de 1 de julio de 2006. Serie C Nº 148, párrs.

132 y 133; Caso Masacre de Pueblo Bello vs Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C Nº 140, pár. 96; y

Caso 19 Comerciantes vs Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004, Serie C Nº 109,

párr. 86, 141 y 142. 56 Corte IDH, Caso Masacres de Ituango, párr. 137.

El principio de favorabilidad en la JEP no es aplicable en relación con otro trámite

penal especial

30. En el auto, respecto al cual aclaro mi voto, se hace otra afirmación que

considero merece algunas precisiones. La Sección mayoritaria sostiene que “[e]n lo

que respecta al principio de favorabilidad invocado en la impugnación, la SA reitera que

este se aplica frente a supuestos de hecho similares regulados de manera diferente por

disposiciones normativas que se suceden en el mismo tiempo. (…) La Ley 975 de 2005 y la

Ley 1820 de 2016 no regulan los mismos supuestos de hecho; por el contrario, cada una de

ellas establece un régimen transicional diferente, (…) no resulta válido afirmar que los

combatientes paramilitares pueden recibir por favorabilidad los beneficios propios del

componente de justicia del SIVJRNR, cuando no cumplen con las condiciones

normativamente establecidas para ello. (…) para que procesa la aplicación del principio de

favorabilidad deben existir dos normas sucesivas que regulen un mismo objeto. (…)”. Sin

embargo, el análisis es confuso al omitir señalar que el principio de favorabilidad

sólo puede tener aplicación en el ámbito de una jurisdicción específica, asunto que

a continuación abordaré.

31. La jurisprudencia constitucional, con fundamento en los artículos 9 y 27.2 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), así como en el

artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); subraya

que el principio de favorabilidad constituye un elemento fundamental del debido

proceso, que tiene aplicación en relación con normas sustantivas y procesales,

siendo, además, un derecho intangible aún en Estados de excepción57.

32. De acuerdo con lo anterior, y como lo he venido señalando en oportunidades

precedentes58, es pertinente que la Sección exprese que el principio de

favorabilidad sólo puede tener lugar al interior de una jurisdicción específica y por

consiguiente no es procedente su aplicación respecto de regímenes u

ordenamientos que son esencialmente diferenciables, como es el caso de la JEP y la

JPO, así como el procedimiento penal especial de Justicia y Paz.

33. Desde luego que no es posible desconocer algunas características

compartidas entre la JPO, la JEP y el procedimiento penal especial de Justicia y Paz.

Entre ellas, se destaca que la jurisdicción como abstracto, desarrolla la paz como

finalidad del Estado, pues como se subrayara en la sentencia C-370 de 2006, la

justicia constituye presupuesto para la paz. Asimismo, tienen en común que

resultan expresiones diversas del poder punitivo del Estado, si bien con distintos

efectos, contexto en el cual la Corte Constitucional encuentra que la JEP tiene

atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del

57 Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 2005, MP. Álvaro Tafur Galvis. 58 Aclaraciones de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a los Autos de la Sección de Apelación TP-

SA-63 del 13 de noviembre de 2018 y TP-SA-57 del 31 de octubre de 2018.

derecho penal59. Finalmente debe advertirse que estos tres espacios de ejercicio del

poder punitivo, poseen presupuestos diferenciados relativos a la libertad personal

referidos a modulaciones procedimentales diferentes y en el caso de la JEP,

concernientes a la realización de los derechos de las víctimas60.Sin embargo, debe

reiterarse que la JEP constituye un sistema con características y lógicas diversas del

procedimiento penal especial de Justicia y Paz y de la JPO61.

34. En esa medida, el Auto respecto del cual aclaro el voto, requería reconocer y

manifestar de manera tajante la improcedencia de la aplicación del principio de

favorabilidad entre jurisdicciones disímiles. Como lo ha reiterado la Corte

Constitucional, el principio de favorabilidad se encuentra ubicado dentro del

sistema de garantías constitucionales del debido proceso legal, en particular del

principio de legalidad62, pero en relación con el proceso mismo63. Esto quiere decir,

por una parte, que múltiples órganos públicos pueden ejercer funciones de carácter

“materialmente jurisdiccional”64, pero ello no equivale a señalar que el principio de

favorabilidad se interconecte con las múltiples funcionalidades y competencias, de

la jurisdicción entendida genéricamente.

35. De esta forma, como componente del debido proceso, el principio de

favorabilidad también debe implicar el respeto de las diferentes competencias que

integran la jurisdicción, reconociendo que estas constituyen el poder concreto, la

aptitud de quien administra justicia para intervenir en determinadas causas65.

Entonces, la competencia implica el derecho a un juez natural, en tanto este es el

“legalmente competente para adelantar el trámite y adoptar la decisión de fondo

respectiva”66. Es así como existe una determinación del administrador de justicia

competente, que emerge de la Constitución y la ley67. La Jurisdicción Especial para

la Paz constituye el juez natural sobre quienes específicamente está llamada a

59 Corte Constitucional, Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo, página 203. 60 Con fundamento en el Artículo Transitorio 66 de la Constitución Política, la Corte Constitucional señala que

la finalidad prevalente de la JEP como forma de Justicia Transicional es “garantizar en el mayor nivel posible,

los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición. Corte

Constitucional, Sentencia C-080 de 2018 61 Ver párrafo 8 de la presente Aclaración. 62 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, MP Diana Fajardo Rivera, párr. 397. 63 Corte Constitucional, Sentencia T-362 de 2002, MP Eduardo Montealegre Lynett. 64 Corte IDH, Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de

23 de noviembre de 2010. Serie C Nº 2018, párr. 141; Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia del 6 de febrero de 2001, Serie C, No. 74, párs. 102 y 104; Caso Baena, Ricardo et al. (270 trabajadores) vs.

Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 2 de febrero de 2001, Serie C, No. 72, párr. 125; Caso Tribunal

Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párs. 70

y 71; Excepciones al agotamiento de los recursos internos, Opinión Consultiva OC-11/90, del 10 de agosto de 1990,

Serie A No. 11, párr. 28; Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales et al.) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia del 8 de

marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 149; Garantías judiciales en estados de emergencia (Artículos 27.2, 25 y 8

Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie

A No. 9, párr. 28. 65 Véscovi, Enrique (1984) Teoría General del Proceso, Bogotá: Temis. 66 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo; C-594 de 2014, MP Jorge Pretelt

Chaljub y C-496 de 2015, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-537 de 2016; MP Alejandro Linares Cantillo.

ejercer su competencia prevalente. Es decir, la Jurisdicción Especial no puede ser

considerada el juez natural, ni, por tanto, puede ejercer competencia, sobre

personas que no están incluidas expresamente dentro de la normativa

correspondiente.

36. Esta cuestión, se relaciona a su vez, con uno de los límites de la aplicación del

principio de favorabilidad desde la jurisprudencia constitucional relativa a la JEP:

el DIDH y los derechos de las víctimas, como tuvo la oportunidad de expresar la

Corte Constitucional:

419. Aunque el principio de favorabilidad es una garantía del derecho penal

y, por ese motivo resulta razonable su inclusión en el conjunto de principios

de la Ley 1820 de 2016, es importante indicar que este debe interpretarse y

aplicarse mediante ejercicios de armonización y sistematización de los

órdenes normativos previamente mencionados y, en la medida en que en el

DIDH el principio de favorabilidad opera, como principio pro homine o pro

persona, a favor de la vigencia de los derechos humanos.

420. Además, la interpretación de las disposiciones contenidas en tratados

de derechos humanos no puede ser contraria al objeto y fin del tratado (la

protección de estos derechos), de manera que no puede llevarse la

interpretación del principio de favorabilidad, de manera que justifique

privar de contenido a los derechos de las víctimas. En consecuencia, será

necesario, en ocasiones, ponderar entre la favorabilidad del derecho

penal, y la interpretación más favorable a las víctimas, especialmente,

cuando se juzgue el núcleo de las conductas que con mayor violencia

lesionaron la dignidad humana

431. (...) Además, la centralidad de los derechos de las víctimas exige la

aplicación del principio de favorabilidad, tanto frente al procesado, como

frente a las víctimas, pues en el contexto del Derecho Internacional de los

Derechos Humanos existe también el principio pro persona. Esta situación

puede exigir, incluso, el desarrollo de complejos principios de ponderación

por parte de los magistrados y magistradas de la Jurisdicción Especial para

la Paz68. (negrita fuera del texto).

68 Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2018, párrs. 419, 420 y 431. El tribunal constitucional en la misma

decisión reitera que bajo las fuentes normativas aplicables, el principio de favorabilidad no se limita a quienes

son investigados o procesados en un proceso penal, pues “la configuración del Sistema Integral de Verdad, Justicia,

Reparación y No Repetición, específicamente en su componente judicial, implica la aplicación de diferentes fuentes

normativas (Derecho Penal Colombiano, Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos, Derecho Internacional

Humanitario y Derecho Penal Internacional), (iii) la vigencia del principio de favorabilidad no puede implicar el

desconocimiento del deber de investigar, juzgar y sancionar, con el alcance ya expuesto en el acápite pertinente, ni el

desconocimiento de la obligacion de garantizar los derechos de las víctimas y la comunidad en general”. (párr. 637).

Asimismo, en esta fundamental sentencia, se agrega que la trascendencia de este principio “dentro del Estado de

Derecho lo hace intangible, incluso en estados de excepción, tal como se prevé en los artículos 27.2 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, 4º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 4º de la Ley 137 de 1994,

Estatutaria de Estados de Excepción. De otro lado, el desarrollo jurisprudencial del principio y derecho de favorabilidad por

parte de este Tribunal ha reafirmado su relevancia y esclarecido sus alcances”. (párr. 634)

37. Sobre esta base, no es posible aplicar el principio de favorabilidad en relación

con otros sistemas especiales de administración de justicia penal, como, por

ejemplo, el trámite penal especial de Justicia y Paz y la JPO.

Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, aclaro mi voto.

Con toda consideración,

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

[Firmado en el original]