acedo guillermo norberto c/ ibm … · concisión de empleo. que si un trabajador tiene un...
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ALEGATO
SEÑOR JUEZ:
HORACIO MEGUIRA y PATRICIA TROTTA, ambos letrados
por la parte actora, con domicilio constituido en autos caratulados “ ACEDO
GUILLERMO NORBERTO C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” Expte.
Nro. 5.450/05 a V.S. digo que:
En legal tiempo y forma vengo a alegar de bien probado en
estos actuados y a solicitar que oportunamente y por las razones de hecho y
consideraciones de derecho que paso a exponer se haga lugar a la demanda
instaurada.
Por qué el actor debe ser reinstalado en su puesto de
trabajo:
VALUACION DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LOS INDICIOS
TESTIMONIALES Y EL INFORME DEL INADI
Claudia BRIZZI, declaró que “Que cuando ingresas a la compañía te hacen
firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a
afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le
queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un
trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve
todo dentro de la compañía” En el mismo sentido. RAUL MARTÍN IGNACIO
AMERICO RICHEMOND. Declaró que “Que el personal de la demandada no
pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a la compañía esta
hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos todos los requisitos
técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de personal de IBM, Que
cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito
pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún
partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es
concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la
demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía. Y apelando a
la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la misma compañía.
Que la dicente sabe que había una persona que era el actor, que estaba
afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía miedo de
afiliarse. GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que “ Que no existía en
IBM actividad Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo
especifico, pero cuando uno ingresaba a la compañía se firmaba una
documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y
que no se podía ingresar a ningún gremio. La testigo firmó esa
documentación, no sabe si el actor firmo dicha documentación. Con motivo
de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba
permitido. Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la
demandada hasta que lo despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe
porque tomo estado publico, ya que por la actividad del dicente toma el
mismo contacto muy seguido con gente de la demandada y le contaron del
caso. Que el actor dejo de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA.
Que entiende el dicente que una de las acciones del actor en CTA tomo
estado publico en los medios. Y coincidentemente a esta aparición fue
despedido. Que esto lo sabe porque es lo que hablo con otra gente de IBM.
Que la demandada prohibía la actividad sindical dentro de la compañía e
incluso es como que desaconsejaba que uno tuviera algún tipo de actividad
de índole social fuera de la compañía. Que esto lo sabe porque le consta
personalmente que aquellos que tenían algún tipo de actividad social, la
misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito por parte de
algún que otro gerente…”. ANDRES WASIEJKO, dijo que “Que el actor esta
afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde cuando. Que
sabe que en principio, el actor participo de actividades encomendadas por el
CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia con la empresa
Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003 hasta Octubre
2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación, donde el actor
salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un
momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto
mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal
local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor salio en
los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen todo
grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto de
esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con
la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de
lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA
local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía
totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el
actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y
que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa
solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió
implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de
Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo
internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta documento
fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo
sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo
participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo
con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho
diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya tenido
participación en la realización de la página de Internet. Que el actor dejo de
trabajar para la demandada porque después de estas suspensiones y de las
modificaciones de la demandada de estas situaciones laborales y
económicas, hay un momento que la empresa lo despide. Que esto lo sabe
porque el actor mantenía informada a la mesa CTA de todos los cambios que
se iban dando. Con lo que termino la declaración, firmando el testigo, previa
lectura y ratificación.
"Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados
de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo
en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está
tutelado por normas de jerarquía constitucional y supra-legal, sino que -como
intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus
cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe
producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la
carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la carga de la
prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que
alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta
(Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de
la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la
ocupación)." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Simón).
Otra prueba contundente respecto a los “indicios” que es carga probatoria de
la actora es el informe del INADI, que en su parte más importante dice:
“De una atenta lectura de los hechos se desprende en la presente denuncia
que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba presente en un
acto público en defensa de los derechos laborales de los empleados de
Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron por hallarse
éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa afirma no
estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le ofrece al
señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a
realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del
actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará
tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de
trabajo (fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la
denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un
nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de
menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo,
la creación y dirección por parte del denunciante de la página web
www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave
perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.
Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por su
opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y que por
tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que la ley 23.551
garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en cuanto a esta última
imputación yerra el señor Acedo, puesto para que le corresponda tutela
gremial debería haber sido representante gremial de los trabajadores de la
empresa, cargo que no detenta. La tutela gremial debe entenderse como
aquel mecanismo de protección especial originado en la ley, cuya función es
amparar a los representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los
que pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación que
estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de sus
derechos.
Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el señor
Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a la
denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de pertenecer
a una organización sindical libre y democrática en función de su propio
albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca consecuencia alguna en la
estabilidad de su empleo.
Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.
Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa tiene
manifiestas conductas antisindicales que sugieren la imposibilidad de
agremiación dentro de la misma. Es así como el testigo Victor Mendibil
afirma que mientras se desempeñó en IBM “... estaban prohibidas las
actividades gremiales. Los conflictos laborales se sustanciaban directamente
entre las partes interesadas...Cuando el empleado ingresaba, firmaba un
documento por el cual se comprometía a no participar en actividades que
fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a saber: actividades
sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas normas de
conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos
periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en
conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295
en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI-
quien sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "...
una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad
gremial y que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa
documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba
permitido...frente a algún reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a
través del gerente o de quien estuviera a cargo del área hablaba con quien
fuera el responsable de esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que
si era seguro que quien guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de
la empresa. El no estar bien visto (según entiende la testigo) significa que el
empleado puede llegar a ser despedido.
Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond -fs.
164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro Organismo)
es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía luego de
cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes psíquicos, la
oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de documentos entre
los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían de afiliarse a
cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había un marcado
interés en impedir cualquier forma de afiliación de los empleados. Que
siendo gerente una de las principales responsabilidades del testigo era
tratar de desactivar cualquier intento de representación que quisiera hacer
algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que un
empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún
compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud
porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa
actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su
carrera..."
Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa IBM
ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de desvincular al
actor estuvo previamente determinada al momento que le ofrecen un retiro
voluntario llamativamente el día 11 de septiembre, pocos días después de
su aparición ante las cámaras en varios canales de televisión.
Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba dirigido a
él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede establecerse que
el señor Acedo hasta esa fecha continuaba cumpliendo sus funciones en la
empresa y era incluido en eventos calificados para empleados importantes,
según copia de la agenda de reunión remitida por el señor Néstor Maresca
(fs. 58-62)
Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la
relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido en
dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía funciones
que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs. 207); esta
asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el escaso lapso de
tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud se debe a lo acontecido
el día 4 de septiembre que no sólo tomó estado público sino que permitió a
IBM conocer las actividades sindicales de uno de sus empleados. Es allí
donde comienza el derrotero seguido por el denunciante, y que es
fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se produce entre las
partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor Acedo de retiro
voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y de manera
abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que notoria el
salario que hasta ese momento estaba percibiendo.
Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada arguyendo
que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre del año 2003 se
debe a la difusión de la página Web www.ibmdiscrimina.
Esta asesoría letrada considera que es menester realizar algunas
disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar sostengo que existe
el derecho del señor Acedo a manifestar, exteriorizar y comunicar sus
ideas, opiniones y críticas por cualquier medio que crea pertinente, puesto
es un derecho que se encuentra garantizado en el núcleo básico de la
Constitución Nacional. Ahora bien, si la empresa considera haber sido
afectada por alguno de los dichos del denunciante, será la instancia judicial
y no el INADI, el órgano competente para dirimir dicha controversia.
La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha página
web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta extemporáneo- a
una decisión que de todas maneras era irrevocable, puesto el verdadero
motivo de la desvinculación del señor Acedo obedece a que habría
violentado una norma tácita - norma que refrendada por las declaraciones
de los testigos presentados en la causa- que significaba el compromiso de
no realizar actividad gremial alguna.
Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro punto de
vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o indirecta. La
primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto de la igualdad. Es lo
que se advierte a simple vista, lo que se exterioriza. Pero existe también
una manera sutil de obtener el mismo resultado: la discriminación indirecta.
y esta asesoría ha llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que
siempre estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su
participación en la marcha de defensa de los derechos de los trabajadores
de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada califica de .protesta
callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable y autoritaria, la encubrió con
otras figuras: retiro voluntario, licencia por falta de tareas hasta nueva
organización de las mismas, baja salarial pero mantenimiento del puesto de
trabajo, hasta que finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su
conducta discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una
excusa oportuna.
Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única
motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización empresarial,
debió aportar a este instituto los elementos de juicio que pudieran acreditar,
aunque sea someramente esos extremos pretendidamente exculpatorios
Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta tanto
las circunstancias del caso, como la conducta que las partes han
desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden elaborarse
dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que excluya o admita
la materialidad discriminatoria del motivo generador de esos efectos, es que
en tal sentido resulta útil dejarse guiar por la moderna teoría de la dinámica
del onus probandi, válida para el presente caso, en el cual frente a la
afirmación del denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria,
a la denunciada no le basta con decir que esa afirmación es absolutamente
falsa, sino que debería haber lo probado.
Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que el
análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI, es que no
es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte se sitúa el hecho
discriminatorio denunciado, considera a las presunciones lógicas como uno
de los medios de prueba que el juzgador debe tener en cuenta al momento
de sentenciar.
Por ende considero que existen serias presunciones para determinar
mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al señor
Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar contra sus
convicciones más íntimas: su libertad de conciencia; derecho absoluto e
inalienable garantizado por la Constitución Nacional. Y concluye:
“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los
hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo contra la
empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo discriminatorio del art.
10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para que el denunciante obtenga
efectos legales, deberá acreditarlo en sede judicial”
Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como
del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor
fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la
Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez
aportado el indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada
IBM, no probo que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de
despido, es decir consecuencia de la publicación de la pagina web.-
Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte
demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que
con posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a
cambio de una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta
causa, pero su desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el
actor participara en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su
pertenencia sindical a la CTA.-
“En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de
despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus
probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la
carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su
derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en
su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación,
sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para
formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de
actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a
una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son
admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba
por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una
sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso
habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el
reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de
elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse,
haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del
onus probandi al demandado." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr.
Simón).
ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-
a) Discriminación por opinión política:
Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la
Seguridad Social, Administración Nacional de la Seguridad Social
ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso interpuesto
por el actor, contra la sentencia de primera instancia que desestimó la
acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido del
que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su
reincorporación.
El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de
Sala (dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la
causa se desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la
empleadora obedeció a motivaciones políticas y, por lo tanto,
discriminatorias.
Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario
Clarín a las autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue
corroborada en la causa y que no mereciera desmentido oficial alguno,
ni rectificación) de la que se desprende que los despidos producidos
(entre los que se encontraba el del accionante) se produjeron a
consecuencia de que "… con esta conducción terminó la etapa del
Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos profesionales
para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo
y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la
renuncia…".
Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien
recibió la orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por
otras probanzas e indicios de la causa que se analizan en el decisorio
que comentamos, entre los que se cuenta el detalle de los antecedentes
técnicos y académicos del actor que refrendan su especial versación en
seguridad social.
En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante
constituye un acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592.
La evidente connotación política que posee -en este caso- la separación
del empleo, afecta inclusive, derechos de raigambre constitucional
como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de
mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición que la
idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley, consagrados
ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.
Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser
respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe
ser cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 del
Código Civil.
Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal
General, que la ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun
cuando, como en el caso, se trata de un despido dispuesto en un
régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está
prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592) y,
por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 C.C.) y entonces es nulo
(art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo
las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley 23.592 y art.
1083 C.C.).
Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al
actor, disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de
quedar firme el pronunciamiento; con costas a la demandada.
b) Discriminación del "activista sindical":
A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa
c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la
Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.
En ella el dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el
derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute
en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la
igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que
han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en
diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y
que también se controvierte en esta causa la posible vulneración del
principio de Libertad Sindical también receptado constitucionalmente y
por diversas disposiciones de instrumentos.
Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a
la posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y
por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el
ejercicio de derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe
ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesal constituye un
instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia de las garantías y
derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados
Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico. Las garantías
vinculadas con el acceso a la Justicia, con la inviolabilidad de la defensa en
juicio y con la importancia del factor "tiempo" en la respuesta judicial han sido
reconocidas constitucionalmente y en el derecho internacional de los
derechos humanos.
Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que,
entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e
afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una
acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de
la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe
posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo
oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual,
la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos
en que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la
libertad sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que
invoca la recurrente ya que no configuran el "… medio judicial más idóneo
…".
Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por
"razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la
dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión
rupturista obedece "….a mi condición de esposa del delegado gremial
Norniella Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones,
siendo que también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco
Marcelo constituyendo una represalia adoptada por ud.…".
En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el
delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información
sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y
fs. 122 (Guanuco).
Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de
Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de
los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación
específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la
empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores
contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre
otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones
defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la
activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y
la presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal
para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el
reclamo que estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras,
amenazas directas y filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores
de la carpa).
Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "…existe una
presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse
víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en
mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el
apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada…".
Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal
tan genérica como "…razones de bajo desempeño…" que no cumple con las
exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa
ni siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el
desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se
entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se
probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.
Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la
causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como
"consecuencia" de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su
vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto del cual
también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal como surge
de las constancias de autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación
a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron
como mecanismo para presionarlos frente a su labor sindical.
Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas
discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el
trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral)
fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar
determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y
peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad,
raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales,
entre otras). Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1,
establece que “... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección
contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical
en relación con su empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que
“...dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto ... despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra
forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades
sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del
empleador, durante las horas de trabajo ...”.
Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada
con que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley
23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que
protege frente a conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que
confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en
diferentes circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.
Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en
los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22
C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la
única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de
trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución
Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales
con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de
ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056
C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado,
reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).
Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley
23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se
deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños
materiales y morales ocasionados.
Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que
posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a
las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan
la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas
discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio
de dichas normas fundamentales.
Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la
reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.
En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto,
con la aclaración que –en su opinión- resulta suficiente fundamento de la
propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en
especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias
contra los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato
discriminatorio) del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen
protectorio especial, parece innecesario remitirse a la ley general
antidiscriminatoria Nro. 23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si
se tiene en cuenta que la Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub
examen - ha optado por mantener para los despidos discriminatorios el
régimen general de estabilidad impropia, si bien agravando las
indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).
Otra causa recientemente resuelta en la que se solicitaba la
reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de
los salarios caídos desde el momento del despido, quien sostenía que
durante el tiempo que duró la relación fue una activista permanente en
que luchaba por los derechos propios y ajenos, sin gozar de
"inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había enfrentado
con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que
perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y
permanente persecución de la empresa hacia su persona (conducta
normal y habitual en su empleadora); todo lo cual habría culminado con
el despido sin causa dispuesto a su respecto. Frente a ello el Tribunal,
en su voto mayoritario, sostuvo que uno de los problemas que
presentan los actos de discriminación emanados de los particulares se
encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que
el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por
normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado
en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera
injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las
reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Existen
circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo
discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una
discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio General de
1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).
Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las
recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la
doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional
del Trabajo y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los
organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los
tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos
de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía
insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales
argentinos. En base a las pautas precitadas, considero razonable que
en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos
fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente
manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de
que el actor empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de
prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de
aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar
la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una
manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u
omisiones atentarios contra el derecho fundamental, le induzca a una
creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son
admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la
prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no
revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental,
en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo,
si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la
acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma
pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá
pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.
Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora
haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y
de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la
patronal y que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido
el vínculo laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el
panorama indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una
decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos
fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una
determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de
otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la
acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas,
pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso
reivindicativo.
Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los
derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al
trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito,
sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora
a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en
normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y
supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo
otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida
en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el
derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos
antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la
readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para
garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental
vulnerado. En esa línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido
discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser
discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía
constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la
cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la
reincorporación al puesto de trabajo. De no admitirse la invocación de la ley
23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se
estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida
que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser
discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores
asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo
general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho
en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su
actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su
empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho
específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser,
exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales y
de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros. El
despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto
prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoría-
hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y
condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a
resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y
cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592).
Por todo lo expuesto solicitamos se declare nulo el despido del
actor, se ordene su inmediata reinstalación en el puesto habitual de trabajo,
se ordene el pago de los salarios caídos desde que los mismos debieron
haber sido pagados, todo ello con costas y bajo apercibimiento de
astreintes.-
Para el hipotético y exclusivo caso en que S.S. no hiciera
lugar a la reinstalación del actor, alegaré sobre porqué el despido operó
mediante una falsa causa.-
Como dijéramos en el inicio, el actor comenzó a trabajar para la
demandada el 12 de noviembre de 1979, hecho conteste para ambas partes,
como así también las tareas realizadas y el lugar de trabajo.-
En el mes de julio de 2002 el aquí actor decide afiliarse a la
Central de Trabajadores Argentinos (C.T.A.) siendo electo como vocal titular
de la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora en el mes de agosto del año
2003 y continuando sin interrupción alguna con su labor en la empresa
demandada en virtud de realizar sus funciones gremiales y sindicales fuera
de su horario de trabajo. Hecho probado mediante la respuesta de la Central
de Trabajadores Argentinos a fs. 723/732.-
También quedó palmariamente probado por las
declaraciones de los testigos, y por las repuestas de las oficiadas Faecys a
fs.673, Sindicato de Empleados de Comercio a fs. 691, y U.O.M. a fs. 742,
que len a empresa IBM Argentina S.A., no existe representación sindical
alguna, no hay representación directa, ni cuerpo de delegados, ni sus
trabajadores se encuentran, por decisión unilateral de la empleadora, regidos
por Convenio Colectivo alguno y la obra social a la que aportan sus
empleados no es una Obra Social sindical (los aportes se derivan a A.C.E.,
obra social de empresa, tal surge de los recibos de haberes del actor).
También como surge de la prueba testimonial a fs. 919/921,
910/911, 905/908, 1711/1713 mencionada ut supra, ha quedado
absolutamente probado que la aquí demandada tiene como “política
empresaria” evitar por cualquier medio la constitución o la acción de
entidades sindicales.-
La no afiliación es consecuencia palmaria de la política
empresarial, induciendo a sus trabajadores, en un verdadero abuso de las
facultades conferidas por la normativa laboral, a que no se organicen, ni se
afilien a ninguna entidad sindical.-
En este probado contexto, la empresa accionada toma
conocimiento que el Sr. Acedo había participado activamente de las acciones
gremiales que se realizaron en apoyo y defensa de los trabajadores
despedidos de la empresa de neumáticos Firestone-Bridgestone de la planta
de cubiertas de la localidad de Lavallol, Partido de Lomas de Zamora,
Provincia de Buenos Aires, cumpliendo en el ejercicio de sus funciones
sindicales acordes a su condición de directivo de la C.T.A. de dicha
localidad.- Estos hechos fueron probados en autos mediante el video tape
acompañado y la declaración del testigo Pedro Waesiejko a fs. 923/925.-
Dijimos que la empresa demandada “toma conocimiento” de
los hechos descriptos en virtud de que los mismos fueron en dicha
oportunidad de público y notorio en atención a haberse publicitado en los
medios masivos de comunicación (en especial en la televisión abierta y por
cable) las filmaciones de las mencionadas acciones gremiales.-
Estos hechos ocurrieron, tal surge del video acompañado y
de la declaración del testigo Waesiejko a fs. 923/925 que dijo: “…el actor
salió en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un
momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto
mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal
local de noticias de multicanal el cual es el 13…”.-
Aquí y como directa consecuencia de su accionar sindical
público, el Sr. Carlos Ducau, de la oficina de Recursos Humanos, le
comunica al actor la decisión de la empresa de desvincularlo de la misma
manifestándole, asimismo, que la empresa le abonaría una “gratificación” si
la desvinculación se efectuaba “por mutuo acuerdo” (art. 241 L.C.T.) con la
plasmación del mismo por escrito, además del pago de los haberes
pendientes, aguinaldo y vacaciones, y una cobertura médica por el término
de seis meses más a partir de la fecha de la desvinculación (todo esto
reconocido expresamente en el responde).-
Ante las reiteradas negativas del Sr. Acedo a “aceptar” la
“propuesta” de desvinculación, la demandada le comunica verbalmente que a
partir de ese momento se le rebajaría el salario y la categoría laboral.
Comunicación verbal que fue efectivizada el día 14 de
septiembre de 2004, con la presencia de escribano público (el cual había
sido citado a los efectos de formalizar la “desvinculación por mutuo
acuerdo”), en donde se pone en conocimiento del actor que se le reducirá su
salario mensual, se le bajaría su categoría profesional y que se procedía a
suspenderlo con goce de haberes hasta el día 13 de octubre de 2004.
Con fecha 17 de septiembre de 2004, el actor envía el
telegrama Nº 60467056 (CD 52978324 5) donde se opone al cambio de
tareas y rebaja salarial y notifica “en forma fehaciente” a la demandada, lo
que ésta ya claramente sabía: su cargo electivo en la C.T.A.
Este hecho (rebaja de salario y categoría laboral),
desarticula el retorcido argumento de la demandada sobre que el actor
notificó en forma extemporánea su actividad gremial, por cuanto hasta
aquí, el vínculo laboral estaba vigente. IBM podría haber despedido al
actor al no aceptar éste el mutuo disenso ofrecido, pero no lo hizo. Sólo
se limitó a modificarle el salario in pejus y a cambiarle su categoría
laboral.- No lo hizo porque sabía que la ley de protección sindical en su caso
o la ley de discriminación lo protegerían. Por eso no lo despidió, porque
estaba en pleno conocimiento de su actividad sindical. Sin embargo buscó la
forma, mediante todos los medios posibles de “sacarlo del medio”, soportó
todas las audiencias del Sedlo estoicamente ofreciendo cada vez más dinero
(siempre, claro está, licenciando a Acedo para que no concurra a la
empresa- así surge de la prueba).- Y al final, al ver que el actor lo único que
deseaba era recuperar su fuente de trabajo, entonces, sólo entonces,
pergeño una causa de despido, por supuesto falsa.-
Nunca la demandada probó la causa del despido. Tal surge de
la prueba informativa a fs. 723/732 la página web fue creada con
posterioridad al ofrecimiento de salida al actor y es pura y exclusivamente
editada por la Central Obrera.- No se ha probado injuria laboral alguna
imputable al aquí actor.- Jamás el actor, con una antiguedad de 25 años, fue
apercibido, sancionado o suspendido por razón alguna.- Pero ahora la
accionada pretende despedirlo con este débil argumento, que además
tampoco ha probado.- Del informe solicitado por la propia demandada surge
(con respecto al uso indebido de la marca IBM), que “…se puede observar
que aparecen en blanco y negro, sin distinguir diferentes colores…” (fs.
1.695).-
Repasemos las causales del despido que surgen de la carta
documento acompañada en autos por ambas partes:
“… por haberse verificado que Ud.: a) ha confeccionado una
página de Internet publicada bajo el URL http://ibmdiscrimina.com.ar cuya
autoría Ud. se atribuye y respecto de la cual se considera responsable.
Utilizando indebidamente y sin autorización el logo y la marca de IBM, el
diseño, presentación y colores de la página oficial de Internet de IBM y/o de
similares características en todos los casos sin la autorización del titular del
derecho de propiedad intelectual correspondiente, utilización que no le es
permitida ni por normas y políticas internas de la compañía ni por las leyes
vigentes en la materia. Dicha confección y utilización constituye un abuso y
exceso de su parte de sus derechos que como empleado le competen, lo
que será objeto de las acciones procedentes en el fuero que correspondan.
b) haber producido facilitado e instalado como editor responsable de dicha
página la publicación de mensajes difamatorios, altamente irrespetuosos
para la compañía y para sus directores, gerentes y empleados y
abiertamente violatorio de las mas elementales principios de buena fe,
colaboración diligencia y probidad que usted debe guardar con motivo de la
relación laboral habida (arts. 62, 63, 84, 85, 86, 87, de la LCT). Cualquier
derecho a la libre expresión tiene como contrapartida la obligación de no
ejercer abusivamente dicho derecho y de cuidar que la libre expresión no
dañe el honor el buen nombre y la honra de terceras personas y en nuestro
caso en particular, el de los empleados, directores y gerentes por lo que se
efectúa la mas amplia reserva de derechos de accionar en la sede que
corresponda, los comportamientos antes expuestos no consienten de modo
alguno la prosecución de la relación laboral por lo que damos por finalizado
el contrato de trabajo con justa causa a partir de la fecha. haberes
liquidación final y certificados de trabajo a su disposición.”.-
Nada de esto ha sido probado por la empresa
accionada.
Resumiendo:
1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad
sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-
2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le
ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido el la carta
documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-
3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la
disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de
su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de
haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la
empresa).
4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la
C.T.A., crea la página web ibm discrimina.-
5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en
su puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con
su empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral
Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y
lo reinstale (23/09/04).-
6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de
octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de
2004, se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa.
7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la
pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al
actor alegando una supuesta causa (20/11/04).-
Por ello y para el exclusivo e hipotético caso en que S.S. no hiciera
lugar a la reinstalación del actor, a éste le correspondería percibir la
indemnización por antigüedad, el preaviso, la integración del mes del
despido, la multa del art. 16 de la ley 25.561 al 80% (debido a la fecha del
distracto), y fundamentalmente la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323
por cuanto estamos frente a una situación de despido directo encubierto y al
colocarlo en esa situación se le privó al actor del cobro de sus
indemnizaciones por egreso, la multa del art. 45 de la ley 25.345, los
decretos remunerativos y no remunerativos del Poder Ejecutivo, vacaciones,
premio por los 25 años de antigüedad.
1.-Por qué se le adeudaría al actor la multa emergente del art.
2 de la ley 25.323:
La demandada no abonó la liquidación final y financió su costo a
través del Herario Público, en pleno conocimiento de la arbitrariedad del
despido y su falsa causa.
Por ello en el caso de autos, se dan todas las previsiones del art. 2 d e la Ley
25.323: la demandada obligó al actor a iniciar acciones judiciales en procura
de su indemnización conocedora que la debía.
2.-Que además se le adeuda la indemnización del art. 16 de la ley
25.561.- Por lo antedicho y habiéndose verificado la sin razón del despido, el
actor es acreedor de la multa por el 80% mas del total de sus rubros
indemnizatorios (antiguedad y preaviso) de acuerdo a la fecha del distracto
(noviembre de 2004).-
3.- Que el actor es acreedor de la multa prevista por el art. 45 de la ley
25.345:
La demandada no hizo entrega del certificado de aportes y servicios en los
términos del art. 45 de la ley 25.345 (su decreto reglamentario es
inconstitucional y así fue planteado en el libelo de inicio), ni en ninguna otra
ocasión.-
Por todo lo expuesto el actor también es acreedor a esta multa.-
Dijo la Sala X en autos “Pavón Evangelina Fabiana c/ Kari S.A.
s/ despido” el no dejar transcurrir el plazo de 30 días no hace mella alguna
en la actitud de la demandada de no cumplir dicha obligación”.- año 2005.-
4.- Que el actor es acreedor al rubro vacaciones: tal rubro no fue abonado
por la demandada y surge de todas las presentaciones realizadas por la
perito contadora, rubro no impugnado por la accionada.
5.-Que al actor se le adeudan los decretos por asignaciones no
remunerativas y remunerativas del Poder Ejecutivo 1273/02, 2641/02,
905/03, 392/03 y 1347/04: La accionada no ha abonado los DL 1273/02,
1371/02, 2641/02, 905/02, 392/02, 1347/03 alegando que no se los pagaron
porque estos sólo son “APLICABLES EXCLUSIVAMENTE AL PERSONAL
CONVENCIONADO”.
Los decretos mencionados dicen que se le asignan a:
“...todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia,
comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la
ley 14.250 y sus modificatorias.”
La ley 14.250 en su art. 1 dice que “Las convenciones
colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación de empleadores,
un empleador o un grupo de empleadores y una asociación sindical con
personería gremial están regidas por las disposiciones de la presente ley.
Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores del sector público...”.- Es
decir, que si la demandada ha manifestado en la contestación de demanda
que a su actividad se le aplica el CCT 130/75, esta parte está relevada de
probar su pertenencia al ámbito de la ley 14.250.-
Y si la demandada pertenece al ámbito de aplicación de esta
ley, sí están dados los extremos que habilitan la aplicación y pago al actor de
los decretos del poder ejecutivo.-
Dijo nuestra reciente jurisprudencia: CNAT Sala X Sentencia 13.605 del
12-5-2005 “Fernández Miguel Eduardo c/ Supermercados Norte S.A. s/
despido” “...no corresponde excluir de la percepción de las “asignaciones no
remunerativas” previstas por los decretos 1273/02, 2641/02 Y 905/03 al
trabajador que se encuentra “fuera de convenio” dado que en la
reglamentación del primero de los decretos referidos se ordenó que el
beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en
relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación
colectiva en los términos de la ley 14.250, concepto de mayor amplitud y que
también es adoptado por los decretos posteriores que fijan asignaciones no
remunerativas. La teología de la normativa en cuestión, según surge de los
considerandos del Decreto 1273/02 “estaba orientada a corregir el deterioro
salarial en general, proponiéndose impactar en la demanda agregada y en el
consumo de tal suerte que la hermenéutica del decreto- en consonancia con
el art. 9 de la LCT- debe estar dirigida a que el ámbito de su aplicación
personal alcance a todos los trabajadores que se desempeñen en
actividades que se encuentren convencionadas más allá de la circunstancia
de que la categoría que revista el empleado se halle asignada o no en el
convenio colectivo de trabajo...”.- Esta postura ha sido ratificada por el
Juzgado del Trabajo Nro. 36 en autos “Aciar Oscar Ramón c/ América
Logística Central S.A. s/ despido” en el mes de febrero de 2006, expte.
25.853/04.-
6.-POR QUÉ EL RUBRO INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD DEBE SER
LIQUIDADO SIN LA APLICACIÓN DE NINGÚN TIPO DE TOPE (Ni
siquiera el tope Vizzotti).-
Independientemente del planteo de inconstitucionalidad del
tope indemnizatorio, ya largamente expuesto en el escrito de inicio, es de
destacar que en el caso de autos, no existe convenio colectivo de trabajo
aplicable.
La demandada alega la aplicación del C.C.T. de
Comercio 130/75 pero en realidad este convenio no es aplicable a esta
relación laboral ni a ninguna otra que la demandada posea con sus
dependientes, simplemente porque este convenio no rige la actividad de la
empresa.
Es la propia demandada nuevamente quien lo
prueba en su responde: dice IBM acerca de su actividad: “...Mi
representada es una compañía de servicios informáticos que importa,
vende y alquila hardware, licencia software y presta mayoritariamente
servicios a sus clientes de forma tal de incrementar su eficiencia y
reducir sus costos, utilizando a ese fin productos propios y de terceros,
compatibles entre sí. Provee además consultoría e implantación de
servicios”.
Y qué tiene que ver esto con el convenio colectivo de
comercio? S.S. cree que si IBM estuviera dentro de este convenio el
gremio de comercio no la obligaría a realizar aportes tanto sindicales
como de obra social? Claro que sí, no lo hace (ver fs. 673, 691, 742))
porque evidentemente esta empresa no está dentro de su ámbito de
aplicación.- El argumento de la demandada es casi naif: porque se dedica al
comercio aplica este convenio: y sí, casi todos en alguna medida nos
dedicamos al comercio.
Todo lo dicho viene a cuenta de que no existe un tope
indemnizatorio para aplicar al caso de autos y por lo tanto tampoco podría
aplicarse el tope del fallo de la C.S.J.N “Vizzotti”.- Entonces, la liquidación del
rubro indemnización por antigüedad debe practicarse sin tope de ninguna
índole.-
Como en la empresa ningún convenio es aplicable y la
conducta de la demandada ha sido siempre concordante con esta tesitura, es
que no puede invocar tope alguno al abonar la indemnización del art.245
LCT. “El presupuesto de la pertinencia, directa o por extensión, del tope de
un convenio en el régimen del art. 245 LCT es su vigencia en el ámbito del
establecimiento” (CNAT Sala VIII 25-2-98 “Alfonsín Carlos c/ AT&T Global
Information Solutions” DT 1998-B 1478).
Por todo lo expuesto quedó perfectamente demostrado,
independientemente de la cuestión de puro derecho que es si el tope es o no
inconstitucional, que en el caso de autos, no se puede aplicar al actor ningún
tipo de límite para abonarle su liquidación por antigüedad.
7.-. El actor probó que su mejor remuneración devengada en el último
año trabajado fue de $ 4.023 (que surge de sus recibos y de la pericial
contable) mas el incremento de $ 224 del Dcto. 392/2003 (ya me explayé
sobre su procedencia), lo que hace un total de $ 4.247. Y que esa en la
que debe ser tomada para practicar su liquidación final (punto
desarrollado en 6.-).
7.- Que se le adeuda el premio de U$S 2.500 por los veinticinco años de
antigüedad:
Tal surge de la declaración del jefe de personal Sr. Carlos
Ducau, el actor debió haber cobrado por sus 25 años en la compañía la
suma de dos mil quinientos dólares, suma que jamás le abonó.- Dijo Ducau
(testigo de la demandada y gerente de recursos humanos): “…Que el premio
otorgado a los empleados por los 25 años de antigüedad es un regalo o U$S
1.500.” Reconoció el premio aunque desvirtuó el monto.
Asimismo la prueba ofrecida y producida por la
demandada no desvirtúa en lo más mínimo la fuerza de la prueba de la parte
actora.
Por todo lo dicho y lo que suplirá S.S. con su elevado criterio,
solicito se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con las indicaciones
del presente alegato, intereses y costas.
ES JUSTICIA