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ALEGATO SEÑOR JUEZ: HORACIO MEGUIRA y PATRICIA TROTTA, ambos letrados por la parte actora, con domicilio constituido en autos caratulados “ ACEDO GUILLERMO NORBERTO C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” Expte. Nro. 5.450/05 a V.S. digo que: En legal tiempo y forma vengo a alegar de bien probado en estos actuados y a solicitar que oportunamente y por las razones de hecho y consideraciones de derecho que paso a exponer se haga lugar a la demanda instaurada. Por qué el actor debe ser reinstalado en su puesto de trabajo: VALUACION DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LOS INDICIOS TESTIMONIALES Y EL INFORME DEL INADI Claudia BRIZZI, declaró que “Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía” En el mismo sentido. RAUL MARTÍN IGNACIO AMERICO RICHEMOND. Declaró que “Que el personal de la demandada no pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a la compañía esta hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos todos los requisitos técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de personal de IBM, Que cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es

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ALEGATO

SEÑOR JUEZ:

HORACIO MEGUIRA y PATRICIA TROTTA, ambos letrados

por la parte actora, con domicilio constituido en autos caratulados “ ACEDO

GUILLERMO NORBERTO C/ IBM ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” Expte.

Nro. 5.450/05 a V.S. digo que:

En legal tiempo y forma vengo a alegar de bien probado en

estos actuados y a solicitar que oportunamente y por las razones de hecho y

consideraciones de derecho que paso a exponer se haga lugar a la demanda

instaurada.

Por qué el actor debe ser reinstalado en su puesto de

trabajo:

VALUACION DE LA PRUEBA. SUFICIENCIA DE LOS INDICIOS

TESTIMONIALES Y EL INFORME DEL INADI

Claudia BRIZZI, declaró que “Que cuando ingresas a la compañía te hacen

firmar unos formularios, un escrito pre-hecho, donde dice que no te vas a

afiliar a ningún sindicato ni a ningún partido político, y que de esto no le

queda copia al empleado, y que es concisión de empleo. Que si un

trabajador tiene un conflicto laboral en la demandada, siempre se resuelve

todo dentro de la compañía” En el mismo sentido. RAUL MARTÍN IGNACIO

AMERICO RICHEMOND. Declaró que “Que el personal de la demandada no

pertenece a ningún gremio, en el momento de ingreso a la compañía esta

hablando de su caso en el año 1974, luego de cumplidos todos los requisitos

técnicos médicos, y exámenes psíquicos la oficina de personal de IBM, Que

cuando ingresas a la compañía te hacen firmar unos formularios, un escrito

pre-hecho, donde dice que no te vas a afiliar a ningún sindicato ni a ningún

partido político, y que de esto no le queda copia al empleado, y que es

concisión de empleo. Que si un trabajador tiene un conflicto laboral en la

demandada, siempre se resuelve todo dentro de la compañía. Y apelando a

la línea gerencial. Que es un mecanismo creado por la misma compañía.

Que la dicente sabe que había una persona que era el actor, que estaba

afiliado, y que era como un “bicho raro”, ya que la gente tenía miedo de

afiliarse. GRACIELA VERÓNICA BUDER declaró que “ Que no existía en

IBM actividad Sindical dentro de la empresa, no sabia porque motivo

especifico, pero cuando uno ingresaba a la compañía se firmaba una

documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad gremial y

que no se podía ingresar a ningún gremio. La testigo firmó esa

documentación, no sabe si el actor firmo dicha documentación. Con motivo

de esa documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba

permitido. Ricardo Héctor BUGALLO: “Que el actor trabajo en la

demandada hasta que lo despidieron, hace uno o dos años: que esto lo sabe

porque tomo estado publico, ya que por la actividad del dicente toma el

mismo contacto muy seguido con gente de la demandada y le contaron del

caso. Que el actor dejo de trabajar en IBM por su actividad Gremial en CTA.

Que entiende el dicente que una de las acciones del actor en CTA tomo

estado publico en los medios. Y coincidentemente a esta aparición fue

despedido. Que esto lo sabe porque es lo que hablo con otra gente de IBM.

Que la demandada prohibía la actividad sindical dentro de la compañía e

incluso es como que desaconsejaba que uno tuviera algún tipo de actividad

de índole social fuera de la compañía. Que esto lo sabe porque le consta

personalmente que aquellos que tenían algún tipo de actividad social, la

misma era motivo de ironías, de comentarios de descrédito por parte de

algún que otro gerente…”. ANDRES WASIEJKO, dijo que “Que el actor esta

afiliado a CTA desde antes del año 2003, pero no sabe desde cuando. Que

sabe que en principio, el actor participo de actividades encomendadas por el

CTA, para colaborar con un conflicto que el mismo tenia con la empresa

Bridgestone, y que esto se desarrollo desde fines de 2003 hasta Octubre

2004. Que el conflicto salio en los medios de comunicación, donde el actor

salio en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un

momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto

mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal

local de noticias de multicanal el cual es el 13. Que sabe que el actor salio en

los medios de televisivos, porque al ser un conflicto tan largo, tienen todo

grabado lo que salía en la prensa, tienen todo grabado. Que el producto de

esta situación, el poco tiempo se enteraron que el actor tena problemas con

la demandada en su relación laboral. Que lo suspendieron, lo trasladaron de

lugar. Que esto lo sabe porque el actor hizo la consulta en la mesa del CTA

local y nacional, y esto se estuvo evaluando que de alguna manera aparecía

totalmente conectadas las amenazas que la demandada realizaba con el

actor, con la participación del mismo en el conflicto y su aparición publica. Y

que ahí se tomo la decisión de mandar una carta documento a la empresa

solicitándole que revea esa situación, y ante la respuesta negativa se decidió

implementar una serie de acciones, que una de ellas era abrir una pagina de

Internet para informar sobre el tema. También solicitar algún tipo de apoyo

internacional y difundir el problema. Que quien manda la carta documento

fue el secretario Gremial de la CTA, Sr. Victo Mendibil. Que esto el dicente lo

sabe porque al actor le informaron de estos pasos, y a su vez el mismo

participo de alguna de las decisiones. Que la pagina de Internet se organizo

con el equipo de comunicación de la CTA, y que pudieron haberla hecho

diferentes personas. Que al dicente no le consta que el actor haya tenido

participación en la realización de la página de Internet. Que el actor dejo de

trabajar para la demandada porque después de estas suspensiones y de las

modificaciones de la demandada de estas situaciones laborales y

económicas, hay un momento que la empresa lo despide. Que esto lo sabe

porque el actor mantenía informada a la mesa CTA de todos los cambios que

se iban dando. Con lo que termino la declaración, firmando el testigo, previa

lectura y ratificación.

"Uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados

de particulares se encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo

en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está

tutelado por normas de jerarquía constitucional y supra-legal, sino que -como

intentaré fundamentar más adelante- ha ingresado en el dominio del jus

cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe

producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la

carga de la prueba. Existen circunstancias en las cuales la carga de la

prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que

alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta

(Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de

la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la

ocupación)." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr. Simón).

Otra prueba contundente respecto a los “indicios” que es carga probatoria de

la actora es el informe del INADI, que en su parte más importante dice:

“De una atenta lectura de los hechos se desprende en la presente denuncia

que el señor Acedo el día 4 de septiembre se encontraba presente en un

acto público en defensa de los derechos laborales de los empleados de

Firestone y que las cámaras de televisión en el lugar lo filmaron por hallarse

éste en primera fila y ser fácilmente identificable. La empresa afirma no

estar anoticiada del hecho. Días después de estos sucesos IBM le ofrece al

señor Acedo un retiro voluntario, argumentando la falta de tareas a

realizarse y una reestructuración de dichas funciones. Ante la negativa del

actor a firmar la disolución del vínculo laboral, se le notifica que no prestará

tareas para la empresa y lo intiman a que devuelva sus elementos de

trabajo (fs. 207). Además, surge de la denuncia -y del propio descargo de la

denunciada- que junto a esta licencia se decide ofrecerle al señor Acedo un

nuevo puesto y reducir le el salario debido a que sus funciones serían de

menor responsabilidad (fs. 70 vta). Posteriormente, y ante un hecho nuevo,

la creación y dirección por parte del denunciante de la página web

www.ibmdiscrimina, página que la denunciada sostiene le causa un grave

perjuicio, la empresa IBM despide al señor Acedo con justa causa.

Por su parte, el señor Acedo afirma que se lo ha despedido por su

opinión gremial e indirectamente por su cargo gremial en la CTA y que por

tal motivo le corresponden los derechos y prerrogativas que la ley 23.551

garantiza a estos cargos. Desde ya anticipo que en cuanto a esta última

imputación yerra el señor Acedo, puesto para que le corresponda tutela

gremial debería haber sido representante gremial de los trabajadores de la

empresa, cargo que no detenta. La tutela gremial debe entenderse como

aquel mecanismo de protección especial originado en la ley, cuya función es

amparar a los representantes sindicales de hechos o actos ilegítimos en los

que pudiera incurrir el empleador afectando la tarea de representación que

estos realizan por elección de los trabajadores y en defensa de sus

derechos.

Y si bien, del cuerpo de la denuncia puede desprenderse que el señor

Acedo es miembro de CTA, carece de tutela gremial oponible a la

denunciada. Sin embargo, eso no obsta que tenga el derecho de pertenecer

a una organización sindical libre y democrática en función de su propio

albedrío (art. 14 bis CN) sin que ello produzca consecuencia alguna en la

estabilidad de su empleo.

Y es en este punto donde se haya el quid de la cuestión.

Según las declaraciones de los testigos surge que la empresa tiene

manifiestas conductas antisindicales que sugieren la imposibilidad de

agremiación dentro de la misma. Es así como el testigo Victor Mendibil

afirma que mientras se desempeñó en IBM “... estaban prohibidas las

actividades gremiales. Los conflictos laborales se sustanciaban directamente

entre las partes interesadas...Cuando el empleado ingresaba, firmaba un

documento por el cual se comprometía a no participar en actividades que

fueran en detrimento de los intereses de la compañía, a saber: actividades

sindicales, subversivas que atentaran contra la moral. Estas normas de

conducta comercial eran refrendadas bajo distintos contenidos

periódicamente. No era el ámbito en le que se podían realizar reclamos en

conjunto..." De igual tenor lo expresado por la señora Gabriela Buder -fs. 295

en copia del expediente judicial anexado agregado a la denuncia del INADI-

quien sostiene también la existencia antes de ingresar a la empresa de "...

una documental especifica donde hablaba de que no existía la actividad

gremial y que no podía ingresar a ningún gremio . ... con motivo de esa

documentación no existía en IBM actividad sindical, no estaba

permitido...frente a algún reclamo colectivo de los trabajadores, la empresa a

través del gerente o de quien estuviera a cargo del área hablaba con quien

fuera el responsable de esto, o de quien lo guiaba, para persuadirlo, lo que

si era seguro que quien guiaba el reclamo no quedaba bien visto dentro de

la empresa. El no estar bien visto (según entiende la testigo) significa que el

empleado puede llegar a ser despedido.

Finalmente también un tercer testigo, el señor Raúl Richemond -fs.

164 del expediente judicial anexado a la denuncia ante nuestro Organismo)

es conteste con lo hasta aquí expuesto: "... en la compañía luego de

cumplidos todos los requisitos técnicos, médicos y exámenes psíquicos, la

oficina de personal de IBM, les hacia firmar una serie de documentos entre

los cuales estaba un papel donde firmaban que desistían de afiliarse a

cualquier sindicato...con el tiempo pudo comprobar que había un marcado

interés en impedir cualquier forma de afiliación de los empleados. Que

siendo gerente una de las principales responsabilidades del testigo era

tratar de desactivar cualquier intento de representación que quisiera hacer

algún empleado en nombre de sus compañeros. En el caso que un

empleado de la empresa quisiera tomar la representación de algún

compañero, el dicente le manifestaba que no continuara con esa actitud

porque estaba en contra de las normas de IBM y que de persistir en esa

actitud eso podía afectar su evaluación personal, por lo tanto su salario y su

carrera..."

Por lo expuesto, y por la conducta desarrollada por la empresa IBM

ARGENTINA esta asesoría considera que la intención de desvincular al

actor estuvo previamente determinada al momento que le ofrecen un retiro

voluntario llamativamente el día 11 de septiembre, pocos días después de

su aparición ante las cámaras en varios canales de televisión.

Infiriendo del mail aportado por el denunciante como prueba dirigido a

él y otros empleados de IBM del día 30 de agosto, puede establecerse que

el señor Acedo hasta esa fecha continuaba cumpliendo sus funciones en la

empresa y era incluido en eventos calificados para empleados importantes,

según copia de la agenda de reunión remitida por el señor Néstor Maresca

(fs. 58-62)

Ahora bien, si hasta el día 30 de agosto el señor Acedo tenía la

relevancia suficiente dentro de la empresa como para estar incluido en

dicha agenda, pero diez días después el señor Acedo ya no tenía funciones

que cumplir en una empresa de la envergadura de IBM (fs. 207); esta

asesoría letrada considera que teniendo en cuenta el escaso lapso de

tiempo transcurrido, el cambio repentino de actitud se debe a lo acontecido

el día 4 de septiembre que no sólo tomó estado público sino que permitió a

IBM conocer las actividades sindicales de uno de sus empleados. Es allí

donde comienza el derrotero seguido por el denunciante, y que es

fácilmente extraíble del intercambio telegráfico que se produce entre las

partes (fs. 203-223) primero con el ofrecimiento al señor Acedo de retiro

voluntario y ante sus negativa, IBM decide unilateralmente y de manera

abusiva cambiar sus funciones y reducirle en forma más que notoria el

salario que hasta ese momento estaba percibiendo.

Sin embargo, posteriormente se agravia la denunciada arguyendo

que el despido del señor Acedo del día 19 de noviembre del año 2003 se

debe a la difusión de la página Web www.ibmdiscrimina.

Esta asesoría letrada considera que es menester realizar algunas

disquisiciones respecto a este asunto: en primer lugar sostengo que existe

el derecho del señor Acedo a manifestar, exteriorizar y comunicar sus

ideas, opiniones y críticas por cualquier medio que crea pertinente, puesto

es un derecho que se encuentra garantizado en el núcleo básico de la

Constitución Nacional. Ahora bien, si la empresa considera haber sido

afectada por alguno de los dichos del denunciante, será la instancia judicial

y no el INADI, el órgano competente para dirimir dicha controversia.

La justa causa de despido, derivada de la publicación de dicha página

web, es un hecho posterior -y podría decirse que hasta extemporáneo- a

una decisión que de todas maneras era irrevocable, puesto el verdadero

motivo de la desvinculación del señor Acedo obedece a que habría

violentado una norma tácita - norma que refrendada por las declaraciones

de los testigos presentados en la causa- que significaba el compromiso de

no realizar actividad gremial alguna.

Esto nos conduce a considerar la discriminación desde otro punto de

vista. La discriminación puede realizarse en forma directa o indirecta. La

primera de ellas es el rompimiento doloso y manifiesto de la igualdad. Es lo

que se advierte a simple vista, lo que se exterioriza. Pero existe también

una manera sutil de obtener el mismo resultado: la discriminación indirecta.

y esta asesoría ha llegado a la conclusión, tras analizar el expediente, que

siempre estuvo entre las intenciones de IBM despedir al señor Acedo por su

participación en la marcha de defensa de los derechos de los trabajadores

de Bridgestone- Firestone, que incluso la denunciada califica de .protesta

callejera., (fs. 70) pero esta actitud reprochable y autoritaria, la encubrió con

otras figuras: retiro voluntario, licencia por falta de tareas hasta nueva

organización de las mismas, baja salarial pero mantenimiento del puesto de

trabajo, hasta que finalmente fue la pagina de Internet -derivada de su

conducta discriminatoria previamente ejercida- la que le brindó a IBM una

excusa oportuna.

Por último si la denunciada afirma en su descargo que la única

motivación del acto ha sido una cuestión de reorganización empresarial,

debió aportar a este instituto los elementos de juicio que pudieran acreditar,

aunque sea someramente esos extremos pretendidamente exculpatorios

Para concluir, esta asesoría considera que teniendo en cuenta tanto

las circunstancias del caso, como la conducta que las partes han

desplegado en la presente denuncia, sobre las que pueden elaborarse

dentro de las reglas de la sana crítica una convicción que excluya o admita

la materialidad discriminatoria del motivo generador de esos efectos, es que

en tal sentido resulta útil dejarse guiar por la moderna teoría de la dinámica

del onus probandi, válida para el presente caso, en el cual frente a la

afirmación del denunciante de que ha sufrido una exclusión discriminatoria,

a la denunciada no le basta con decir que esa afirmación es absolutamente

falsa, sino que debería haber lo probado.

Otra circunstancia relevante y sin dejar de tener presente que el

análisis del conflicto laboral es ajeno a la competencia del INADI, es que no

es posible ignorar que la materia laboral en cuyo soporte se sitúa el hecho

discriminatorio denunciado, considera a las presunciones lógicas como uno

de los medios de prueba que el juzgador debe tener en cuenta al momento

de sentenciar.

Por ende considero que existen serias presunciones para determinar

mediante el sistema de la sana crítica que la empresa discriminó al señor

Acedo debido a su opinión sindical, lo cual implica atentar contra sus

convicciones más íntimas: su libertad de conciencia; derecho absoluto e

inalienable garantizado por la Constitución Nacional. Y concluye:

“Por todas estas razones expuestas, esta asesoría considera que los

hechos denunciados oportunamente por el señor Guillermo Acedo contra la

empresa IBM ARGENTINA S.A. encuadran en el tipo discriminatorio del art.

10 de la ley 23.592. No obstante lo cual, para que el denunciante obtenga

efectos legales, deberá acreditarlo en sede judicial”

Cabe entonces concluir este punto que los indicios tanto de los testigos como

del dictamen del INADI son concluyentes en cuanto que el despido del actor

fue consecuencia directa o indirecta de su condición de miembro de la

Central de los Trabajadores de la Argentina (CTA), y que por ende una vez

aportado el indicio debe interpretarse en sentido inverso, que la demandada

IBM, no probo que se tratara por las razones invocadas en su telegrama de

despido, es decir consecuencia de la publicación de la pagina web.-

Las contradicciones que contienen los testimonios de los testigos de la parte

demanda en cuanto que primero se trataba de una reestructuración y que

con posterioridad al fracaso de la desvinculación por mutuo acuerdo y a

cambio de una suma de dinero, se provocó un despido con una supuesta

causa, pero su desvinculación estaba ya resuelta desde el momento que el

actor participara en el conflicto del neumático y por ende consecuencia de su

pertenencia sindical a la CTA.-

“En base a las pautas precitadas, considero razonable que en materia de

despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus

probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la

carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su

derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en

su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta una mera alegación,

sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para

formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de

actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a

una creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son

admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba

por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una

sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso

habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el

reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de

elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse,

haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del

onus probandi al demandado." (Del voto del Dr. Zas al que adhirió el Dr.

Simón).

ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES.-

a) Discriminación por opinión política:

Así, en la causa "Stafforini, Marcelo Raúl c/ Ministerio de Trabajo y de la

Seguridad Social, Administración Nacional de la Seguridad Social

ANSES s/ Acción de Amparo", la Sala X de la Cámara Nacional de

Apelaciones del Trabajo, trató con fecha 29/6/01 el recurso interpuesto

por el actor, contra la sentencia de primera instancia que desestimó la

acción de amparo intentada con el objeto de invalidar el despido del

que fuera objeto por parte de la ANSES y se ordenara su

reincorporación.

El juez preopinante (dr. Scotti), voto al que adhirieran sus colegas de

Sala (dres. Corach y Simón), sostuvo que de la prueba producida en la

causa se desprende que la denuncia del vínculo dispuesta por la

empleadora obedeció a motivaciones políticas y, por lo tanto,

discriminatorias.

Se basa, fundamentalmente, en la entrevista realizada por el diario

Clarín a las autoridades de la demandada (cuya autenticidad fue

corroborada en la causa y que no mereciera desmentido oficial alguno,

ni rectificación) de la que se desprende que los despidos producidos

(entre los que se encontraba el del accionante) se produjeron a

consecuencia de que "… con esta conducción terminó la etapa del

Menem-Cavallismo en la Anses, en la que hubo buenos profesionales

para el modelo y el cavallismo. Ahora empezó un gerenciamiento nuevo

y, aún siendo buenos profesionales, llegó el momento de pedirles la

renuncia…".

Estas afirmaciones fueron corroboradas por la declaración de quien

recibió la orden de proceder a la cesantía en cuestión , así como por

otras probanzas e indicios de la causa que se analizan en el decisorio

que comentamos, entre los que se cuenta el detalle de los antecedentes

técnicos y académicos del actor que refrendan su especial versación en

seguridad social.

En conclusión, se sostiene que la desvinculación del demandante

constituye un acto discriminatorio vedado por el art. 1 de la ley 23.592.

La evidente connotación política que posee -en este caso- la separación

del empleo, afecta inclusive, derechos de raigambre constitucional

como el derecho a ser admitido (lo que conlleva, obviamente, el de

mantenerse) en los empleos públicos sin otra condición que la

idoneidad, como así también el de la igualdad ante la ley, consagrados

ambos por el art. 16 de la Constitución Nacional.

Se expresa que si la prohibición contenida en la ley 23.592 debe ser

respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe

ser cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 del

Código Civil.

Se sostiene, coincidiendo con lo dictaminado por el señor Fiscal

General, que la ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio aun

cuando, como en el caso, se trata de un despido dispuesto en un

régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está

prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 ley 23.592) y,

por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 C.C.) y entonces es nulo

(art. 1044 C.C.), es obvio que el perjuicio debe ser reparado reponiendo

las cosas al estado anterior al acto lesivo (art. 1 de la ley 23.592 y art.

1083 C.C.).

Por ello, se declara la nulidad de la resolución que apartó del puesto al

actor, disponiéndose su reincorporación dentro del plazo de 30 días de

quedar firme el pronunciamiento; con costas a la demandada.

b) Discriminación del "activista sindical":

A una solución similar se arriba en la causa "Balaguer, Catalina Teresa

c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ juicio sumarísimo", resuelta por la

Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, el 10/3/02.

En ella el dr. Fernández Madrid, vocal preopinante, sostuvo que el

derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute

en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la

igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que

han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en

diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y

que también se controvierte en esta causa la posible vulneración del

principio de Libertad Sindical también receptado constitucionalmente y

por diversas disposiciones de instrumentos.

Se dijo que no hay dudas de que en la presente causa se debate en torno a

la posible violación de derechos reconocidos por la Constitución Nacional y

por los tratados internacionales y, por ende, encontrándose en juego el

ejercicio de derechos fundamentales del hombre la respuesta judicial debe

ser rápida. Es en tal sentido que el derecho procesal constituye un

instrumento ineludible para la plena y efectiva vigencia de las garantías y

derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados

Internacionales y en el resto del ordenamiento jurídico. Las garantías

vinculadas con el acceso a la Justicia, con la inviolabilidad de la defensa en

juicio y con la importancia del factor "tiempo" en la respuesta judicial han sido

reconocidas constitucionalmente y en el derecho internacional de los

derechos humanos.

Se remarca la importancia del art. 43 C.N. en la materia al establecer que,

entre otras circunstancias, frente a conductas discriminatorias pueden e

afectado y también el Defensor del Pueblo y las asociaciones interponer una

acción de amparo. Acción "expedita y rápida" cuya justificación se deriva de

la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe

posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo

oportuno, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Por lo cual,

la acción de amparo resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos

en que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la

libertad sindical, sin que obste a ello la existencia de otras como las que

invoca la recurrente ya que no configuran el "… medio judicial más idóneo

…".

Se remarca que el despido fue dispuesto por la empresa el 12/7/02 por

"razones de bajo desempeño" (ver colacionado de fs. 4), frente a lo cual la

dependiente invoca -en su telegrama de fs. 7, del 30/7/02- que la decisión

rupturista obedece "….a mi condición de esposa del delegado gremial

Norniella Leonardo y el correspondiente cumplimiento de sus funciones,

siendo que también ha sido despedida la esposa del delegado gremial Sarco

Marcelo constituyendo una represalia adoptada por ud.…".

En autos quedó acreditada la relación de convivencia entre la actora y el

delegado sindical Leonardo Federico Normiella, a través de la información

sumaria de fs. 9/vta. y las declaraciones testimoniales de fs. 98/100 (Sarco) y

fs. 122 (Guanuco).

Por otra parte, los dichos de diversos testigos dan cuenta de la actuación de

Balaguer en tareas sindicales, fundamentalmente de su labor en defensa de

los derechos de las trabajadoras mujeres, quienes no tenían representación

específica en la comisión interna, del conflicto colectivo que involucró a la

empresa y a su personal a partir del despido de un grupo de trabajadores

contratados, lo que motivó una serie de medidas de acción directa, -entre

otras, la instalación de una carpa-, la adhesión de diversas agrupaciones

defensoras de los derechos humanos, de dirigentes políticos y religiosos, la

activa participación que Balaguer y su "esposo" tuvieron en dichos hechos y

la presión y las amenazas que la empresa le efectuó al resto del personal

para disuadirlos de cualquier tipo de compromiso o vinculación con el

reclamo que estaban llevando a cabo sus compañeros (entre otras,

amenazas directas y filmaciones y fotos de lo que sucedía en los alrededores

de la carpa).

Del informe del Inadi (obrante a fs. 270/278) surge que "…existe una

presunción seria y lógica que da razón a la denunciante para considerarse

víctima de un acto discriminatorio fundado en su opinión política gremial y, en

mérito, a ello se estima jurídicamente viable ofrecer a la denunciante el

apoyo institucional a través del servicio de asesoría letrada…".

Ahora bien, la empresa a los fines de despedir a Balaguer invoca una causal

tan genérica como "…razones de bajo desempeño…" que no cumple con las

exigencias mínimas previstas por el art. 243 L.C.T. y no se aporta a la causa

ni siquiera el mínimo elemento que posibilite concluir que alguna razón en el

desempeño laboral de la actora justificaba su despido. En consecuencia, se

entendió que se trataba de una medida rescisoria respecto de la cual no se

probó "causa justificada" alguna en los términos del art. 242 L.C.T.

Por el contrario, del análisis de los elementos probatorios rendidos en la

causa se puede concluir que el despido ha sido dispuesto como

"consecuencia" de la actividad sindical que llevaba a cabo la actora y su

vinculación afectiva con el delegado Leonardo Normiella (respecto del cual

también hubo conducta persecutoria por parte de la empresa, tal como surge

de las constancias de autos) supuesto idéntico al que se verificó con relación

a otro delegado (Marcelo Sarco) y su esposa a quien también despidieron

como mecanismo para presionarlos frente a su labor sindical.

Se agrega que la normativa que protege frente a las conductas

discriminatorias, y en particular la ley 23.592, tiene por objeto sancionar el

trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral)

fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar

determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y

peyorativo que se basa en circunstancias de tipo "subjetivas" (nacionalidad,

raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales,

entre otras). Además, el artículo 1 del Convenio Nro. 98, en su apartado 1,

establece que “... los trabajadores deberán gozar de adecuada protección

contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical

en relación con su empleo...” y en el apartado 2 inciso b) se prevé que

“...dicha protección deberá ejercerse especialmente contra todo acto que

tenga por objeto ... despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra

forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades

sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del

empleador, durante las horas de trabajo ...”.

Se remarca que carecía de relevancia la postura de la recurrente vinculada

con que Balaguer no tenía estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley

23.551 no posibilitaría la reinstalación, pues la normativa ya citada que

protege frente a conductas discriminatorias es más amplia que la tutela que

confiere la ley 23.551, pues sanciona cualquier trato desigual fundado en

diferentes circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.

Se señala que el despido discriminatorio, en el régimen de la ley 23.592 y en

los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (cfr. art. 75 inc. 22

C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe "cesar" y la

única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de

trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.

En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución

Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales

con jerarquía constitucional y por la ley 23.592, razón por la cual, además de

ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056

C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado,

reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).

Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la ley

23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se

deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños

materiales y morales ocasionados.

Y se entiende que el régimen general que rige en materia de despido y que

posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a

las normas de rango superior o igual (tal el caso de la ley 23.592) que tutelan

la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas

discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio

de dichas normas fundamentales.

Por lo expuesto, se confirma lo resuelto por el juez de grado en orden a la

reincorporación de la trabajadora que fuera objeto de un trato discriminatorio.

En tanto que el doctor Horacio Héctor de la Fuente compartió el primer voto,

con la aclaración que –en su opinión- resulta suficiente fundamento de la

propuesta las normas específicas que castigan la conducta antisindical, en

especial los ilícitos laborales previstos en los inc. e (adoptar represalias

contra los trabajadores por su actividad sindical) y j (practicar trato

discriminatorio) del art. 53 de la Ley 23.551 y que, por existir este régimen

protectorio especial, parece innecesario remitirse a la ley general

antidiscriminatoria Nro. 23.592, cuya aplicación resulta dudosa, sobre todo si

se tiene en cuenta que la Ley 25.013 - aún cuando no rija el caso sub

examen - ha optado por mantener para los despidos discriminatorios el

régimen general de estabilidad impropia, si bien agravando las

indemnizaciones comunes correspondientes (art. 11).

Otra causa recientemente resuelta en la que se solicitaba la

reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo y el pago de

los salarios caídos desde el momento del despido, quien sostenía que

durante el tiempo que duró la relación fue una activista permanente en

que luchaba por los derechos propios y ajenos, sin gozar de

"inmunidad gremial ni estabilidad laboral" y que se había enfrentado

con la empresa a fin de abortar una modificación de horario que

perjudicaría a los dependientes, lo que generó una constante y

permanente persecución de la empresa hacia su persona (conducta

normal y habitual en su empleadora); todo lo cual habría culminado con

el despido sin causa dispuesto a su respecto. Frente a ello el Tribunal,

en su voto mayoritario, sostuvo que uno de los problemas que

presentan los actos de discriminación emanados de los particulares se

encuentra en la dificultad probatoria. Por ello, y teniendo en cuenta que

el derecho a la no discriminación arbitraria no sólo está tutelado por

normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado

en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera

injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las

reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba. Existen

circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo

discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una

discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta (Comisión

de Expertos en Aplicación de Convenios de la O.I.T., Estudio General de

1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación).

Agregó el Dr. Zas que las sentencias y las opiniones consultivas de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, los informes y las

recomendaciones, estudios y demás opiniones constitutivas de la

doctrina de los organismos de control de la Organización Internacional

del Trabajo y, en general, las opiniones y decisiones adoptadas por los

organismos internacionales de fiscalización y aplicación de los

tratados, pactos y declaraciones internacionales de derechos humanos

de jerarquía constitucional y supralegal deben servir de guía

insoslayable para su interpretación y aplicación por los tribunales

argentinos. En base a las pautas precitadas, considero razonable que

en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos

fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente

manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de

que el actor empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de

prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de

aquel. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar

la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una

manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u

omisiones atentarios contra el derecho fundamental, le induzca a una

creencia racional sobre su posibilidad. Desde esta perspectiva, son

admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la

prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no

revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental,

en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo,

si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la

acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma

pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá

pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Se explicó en el fallo que estamos analizando que, el hecho de que la actora

haya sido una permanente luchadora y activista por los derechos propios y

de los demás trabajadores, se haya enfrentado permanentemente a la

patronal y que -pese a las circunstancias- la demandada hubiera mantenido

el vínculo laboral por más de 20 años, no basta para descartar en el caso el

panorama indiciario de discriminación antisindical del despido. En efecto, una

decisión empresarial dirigida a sancionar el ejercicio de los derechos

fundamentales del trabajador puede adoptarse en respuesta a una

determinada actuación de aquél, pese a no haberse tomado en el caso de

otras actuaciones anteriores, o puede adoptarse en el momento en que la

acción del trabajador alcanza una dimensión o intensidad determinadas,

pese a no haberlo hecho en fases iniciales o anteriores del mismo proceso

reivindicativo.

Sostiene el magistrado que la accionada no sólo ha vulnerado los

derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al

trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito,

sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora

a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en

normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y

supralegal e integrante del jus cogens, configurándose de ese modo

otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida

en las normas de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el

derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.

Concluye el sentenciante que en caso de despido discriminatorio por motivos

antisindicales, el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la

readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para

garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental

vulnerado. En esa línea se inscribe el art. 1 de la ley 23.592. El despido

discriminatorio vulnera el derecho fundamental del trabajador a no ser

discriminado arbitrariamente amparado por las normas de jerarquía

constitucional y supralegal mencionadas y por el jus cogens, razón por la

cual la garantía plena y eficaz de ese derecho es la nulidad del despido y la

reincorporación al puesto de trabajo. De no admitirse la invocación de la ley

23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se

estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida

que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser

discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores

asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo

general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho

en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su

actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su

empleador. Ese derecho fundamental no es ciertamente un derecho

específicamente laboral, en el sentido que tenga su origen o razón de ser,

exclusiva o principalmente, en el ámbito estricto de las relaciones laborales y

de modo que no sea posible técnicamente su ejercicio extramuros. El

despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto

prohibido y, además, ilícito por lo que propició -y así se resolvió por mayoría-

hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido y

condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo y a

resarcir los daños y perjuicios pertinentes (arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y

cc. Código Civil y art. 1 ley 23.592).

Por todo lo expuesto solicitamos se declare nulo el despido del

actor, se ordene su inmediata reinstalación en el puesto habitual de trabajo,

se ordene el pago de los salarios caídos desde que los mismos debieron

haber sido pagados, todo ello con costas y bajo apercibimiento de

astreintes.-

Para el hipotético y exclusivo caso en que S.S. no hiciera

lugar a la reinstalación del actor, alegaré sobre porqué el despido operó

mediante una falsa causa.-

Como dijéramos en el inicio, el actor comenzó a trabajar para la

demandada el 12 de noviembre de 1979, hecho conteste para ambas partes,

como así también las tareas realizadas y el lugar de trabajo.-

En el mes de julio de 2002 el aquí actor decide afiliarse a la

Central de Trabajadores Argentinos (C.T.A.) siendo electo como vocal titular

de la Comisión Ejecutiva de Lomas de Zamora en el mes de agosto del año

2003 y continuando sin interrupción alguna con su labor en la empresa

demandada en virtud de realizar sus funciones gremiales y sindicales fuera

de su horario de trabajo. Hecho probado mediante la respuesta de la Central

de Trabajadores Argentinos a fs. 723/732.-

También quedó palmariamente probado por las

declaraciones de los testigos, y por las repuestas de las oficiadas Faecys a

fs.673, Sindicato de Empleados de Comercio a fs. 691, y U.O.M. a fs. 742,

que len a empresa IBM Argentina S.A., no existe representación sindical

alguna, no hay representación directa, ni cuerpo de delegados, ni sus

trabajadores se encuentran, por decisión unilateral de la empleadora, regidos

por Convenio Colectivo alguno y la obra social a la que aportan sus

empleados no es una Obra Social sindical (los aportes se derivan a A.C.E.,

obra social de empresa, tal surge de los recibos de haberes del actor).

También como surge de la prueba testimonial a fs. 919/921,

910/911, 905/908, 1711/1713 mencionada ut supra, ha quedado

absolutamente probado que la aquí demandada tiene como “política

empresaria” evitar por cualquier medio la constitución o la acción de

entidades sindicales.-

La no afiliación es consecuencia palmaria de la política

empresarial, induciendo a sus trabajadores, en un verdadero abuso de las

facultades conferidas por la normativa laboral, a que no se organicen, ni se

afilien a ninguna entidad sindical.-

En este probado contexto, la empresa accionada toma

conocimiento que el Sr. Acedo había participado activamente de las acciones

gremiales que se realizaron en apoyo y defensa de los trabajadores

despedidos de la empresa de neumáticos Firestone-Bridgestone de la planta

de cubiertas de la localidad de Lavallol, Partido de Lomas de Zamora,

Provincia de Buenos Aires, cumpliendo en el ejercicio de sus funciones

sindicales acordes a su condición de directivo de la C.T.A. de dicha

localidad.- Estos hechos fueron probados en autos mediante el video tape

acompañado y la declaración del testigo Pedro Waesiejko a fs. 923/925.-

Dijimos que la empresa demandada “toma conocimiento” de

los hechos descriptos en virtud de que los mismos fueron en dicha

oportunidad de público y notorio en atención a haberse publicitado en los

medios masivos de comunicación (en especial en la televisión abierta y por

cable) las filmaciones de las mencionadas acciones gremiales.-

Estos hechos ocurrieron, tal surge del video acompañado y

de la declaración del testigo Waesiejko a fs. 923/925 que dijo: “…el actor

salió en los medios televisivos el día 4 de Septiembre de 2004, que era un

momento que había paralización de la planta de Bridgestone. Que el conflicto

mencionado ese día, salio en Crónica Noticias, Canal 26, ATC, y el canal

local de noticias de multicanal el cual es el 13…”.-

Aquí y como directa consecuencia de su accionar sindical

público, el Sr. Carlos Ducau, de la oficina de Recursos Humanos, le

comunica al actor la decisión de la empresa de desvincularlo de la misma

manifestándole, asimismo, que la empresa le abonaría una “gratificación” si

la desvinculación se efectuaba “por mutuo acuerdo” (art. 241 L.C.T.) con la

plasmación del mismo por escrito, además del pago de los haberes

pendientes, aguinaldo y vacaciones, y una cobertura médica por el término

de seis meses más a partir de la fecha de la desvinculación (todo esto

reconocido expresamente en el responde).-

Ante las reiteradas negativas del Sr. Acedo a “aceptar” la

“propuesta” de desvinculación, la demandada le comunica verbalmente que a

partir de ese momento se le rebajaría el salario y la categoría laboral.

Comunicación verbal que fue efectivizada el día 14 de

septiembre de 2004, con la presencia de escribano público (el cual había

sido citado a los efectos de formalizar la “desvinculación por mutuo

acuerdo”), en donde se pone en conocimiento del actor que se le reducirá su

salario mensual, se le bajaría su categoría profesional y que se procedía a

suspenderlo con goce de haberes hasta el día 13 de octubre de 2004.

Con fecha 17 de septiembre de 2004, el actor envía el

telegrama Nº 60467056 (CD 52978324 5) donde se opone al cambio de

tareas y rebaja salarial y notifica “en forma fehaciente” a la demandada, lo

que ésta ya claramente sabía: su cargo electivo en la C.T.A.

Este hecho (rebaja de salario y categoría laboral),

desarticula el retorcido argumento de la demandada sobre que el actor

notificó en forma extemporánea su actividad gremial, por cuanto hasta

aquí, el vínculo laboral estaba vigente. IBM podría haber despedido al

actor al no aceptar éste el mutuo disenso ofrecido, pero no lo hizo. Sólo

se limitó a modificarle el salario in pejus y a cambiarle su categoría

laboral.- No lo hizo porque sabía que la ley de protección sindical en su caso

o la ley de discriminación lo protegerían. Por eso no lo despidió, porque

estaba en pleno conocimiento de su actividad sindical. Sin embargo buscó la

forma, mediante todos los medios posibles de “sacarlo del medio”, soportó

todas las audiencias del Sedlo estoicamente ofreciendo cada vez más dinero

(siempre, claro está, licenciando a Acedo para que no concurra a la

empresa- así surge de la prueba).- Y al final, al ver que el actor lo único que

deseaba era recuperar su fuente de trabajo, entonces, sólo entonces,

pergeño una causa de despido, por supuesto falsa.-

Nunca la demandada probó la causa del despido. Tal surge de

la prueba informativa a fs. 723/732 la página web fue creada con

posterioridad al ofrecimiento de salida al actor y es pura y exclusivamente

editada por la Central Obrera.- No se ha probado injuria laboral alguna

imputable al aquí actor.- Jamás el actor, con una antiguedad de 25 años, fue

apercibido, sancionado o suspendido por razón alguna.- Pero ahora la

accionada pretende despedirlo con este débil argumento, que además

tampoco ha probado.- Del informe solicitado por la propia demandada surge

(con respecto al uso indebido de la marca IBM), que “…se puede observar

que aparecen en blanco y negro, sin distinguir diferentes colores…” (fs.

1.695).-

Repasemos las causales del despido que surgen de la carta

documento acompañada en autos por ambas partes:

“… por haberse verificado que Ud.: a) ha confeccionado una

página de Internet publicada bajo el URL http://ibmdiscrimina.com.ar cuya

autoría Ud. se atribuye y respecto de la cual se considera responsable.

Utilizando indebidamente y sin autorización el logo y la marca de IBM, el

diseño, presentación y colores de la página oficial de Internet de IBM y/o de

similares características en todos los casos sin la autorización del titular del

derecho de propiedad intelectual correspondiente, utilización que no le es

permitida ni por normas y políticas internas de la compañía ni por las leyes

vigentes en la materia. Dicha confección y utilización constituye un abuso y

exceso de su parte de sus derechos que como empleado le competen, lo

que será objeto de las acciones procedentes en el fuero que correspondan.

b) haber producido facilitado e instalado como editor responsable de dicha

página la publicación de mensajes difamatorios, altamente irrespetuosos

para la compañía y para sus directores, gerentes y empleados y

abiertamente violatorio de las mas elementales principios de buena fe,

colaboración diligencia y probidad que usted debe guardar con motivo de la

relación laboral habida (arts. 62, 63, 84, 85, 86, 87, de la LCT). Cualquier

derecho a la libre expresión tiene como contrapartida la obligación de no

ejercer abusivamente dicho derecho y de cuidar que la libre expresión no

dañe el honor el buen nombre y la honra de terceras personas y en nuestro

caso en particular, el de los empleados, directores y gerentes por lo que se

efectúa la mas amplia reserva de derechos de accionar en la sede que

corresponda, los comportamientos antes expuestos no consienten de modo

alguno la prosecución de la relación laboral por lo que damos por finalizado

el contrato de trabajo con justa causa a partir de la fecha. haberes

liquidación final y certificados de trabajo a su disposición.”.-

Nada de esto ha sido probado por la empresa

accionada.

Resumiendo:

1.- El 4 de septiembre, se realizó el acto público de actividad

sindical por parte del actor frente a la firma Firestone- Bridgestone.-

2.- Diez días después, el 14 de septiembre de 2004, IBM le

ofrece al actor una salida consensuada (hecho reconocido el la carta

documento que la accionada le envía al actor el 23 de septiembre de 2004).-

3.- El mismo día y ante la negativa del Sr. Acedo a firmar la

disolución del vínculo por mutuo consentimiento se le notifica la reducción de

su salario, el cambio de su categoría profesional y la licencia con goce de

haberes, en una franca actitud antisindical (evitar su presencia en la

empresa).

4.- Como respuesta a dicha discriminación, el día 23/09/04 la

C.T.A., crea la página web ibm discrimina.-

5.- El actor se opone a los cambios, pide la reinstalación en

su puesto de trabajo y a fin de demostrar la mas absoluta buena fe para con

su empleadora, solicita la intervención del Servicio de Conciliación Laboral

Obligatoria para dialogar con la empresa con el fin que la misma recapacite y

lo reinstale (23/09/04).-

6.- Entre la primera audiencia ante el conciliador laboral, 7 de

octubre de 2004 y la última de cierre sin acuerdo el 12 de noviembre de

2004, se le prorrogaron las licencias con goce de sueldo sin ninguna causa.

7.- Al finalizar sin acuerdo económico la cuestión, que era la

pretensión de la empresa, procede en forma extemporánea a despedir al

actor alegando una supuesta causa (20/11/04).-

Por ello y para el exclusivo e hipotético caso en que S.S. no hiciera

lugar a la reinstalación del actor, a éste le correspondería percibir la

indemnización por antigüedad, el preaviso, la integración del mes del

despido, la multa del art. 16 de la ley 25.561 al 80% (debido a la fecha del

distracto), y fundamentalmente la multa emergente del art. 2 de la ley 25.323

por cuanto estamos frente a una situación de despido directo encubierto y al

colocarlo en esa situación se le privó al actor del cobro de sus

indemnizaciones por egreso, la multa del art. 45 de la ley 25.345, los

decretos remunerativos y no remunerativos del Poder Ejecutivo, vacaciones,

premio por los 25 años de antigüedad.

1.-Por qué se le adeudaría al actor la multa emergente del art.

2 de la ley 25.323:

La demandada no abonó la liquidación final y financió su costo a

través del Herario Público, en pleno conocimiento de la arbitrariedad del

despido y su falsa causa.

Por ello en el caso de autos, se dan todas las previsiones del art. 2 d e la Ley

25.323: la demandada obligó al actor a iniciar acciones judiciales en procura

de su indemnización conocedora que la debía.

2.-Que además se le adeuda la indemnización del art. 16 de la ley

25.561.- Por lo antedicho y habiéndose verificado la sin razón del despido, el

actor es acreedor de la multa por el 80% mas del total de sus rubros

indemnizatorios (antiguedad y preaviso) de acuerdo a la fecha del distracto

(noviembre de 2004).-

3.- Que el actor es acreedor de la multa prevista por el art. 45 de la ley

25.345:

La demandada no hizo entrega del certificado de aportes y servicios en los

términos del art. 45 de la ley 25.345 (su decreto reglamentario es

inconstitucional y así fue planteado en el libelo de inicio), ni en ninguna otra

ocasión.-

Por todo lo expuesto el actor también es acreedor a esta multa.-

Dijo la Sala X en autos “Pavón Evangelina Fabiana c/ Kari S.A.

s/ despido” el no dejar transcurrir el plazo de 30 días no hace mella alguna

en la actitud de la demandada de no cumplir dicha obligación”.- año 2005.-

4.- Que el actor es acreedor al rubro vacaciones: tal rubro no fue abonado

por la demandada y surge de todas las presentaciones realizadas por la

perito contadora, rubro no impugnado por la accionada.

5.-Que al actor se le adeudan los decretos por asignaciones no

remunerativas y remunerativas del Poder Ejecutivo 1273/02, 2641/02,

905/03, 392/03 y 1347/04: La accionada no ha abonado los DL 1273/02,

1371/02, 2641/02, 905/02, 392/02, 1347/03 alegando que no se los pagaron

porque estos sólo son “APLICABLES EXCLUSIVAMENTE AL PERSONAL

CONVENCIONADO”.

Los decretos mencionados dicen que se le asignan a:

“...todos los trabajadores del sector privado, en relación de dependencia,

comprendidos en el régimen de negociación colectiva, en los términos de la

ley 14.250 y sus modificatorias.”

La ley 14.250 en su art. 1 dice que “Las convenciones

colectivas de trabajo que se celebren entre una asociación de empleadores,

un empleador o un grupo de empleadores y una asociación sindical con

personería gremial están regidas por las disposiciones de la presente ley.

Sólo están excluidos de esta ley los trabajadores del sector público...”.- Es

decir, que si la demandada ha manifestado en la contestación de demanda

que a su actividad se le aplica el CCT 130/75, esta parte está relevada de

probar su pertenencia al ámbito de la ley 14.250.-

Y si la demandada pertenece al ámbito de aplicación de esta

ley, sí están dados los extremos que habilitan la aplicación y pago al actor de

los decretos del poder ejecutivo.-

Dijo nuestra reciente jurisprudencia: CNAT Sala X Sentencia 13.605 del

12-5-2005 “Fernández Miguel Eduardo c/ Supermercados Norte S.A. s/

despido” “...no corresponde excluir de la percepción de las “asignaciones no

remunerativas” previstas por los decretos 1273/02, 2641/02 Y 905/03 al

trabajador que se encuentra “fuera de convenio” dado que en la

reglamentación del primero de los decretos referidos se ordenó que el

beneficio otorgado abarcara a todos los trabajadores del sector privado en

relación de dependencia, comprendidos en el régimen de la negociación

colectiva en los términos de la ley 14.250, concepto de mayor amplitud y que

también es adoptado por los decretos posteriores que fijan asignaciones no

remunerativas. La teología de la normativa en cuestión, según surge de los

considerandos del Decreto 1273/02 “estaba orientada a corregir el deterioro

salarial en general, proponiéndose impactar en la demanda agregada y en el

consumo de tal suerte que la hermenéutica del decreto- en consonancia con

el art. 9 de la LCT- debe estar dirigida a que el ámbito de su aplicación

personal alcance a todos los trabajadores que se desempeñen en

actividades que se encuentren convencionadas más allá de la circunstancia

de que la categoría que revista el empleado se halle asignada o no en el

convenio colectivo de trabajo...”.- Esta postura ha sido ratificada por el

Juzgado del Trabajo Nro. 36 en autos “Aciar Oscar Ramón c/ América

Logística Central S.A. s/ despido” en el mes de febrero de 2006, expte.

25.853/04.-

6.-POR QUÉ EL RUBRO INDEMNIZACIÓN POR ANTIGÜEDAD DEBE SER

LIQUIDADO SIN LA APLICACIÓN DE NINGÚN TIPO DE TOPE (Ni

siquiera el tope Vizzotti).-

Independientemente del planteo de inconstitucionalidad del

tope indemnizatorio, ya largamente expuesto en el escrito de inicio, es de

destacar que en el caso de autos, no existe convenio colectivo de trabajo

aplicable.

La demandada alega la aplicación del C.C.T. de

Comercio 130/75 pero en realidad este convenio no es aplicable a esta

relación laboral ni a ninguna otra que la demandada posea con sus

dependientes, simplemente porque este convenio no rige la actividad de la

empresa.

Es la propia demandada nuevamente quien lo

prueba en su responde: dice IBM acerca de su actividad: “...Mi

representada es una compañía de servicios informáticos que importa,

vende y alquila hardware, licencia software y presta mayoritariamente

servicios a sus clientes de forma tal de incrementar su eficiencia y

reducir sus costos, utilizando a ese fin productos propios y de terceros,

compatibles entre sí. Provee además consultoría e implantación de

servicios”.

Y qué tiene que ver esto con el convenio colectivo de

comercio? S.S. cree que si IBM estuviera dentro de este convenio el

gremio de comercio no la obligaría a realizar aportes tanto sindicales

como de obra social? Claro que sí, no lo hace (ver fs. 673, 691, 742))

porque evidentemente esta empresa no está dentro de su ámbito de

aplicación.- El argumento de la demandada es casi naif: porque se dedica al

comercio aplica este convenio: y sí, casi todos en alguna medida nos

dedicamos al comercio.

Todo lo dicho viene a cuenta de que no existe un tope

indemnizatorio para aplicar al caso de autos y por lo tanto tampoco podría

aplicarse el tope del fallo de la C.S.J.N “Vizzotti”.- Entonces, la liquidación del

rubro indemnización por antigüedad debe practicarse sin tope de ninguna

índole.-

Como en la empresa ningún convenio es aplicable y la

conducta de la demandada ha sido siempre concordante con esta tesitura, es

que no puede invocar tope alguno al abonar la indemnización del art.245

LCT. “El presupuesto de la pertinencia, directa o por extensión, del tope de

un convenio en el régimen del art. 245 LCT es su vigencia en el ámbito del

establecimiento” (CNAT Sala VIII 25-2-98 “Alfonsín Carlos c/ AT&T Global

Information Solutions” DT 1998-B 1478).

Por todo lo expuesto quedó perfectamente demostrado,

independientemente de la cuestión de puro derecho que es si el tope es o no

inconstitucional, que en el caso de autos, no se puede aplicar al actor ningún

tipo de límite para abonarle su liquidación por antigüedad.

7.-. El actor probó que su mejor remuneración devengada en el último

año trabajado fue de $ 4.023 (que surge de sus recibos y de la pericial

contable) mas el incremento de $ 224 del Dcto. 392/2003 (ya me explayé

sobre su procedencia), lo que hace un total de $ 4.247. Y que esa en la

que debe ser tomada para practicar su liquidación final (punto

desarrollado en 6.-).

7.- Que se le adeuda el premio de U$S 2.500 por los veinticinco años de

antigüedad:

Tal surge de la declaración del jefe de personal Sr. Carlos

Ducau, el actor debió haber cobrado por sus 25 años en la compañía la

suma de dos mil quinientos dólares, suma que jamás le abonó.- Dijo Ducau

(testigo de la demandada y gerente de recursos humanos): “…Que el premio

otorgado a los empleados por los 25 años de antigüedad es un regalo o U$S

1.500.” Reconoció el premio aunque desvirtuó el monto.

Asimismo la prueba ofrecida y producida por la

demandada no desvirtúa en lo más mínimo la fuerza de la prueba de la parte

actora.

Por todo lo dicho y lo que suplirá S.S. con su elevado criterio,

solicito se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con las indicaciones

del presente alegato, intereses y costas.

ES JUSTICIA