accion popular

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MAR 16 ACCIÓN DE GARANTIA : ACCIÓN POPULAR INTRODUCCION El objetivo principal del presente trabajo está orientado a presentar las bondades del proceso constitucional de “Acción Popular” como una herramienta útil para combatir los excesos reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por medio de Decretos Supremos o Resoluciones de carácter general pueden estar infringiendo de manera directa la Constitución y la ley, los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y/o decretos de carácter general. Si bien el proceso de Acción Popular , tal como es concebido hoy día, tuvo su génesis en la Constitución Peruana de 1933, contando con un mayor plazo de vida que la acción de inconstitucionalidad (que surgió en la Constitución de 1979); sin embargo, en la práctica el primero de los procesos ha tenido menor arraigo, tal vez por desconocimiento acerca de su uso o por la desconfianza que genera el hecho que su resolución se confíe en el Poder Judicial. Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulación del proceso de Acción Popular en nuestro Código Procesal Constitucional, que tienen como función revitalizar esta figura, y recomendar su utilización por encima del proceso de amparo en determinados casos. En consecuencia nuestro trabajo de investigación ha sido organizado en seis partes, que describimos a continuación: En la primera parte, encontramos, la Acción Popular desde la Constitución Política del Perú de 1993. En la segunda parte, encontramos, la acción Popular desde el Código Procesal Constitucional Ley N° 28237 En la tercera parte, encontramos, la presentación y definición de la acción Popular desde una mirada constitucional En la cuarta parte, encontramos, un estudio y análisis certero acerca de la Acción Popular En la quinta parte, encontramos, la Acción Popular en Materia Laboral y en Materia Tributaria.

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Acción

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MAR

16

ACCIÓN DE GARANTIA : ACCIÓN POPULAR

INTRODUCCION

El objetivo principal del presente trabajo está orientado a presentar las bondades del proceso

constitucional de“Acción Popular” como una herramienta útil para combatir los excesos

reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por medio de Decretos Supremos o Resoluciones de

carácter general pueden estar infringiendo de manera directa la Constitución y la ley, los

reglamentos, normas administrativas, resoluciones y/o decretos de carácter general.

Si bien el proceso de Acción Popular, tal como es concebido hoy día, tuvo su génesis en la

Constitución Peruana de 1933, contando con un mayor plazo de vida que la acción de

inconstitucionalidad (que surgió en la Constitución de 1979); sin embargo, en la práctica el

primero de los procesos ha tenido menor arraigo, tal vez por desconocimiento acerca de su

uso o por la desconfianza que genera el hecho que su resolución se confíe en el Poder

Judicial.

Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulación del proceso

de Acción Popular en nuestro Código Procesal Constitucional, que tienen como función

revitalizar esta figura, y recomendar su utilización por encima del proceso de amparo en

determinados casos.

En consecuencia nuestro trabajo de investigación ha sido organizado en seis partes, que

describimos a continuación:

En la primera parte, encontramos, la Acción Popular desde la Constitución Política del Perú de 1993.En la segunda parte, encontramos, la acción Popular desde el Código Procesal Constitucional Ley N° 28237En la tercera parte, encontramos, la presentación y definición de la acción Popular desde una mirada constitucionalEn la cuarta parte, encontramos, un estudio y análisis certero acerca de la Acción PopularEn la quinta parte, encontramos, la Acción Popular en Materia Laboral y en Materia Tributaria.En la sexta parte, encontramos a las conclusiones y las referencias bibliográficas.

INDICE DEL TRABAJO

PARTE I

LA ACCION POPULAR DESDE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ DE 1993.

PARTE IILA ACCION POPULAR DESDE EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY N° 28237

PARTE III

PRESENTACIÓN Y DEFINICIÓN DE ACCIÓN POPULAR

PARTE IV

ESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR

PARTE  V

LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN MATERIA TRIBUTARIA

PARTE  VI

  Conclusiones

     Referencias Bibliográfica.

  Anexos:

-       Presentación de casos

PARTE ILA ACCION POPULAR DESDE LA CONSTITUCIÓN

POLITICA DEL PERÚ DE 1993

I.       CONSTITUCION POLITICA DEL PERU 1993

TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

CONCORDANCIAS: LEY N° 28237 (Código Procesal Constitucional)

D.S. N° 043-2005-PCM

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los

derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por

la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. (*)

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de

procedimiento regular.

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el

artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución. (*)

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de

ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,

normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la

Constitución en la forma o en el fondo.

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los

reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera

sea la autoridad de la que emanen.

6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario

renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las

responsabilidades de ley.

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la

vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o

suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la

proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del

estado de emergencia ni de sitio

(*) Incisos modificados por el artículo único de la Ley Nº 26470, publicada el 12/06/1995.

Artículo 203.- Personas facultadas para interponer Acción de

Inconstitucionalidad. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la

norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los

ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del

número de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los

alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad

PARTE IILA ACCION POPULAR DESDE EL CODIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL LEY N° 28237

II.      CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY  N° 28237

TÍTULO VII

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Artículo 84.- Legitimación

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

Artículo 85.- Competencia

La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Son

competentes:

1)  La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local; y

2)  La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

Artículo 86.- Demanda

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1)      La designación de la Sala ante quien se interpone.

2)    El nombre, identidad y domicilio del demandante

3)    La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso

4)      El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales

que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.

5)      Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.

6)      Los fundamentos en que se sustenta la pretensión

7)     La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado

Artículo 87.- Plazo

El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados

desde el día siguiente de publicación de la norma.

Artículo 88.- Admisibilidad e improcedencia

 Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de cinco

días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el

plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la

resolución en conocimiento del emplazado.

Artículo 89.- Emplazamiento y publicación de la demanda

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del

proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del

contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se

promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se

promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano

emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la

notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas

dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si

fuesen varios, al que haya firmado en primer término.

Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus

funciones.

Artículo 90.- Requerimiento de antecedentes.

La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente

conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso,

dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo

responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y

las normas que así lo requieran.

Artículo 91.- Contestación de la demanda.

La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que

corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

Artículo 92.- Vista de la Causa

Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora

para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación

de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia

dentro de los diez días siguientes a la vista

Artículo 93.- Apelación y trámite

Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del

error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días

para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución.

Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus

abogados informen oralmente a la vista de la causa.

Artículo 94.- Medida Cautelar

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El

contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada

vulneratoria por el referido pronunciamiento

Artículo 95.- Consulta

Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en

consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin

trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente

Artículo 96.- Sentencia

La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada

en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio.

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso

de casación

Artículo 97.- Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca,

los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste

podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en

manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación

supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

PARTE IIIPRESENTACIÓN Y DEFINICIÓN DE ACCIÓN POPULAR

III.    DEFINICION DE LA ACCIÓN POPULAR:

3.1.     Concepto.- Se constituye también en un medio para garantizar la vigencia constitucional

y legal. Esta acción se interpone para impugnar la validez de normas generales con jerarquía

inferior al rango de ley y que hayan infringido a la Constitución o a una ley.

La Acción Popular como garantía constitucional cabe definirla como proceso constitucional de

tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal contra las normas

reglamentarias o administrativas contrarias a la constitución y a la ley es decir que como

garantía constitucional tiene una serie de características sustantivas y procesales que

permiten delimitar sus alcances y eficacia normativa

Desde el punto de vista del Derecho Procesal se denomina acción popular, a la acción

judicial por la cual los poderes públicos y, en general, cualquier ciudadano, está legitimado

para instar la actuación de la administración de justicia en defensa de intereses colectivos o

difusos. Tiene gran relevancia en el ámbito del Derecho procesal penal, puesto que al afectar

la mayor parte de los delitos a intereses colectivos, es común la utilización de esta figura a

través de asociaciones independientes.

3.2.     Finalidad:

Según el artículo 2 de la Ley N°. 24968, tiene por finalidad servir de instrumento para el

control jurisdiccional de la Constitucionalidad y legalidad de los reglamentos, normas

administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expidan el Poder Ejecutivo,

los Gobiernos Regionales y Locales y demás persona de derecho público.

3.3. Prescripción del derecho para interponer la demanda.- Tenemos:

a) A los cinco años, contra las normas violatorias de la Constitución.

b) A los tres años contra las normas que contravienen la ley.

3.4. Causal:

a)  De fondo: Cuando infringen o contravienen la Constitución y/o la ley en su contenido

normativo.

b)  De forma: Cuando las normas jurídicas de inferior rango al de la ley no han sido

expedidas o publicadas en la forma establecida en la Constitución o la ley.

La acción popular procede, en lo que se refiere a normas administrativa, siempre y

cuando sean de carácter general ya que si se  refieren a normas administrativas de

carácter particular procede la acción contencioso-administrativa.

3.4.  Normas Impugnables mediante Acción Popular: Podemos hacerlo frente a:

a) Reglamentos, decretos, resoluciones de carácter general que emita el Poder Ejecutivo

mediante la autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución.

b) Las resoluciones de carácter general que dictan instituciones públicas

especialmente autorizadas para ello. Ejemplo: Las resoluciones que adopte la ONPE,

conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la protección

de la libertad personal durante los comicios.

c)  Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes de

las regiones, autorizados a ello por la Ley de la materia.

d)  Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas, por los alcaldes

mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.

e) Las normas formalmente aprobadas que no hayan sido aún publicadas

oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que

lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el

principio de jerarquía normativa.

Conclusión: Con respecto a este punto Enrique Bernales, considera que existe una

contradicción puesto que una norma no tiene validez antes de su publicación por tal razón

no es una norma jurídica, en consecuencia no procede la acción popular. Particularmente

creo que el hecho que no tenga validez ante su publicación no significa que no sea un

inminente peligro para la vigencia de la constitucionalidad y/o legalidad que debe regir en

todo ordenamiento jurídico, por tal razón considero que es una medida atinada la acción

popular en estos casos.

3.5. Personas facultadas para interponer la demanda.- Tienen la potestad  para

interponer demanda de acción popular:

a. Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.

b. Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.

c. Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus

representantes legales.

d. El Ministerio Público.

Cabe mencionar que no es necesario que se tenga interés para obrar para entablar la

demanda.

3.6.  Competencia Exclusiva del Poder Judicial:

La ley Nº 24968, en su artículo 10 señala que el Poder Judicial tiene competencia

exclusiva en el conocimiento de las demandas de acción popular. La demanda se

interpone ante:

a)  La Sala de Turno que corresponde, por razón de materia, de la Corte Superior del

Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma impugnada, cuando la

norma objeto de acción popular es de carácter regional o local.

b)  La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma es de

carácter nacional.

3.7.  Efectos de la Sentencia:

a)  La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su  publicación en el diario oficial.

b) La sentencia que ampara la acción popular determina la inaplicación, con efectos

generales, de la norma materia del proceso, a partir de la fecha en que quedó consentida

o ejecutoriada.

c) Al igual que en la sentencia denegatoria de inconstitucionalidad,  la sentencia

denegatoria de la acción popular impide la interposición de una nueva acción fundada en

la misma infracción.

d)  Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular tienen valor de cosa

juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán revivir procesos fenecidos.

e)  Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas

prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva

norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en

tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida.

f)  Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya impugnación haya sido

desestimada mediante el procedimiento de acción popular.

PARTE IVESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR

IV. ESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR:

4.1. Antecedentes en el Perú.- La Acción Popular por sus orígenes históricos que se

remontan al siglo XIX. Ha sido entendido como el derecho de reclamar o de impugnar ante los

tribunales judiciales contra los atropellos de las autoridades y las violaciones de la constitución

o de denunciar los abusos. Se ejercitan directamente en el poder judicial por cualquier

persona física o jurídica y está exenta en razón de su carácter de toda formalidad.

4.1a. Acción Popular con contenido penal.- La Constitución de 1920 introdujo saludables

reformas y tubo notorios aciertos agrupándose en la que sus reformas eran de medidas de

carácter político con su extenso e interesante capitulo de garantías sociales y nacionales.

Tomando en cuenta el artículo 157. Producen acción popular contra magistrados y jueces, la

prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de los procesos judiciales, el

procedimiento igual contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los

procesos sumarios.

La Constitución de 1933 En lo que se refiera al poder judicial mantuvo el anacrónico sistema,

en la que quiso crear irrumpiendo con nuestra reiterada experiencia política un sistema mixto

residencial parlamentario que ciertamente no pudo prosperar.

Considerando el artículo 231. Hay Accion Popular para denunciar los delitos de función y

cualquier otro que cometan los miembros del poder judicial, en ejercicio de sus funciones,

también la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones judiciales que

cometan los funcionarios del poder ejecutivo.

4.1b. Acción Popular como Garantía Constitucional.-  Instituida desde la carta magna de

1933, L a Acción Popular comenzó a funcionar treinta años después en 1963, cuando fue

reglamentada y donde se establece que hay acción popular ante el poder judicial contra los

reglamentos y contra las resoluciones y decretos gobernativos de carácter general que

infrinjan la constitución y las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad de los ministros.

4.1c. La acción se ejercita ante la Corte Suprema.- La que correrá traslado de la demanda

al procurador general de la republica por el término improrrogable de cinco días; Absuelto el

trámite por este en rebeldía del demandado se solicitaba la vista al fiscal en lo administrativo

más antiguo que deberá emitir su dictamen en el término de seis días. La corte suprema

resolvía la demanda reacuerdo con la sala plena en termino de ocho días oyendo previamente

a las partes en audiencia pública.

4.1d.  La Constitución de 1979 en su artículo 295.- En el párrafo final de este articulo

autoriza el ejercicio de la acción popular ante el poder judicial por infracciones de constitución

y de las leyes contra los reglamentos y normas administrativas y en contra de las resoluciones

y decretos de carácter general que expidan el poder ejecutivo, los gobiernos regionales o

locales y demás personas del derecho público.

4.1e.  La Constitución de 1993.- En el artículo 200 considera la acción popular como una

garantía constitucional plena.

4.1f. El Código Procesal Constitucional.- Regula actualmente este proceso constitucional

en los artículos 84 al 97.

4.2. Características de la Acción Popular:

a) Sustantivas.- La acción popular está estrechamente vinculada la acción de

inconstitucionalidad contra las leyes en la medida que su objeto también es asegurar el orden

constitucional objetivo, además del legal pero examinando las normas inferiores a la ley.

En ese sentido la Acción Popular los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad con

carácter general de la norma infra legal que sea contraria a la constitución y las leyes.

Sin embargo no concluye con la expulsión judicial de la norma infractora del ordenamiento

jurídico solo pueden declararla inaplicable parcial o totalmente pero con efectos generales que

casi es lo mismo a declararla nula.

Al respecto debemos mencionar que el control de los decretos reglamentos y demás normas

administrativas, deben realizase no solamente en las normas constitucionales y legales sino

también a las sentencias del tribunal constitucional que hayan desde luego estimado o

desestimado la declaración de la ley como inconstitucional.

b)   Procesales.- Considera también la protección del orden constitucional y legal , los valores

supremos no solo del estado , sino también de la sociedad, la legitimidad procesal activa es

anormal y material , es decir que cualquier ciudadano puede invocar disposiciones

reglamentarias y administrativas ante el poder judicial, por inconstitucionales e ilegales incluso

los ciudadanos extranjeros residentes en el país , pueden ser titulares de esta acción , así

como también el poder judicial debe tutelar ese derecho a la acción de cualquier ciudadano.

4.3.  Prescripción de la Acción Popular.-  La Acción Popular prescribe a los cinco años

contra las normas violatorias de la constitución y a los tres años contra las normas que infligen

la ley. El término para la prescripción corre a partir del día de la publicación.

¿Cuándo se trata e una norma no publicada pero que es de conocimiento extra oficial?

En este caso al no haberse publicado la norma no correrá la prescripción, la admisión a

trámite de la demanda no suspende la vigencia de la norma controvertida.

4.4.  Procedimiento de la Acción Popular:

a) Legitimación.- La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier

persona.

b) Competencia.- La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder

Judicial. Sus competentes son:

1)     La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local; y

2)     La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

c)     Demanda:

3)     La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

3.1.  La designación de la Sala ante quien se interpone.

3.2.  El nombre, identidad y domicilio del demandante.

3.3.  La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma

3.4.  Objeto del proceso.

3.5. El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales

que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.

3.6.  Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes, año.

3.7.  Su publicación.

3.8.  Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

  3.9. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

e) Plazo.- El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años

contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

4.5. Admisibilidad e Improcedencia.- Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión

dentro de un plazo no mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la

inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la

improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del

emplazado.

4.6.  Emplazamiento y Publicación de la Demanda.- Admitida la demanda, la Sala confiere

traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto

admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez,

en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de

publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano

emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la

notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo.

En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro

que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor

ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.

4.7.  Requerimientos de los Antecedentes.- La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto

admisorio que el órgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que

dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días,

contado desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las

medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.

4.8.  Contestación de la demanda.- La contestación deberá cumplir con los mismos

requisitos de la demanda, en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de

diez días.

4.9.  Vista la Causa.- Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores,

la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días

posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia

dentro de los diez días siguientes a la vista.

4.10.  Apelación y Trámite.- Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual

contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del

recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la

causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las

partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.

4.11.  Medida Cautelar.- Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia

estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia

de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

4.12. Consulta.- Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se

elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se

absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el

expediente.

4.13. Sentencia.- La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la

causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto

admisorio.

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso

de casación.

4.14. Costos.- Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el

juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada

por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que

incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de

aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

4.16. Competencias exclusivas del Poder Judicial.- El conocimiento de las demandas del

proceso de Acción Popular Judicial. El proceso de Acción Popular es el único proceso

conocido por el Tribunal Constitucional. Son competentes:

(i) La sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local,

(ii) La sala correspondiente de la Corte Superior, en los demás casos.

PARTE VLA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN

MATERIA TRIBUTARIA

V.     LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN MATERIA TRIBUTARIA:

5.1.    La Acción Popular en Materia Laboral.-  De conformidad con el artículo 200º de la

Constitución Política, la Acción Popular, es una garantía constitucional que procede contra

la infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas

y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que

emanen.

Por su parte, el Código Procesal Constitucional, establece en su artículo 76º que la demanda

de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de

carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la

Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por

la Constitución o la ley, según el caso. De lo previsto en el Código Procesal Constitucional,

podemos advertir que una demanda de Acción Popular, puede ser declarada Fundada, ya sea

por un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad forma o de fondo.

Queda claro además, que la Acción Popular procede contra ACTOS

ADMINISTRATIVOS (resoluciones) de carácter general; sin embargo, la casuística,

demuestra que son las normas reglamentarias las que son cuestionadas con esta garantía

constitucional.

En el caso del Derecho del Trabajo, podemos advertir que una norma reglamentaria, un acto

administrativo de carácter general, puede contravenir la Ley que reglamenta (reglamentar algo

que no está regulado en la Ley) o ciñéndose al texto de la Ley, puede vulnerar los derechos

constitucionales y/o fundamentales. Por ejemplo, un salario justo y digno es un derecho

laboral y a la vez su percepción entre varón o mujer, o personas que desarrollan la misma

función, debe ser idéntica, caso contrario, estaría vulnerándose el derecho a la igualdad ante

la Ley.

En el escenario normativo nacional, existen un sin número de normas reglamentarias que se

apartan de lo que establecen las leyes que son reglamentadas, lo cual constituye una

afectación constitucional a los trabajadores e incluso a los propios empleadores. Sin embargo,

en la medida que su legalidad o constitucionalidad no es impugnada genera una serie de

perjuicios, los cuales pueden subsistir en el tiempo, en la medida que en muchos casos ya

han transcurrido más de cinco años contados a partir de la publicación de la norma.

Los Reglamentos –en tanto son aprobados por normas legales- se constituyen como fuentes

de derecho y su control está inmerso principalmente –entre otros- sobre la base de la

aplicación del principio de jerarquía normativa y el principio de competencia.

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del

Estado al señalar “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un

medio de realización de la persona”, siendo que conforme lo ha señalado el Tribunal

Constitucional en la histórica sentencia recaída en el expediente Nº 1124-2001-AA/TC, el

contenido esencial de dicho derecho implica dos aspectos, “… El acceder a un puesto de

trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido por causa justa, cabe

precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del

Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si

bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho

constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.

…”.

En ese sentido, si una norma reglamentaria contraviene la Ley que reglamenta o

alternativamente los principios y derechos constitucionales laborales, debemos tener presente

que la Constitución Política, establece en su artículo 51º que “La Constitución prevalece

sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así

sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”

Asimismo, respecto a la facultad del Poder Ejecutivo, establece en el inciso 8) del artículo

118º, que la reglamentación de las leyes debe realizarse “…sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”.

Como cuestión procesal -de gran importancia- debemos precisar que esta garantía

constitucional constituye un proceso de control abstracto, propio del control concentrado, pero

reservado al Poder Judicial, es decir no interviene el Tribunal Constitucional como única o

última instancia. Asimismo, es de legitimación abierta, por lo que no se requiere factor de

conexión entre la norma objeto de control legal y/o constitucional y el sujeto que interponga la

demanda. Por ejemplo, un profesor puede cuestionar una norma reglamentaria que disminuye

o recorta derechos laborales de los enfermeros. En suma, la legitimidad activa en la Acción

Popular, es conferida a cualquier ciudadano peruano en ejercicio pleno de sus derechos, sin

realizar distinción de alguna índole.

Los requisitos de procedencia para la demanda de Acción Popular son:

a)         La designación de la Sala ante quien se interpone.

b)         El nombre, identidad y domicilio del demandante.

c)          La denominación precisa del órgano emisor de la norma objeto del proceso.

d)         Precisión de las normas constitucionales y/o legales que suponen vulneradas por la norma

objeto del proceso.

e)         Copia de la norma objeto del proceso

f)          Fundamentos en que se sustenta la pretensión.

g)      Firma del demandante y su abogado(s).

g)        Por tanto, toda norma reglamentaria o acto administrativo de carácter general que vulnere una

Ley que regula o consagra derechos laborales, o vulnere o conculque principios y derechos

laborales de raigambre constitucional, son pasibles de ser dejados sin efecto a través del

proceso constitucional de Acción Popular en materia laboral

Análisis de Sentencia Constitucional (Acción popular del 04 diciembre, 2010):

Nota previa: El proceso de acción popular reviste singular importancia en la medida que su

regulación constitucional- artículo 200 inciso 5 Constitución 1993- prevé que procede, por

infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y

resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 

Si bien el proceso de acción popular no es en estricto un proceso de control normativo con las

potestades de control concentrado como sucede con los procesos de inconstitucionalidad y

competencial, cuya definición está reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional en

instancia única, sí podemos afirmar que este proceso representa el control constitucional que

hacen los jueces del Poder Judicial de la compatibilidad iusfundamental de las normas

reglamentarias que vulneran los principios, valores y directrices contenidos en la Carta

Fundamental.

La pregunta de rigor es: ¿y por qué el Tribunal Constitucional no debería ejercer función

revisora en este tipo de procesos? La respuesta es encontrada en el Derecho Comparado

históricamente las Constituciones de Cuba, Honduras, Bolivia, Panamá, El Salvador

y Guatemala confieren potestad de conocimiento de esta acción al Poder Judicial). En adición

a ello, las Constituciones de Perú de 1933, 1979 y 1993 han regulado que se trata de un

proceso que debe ser conocido por el Poder Judicial. 

Ahora bien ¿debe ser conocido el proceso de acción popular por el supremo intérprete

en tanto los jueces del Poder Judicial pueden equivocarse y debe subsanarse este error

por parte del Tribunal Constitucional? A juicio nuestro, debe estimarse, bajo las reglas de la

razonabilidad, que en un Estado Constitucional deben delimitarse adecuadamente las

competencias y éstas son objetivas en nuestro país en cuanto las normas con rango de ley

son objeto de control constitucional por parte del supremo intérprete de la Constitución. A su

vez, las normas reglamentarias, como hemos referido su pra, deben ser constitucionalmente

controladas por el Poder Judicial.

Es importante hacer a un lado la desconfianza kelseniana de que el trabajo de los jueces debe

ser objeto de múltiples controles. Y en el hipotético caso de que una sentencia de acción

popular fuere contraria a la Constitución, queda plenamente habilitado el proceso

constitucional de amparo contra resolución judicial. 

5.2.     La Acción Popular en Materia Tributaria:

a)        Tipo de normas que pueden ser impugnadas mediante el proceso de Acción

Popular

El artículo 76º del CPC estipula que “La demanda de acción popular procede contra los

reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la

autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan

sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”.

Si bien dicho artículo se refiere a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de

carácter general, como si se tratase de normas distintas, Morón Urbina acertadamente

apunta que en realidad estamos ante un único fenómeno: el Reglamento, ya que no existe

ninguna norma administrativa de carácter general que no sea reglamentaria . Partiendo de

esta premisa, Roberto Dromi dispone que “El Reglamento Administrativo es toda declaración

unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos

generales en forma directa”. Así las cosas, un reglamento administrativo es una declaración

(no un hecho administrativo), unilateral (a diferencia de los contratos administrativos), en el

ejercicio de la función administrativa (es decir, cuando la Administración Pública actúa en

función al interés público), que produce efectos jurídicos generales en forma directa (que lo

distingue del acto administrativo).

Dentro de la Administración Pública no solamente se encuentra el Poder Ejecutivo

(conformado por el Presidente y su cuerpo de Ministros), sino también los Gobiernos

Regionales y Locales (gracias a la descentralización gubernamental consagrada en el artículo

188º de la Constitución), las instancias administrativas existentes dentro del Poder Legislativo

y el Poder Judicial (aunque el Reglamento del Congreso ostenta carácter de ley, acorde al

artículo 94º de la Constitución), los Organismos Constitucionales Autónomos

(Superintendencia de Banca y Seguros, Contraloría General de la República, Banco Central

de Reserva), y los Organismos Públicos Descentralizados (Instituto Nacional de Estadística-

INEI, Instituto Peruano de Energía Nuclear, Consejo Nacional de Ambiente, SUNASS,

OSINERGMIN, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, entre otros).

Respecto al Gobierno Central, la Ley del Poder Ejecutivo (aprobada por el Decreto Legislativo

Nº 560) contempla en su artículo 3º inciso 2) que “Los decretos supremos son normas de

carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial. Pueden requerir o no de la

aprobación del Congreso de Ministros, según disponga la ley. En uno y otro caso, son

rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros, según su

naturaleza”. Sobre este tema, Marcial Rubio señala que el decreto supremo es una norma

dada y aprobada por la más alta instancia del Poder Ejecutivo, que es el Presidente de la

República, que debido al artículo 120º de la Constitución lleva añadida la firma de un ministro

para fines de responsabilidad política, por lo que constituye una norma de rango presidencial.

Por su parte, el artículo 3 numeral 3) de la Ley del Poder Ejecutivo dispone que “Las

Resoluciones Supremas son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la

República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan”. Aquí, Marcial Rubio

refiere que en la Resolución Suprema el Presidente formalmente aprueba la norma, pero

quien la crea es el ministro respectivo, y debido a ello dicha norma tiene menor carácter

jerárquico que el Decreto Supremo.

No obstante, a pesar de lo que contempla la Ley del Poder Ejecutivo, en la práctica, hay

decretos supremos que tratan sobre cuestiones de índole específica, y resoluciones supremas

que regulan temas de alcance general. Por tanto, corresponde al operador del derecho

escudriñar los verdaderos alcances de la norma a analizar. Así, por ejemplo, la Resolución de

la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 175-2006 ha señalado que el

Decreto Supremo Nº 016-2003-ED legisla sobre una situación particular, esto es sobre la

cancelación de autorizaciones de funcionamiento de 47 institutos superiores pedagógicos,

razón por la cual su impugnación no puede ventilarse a través de la Acción Popular.

Recapitulando, serán normas reglamentarias de carácter general aquellas donde se

establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así

como las responsabilidades y derechos de los funcionarios a ella adscritos (reglamentos

institucionales o auto organizativos); las normas de carácter general que tienen por finalidad

principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley

(reglamentos ejecutivos o subordinados); y las normas de carácter general que no se fundan

directamente en una ley, pero coadyuvan al cumplimiento de las atribuciones encomendadas

a la Administración (reglamentos autónomos o praeter legem).

En lo concerniente a la determinación de tributos, se hace manifiesto el predominio de los

reglamentos ejecutivos, los cuales son definidos por Dromi como “Aquellos que emite el

órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer

posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes” . Efectivamente, la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario dispone una reserva de ley en cuanto a la creación,

modificación y supresión de tributos, la indicación del hecho generador de la obligación

tributaria, la base para su cálculo y alícuota. Relativo al ámbito tributario, nos interesa lo

tocante a los reglamentos ejecutivos, el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de

retención o percepción. Entonces, sólo las cuestiones de detalle, como la forma de pago del

tributo, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir por las oficinas

recaudadoras pueden ser encomendadas a la norma reglamentaria.

En el ámbito de los Gobiernos Locales, la Ley Nº 27972- Ley Orgánica de Municipalidades

prescribe en su artículo 40º que “Las Ordenanzas de las Municipalidades Provinciales y

Distritales, en la materia de su competencia, son normas de mayor jerarquía en la estructura

normativa municipal, por medio de las cuales (…) se crean, modifican, suprimen o exoneran

los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos en

la ley”. En tanto, el artículo 42º de la misma norma estipula que “Los Decretos de Alcaldía

establecen normas reglamentarias y de aplicación de las Ordenanzas”. Por consiguiente, es

procedente resulta procedente la Acción Popular en caso que un Decreto de Alcaldía vulnere

lo consignado en una Ordenanza Municipal (que cuenta con rango legal).

Aparte de la descentralización administrativa territorial, que es aquella donde se crean entes

con competencias zonales (regionales, subregionales, provinciales, municipios), también

existe la descentralización administrativa institucional o funcional, donde se generan entidades

estatales con competencia especializada sobre determinadas materias con nivel nacional sin

alcanzar connotación territorial (caso de los organismos públicos descentralizados). Como nos

lo recuerda Marcial Rubio, los Organismos Públicos Descentralizados (o Instituciones

Públicas) pertenecen a la Administración Pública y son organismos especializados en el

cumplimiento de determinadas funciones que le son asignadas por sus leyes de creación, y

que están vinculadas a los organismos rectores de los distintos sectores (Ministerios) o a la

Presidencia del Consejo de Ministros) . Así, por ejemplo, la Resolución de la Corte Suprema

recaída en el Proceso de Acción Popular Nº 740-2002 se ha declarado fundado dicho proceso

constitucional en contra de la Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros Nº 0540-

99, que aprueba el Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a

operar con recursos del público.

El Decreto Legislativo Nº 183 que aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y

Finanzas, contempla en su artículo 48º dentro de los Organismos Públicos Descentralizados

del Sector Economía y Finanzas a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-

SUNAT. De otro lado, el Decreto Legislativo Nº 501º dispone que “La SUNAT, creada por la

Ley Nº 28429, es una Institución Pública Descentralizada del Sector Economía y Finanzas,

con autonomía funcional, técnica, financiera y administrativa”.

De esta forma, tenemos que la SUNAT es un Organismo Público Descentralizado adscrito al

Ministerio de Economía y Finanzas, que forma parte de la Administración Pública, por lo las

Resoluciones de Superintendencia que expida dicho la SUNAT conteniendo normas de

carácter general, constituyen efectivamente reglamentos pasibles de ser impugnados a través

del proceso constitucional de Acción Popular, en caso vulneren alguna ley o la Constitución.

a)     Tipos de normas con rango de ley, que al ser vulneradas por un reglamento, dan

lugar a la procedencia del proceso de Acción Popular.

Conforme ya lo habíamos adelantado, en el proceso de Acción Popular se impugnan las

normas reglamentarias que vulneran lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cabe preguntarnos

cuáles son las normas con rango de ley que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, encontramos la fuente normativa denominada “ley” en sentido estricto, cuya

expedición corresponde al Congreso de la República, acorde al artículo 102º inciso 1) de la

Constitución, y cuya legitimidad reposa en el principio de soberanía política, contemplada en

el artículo 45º de la misma Carta Magna.

Dentro de este tipo de “leyes” en sentido estricto, expedidas por el Congreso de la República,

nos encontramos con:

      Ley de Reforma Constitucional: Se encuentra prevista en el artículo 206º de la Constitución.

Como su nombre lo indica, cumple la función de modificar las disposiciones constitucionales,

razón por la cual necesita de la aprobación de 2/3 del Congreso para su implementación.

      Ley Orgánica: Se encuentra ubicada en el artículo 106º de la Carta Magna. Mediante ella se

regula la estructura y el funcionamiento de las entidades estatales previstas en la Constitución

(Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por ejemplo), así como también otras materias

sobre las cuales constitucionalmente se ha previsto su regulación por esta vía (tal es el caso

del Código Procesal Constitucional, que en virtud al segundo párrafo del artículo 200º de la

Constitución se exigía su regulación por ley orgánica). La particularidad de este tipo de

normas radica en que requieren aprobación de la mayoría absoluta del Congreso. Dentro de

las fuentes normativas que sin ser aprobadas por el Congreso, tienen fuerza de ley,

encontramos:

      Tratados: Provienen del mutuo acuerdo entre 2 Estados en el marco del Derecho

Internacional Público. En virtud al artículo 55º de la Carta Magna, una vez perfeccionados

forman parte directamente del Derecho Nacional, sin que sea necesario que una norma

interna expresamente los recoja. Los Tratados que cuentan con rango de ley son

exclusivamente los indicados en el artículo 56º de la Constitución, dentro de los cuales se

encuentran aquellos que crean, modifican o suprimen tributos. Mientras que los Tratados que

afectan disposiciones constitucionales ostentan rango constitucional, y los Tratados que

solamente requieren ratificación del Presidente de la República tienen rango reglamentario,

conforme al artículo 57º de la misma norma.

      Decretos Legislativos: También son expedidos por el Poder Ejecutivo, y su rango de ley

viene dado por los artículos 104° y 200° inciso 4) de la Constitución. Cabe indicar que en

materia tributaria es frecuente la promulgación de esta clase de normas precisamente debido

a la especialidad de esta materia.

      Decretos de Urgencia: Están ubicados en el artículo 118° numeral 19) de la Constitución. A

pesar de ser expedidos por el Poder Ejecutivo ostentan fuerza de ley, ya que así

expresamente lo indica la Constitución. No obstante, el artículo 74° de la Carta Magna prohíbe

que este tipo de normas versen sobre materia tributaria, por lo que si un Decreto Supremo

reglamenta un Decreto de Urgencia sobre materia tributaria, entonces ambas normas son

inconstitucionales.

      Ordenanzas Municipales: Conforme ya lo habíamos anotado, constituyen la expresión

legislativa de las Municipalidades Provinciales y Locales. A pesar de no provenir del

Congreso, su carácter de ley es otorgado por el artículo 200° inciso 4) de la Carta Magna. Así,

la Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 437-2006-A.P.

Chincha ha señalado que la Ordenanza Municipal Nº 003-2005-MPP, que creó el SAT de

Pisco, no es una norma pasible de ser impugnada a través de un proceso de acción popular,

al haberle otorgado rango de ley el artículo 200º de la Constitución.

      Decretos Leyes: No se encuentran dentro de las leyes que según el artículo 200º inciso 4) de

la Constitución, pueden ser impugnadas a través de la Acción de Inconstitucionalidad. Si bien

dichas normas han sido producidas por un gobierno de facto que ha reunido ilegítimamente

las funciones legislativas, el Tribunal Constitucional Peruano en la STC Nº 0010-2002-AI/TC

ha recogido la teoría de la “continuidad”, por la cual los decretos leyes perduran después de la

instauración del régimen democrático hasta que expresamente sean derogados por el

Congreso, haciendo primar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

Recapitulando, en el caso que una norma de carácter general proveniente de un Decreto

Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere una disposición con fuerza de ley,

entonces vía el proceso constitucional de Acción Popular se procede a la expulsión de la

norma de menor jerarquía del ordenamiento jurídico. En cambio, cuando una Resolución

Suprema o una Resolución de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo señalado en un

Decreto Supremo, la Acción Popular no será idónea, al ser todas dichas normas de tipo

reglamentario.

b)     Formas de conflicto entre la Ley y el Reglamento.

Conforme lo hemos mencionado, el Reglamento no puede desnaturalizar el texto de la ley, so

pena de infringir el artículo 51º y 118º inciso 8) de la Constitución Política. Ya sea que se acoja

el punto de vista doctrinal por el cual el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria sin

necesidad de una previa delegación legislativa, o el otro punto de vista que indica que el

Poder Ejecutivo no puede adentrarse en la materia atribuida a la ley sin contar con habilitación

previa del Congreso (en atención al principio de legalidad), lo cierto es que tanto un

Reglamento Ejecutivo o un Reglamento Autónomo no pueden contradecir lo normado

legislativamente. Como bien señala García de Enterría: “Existe un principio básico en esta

dualidad de fuentes escritas, que es: la absoluta prioridad de la Ley, expresión de la voluntad

de la comunidad, respecto al Reglamento, expresión de voluntad subalterna de la

Administración.

Esa prioridad es puramente formal, por razón de la fuente de legitimidad que diferencia a una

y otra norma, y se traduce en otro principio igualmente formal, el principio de jerarquía

normativa, que supone la absoluta subordinación del Reglamento a la Ley. Este principio

expresa simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos

normativos respecto del propietario del poder, que desde el fin del absolutismo recae en el

pueblo, cuya representación reside en el Poder Legislativo. Teniendo en cuenta lo expuesto,

sostenemos que:

      Un Reglamento no puede suspender una ley: Mientras que es perfectamente válido que

una norma con rango de ley suspenda lo previsto en otra norma del mismo rango; sin

embargo, un reglamento no puede realizar el mismo cometido, ya que ello involucraría que

una norma de inferior jerarquía le reste efectos a una norma legal, viéndose el Congreso

mermado en sus potestades legislativas. Así, un Reglamento no puede ponerle un plazo o una

condición que se deba cumplir para que la Ley sea aplicable.

      Un Reglamento no puede modificar una ley: Muchas veces el Poder Ejecutivo quiere

corregir los defectos de una ley de una forma más expeditiva, de tal manera que no tenga que

acudirse al procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,

aprobación y sanción). No obstante, en el Derecho Administrativo existe el principio asentado

de que “El Reglamento Ejecutivo es el complemento indispensable de la Ley”, el cual es

definido por Morell Ocaña como “El Reglamento ha de limitarse a establecer las reglas o

normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la

Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en

el texto legal” . Así, por ejemplo: si una ley otorga el beneficio de devolución de impuestos, y

por Decreto Supremo se señala que previamente a la devolución se tiene que compensar

dicho crédito con otros tributos a cargo del contribuyente, entonces se está modificando

ilegítimamente el texto legal.

      Un Reglamento no puede derogar una ley: En nuestro ordenamiento jurídico, solamente

existen tres supuestos por los que una norma con rango de ley puede ser dejada sin efecto:

por derogatoria expresa o tácita mediante otra ley (artículo I del Título Preliminar del Código

Civil), por declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo 103º de la

Constitución Política), por inaplicación del juez en el caso concreto (artículo 138º de la Carta

Magna y artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En caso que el Ejecutivo

mediante un Reglamento derogue una disposición legal, se vulneraría flagrantemente el

principio de separación de poderes, contemplado en el artículo 43º de la Constitución).

Para finalizar este punto, es pertinente esbozar un cuadro comparativo en lo relativo a la

subordinación entre Reglamento y Ley, y entre esta última y la Constitución:

d)  Ley Reglamento.-  Tenemos:

d.1)   Producto de la voluntad general.

d.2)  El Congreso cuenta con libre disponibilidad en la configuración de su contenido, siempre que

no se vulnere los preceptos constitucionales.

d.3)  La subordinación entre la Constitución y la ley no es inmediata a) Producto de la voluntad de la

Administración.

d.4)  El Poder Ejecutivo no cuenta con libre configuración del Reglamento, ya que más bien debe

procurar la ejecución de la voluntad del legislador.

d.5)   La subordinación del Reglamento a la ley es más estricta.

Así, en vista a la presunción de constitucionalidad de las leyes, el juez constitucional en una

demanda de inconstitucionalidad puede modular su fallo por intermedio de las sentencias

manipulativas (aditivas, reductoras, sustitutivas), evitando los efectos nocivos sobre la

seguridad jurídica que propiciaría el destierro de una norma declarada inconstitucional. En

cambio, en el proceso de Acción Popular, la subordinación de las normas reglamentarias

respecto a las leyes es mucho más rígida, quedando en entredicho la facultad de los

magistrados del Poder Judicial de adoptar las denominadas sentencias manipulativas.

e) Principales modificaciones al proceso de Acción Popular contempladas en el Código

Procesal Constitucional.- Tenemos:

e.1) Legitimidad procesal activa para interponer demanda de Acción Popular:

La Ley Nº 24968- Ley Procesal de la Acción Popular, englobaba en su artículo 4º como

sujetos legitimados a interponer demanda de Acción Popular a: los ciudadanos en el ejercicio

pleno de sus derechos, los ciudadanos extranjeros residentes en Perú, las personas jurídicas

constituidas o establecidas en el Perú a través de sus representantes legales, y el Ministerio

Público. Actualmente, el Código Procesal Constitucional indica en su artículo 84º que “La

demanda de Acción Popular puede ser interpuesta por cualquier persona”. 

Como su propio nombre lo indica, la legitimación procesal activa en el proceso de Acción

Popular es abierta, sin que sea necesario sustentar un agravio personal directo. El artículo 84º

del CPC no hace distinción entre los sujetos facultados, por lo que una persona jurídica

constituida en el Perú e incluso una sucursal en el Perú de una sociedad extranjera pueden

emplear este mecanismo constitucional.

A pesar de no ser recogido por el Código Procesal Constitucional, entendemos que el

Defensor del Pueblo también se encuentra autorizado a plantear una demanda de Acción

Popular, acorde al artículo 162º de la Constitución Política, que incluye dentro de las

atribuciones del Defensor del Pueblo la de “Defender los derechos constitucionales y

fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes

de la administración estatal”, y es más, el artículo 9º inciso 2) de la Ley Orgánica de la

Defensoría del Pueblo concede legitimación para que dicho órgano inicie los demás procesos

contemplados en el artículo 200º de la Constitución.

A modo enunciativo, cabe indicar que la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria

Especializada en Derecho Público recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2098-98 ha

señalado que “La naturaleza jurídico- constitucional de la Acción Popular es la de ser una

acción de control constitucional equiparable a la acción de inconstitucionalidad,

distinguiéndose de ésta en cuanto a su objeto y foro; por ende, dicho control es de orden

objetivo, pues resulta irrelevante el derecho afectado del actor al no ser necesaria la relación

de causalidad entre el hecho denunciado y el derecho afectado, ya que cualquiera está

facultado para interponerla, dada la legitimación que la caracteriza”.

e.2) Procedencia de las medidas cautelares:

A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, en el cual no se admiten medidas cautelares

a razón del el artículo 105º del CPC, en el proceso de Acción Popular ello sí es aceptado, ya

que el artículo 94º del CPC dispone que “Procede solicitar medida cautelar una vez expedida

sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de

la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento”. 

Ésta es una innovación importante respecto a la Ley Procesal de Acción Popular que en su

artículo 8º erradicaba la adopción de medidas cautelares en dicho proceso. En general, para

cualquier proceso constitucional, el artículo 15º del CPC establece tres requisitos que deben

cumplirse concurrentemente para el favorecimiento con la medida cautelar: que exista

apariencia del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora, y que el pedido cautelar sea

adecuado.

En lo tocante a la apariencia del derecho, en la Acción Popular ésta se acredita con la

sentencia de primera instancia que le da razón al demandante; respecto al peligro en la

demora, entendemos que la pervivencia de los efectos generales de una norma nociva que

trastoca permanentemente el ordenamiento constitucional justifica una pronta solución; y

sobre el último requisito, no puede haber un petitorio cautelar más adecuado que aquel que

busca anticipar los efectos de una futura sentencia estimatoria.

La licencia del legislador a que se introduzcan medidas cautelares en el Proceso de Acción

Popular guarda correspondencia con lo preceptuado en el artículo 81º del CPC, el cual

posibilita que las sentencias fundadas en dicho proceso determinen la nulidad con efectos

retroactivos de las normas rebatidas.

e.3) Efectos retroactivos de la sentencia fundada:

Éste es el cambio más importante introducido por el CPC, aunque hubiese sido recomendable

disponer su imperatividad, y no dejarlo a la discrecionalidad del juez. La Exposición de

Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, reproducido en la Exposición de

Motivos del Proyecto de Ley Nº 09371, apuntaba que “Probablemente la novedad más

importante sobre esta materia está contenida en el artículo 81º, conforme al cual las

sentencias que declaren la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas (…). Se

ha estimado conveniente otorgar carácter declarativo a las sentencias estimatorias, para

revitalizar el funcionamiento del proceso de Acción Popular, que ha sido muy pocas veces

utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que ha

conllevado a que en la práctica las veces que se ha querido cuestionar disposiciones

reglamentarias, se haya preferido recurrir al Proceso de Amparo, generándose distorsiones en

su aplicación”.

A diferencia de la Acción de Inconstitucionalidad, en la cual el artículo 204º de la Carta Magna

ordena que la sentencia que ampara la demanda no puede tener efectos retroactivos; en lo

referente a la Acción Popular no existe tal limitación, puesto que el artículo 200º segundo

párrafo de la Constitución sólo consigna que una ley orgánica regulará los efectos de la

declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Sin embargo el texto definitivo

del artículo 81º del CPC no recoge lo señalado en la Exposición de Motivos del Anteproyecto

del CPC, disponiendo solamente que “Las sentencias fundadas recaídas en el Proceso de

Acción Popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas

impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo”. Con dicha

redacción, se ha dejado pasar una excelente oportunidad de revitalizar el proceso de Acción

Popular, que ha quedado postrado a lo largo de muchas décadas.

De este modo, en caso que al interior del Proceso de Acción Popular se decida eliminar del

ordenamiento un reglamento sobre materia tributaria que contraviene la Constitución (sea

directa o indirectamente), se generan las mismas consecuencias que cuando en un Proceso

de Inconstitucionalidad se decida arrojar del mundo jurídico una ley tributaria inconstitucional,

debido al mismo artículo 81º del CPC, que en su segundo párrafo dicta que “Cuando se

declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de la

Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su

decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas

producidas mientras estuvo en vigencia”.

e.4) Sobre la prescripción del plazo para interponer la demanda de Acción Popular:

El artículo 6º de la Ley Procesal de Acción Popular disponía que el derecho para ejercitar la

Acción Popular prescribía a los cinco años cuando se tratase de normas violatorias de la

Constitución, y a los tres años cuando se trate de normas que contravienen la ley. Pero,

conforme ya se ha analizado, un reglamento que lesione lo dispuesto en una norma legal,

indirectamente vulnera la misma Constitución, al afectar el artículo 118º inciso 8) de la Carta

Magna, por lo que la diferenciación de plazos prescriptorios carecía de sentido.

El Código Procesal Constitucional vigente corrige esta inconsistencia y unifica los plazos,

disponiendo en su artículo 87º que “El plazo para interponer la demanda de Acción Popular

prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma”. No

obstante, se ha eliminado la posibilidad de impugnar normas aún no publicadas, la cual tenía

su sustento en el artículo 5º de la Ley Nº 24968, con lo que actualmente la Acción de

Inconstitucionalidad y la Acción Popular sólo pueden plantearse contra normas plenamente

vigentes , quedando proscrito el control previo de la constitucionalidad de las normas.

f) Principales diferencias entre el Proceso de Amparo y el Proceso de Acción

Popular.- Tradicionalmente el proceso de amparo ha sido observado como un proceso

constitucional subjetivo, cuya única finalidad es restituir el derecho constitucional afectado de

quien ha solicitado tutela jurisdiccional. Ello guarda coherencia con el artículo 1º del CPC que

le otorga a este proceso constitucional la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la

vulneración del derecho constitucional, y el artículo 55º del mismo cuerpo normativo, en donde

se indica que la sentencia que estime la demanda debe restituir al agraviado en el pleno goce

de sus derechos constitucionales.

El Proceso de Acción Popular, en cambio, ha sido concebido como un proceso constitucional

cuyo fin es la defensa objetiva del Constitución, de tal forma que no es indispensable que el

demandante se haya visto afectado, material o moralmente, por la norma afectada. Por dicho

motivo, la sentencia estimativa posee efectos erga omnes para todos los futuros casos que se

presenten en el futuro.

Empero, nuestro Tribunal Constitucional viene adoptando la tesis de la doble dimensión

objetiva- subjetiva de todos los procesos constitucionales, señalando que “En el estado actual

de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no

sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela

objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés

para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y la colectividad en general,

pues su trasgresión también supone una afectación del ordenamiento constitucional. Por ello,

bien puede decirse que detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas

corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima

correspondencia entre la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los derechos fundamentales,

y la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los procesos constitucionales” 

Así las cosas, una resolución fundada recaída en un proceso de amparo puede tener efectos

generales, cuando en dicha sentencia se establezca un precedente vinculante (conforme a la

Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Y de la misma forma, en

la Acción Popular cuya demanda es estimada es factible que el juez restituya al demandante

en su derecho vulnerado, acorde al último párrafo del artículo 81º del CPC.

No obstante la irradiación objetiva-subjetiva del proceso de Acción Popular, para el

demandante sigue siendo más ventajoso acudir a un Proceso de Amparo, ya que de fundarse

la demanda se le garantiza la inaplicación de la norma inconstitucional (sea legal o

reglamentaria) en su caso concreto. Esto a diferencia del Proceso de Acción Popular, en

donde los efectos favorables de la sentencia en la esfera subjetiva del accionante dependen

de lo que disponga conveniente el juez.

En el Código Procesal Constitucional se encuentra estipulado que la demanda de Acción

Popular se plantea directamente ante el Poder Judicial, mientras que en la demanda de

Amparo es necesario superar previamente la valla de la vía previa administrativa (léase

reclamación ante SUNAT y apelación ante el Tribunal en lo tocante a temas tributarios) antes

de acudir al juez constitucional. Sin embargo, jurisprudencialmente nuestro Tribunal

Constitucional en la STC Nº 2302-2003-AA/TC ha señalado que “No resulta exigible el

agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues al ser susceptibles de

afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir

en irreparable la agresión”.

El mismo Código Procesal Constitucional en su artículo 3º nos brinda una noción sobre lo que

debe entenderse por normas autoaplicativas, cuando señala que “Son normas autoaplicativas

aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e

incondicionada”. Un buen ejemplo de normas autoaplicativas viene dado por los reglamentos,

los mismos que son plenamente eficaces desde su entrada en vigencia, no requiriendo de

alguna norma adicional que supedite su aplicación.

En el ámbito tributario es donde se manifiesta con mayor intensidad el uso de las normas

autoaplicativas. Así, en la STC Nº 1311-2000-AA/TC, al interior de un proceso de amparo

donde se cuestionaba la adecuación al principio de legalidad del Decreto Supremo Nº 158-99-

EF, se dedujo que “… si bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse

la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto había sido aplicado o

cobrado al accionante, es opinión de este Tribunal que el hecho que el Decreto Supremo

referido no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo

legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no

puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza

de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho…”.

Entonces, en caso que un Decreto Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere

directamente la Constitución, el demandante puede interponer directamente una demanda de

Amparo sin la necesidad de recorrer previamente el procedimiento administrativo tributario,

siempre que fundamente debidamente la autoaplicabilidad de la norma impugnada. Sobre

dichos efectos, el proceso de Amparo resultaría igual de ventajoso al accionante que plantear

una Acción Popular.

Es más, el artículo 85º del CPC confiere al Poder Judicial la competencia exclusiva en la

dilucidación de los procesos de Acción Popular, en sus dos instancias. En cambio, al interior

del Proceso de Amparo, las dos primeras instancias son resueltas por el Poder Judicial, en

tanto que el recurso de agravio constitucional (última instancia) es visto ante el Tribunal

Constitucional, acorde al artículo 18º del CPC. Entre estos dos organismos, el que cuenta con

mayor legitimidad democrática es el Tribunal Constitucional y el que genera mayor

desconfianza es el Poder Judicial, por lo que según el punto de vista del demandante el

Amparo es más viable que la Acción Popular en lo referente a reglamentos inconstitucionales.

De este modo, el Proceso de Acción Popular se mantiene relegado en el tiempo a pesar de lo

consignado en el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, que pretendía revitalizar

esta figura. En los hechos, se continuaría por la senda de la amparización cuando una norma

reglamentaria infringe la Constitución, surtiendo efectos dicha norma abiertamente

inconstitucional para todos los demás casos no sujetos a controversia ante el juez

constitucional.

g)     Algunas sentencias estimativas recaídas en Procesos de Acción Popular.- Aquí

encontramos:

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 003-

2000, estipuló que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 073-1996-EF (la cual declaraba

imprescriptible la facultad la ONP para anular de oficio las resoluciones de incorporación al

régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530) vulnera la irretroactividad de las normas

previsto en el artículo 103º de la Constitución, declarando fundada la demanda de Acción

Popular.

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2145-

2003- Lima, de fecha 11 de junio de 2004, se ha pronunciado en el sentido que el último

párrafo del artículo 32º del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado

por Resolución Nº 195-2001-SUNARP (por el cual se concede a un funcionario administrativo

la posibilidad de exigir a la autoridad jurisdiccional el cumplimiento de determinados “actos

previos” para la inscripción de una resolución judicial, condicionándose así el cumplimiento de

una resolución judicial a la actuación del registrador), constituye una flagrante violación de los

principios y derechos de la función jurisdiccional, transgrediendo la garantía del artículo 139º

inciso 2) de la Constitución y retardando la administración de justicia, procediendo a declarar

fundada la demanda de Acción Popular.

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 126-94-

Lima ha declarado inconstitucional el Edicto Municipal Nº 001-87-CDSB-A, que ha creado el

tributo “Autorización Municipal temporal para ocupar el retiro municipal para uso comercial”,

por contravención del artículo 74º de la Constitución. El referido órgano colegiado sustenta su

decisión en el hecho que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades ha conferido a las

municipalidades la potestad de establecer restricciones o modalidades en el uso de los bienes

privados, como es el caso de respetar un área de retiro, sin embargo esto no implica que

dicha área de retiro pase por tal limitación a ser propiedad pública o municipal; concluyendo

que en el caso analizado la Municipalidad de San Borja ha creado un impuesto (y no un

derecho), potestad que sólo cabe ser ejercida mediante ley o decreto legislativo.

h)     Otros ejemplos en los que se podría discutir la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de

una norma reglamentaria mediante el proceso constitucional de Acción Popular son:

      Mediante la Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-

PCM se instituyó que las rentas obtenidas por los servidores del contrato administrativo de

servicios (CAS) configuran rentas de cuarta categoría. Sin embargo, la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario en su inciso a) dispone que “Sólo por ley o decreto legislativo,

en caso de delegación, se puede crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho

generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y su alícuota…”. De esta forma,

se puede perfectamente impugnar mediante el anotado proceso constitucional el hecho que

una norma reglamentaria regule sobre materias reservadas a la ley, como la indicación del

hecho generador de rentas de cuarta categoría, contraviniendo no sólo la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario, sino también el artículo 33º de la LIR.

      Mediante el Decreto Legislativo Nº 945 se introdujo el inciso j) del artículo 9º de la LIR,

considerándose al servicio de “asistencia técnica” como renta de fuente peruana a partir del

01 de enero de 2004. No obstante, la precitada norma legal no recogía qué debe entenderse

por asistencia técnica. Así las cosas, el Decreto Supremo Nº 086-2004-EF, publicado el 04 de

julio de 2004, conceptuó a la asistencia técnica como “Todo servicio independiente, sea

suministrado desde el exterior o en el país, por el cual el prestador se compromete a utilizar

sus habilidades, mediante la aplicación de ciertos procedimientos, artes o técnicas, con el

objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en

el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra

actividad realizada por el usuario”. Como se puede observar, la norma reglamentaria del

Impuesto a la Renta contiene una definición de “asistencia técnica” que escapa a su normal

acepción en el lenguaje común, por lo que es de esperarse que su aplicación rija desde el día

siguiente de publicado el Reglamento.

Empero, la Sétima Disposición Transitoria Final del Decreto Supremo Nº 086-2004-EF

estableció que “Los sujetos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº

945 hayan realizado transacciones con sujetos no domiciliados por concepto de servicios

digitales o asistencia técnica, podrán regularizar dentro del plazo establecido en el numeral 1)

del artículo 170º del Código Tributario, sin intereses ni sanciones, las obligaciones tributarias

que se encuentren pendientes de cumplimiento a la fecha de publicación del presente Decreto

Supremo”. De este modo, se pretende aplicar retroactivamente la definición de “asistencia

técnica” planteada por el Reglamento de la LIR a situaciones anteriores a su entrada en

vigencia, lo cual colisiona flagrantemente la irretroactividad de las normas dispuesta por el

artículo 103º de la Carta Magna, lo cual es pasible de ser impugnado mediante el proceso

constitucional de Acción Popular (cuyo plazo de prescripción es de 5 años).

CAPITULO VI          CONCLUSIONES

             REFRENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CONCLUSIONES:

1°. La Acción Popular como garantía constitucional cabe definirla como proceso constitucional de

tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal contra las normas

reglamentarias o administrativas contrarias a la constitución y a la ley

2°. Desde el punto de vista del Derecho Procesal se denomina acción popular, a la acción

judicial por la cual los poderes públicos y, en general, cualquier ciudadano, está legitimado

para instar la actuación de la administración de justicia en defensa de intereses colectivos o

difusos.

3°. Sustantivamente la Acción Popular está estrechamente vinculada a la acción de

inconstitucionalidad contra las leyes en la medida que su objeto también es asegurar el orden

constitucional objetivo, además del legal pero examinando las normas inferiores a la ley.

4°. Procesalmente la Acción Popular considera también la protección del orden constitucional y

legal, los valores supremos no solo del estado, sino también de la sociedad, la legitimidad

procesal activa es anormal y material, es decir que cualquier ciudadano puede incoar

disposiciones reglamentarias y administrativas ante el poder judicial.

5°. Hay Accion Popular para denunciar los delitos de función y cualquier otro que cometan los

miembros del poder judicial, en ejercicio de sus funciones.

6°. También la hay Acción Popular para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones

judiciales que cometan los funcionarios del poder ejecutivo

7°. La Acción Popular prescribe a los cinco años contra las normas violatorias de la constitución y a

los tres años contra las normas que infligen la ley. El término para la prescripción corre a partir

del día de la publicación

8°. El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados

desde el día siguiente de publicación de la norma.9°. La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que

corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

10°. La apelación y trámite contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la

fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

REFRENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

1°.  BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis comprado”.

Tercera edición. Editorial Constitución y sociedad. Lima-Perú 1997.

2°.  BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE.“Constitución de 1993 Análisis comparado”.

Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú.

3°.  BERRIO, B. Nuevo Manual Del Código Procesal Constitucional. Ley nº 28237. Lima- Perú.

2005. Primera Edición.

4°.  CARLOS SACHICA APONTE.“Control Constitucional”-Artículo de la Revista Jurídica Ius et

Praxis-Página 20.

5°.  GARCIA BELAUNDE, Domingo. Destaca la doctrina de jurisprudencia sobre la acción

popular. La Gaceta 2002.

6°. HANS KELSEN. “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”.-traducción de Rolando

Tamayo y Salmorán-. Página 31.

7°. RAUL HERRERA, PAULSEN. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Segunda

edición. Editorial EDDILI. Lima – Perú 1987.

8°. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: “Derecho Procesal Constitucional”, Primera edición,

Lima- Perú, 1997, página número 27.

9°. PAZ SOLDAN, José P.. Sobre los Derechos Constitucional Peruano. Lima. 1981. Editorial de la

Universidad Católica del Perú. 1º Edición

10°. SACHICA APONTE, CARLOS. “Control Constitucional”, Artículo de la Revista Jurídica Ius

Praxis. Página Nro. 20

ANEXOS:PRESENTACION DE CASOS

CASO UNO:

Formulación Demanda de Acción Popular

Exp.: Sec.:

Escrito N° 1

Cuaderno principal

Sumilla: Acción popular

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

AAA, identificado con DNI.........., con dirección domiciliaria en Av............................... y BBB,

identificado con D.N.I........., con dirección domiciliaria en Av..............................., ambos con

domicilio procesal en la casilla..... del Opto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de

Lima; a Ud. atentamente decimos:

Que, recurrimos a su despacho a fin de interponer la presente acción popular contra la

Resolución Jefatural N° ..... expedida por el Jefe de la Oficina Regional de los Registros

Públicos de .........., a quien se notificará en ............................................., a fin de que se deje

sin efecto el referido dispositivo legal por ser flagrantemente inconstitucional, atendiendo a los

siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha............ el Jefe de la Oficina Regional de los Registros Públicos de.........., expidió

la Resolución Jefatural N°........., por la cual impone el pago de la suma de S/. ........ por

concepto de copias certificadas de títulos archivados.

2. Como puede apreciarse, la disposición impugnada contiene una imposición de carácter

tributario que constituye una flagrante trasgresión al arto 74 de la Constitución Política que

establece que los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto

legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se

regulan mediante decreto supremo.

3. Como quiera que la imposición tributaria antes referida ha sido creada por medio de un

dispositivo de menor jerarquía, que no es ni N° uno de los contemplados por el arto 74 de la

Constitución, nos vemos obligados a interponer la presente acción popular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. La acción popular.- Conforme lo dispone el arto 200 inc. 5) de la Constitución Política, la

acción popular procede contra las normas de menor jerarquía, como reglamentos y

resoluciones de carácter general que contravienen la Constitución o las leyes. Como quiera

que en este caso se trata de una resolución Jefatural que viola la Constitución, es

perfectamente viable la acción a que se refiere el artículo constitucional citado, el mismo que

invocamos como sustento de la presente demanda.

2. Normas legales para crear tributos.- Conforme lo dispone el arto 74 de la Constitución

Política, los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo

en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan

mediante decreto supremo; por lo que en el presente caso, habiéndose creado un tributo por

medio de una norma no contemplada en el artículo constitucional citado, este ha sido

transgredido flagrantemente.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza

y en su oportunidad declararla fundada, ordenando se deje sin efecto la norma impugnada.

Lima,...... de...................... de...........

FIRMA DEL ABOGADO                                                FIRMA DEL DEMANDANTECASO DOS:Sala Constitucional de Lambayeque

EXPEDIENTE No. : 2008-194

DEMANDANTE: ENRIQUE HEBERT GONZÁLES PISFIL

DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MONSEFÚ

MATERIA: ACCIÓN POPULAR

VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN NÚMERO: TRES

En Chiclayo, a los treinta días del mes de enero de dos mil nueve, la Sala Constitucional de

Lambayeque, integrada por los Magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Chávez

Martos, pronuncia la siguiente resolución:

ANTECEDENTES

Con fecha 31 de octubre  de 2008, el recurrente Enrique Hebert Gonzáles Pisfil interpone

proceso de acción popular contra la Municipalidad Distrital de Monsefú a fin de que se deje sin

efecto la Resolución de Alcaldía 057-2008-a/MDM, la cual impone el pago de la suma de S/

70.00 por concepto de renovación de concesión y S/ 10.00 por concepto de solicitud valorada.

Alega que la disposición impugnada contiene una imposición de carácter tributario y que no se

ha expedido la respectiva Ordenanza Municipal. A su vez, que si se cataloga el pago a

efectuar como tasa, que dicho concepto no ha sido consignado en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos TUPA de la entidad demandada, en abierta trasgresión del

artículo 44.2 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.

El Procurador Público de la Municipalidad, con fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho,

contesta la demanda y solicita que la misma sea declarada infundada. Acota que el actor

solicitó en su momento la disminución del monto de renovación establecido en el TUPA y que

como consecuencia de dicha petición, se expidió la Resolución de Alcaldía materia de esta

impugnación, ejerciendo la Municipalidad su potestad de facultad normativa. Por tanto, hubo

aprobación de los accionistas al respecto, por lo cual corresponde desestimar la pretensión.

FUNDAMENTOS

§ Sobre el proceso de acción popular

1. El artículo 76° del Código Procesal Constitucional prescribe que la demanda de acción

popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter

general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o

la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la

Constitución o la ley, según el caso.

2. Corresponde inferir, a partir de lo expuesto, que el Poder Judicial tiene la potestad de

determinar si la Administración ha decidido en forma correcta su atribución normativa para

regular relaciones de orden administrativo entre particulares. Esta competencia es exclusiva

del Poder judicial y como tal, el barómetro de ejercicio de fiscalización e la acción popular

supone de suyo examinar lo que ha decidido la Administración.

§ Análisis del caso concreto

3. En el caso sublitis una particularidad relevante la constituye si el derecho de renovación de

concesión ha sido establecido o no. De no haberse insertado en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos o de ser el caso, si no obrara el respectivo Edicto u

Ordenanza Municipal para la emisión de una contribución, tasa o impuesto municipal, nos

encontraríamos frente a una irregularidad administrativa.

 4. A folios treinta y seis obra, como recaudo de la emplazada, que el derecho por concesión

ascendente a la suma de S/ 80.00 ha sido fijado por la entidad demandada oportunamente, a

mérito de la Ordenanza Municipal 001-06-MDM, de fecha veinte de enero de dos mil seis.

5.  Tal como alega la emplazada, la Resolución de Alcaldía materia de impugnación,

entonces, obedece a una circunstancia específica de un acuerdo con el actor, a efectos de

rebajar el derecho  inicialmente fijado de S/. 80.00. En tal sentido, no nos encontramos frente

a una incongruencia inmediata, cuál sería la no publicación del derecho de concesión, caso en

el cual estimaríamos la procedencia de la demanda, sino frente a una determinación

administrativa como consecuencia de una disposición autónoma del ente emplazado a efectos

de fijar una suma menor a la que fue objeto de reclamo.

6.  Por ende, es potestad que en plazo razonable el Municipio demandado regularice la

decisión contenida en la resolución impugnada, consignando en el TUPA de su institución el

nuevo monto por derecho de renovación. Bajo esta pauta, no apreciamos manifiesta

irregularidad en el accionar de la Municipalidad demandada como decisor administrativo.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú, DECLARA INFUNDADA la demanda de acción

popular interpuesta por Enrique Hebert Gonzáles  Pisfil contra la Municipalidad Distrital de

Monsefú; consentida o ejecutoriada que sea la presente, dispusieron su publicación en el

diario oficial “El Peruano” conforme a ley. Interviene el Señor Chávez Martos por haber

integrado Sala el día de la vista de la causa.

Publíquese y notifíqueseSres.Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra, Chávez Martos.

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR CARRILLO MENDOZA,  es como sigue:

VISTOS; en audiencia pública; y, CONSIDERANDO:

Primero: El Proceso Constitucional de Acción Popular tiene por finalidad la defensa de la

Constitución frente a infracciones a su jerarquía normativa, y, procede contra los reglamentos,

normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de

la que emanan siempre que infrinjan la Constitución o la Ley, según sea el caso; de lo que se

infiere que tal pretensión puede sustentarse en consideraciones de forma o de fondo;  

Segundo: En el presente caso, don Enrique Hebert Gonzáles Pisfil, interpone demanda de

Acción Popular contra la Municipalidad Distrital de Monsefú con la finalidad de que el órgano

jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de la Resolución de Alcaldía N°

057-2008-A/MDM, del veintisiete de marzo de dos mil ocho, que impone el pago de la suma

de S/. 70.00 por concepto de “Renovación de Concesión de Servicio Moto Taxi” por período

de tres años y S/. 10.00 nuevos soles por derecho de presentación de Solicitud Valorada, por

contravenir el artículo 74° de la Constitución del Estado que recoge el principio de reserva de

ley en cuyo mérito solo puede crearse tributos por ley expresa; por otro lado, dicho tributo

tampoco figura en el TUPA del referido Gobierno Local. En tal sentido, resulta pertinente

determinar si los montos que deben pagar quienes se dedican a la actividad que se vería

supuestamente afectada con la imposición de los gravámenes constituye o no un tributo que

haga necesario su establecimiento mediante ley o norma con rango de ley;

Tercero :  De conformidad con el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, “Las

Municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley, son los órganos de

gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su

competencia. Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y la

Alcaldía, las funciones ejecutivas”; entre cuyas funciones que le asigna la Carta Magna está la

de: “4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su

responsabilidad” y “5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y

ejecutar los planes y programas correspondientes”(artículo 192);

Cuarto :  Al respecto, el artículo 5° del Decreto Supremo N° 004-2000-MTC, Reglamento

Nacional de Transporte Público Especial de Pasajeros en Vehículos Motorizados o no

Motorizados, autoriza a las Municipalidades Distritales el cobro al transportador por derechos

de trámite relacionados a la prestación del referido servicio  que serán fijados en su respectivo

Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), de conformidad con la legislación

vigente;  

Quinto :  En consecuencia, el pago de los derechos que la Resolución de Alcaldía objeto de

cuestionamiento dispone por Renovación de Concesión de Servicio de Taxi, así como por

derecho de presentación de la solicitud respectiva, no constituye un tributo sino un derecho

por la concesión de un  servicio público establecido en el marco de la Constitución y de la Ley

Orgánica de Municipalidades. Por otro lado, tal como se puede deducir de la Ordenanza

Municipal N° 001-06/MDM, del veinte de enero de dos mil seis, corriente de folios treinta y

cuatro a treinta y seis, los referidos pagos han sido dispuestos en el  Texto Único de

Procedimientos Administrativos de la entidad demandada conforme a lo normado por el

artículo 70° de la Ley de Tributación Municipal Decreto Legislativo N° 776;

Sexto :  En consecuencia, los actos administrativos materia de cuestionamiento en modo

alguno contraviene la Ley ni ha afectado la garantía constitucional de reserva de ley en su

creación,  por lo que debe desestimarse le demanda.

Sr. Carrillo Mendoza,

Publicado 16th March 2013 por CARLOS DERECHO  

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III PROMOCION

DERECHO UCV

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MAR

16

HABEAS CORPUSHABEAS CORPUS

Alumnos: EDDY ALEXANDER FLORES INGAIRIS BENITEZ CLAVIJO

INTRODUCCIÓN

Nuestra Carta Magna resalta la importancia de la  protección de libertad individual  como uno de los derechos más significativos e indispensables de la persona humana, por esta razón que ha configurado un ordenamiento para su finalidad porque sin el ejercicio de libertad los demás derechos no se pudieran ejercer y una de las formas para dar a conocer el desarrollo democrático y constitucional de un estado es analizando el respeto por la libertad personal, su ejercicio y apreciar si los mecanismos previstos para la protección y defensa de este derecho fundamental resultan eficaces; en tal sentido el Proceso  Constitucional del Habeas Corpus es una Institución Jurídica de mucho valor para el buen desarrollo de nuestra sociedad, toda vez que se trata de una acción de garantía que se da para casos que violen o amenacen los derechos constitucionales por acción u omisión de actos que son obligatorios.El Habeas Corpus es un proceso constitucional referido a la protección del derecho a la libertad personal. Todo ciudadano detenido o preso, al presentarse inmediata y  públicamente ante un Juez o Tribunal para que oyéndole resuelva si su arresto fue o no legal, se trata de impedir que la autoridad o alguno de los agentes puedan prolongar de forma arbitraria la detención o la prisión de un ciudadanoEn el presente  trabajo realizaremos  un análisis breve de las garantías constitucionales las cuales están establecidas en el Artículo 200 del  Título V de nuestra constitución estudiaremos el proceso  de Habeas Corpus el cual es materia de investigación, analizaremos el  origen y objeto de esta institución, antecedentes, definición, normatividad, clases y jurisprudencia en relación a esta garantía constitucional.

 LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALESLos artículos 1° y 2° del Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Perú de 1993, tratan sobre los “Derechos Fundamentales de la Persona”, de igual

manera el artículo 200° del Título V se refiere a las Acciones de Garantías Constitucionales las mismas que protegen derechos, a nuestro entender no podemos decir que hacen referencia a los derechos fundamentales, sino que los menciona como derechos constitucionales o derechos reconocidos por la Constitución.Este tratamiento es adecuado  con el articulo 3° de la constitución, que forma parte del capítulo I, que dispone: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la constitución garantiza, ni otros de naturaleza semejante  o que se fundan en la dignidad del hombre o en principios  de soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho y de forma republicana de gobierno”.Por lo que se puede manifestar que las acciones de garantía protectoras de derechos no solamente sirven para proteger los “Derechos Fundamentales” sino también para proteger:

a)     Los demás derechos que la constitución garantiza.b)     Derechos de naturaleza análoga a los reconocidos por la constitución.c)     Derechos que se fundan en:

- La dignidad del hombre.- El principio de soberanía del pueblo.- El principio del estado democrático de derecho.- El principio de la forma republicana de gobierno.El Código Procesal Constitucional, en este tema, tiene la siguiente sistemática: trata primero de las disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, luego se ocupa por separado de cada uno de estos procesos. De igual manera trata de los procesos de acción popular e inconstitucionalidad.

EL PROCESO DE HABEAS CORPUSNo está demás que todo ciudadano sepa lo que es un Hábeas Corpus o en qué circunstancias procede. Si bien es cierto, el Código Procesal Constitucional nos señala que podemos interponer proceso de Hábeas Corpus cuando se ven alterados nuestros derechos contra la Libertad Individual, no todas las personas tienen conocimiento de cuáles son los derechos en mención.Este proceso se interpondrá ante el Juez Penal, no es necesaria la representación de un abogado, no requiere tasas ni formalidades. Puede hacerse por escrito, verbalmente, algún medio electrónico o idóneo.

1.- ETIMOLOGÍA

Este término proviene del latín hábeās corpus [ad subiiciendum] que tengas [tu] cuerpo [para exponer]’,"tendrás tu cuerpo libre", siendo hábeās la segunda

persona singular del presente de subjuntivo del verbo latino habēre (‘tener’). O puede ser llamado igualmente como "cuerpo presente" o "persona presente".

2.- ORIGEN Y OBJETO DE ESTA INSTITUCIÓN

Aunque el hábeas corpus como acción o remedio en la forma y desarrollo con que existe hoy como institución no existió en Roma, las palabras latinas con que se le denomina, denotan que su origen proviene del Derecho Romano.

En la época de los Pretores y con el nombre de «Interdicto» ya era designado en las Pandectas bajo el título de Homine libero exhibendo y los compiladores de dicho cuerpo legal romano transcribían un comentario del jurisconsulto Ulpiano, que decía:«Este remedio se ha instituido para proteger la libertad a fin de que ninguna persona libre fuere detenida.»La palabra persona libre incluía a cualquier niño o adulto, hombre o mujer, sea uno o sean varios, que eran sui iuris, deduciéndose de aquí que este remedio era para devolver la condición de persona libre a aquella a quien se hubiese intentado convertir en esclavo sin motivos legales; es decir, que con este interdicto ya se devolvía la libertad a aquellos a quienes se les privaba de ella con una esclavitud ilegal.

3.- ANTECEDENTESSegún García Belaunde, el antecedente más remoto del Habeas Corpus en América Latina se encuentra en el seno de las Cortez de Cádiz, en la propuesta realizada por el Diputado Suplente por Guatemala Manuel Del Llano el 14 de Diciembre de 1810.El primer texto legal latinoamericano que lo consagra es el Código Penal del Imperio de Brasil en 1830 – artículos 183º y 184º - y más propiamente en el artículo 340º del Código de Procedimientos Penales del mismo país sancionado en 1832, desde entonces emprende un desarrollo lento pero seguro hacia los demás países del área. Hoy en día el Habeas Corpus se ha extendido incluso a países Europeos y a muchos denominados como del Tercer Mundo, en especial los independizados en la década del 60 de este siglo, pero a América Latina pertenece el mérito de haber hecho suya esta institución que ha tenido desarrollo propio y perfiles definidos.Así se tiene que en nuestro país:De 1879 a 1933. Periodo en el cual el Habeas Corpus aparece circunscrito para la defensa de la libertad individual. Este periodo cubre la entrega de la primera Ley de Habeas Corpus en 1897, para la sola protección de la libertad individual, y así permanece hasta 1933. Aspecto importante de este periodo es que la constitución de 1920 la reconoce por primera vez con el nombre de HABEAS CORPUS,

elevándola a rango constitucional, en su artículo 24° inciso 2 señalaba lo siguiente: “Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito del juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto in-fraganti delito debiendo en todo caso ser puesto el arrestado dentro de las 24 horas a disposición del juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se le pidiera”. “Las personas aprehendidas o cualquier otra podrán interponer, conforme a ley el recurso del HABEAS CORPUS por prisión indebida”.  De 1933 a 1979. La Carta Política de 1933 incluyó el Habeas Corpus para la defensa de todos los derechos individuales y sociales, no obstante, al hablar de los derechos los llamó “garantías individuales y sociales”. Sin embargo, el Habeas Corpus funcionó para todo e hizo las veces no sólo del Habeas Corpus stricto sensu, sino también del Amparo. La parte procesal se complicó y así, en 1968, se distinguió el Habeas Corpus Civil del Penal.De 1979 hasta nuestros días. Con la sanción de la Constitución de 1979 y la de 1993 vuelve el Habeas Corpus a su concepción originaria y se establece el Proceso de Amparo para la protección de los demás derechos fundamentales.

4.- DEFINICIÓNEl Hábeas Corpus es una acción de garantía Constitucional, que busca reponer una situación al estado anterior en el que se inició una amenaza o vulneración de libertad individual o derechos conexos, es decir, si en algún momento nos vemos envueltos en una situación en la que nuestra libertad e integridad son vulneradas podemos recurrir al hábeas corpus. El hábeas corpus es una institución jurídica que garantiza la libertad personal del individuo, con el fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias. Se basa en la obligación de presentar a todo detenido en un plazo perentorio ante el juez, que podría ordenar la libertad inmediata del detenido si no encontrara motivo suficiente de arresto.El hábeas Corpus puede ser entendido como Derecho Fundamental y como proceso. Podemos hacer referencia al derecho que tienen las personas para recurrir a un Juez o Tribunal competente para que sin demora se pronuncie sobre la legalidad de su detención y ordene su libertad, si la detención fuera ilegal.El hábeas Corpus protege el derecho a la libertad  y seguridad personal frente a actos que

quitan esa libertad o la limitan sin causa o sin las formas legales es una, su fin es evitar el

arresto indebido y busca garantizar la libertad personal del individuo.

Procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que

vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Cuando se

vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos con ella, por

una autoridad, funcionario o persona, sea por acción u omisión. A modo de ejemplo, podemos

mencionar que son derechos conexos con la libertad, la libertad de conciencia y de religión, el

derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, no ser exiliado o desterrado o

confinado sino por sentencia firme, no ser secuestrado, no ser detenido por deudas, etc.

También podemos referirnos al procedimiento establecido, de carácter sumario, sin demora, como lo prescribe el artículo 7 inciso 6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mediante el cual el Juez competente tutela el derecho que protege el Habeas Corpus.De igual forma se puede decir que tutela los derechos fundamentales derivados de la vida y la libertad frente a cualquier acto u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que pueda vulnerar dichos derechos.

5.- AMBITO DE TUTELA DEL HABEAS CORPUS.Bajo la esfera de protección del Habeas Corpus se encuentran todos aquellos derechos que, de modo enunciativo, han sido establecidos en el Art. 25º del Código Procesal Constitucional. En este aspecto repite en esencia el listado de derechos que previó la Ley Nº 23506, excluyendo sin embargo, de su ámbito de protección el derecho de las personas a guardar reservas sobre las convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier otra índole, el derecho a la libertad de conciencia y de creencia, y el derecho de no ser secuestrado.Frente a esta aparente reducción del elenco de derechos constitucionales que protege el Habeas Corpus, el Código Procesal Constitucional acoge otros nuevos de singular importancia, como el derecho a la integridad personal (Art.25.1) que implica que nadie puede ser lesionado o agredido físicamente, ni ser víctima de daños mentales o morales que le impidan conservar su estabilidad psicológica o emocional, además, este derecho está integrado por la prohibición de torturas y otros tratos crueles inhumanos o denigrantes.

Resulta necesario destacar además que el derecho a la inviolabilidad de domicilio pasa a formar parte del ámbito de tutela del Habeas Corpus, lo cual resulta razonable atendiendo a la ampliación que ha merecido en la jurisprudencia comparada el concepto de domicilio, de modo más exacto, el replanteamiento de la forma típica de entender los supuestos en los que se produce una lesión a este derecho, convirtiéndose en un derecho a la libertad en el domicilio que protege a la persona en dicho ámbito contra cualquier injerencia exterior que impide o dificulte su libertad de movimiento.También merece comentario la “cláusula de no autoincriminación” (Art. 25.2) que fue reconocida expresamente en la Constitución de 1979, no así en la constitución de 1993, y funciona contra quien es objeto de una imputación penal de carácter judicial, o bien si la atribución delictiva se produce en sede policial, Ministerio Público, o en una instancia congresal o administrativa. Por esta garantía normativa de no autoincriminación nadie está obligado a reconocer culpabilidad contra su

cónyuge, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.Constituye también una acertada innovación en la esfera de protección del Habeas Corpus, el derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia, la misma que señala como objeto “regular el Servicio Militar Voluntario, su organización, alcances, modalidades, procedimientos y su relación con la movilización, de conformidad con la Constitución Política del Perú y los Convenios Internacionales de los cuales el Perú es parte. En consecuencia, cualquier acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al servicio en el activo, con prescindencia de su expresa y libre manifestación de efectuarlo en esos términos, constituye una forma de detención y, por lo tanto, susceptible de ser reparada a través del proceso constitucional del habeas Corpus.

6.- DERECHOS PROTEGIDOS1.- El de libertad de conciencia y de creencia.2.- El de no ser violentado para obtener declaraciones.3.- El de guardar reserva sobre sus convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier otra índole.4.- El de no ser obligado a prestar juramento ni exigido a  declarar o reconocer su culpabilidad en causa penal contra sí mismo, ni contar su cónyuge, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.5.- El de no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.6.- El de no ser expatriado ni separado del lugar de su residencia sino por mandato judicial o por la aplicación de la ley de extranjería.7.- El de no ser secuestrado.8.-El del extranjero a quien se le ha concedido asilo político de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.9.- El de los nacionales o de los extranjeros residentes, de ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería o de sanidad.10.- El de no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por  las autoridades policiales en el caso de flagrante delito; o el de no ser puesto el detenido, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda.11.- El de no ser detenido por deudas, salvo los casos de obligaciones alimentarias.12.- El de no ser privado del pasaporte, dentro o fuera de la República.13.- El de no ser incomunicado, sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y por el término previstos por la ley.

14.- El de ser asistido por un abogado defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad.15.- El de hacer retirar las guardias puestas a un domicilio o suspender el seguimiento policial cuando ello atente contra la libertad individual.16.- El de la excarcelación, en el caso de un detenido procesado que haya sido amnistiado, indultado, sobreseído, absuelto o declarada prescrita la acción penal o la ejecución de la pena.17.- El de que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procesamiento o detención de las personas a que se refiere el artículo 99° de la Constitución. (Altos funcionarios de la República por infracción de la Constitución y por todo el delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después que hayan cesado en estas).La jurisprudencia ha establecido reiteradamente que esta lista enunciativa puede admitir más elementos dentro de lo que puede ser tramitado por el hábeas corpus.

7.- CLASES DE HABEAS CORPUSEl Código Procesal Constitucional presenta una variada gama del instituto del Habeas Corpus, según las situaciones y circunstancias en que se produce la afectación a la libertad fundamental afectada. Al respecto, el Supremo Intérprete de la Constitución en el Caso Nº 2663-2003 ha desarrollado los siguientes tipos de Habeas Corpus.7.1.- HÁBEAS CORPUS REPARADORDicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física

como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido extenso; Penal,

Civil, Militar; de una decisión de un particular; por ejemplo sobre el internamiento de un tercero

en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil,en una negligencia

penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena,

por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; es decir el Hábeas Corpus Reparador,

pretende reponer las cosas al estado anterior de la violación. (Art. 25 inc. 7 del Código

Procesal Constitucional).

En puridad, el habeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a

promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida.  

7.2.- HÁBEAS CORPUS RESTRINGIDOAnte una continua y obstinada limitación de la libertad personal, como las restricciones a la

libertad de tránsito por un particular o autoridad, las reiteradas citaciones policiales infundadas

o las permanentes retenciones por control migratorio, cabría presentar un Hábeas Corpus

restringido. (Art. 25 inc. 6 y 13 del Código Procesal Constitucional).

Se emplea cuando la libertad física o de transito es objeto de molestias, obstáculos,

perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su

cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le

limita en menor grado.

Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados

lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de

órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas y injustificadas citaciones

policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria

o injustificada, etc.

7.3.- HÁBEAS CORPUS CORRECTIVOProcede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, integridad física y psicológica o

moral, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una

especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o

privados (tal es el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en

internados estudiantiles, etc.). Busca corregir el trato indebido irrazonable o desproporcionado

en prisión y, de ser el caso disponer el cambio del lugar de detención cuando no fuera el

adecuado. (Art. 25 inc. 17 del Código Procesal Constitucional).    

7.4.- HÁBEAS CORPUS PREVENTIVOCuando se amenace de manera cierta y concreta la libertad personal, la libertad de tránsito o la integridad personal, cabe interponer Hábeas Corpus preventivo. Es condición indispensable de esta modalidad que los actos destinados a la prevención de la libertad se encuentren en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. (Prescrito en el Art. 2 del Código Procesal Constitucional).7.5.- HÁBEAS CORPUS TRASLATIVOEs empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir. Cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. (Prescrito en el Art. 25 inc. 14; y parte in fine del Código Procesal Constitucional).7.6.- HÁBEAS CORPUS INSTRUCTIVOEsta modalidad puede ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida, desaparecida por autoridad o particular. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición. Es deber del Juez adoptar todas las medidas tendientes a la ubicación de la persona desaparecida. (Art. 25 inc. 16 y 32 del Código Procesal Constitucional).7.7.- HÁBEAS CORPUS INNOVATIVOA pesar de haber cesado la violación o amenaza de violación de la libertad individual, sería legítimo que se plantee un Hábeas Corpus Innovativo. Se solicita la intervención jurisdiccional con la finalidad de que tales situaciones no se repitan

en el futuro. (Ha sido previsto por el Art. 1 del Código Procesal Constitucional).Al respecto, Domingo García Belaúnde, expresa que dicha garantía debe interponerse contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando este ya hubiera sido consumado.7.8.- HÁBEAS CORPUS CONEXOEs utilizado cuando se presentan situaciones no previstas en las clases anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o forzado a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra él o la cónyuge, etc. (Prescrito en el Art. 25 inc. 17 parte final del Código Procesal Constitucional).

8.- EN QUE SITUACIONES NO PROCEDE EL PROCESO DE HABEAS CORPUS.1.- Si el recurrente tiene la instrucción abierta o se encuentre sometido a juicio por hechos que originan la acción de garantía.2.- Cuando la detención que origina el recurso ha sido ordenada por el juez competente dentro de un proceso regular.3.- En materia de liberación del detenido, cuando el solicitante sea prófugo de la justicia, o desertor de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, o evasor del servicio  militar obligatorio o militar en servicio arrestado por sus jefes o esté cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces.4.- En el caso de personas detenidas por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas durante la detención preventiva en la investigación policial, en la que haya participado el representante del Ministerio Publico y el caso haya sido puesto de conocimiento de la autoridad judicial competente.

9.- LEGITIMACION ACTIVA1.- La persona afectada.2.- Un pariente, amigo, compañero de trabajo o cualquier otra persona en su nombre  sin necesidad de poder.3.- El Defensor del Pueblo, quien además está facultado para intervenir en los procesos de hábeas corpus, para colaborar en la defensa del perjudicado. (Art. 9° Inc. 2  de la Ley N° 26520 - Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo).Artículo 9.- El Defensor del Pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para:

2.- Ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad contra las normas con

rango de ley a que se refiere el inciso 4) del Artículo 200 de la Constitución Política, asimismo, para

interponer la Acción de Hábeas Corpus, Acción de Amparo, Acción de Hábeas Data, la de Acción

Popular y la Acción de Cumplimiento, en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales

de la persona y de la comunidad.

Asimismo, está capacitado o facultado para intervenir en los procesos de Hábeas Corpus, para

coadyuvar a la defensa del perjudicado.

10.- LEGITIMACION PASIVA1.- La acción se dirige contra el que agrede o amenaza la libertad individual o derechos vinculados.2.- El agraviante puede ser cualquier autoridad, funcionario o persona.

11.- ¿ACCIÓN ESCRITA O VERBAL?El Habeas Corpus se presenta ante cualquier  juez instructor competente, sin necesidad que este de turno. Puede ser ante el juez del lugar donde haya sido dictada la orden.La demanda de acuerdo al artículo 14° de la ley 23506 la acción puede ser ejercida:- Verbalmente: se levantara una acta ante el Juez o Auxiliar sin otra exigencia que la de suministrar una relación concisa de los hechos.- Escrita: No se requiere firma de letrado, ni de boleta de litigante ni de derecho de pago o formalidad alguna.El solicitante debe indicar el día y la hora en que se produjo la detención y el lugar donde se encuentra la persona detenida. Cabe destacar que existe ausencia de formalidades.

12.- EL HABEAS CORPUS EN EL MUNDODiversas organizaciones promueven entre sus principios el derecho de acceder al hábeas corpus mundial (establecimiento de una jurisdicción que abarcaría todas las naciones y todo el territorio del planeta tierra) como parte fundamental de los derechos humanos). Asimismo, sobre la realidad de las diversas legislaciones nacionales y acuerdos internacionales existentes, estas organizaciones promueven la aplicación del hábeas corpus a los detenidos sin motivación legal.

Entre esas organizaciones se encuentra Amnistía Internacional -organización creada en 1961-, Human Rights Watch y World organization for human rights -las dos últimas en Estados Unidos de América-. Entre sus promotores está el abogado Luis Kutner, creador del movimiento por un hábeas corpus mundial "World hábeas corpus".

Para la efectividad de un hábeas corpus mundial es imprescindible la existencia de un tribunal internacional que vele por su cumplimiento y garantice los derechos ante las detenciones ilegales y torturas.

12.1.- SU ADOPCIÓN EN INGLATERRAEl primer documento que establece la necesidad de justificar la detención de un súbdito, bajo las restricciones siguientes: mediante un proceso público, controlado

y solo por voluntad del Monarca. Fue la Carta Magna, conocida como Magna Carta Libertatum, elaborada después de tensas y complicadas reuniones en Runnymede (Surrey) entre nobles normandos y la realeza inglesa. Después de muchas luchas y discusiones, entre los nobles de la época, la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I o Juan Sin Tierra, en Londres el 15 de junio de 1215.El primer registro del uso de este recurso contra una autoridad establecida data de 1305 durante el reinado de Eduardo I de Inglaterra, cuando se exigió al rey que rindiera cuentas de la razón por la cual la libertad de un sujeto era restringida donde quiera que esta restricción se aplicara.Más tarde se convertiría en la ley del Hábeas Corpus de 1640, aunque no sería hasta la ley del Hábeas Corpus de 1679 que se establece los procedimientos correspondientes. La institución del Hábeas corpus estaba concebida como una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señores feudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior.12.2.- SU ADOPCIÓN EN ESPAÑAEn la historia jurídica española figura en el denominado recurso de las personas del Reino de Aragón 1428 y en las Constituciones de 1869 y 1876. En 1526 el Fuero Nuevo del Señorío de Vizcaya establece el hábeas corpus en su territorio.El art. 17.4 de la Constitución española de 1978 señala que «La ley regulará un procedimiento de "hábeas corpus" para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional».En la actualidad el procedimiento de hábeas corpus se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico español por la Ley Orgánica 6/1984 de 24 de mayo, en la que se desarrolla la garantía constitucional que permite a todo aquel que se encuentre detenido o privado de libertad solicite ser puesto de inmediato a disposición judicial. El art. 1 de la L.O. 6/1984 de 24 de mayo considera personas detenidas ilegalmente:6

         Las que lo fueren por una autoridad, agente de la misma, funcionario público o particular, sin que concurran los supuestos legales, o sin haberse cumplido las formalidades prevenidas y requisitos exigidos por las Leyes.

         Las que estén ilícitamente internadas en cualquier establecimiento o lugar.         Las que lo estuvieran por plazo superior al señalado en las Leyes si, transcurrido

el mismo, no fuesen puestas en libertad o entregadas al Juez más próximo al lugar de la detención.

         Las privadas de libertad a quienes no les sean respetados los derechos que la Constitución y las Leyes Procesales garantizan a toda persona detenida.El artículo 3 de la citada Ley determina quienes están legitimados para solicitar el procedimiento, que son:

         El detenido, su cónyuge, descendientes, ascendientes y hermanos.

         El Defensor del Pueblo.         El Ministerio Fiscal.

El Juez de Instrucción competente puede iniciar de oficio (instar) el proceso.La solicitud ha de cursarse ante el Juzgado de Instrucción de guardia del lugar donde se hallare privado de libertad, donde hubiera sido detenido o bien del lugar donde se hubiera tenido última noticia de su paradero. El Juez competente adoptará las resoluciones oportunas para conocer de inmediato del estado del privado de libertad, recabando para ello de la autoridad custodia del detenido toda la información necesaria. En el plazo de 24 horas desde que se acuerde la incoación del procedimiento mediante auto, el Juez oirá tanto al privado de libertad, como al Ministerio Fiscal, como al que ordenó la detención y el responsable de la custodia del mismo, resolviendo lo que proceda sobre la legalidad o ilegalidad de la privación de libertad y ordenando, en cada caso, la continuación de la detención o la inmediata puesta en libertad del detenido.Existe una sentencia del Tribunal Constitucional de 1998, que consideró que el abogado del detenido podría solicitar el hábeas corpus en nombre del detenido, siempre que haya sido apoderado, tácita o expresamente a tal efecto.12.3.- ARGENTINAEn este país, la acción de hábeas corpus tiene reconocimiento constitucional explícito desde la reforma a la Constitución de 1994. Si bien, anteriormente, ya gozaba de efectiva vigencia en la práctica jurisprudencial, en su artículo 43 (último párrafo) la Constitución de la Nación Argentina expresa: "Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aún durante la vigencia del estado de sitio".

12.4.- BOLIVIALa finalidad con la que nació el hábeas corpus en Bolivia, se adscribe dentro de los fines que persiguió esta garantía desde sus primeras articulaciones jurídicas, hasta su configuración moderna: dotar a la persona humana de un medio de defensa breve y sumario, destinado a conservar o recuperar su libertad, cuando la misma hubiere sido indebida o arbitrariamente vulnerada, como alternativa a los procedimientos ordinarios caracterizados por la morosidad en su trámite y resolución.

Esta acción tutelar instituida en resguardo de los derechos a la libertad física y a la libertad de locomoción, no puede ser dirigida en contra de particulares, sino únicamente en contra de funcionarios y/o autoridades públicas.

Al igual que sucede con el Amparo Constitucional, existe un álgido debate respecto a la naturaleza jurídica del hábeas corpus (ahora denominado en la

Constitución del 9 de febrero de 2010 como Acción de Libertad) en sentido de determinar si en Bolivia se configura como un juicio, un recurso, una acción, un derecho, un proceso o un procedimiento. Al respecto es posible indicar que:

         En el art. 18 de la Constitución de 1967 se configuraba como un recurso constitucional, posición que se ve fortalecida con el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en el sentido de que el hábeas corpus únicamente revisaba la actuación de las autoridades públicas, y no así, la de los particulares.

         Otros se oponen a considerar al hábeas corpus como un “recurso”, pues indican que un “recurso” puede ser accionado por el sujeto procesal que, al interior de un juicio, se siente lesionado por una medida judicial; mientras que el hábeas corpus es una acción que no siempre procede al interior de un proceso judicial o administrativo.

         Por otra parte, existen quienes sostienen que es un “derecho” que tiene todo ciudadano detenido o preso, para que el juez o tribunal competente resuelva si su privación de libertad es o no ilegal.

         La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva 8/87 de fecha 30 de enero de 1987, ha indicado que: “El hábeas corpus es su sentido clásico, regulado por los ordenamientos americanos, tutela de manera directa la libertad personal o física contra detenciones arbitrarias, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes, a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que este pueda examinar la legalidad de la privación y en su caso, decretar su libertad”, y continua indicando que de un análisis del amparo y del habeas corpus se tiene que: “puede afirmarse que el Amparo es el género y el hábeas corpus uno de sus aspectos específicos, en efecto, de acuerdo con los principios básicos de ambas garantías recogidos por la convención así como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados partes, se observa que en algunos supuestos el hábeas corpus se regula de manera autónoma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad, pero en otras ocasiones el Habeas Corpus es denominado “amparo de la libertad” o forma parte integrante del amparo”.

         La nueva Constitución Política del Estado boliviana de 2009 cambia el nombre del Recurso de Hábeas Corpus por el de “Acción de Libertad” dentándose así el término “acción” procesal entendida básicamente como el derecho de todo ciudadano de acudir a un órgano jurisdiccional en defensa de sus derechos fundamentales que protege la acción de libertad (la libertad de locomoción, la vida, la salud e integridad personal).

         Para el Constitucionalista boliviano Boris Wilson Arias López, en su libro Amparo Constitucional y Hábeas Corpus, la figura jurídica del hábeas corpus es sui generis, debido a que no existe ningún otro parangón con el que se la pueda

comparar, razón por la cual, no es posible catalogarlo dentro de una institución o género mayor.

12.5.- CHILELa Constitución de 1828 establecía en su artículo 104 una acción popular para proteger la libertad y seguridad personal.

La Constitución de 1833 consagró formalmente el hábeas corpus señalando en el artículo 143 que "Todo individuo que se hallase preso o detenido ilegalmente por haberse faltado a lo dispuesto en los artículos 135, 137, 138 y 139, podrá ocurrir por sí o cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, reclamando que se guarden las formas legales. Esta magistratura decretará que el reo sea traído a su presencia, y su decreto será precisamente obedecido por los encargados de las cárceles o lugares de detención. Instruida de los antecedentes, hará que se reparen los defectos legales y pondrá al reo a disposición del juez competente, procediendo en todo, breve y sumariamente, corrigiendo por sí, o dando cuenta a quien corresponda corregir los abusos". Con la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de 1875 se estableció la magistratura competente: la Corte de Apelaciones respectiva. En el Código de Procedimiento Penal en 1906 se contempló una regulación del "procedimiento de amparo".

La Constitución de 1925 reconocía esta acción en el artículo 16, reproduciendo con ligeras modificaciones la regulación proveniente de la Constitución de 1833. En 1932 se complementó la reglamentación de su procedimiento mediante un auto acordado de la Corte Suprema. Desde aquella época el hábeas corpus es conocido en Chile como "recurso de amparo".

El Código Orgánico de Tribunales de 1943 estableció que el "amparo" sería conocido en primera instancia por la Corte de Apelaciones respectiva y, en segunda instancia, por la Corte Suprema.

La Constitución de 1980 contempló el hábeas corpus en el artículo 21, como un recurso protector de la libertad personal y la seguridad individual (lo amplía a esta última). Consagra, además del tradicional "amparo represivo" o "correctivo", la figura denominada "amparo preventivo" (ante perturbación o amenaza a la libertad personal y la seguridad individual). Por otro lado, este texto constitucional contempla, en el artículo 20, el llamado recurso de protección (amparo en derecho comparado).

En el Código Procesal Penal del 2000 se contempló, a la vez, una "amparo ante el juez de garantía", de carácter correctivo y en única instancia.

12.6.- COLOMBIA

Estatuido en la Constitución Política Colombiana, el hábeas corpus, tiene el doble carácter de derecho fundamental y de acción, por la cual cualquier persona privada de la libertad que se considere estarlo ilegalmente, puede acudir ante cualquier Juez de la República, para que en el término máximo de 36 horas, se pronuncie sobre la legalidad de dicha restricción y en consecuencia, ordene la inmediata libertad del retenido, o, la considere ajustada al derecho.

Pese a ser considerado como derecho fundamental, al existir la correlativa acción, esta desplaza a la acción de tutela, al tener un término inferior para su resolución, dado el máximo interés en juego. Se encuentra regulada en la Ley 1095 de 2006. También es el derecho que tiene toda persona privada de la libertad a solicitar la revisión judicial del encarcelamiento y la cesación inmediata cuando este haya sido legal.

Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en concordancia con el artículo 93 de la Constitución Política de 1991, este derecho hace parte de los tres derechos fundamentales que no pueden ser limitados en Estado de Excepción. A saber, la tutela, el habeas corpus y el debido proceso; entendiendo por éste último la garantía y la protección judicial.

12.7.- COSTA RICAEl caso de Costa Rica, que es muy interesante. En efecto, si bien existía el Habeas Corpus desde tiempo atrás, al sancionarse en 1989 la Ley de Jurisdicción Constitucional y crearse dentro de la Corte Suprema una Sala Constitucional verdaderamente autónoma, ha creado un órgano especial dentro del Poder Judicial, pero con características afines al denominado "modelo concentrado". La Sala Constitucional interpretando en forma extensiva la ley de la materia, ha actuado no sólo en la libertad personal y su defensa, sino que ha llegado incluso hasta intervenir en procesos penales en curso para enmendar yerros o marcar pautas de conducta a la magistratura, considerando que el Habeas Corpus procede en cualquier procedimiento penal cuando no se respeta el debido proceso, entendiendo por tal al juez regular, el derecho de defensa, el principio de inocencia, el in dubio pro reo, la libre actuación de las pruebas, la doble instancia, el derecho a la sentencia justa, la eficacia de la sentencia, etc. (cf. Daniel González Álvarez, Justicia constitucional y debido proceso en "Ciencias Penales", San José, marzo de 1994 Nº 8; Gilberth Armijo Sancho, El control constitucional en el proceso penal, Editec Editores, San José 1992). Yendo más allá, Rubén Hernández señala dos casos en los cuales la Sala Constitucional ha anulado dos sentencias penales firmes (cf. R. Hernández Valle, Derecho procesal constitucional, Edit. Juricentro, San José 1995, pág. 155). Los defensores de esta irrupción de las acciones de Habeas Corpus dentro de un proceso penal en curso e incluso para alterar una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, han aducido que no se trataba de una incursión de la Sala Constitucional en las salas,

cortes o juzgados penales, sino de una incursión de la Constitución en defensa de los derechos humanos, desconocidos por el ordenamiento procesal penal costarricense, del cual dan varios ejemplos. Admitiendo que ese ordenamiento procesal penal fuera represivo y no garantista (no obstante ser un país de gran tradición democrática) y que la jurisprudencia de la Sala Constitucional haya contribuido a enmendar esos extremos, es indudable que como práctica habitual es perniciosa y sólo puede explicarse como un proceder transitorio y, en todo caso, de carácter excepcional, que debería ser minuciosamente reglamentado. Por eso es que con el nuevo Código Procesal Penal de 1996, moderno y garantista, la situación ha cambiado notablemente (cf. Gilbert Armijo S., Javier Llobet R. y Juan Marcos Rivero S., Nuevo proceso penal y constitución IJSA, San José 1998).

12.8.- ECUADORLa Nueva Constitución de la República del Ecuador públicada en el Registro Oficial Nro. 449 de 20 de octubre de 2008, en el Art. 89 de la Sección 3a. del Capítulo III del Título II, establece:Acción de hábeas corpus:

Art. 89.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad. 65 Inmediatamente de interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden de detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que sustenten la medida. La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada de libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona detenida, de la defensora o defensor público y de quien la haya dispuesto o provocado, según el caso. De ser necesario, la audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad. La jueza o juez resolverá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización de la audiencia. En caso de privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. La resolución que ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata. En caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable. Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia.12.9.- MÉXICO

En el Derecho Mexicano se instituyó en el año de 1840, en la llamada Constitución

Yucateca, por el abogado Manuel Crescencio Rejon, una institución jurídica que

controlara el ejercicio del poder público, protegiendo los derechos del individuo

frente a aquel, en forma muy similar al derecho de hábeas corpus estadounidense,

al que se le denominó juicio de amparo, figura que prevalece en la legislación

mexicana actual.

12.10.- PARAGUAY

La Constitución paraguaya de 1992 en su Art. 133, consecuente con la evolución

del Hábeas Corpus que no solamente constituye en la actualidad un mecanismo

judicial reparador de las privaciones legales de la libertad, sino también de otros

tipos de amenazas a la misma, como el seguimiento, vigilancia u otros tipos de

restricciones a la libertad ambulatoria, ha reconocido siguientes modalidades:

         Hábeas Corpus Preventivo: Es la acción que tiene por finalidad evitar las

detenciones ilegales o cualquier otra modalidad de restricción ilegal a la libertad

física.

         Hábeas Corpus Reparador: Es el Hábeas Corpus tradicional o clásico que supone

la existencia de una persona privada de su libertad corporal y que se deduce para

hacer cesar la detención ilegal.

Hábeas Corpus Genérico: en virtud del cual se podrán demandar rectificación de circunstancias que, no estando contempladas en los dos casos anteriores, restrinjan la libertad o amenacen la seguridad personal. Asimismo, esta garantía podrá interponerse en casos de violencia física, psíquica o moral que agraven las condiciones de personas legalmente privadas de su libertad.

12.11.- REPÚBLICA DOMINICANALa Ley 5353 de hábeas corpus del 22 de octubre de 1914 establece en su artículo 1 lo siguiente:"Todo el que por cualquier causa haya sido privado de su libertad en la República Dominicana tiene derecho, sea a petición suya o de cualquiera persona, excepto cuando haya sido detenido por sentencia de Juez o Tribunal competente, a un mandamiento de hábeas corpus con el fin de averiguar cuales son las causas de la prisión o privación de su libertad y para que en los casos previstos se le devuelva ésta.El mandamiento de hábeas corpus podrá ser requerido, expedido y entregado cualquier día; pero el caso no será visto sino en día hábil o habilitado especialmente al efecto.En caso de enfermedad comprobada o por cualquier otro motivo justificado, la audiencia será celebrada sin la presencia del impetrante, el cual se hará representar sin necesidad de un poder, por un abogado o por cualquier defensor que postule en su nombre."

Actualmente la Ley 5353 de hábeas corpus del 22 de octubre de 1914, fue derrogada por el Nuevo Código Procesal Penal Dominicano (Ley 76-02), rigiendose de este modo por el Título VII del CPP, en los artículos 381 hasta el 392.12.12.- URUGUAYEl recurso de hábeas corpus se encuentra regulado en la Constitución de 1967, que en su artículo 17 se expresa así:"En caso de prisión indebida el interesado o cualquier persona podrá interponer ante el Juez competente el recurso de 'hábeas corpus', a fin de que la autoridad aprehensora explique y justifique de inmediato el motivo legal de la aprehensión, estándose a lo que decida el Juez indicado".En el caso de que corresponda el recurso de hábeas corpus, según la Ley 16.011, no corresponderá el recurso de amparo.En Uruguay se entiende a hábeas corpus en un sentido amplio y no solo el perjudicado puede presentar el recurso sino un familiar, amigo, etc. Y no solo se entiende para casos de prisión, se aplica a cualquier tipo de privación de libertad por parte del estado. Se ha reglamentado por la Ley 16.893.En octubre de 2010 el Senado uruguayo reglamentó nuevamente el hábeas corpus, recogiendo el espíritu de la Constitución de 1918.8 Es decir, mejorando las garantías y el respeto a los derechos humanos.

13.- CONCLUSIONESEl proceso de habeas corpus es pues una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, desaparición forzada, etc.). Nuestra actual constitución señala que procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o violación de la libertad personal.Dicha acción de garantía es básicamente un proceso de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido extenso. En puridad representa la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulando o los anglosajones consignaban como power of locomotion.Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud. Ello en razón a que ésta no se ve afectada solamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuando encontrándose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad mayor que la establecida por la ley o por los jueces.En efecto, la facultad de locomoción o de desplazamiento espacial no se ve afectada únicamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad física, sino que ello también se produce cuando se presentan circunstancias tales como la restricción, la alteración o alguna forma de amenaza

al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando a pesar de existir fundamentos legales para la privación de la libertad, ésta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición, o cuando se produce una desaparición forzada, etc.Podemos decir entonces que la función que cumple el habeas corpus es esencial, pues actúa como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.En el caso Alejandro Rodríguez Medrano Vs La Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro – Exp. Nº 726-2002-HC/TC, el tribunal Constitucional señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente”. Así procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados. Igualmente es idóneo en los casos en que por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos degradantes.Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.“Que en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazarían con detener a los recurrentes, según afirman, este tribunal considera que no se han dado los supuestos para que se configure una situación que constituya una amenaza a la libertad que haga procedente la acción de Habeas Corpus, es decir, tal y como lo consagra el Art. 4º de la Ley Nº 25398 se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible.14.- BIBLIOGRAFÍA- http://www.articulosya.com/article/1277/EL PROCESO DE HABEAS CORPUS EN EL PERU.aspx.- El ABC del Derecho Constitucional y Procesal Constitucional – Editorial San marcos.- Nuevas Leyes de Habeas Corpus y Acción de Amparo – V. Berrio B. – Primera Edición.

- Manual de Derecho Procesal Constitucional – Elvito A. Rodríguez Dominguez 3ra Edición.- Código Procesal Constitucional.

MODELO DE DEMANDADemanda de Hábeas Corpus.Exp.: Sec.:Escrito Nº 1 Cuaderno principal.Sumilla: Acción de hábeas corpus.

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL

AAA AAA, identificado con D.N.I. ........, con dirección domiciliaria en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla ........... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo:Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS en nombre y representación de mi hermano, don aaa aaa, quien actualmente se encuentra privado de libertad por la supuesta comisión de un delito de robo del cual ha sido absuelto; solicitando que se ordene su libertad inmediata, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

l. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.- Con fecha ............ don ................,.......... denunció a mi hermano don aaa aaa por la supuesta comisión del delito de robo de veinte equipos de cómputo y otros bienes muebles, los mismos que habrían sido sustraídos violentamente del local comercial de propiedad del denunciante, lugar donde laboraba mi hermano en calidad de asistente de limpieza.2.- Por tal motivo, y luego de las investigaciones preliminares a nivel de la Policía Nacional y del Ministerio Público, el juez del.... Juzgado Especializado en lo Penal de Lima dictó orden de detención contra mi hermano don aaa aaa y contra otros tres inculpados, quienes fueron recluidos en el centro penitenciario de ................., donde actualmente se encuentran privados de libertad.3. Ocurre, Sr. juez, que el proceso penal iniciado para determinar la autoría y responsabilidad por la comisión del delito denunciado, ha sido resuelto con fecha ............, mediante sentencia que declara absuelto y libre de responsabilidad a mi hermano don aaa aaa, y que condena a los otros tres inculpados en base a las pruebas y diligencias actuadas en el proceso.4. No obstante la sentencia absolutoria expedida a favor de mi hermano y de la fecha en que la misma ha sido dictada, hasta el momento el centro penitenciario de ............. no cumple con ponerlo en libertad, por lo que me veo obligado a interponer la presente acción de hábeas corpus, solicitando a su despacho se

sirva adoptar las medidas del caso y ordenar la inmediata libertad de mi hermano don aaa aaa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:1.- Derecho a ser puesto en libertad.- De acuerdo al arto 2 inc. 24 lit. b) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 16) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), ningún detenido o procesado puede continuar privado de su libertad, como ocurre en el presente caso, si ha sido absuelto en el proceso penal correspondiente, debiendo por tal motivo ser excarcelado.

2.- Detención arbitraria.- De acuerdo al arto 18 de la Ley complementaria de las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 25398), el hecho de mantener privada de su libertad a una persona cuando existe mandato judicial para ponerla en libertad, constituye un caso de detención arbitraria, por lo que procede la acción de hábeas corpus para ponerla en libertad inmediatamente.3. La acción de hábeas corpus.- Conforme al arto 2 inc. 24 lit. b) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 16) de la Ley N9 23506, procede la acción de hábeas corpus en el caso materia del presente recurso, pues existe una sentencia absolutoria a favor del agraviado que, asimismo, ordena su excarcelación.4. Titular de la acción de hábeas corpus.- Al amparo de lo dispuesto por el arto 13 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), puede ejercer dicha acción de garantía la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder u otras formalidades; por lo que en virtud del referido dispositivo interpongo la presente acción en nombre y representación de mi hermano don aaa 888.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza yen su oportunidad declararla FUNDADA, ordenando la inmediata liberación del detenido.

OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acción de hábeas corpus, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506.

Piura, ....... de ………………………. de ….......

FIRMA

EXP. N.° 2663-2003-HC/TC

CONO NORTE DE LIMA

ELEOBINA MABEL APONTE CHUQUIHUANCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL            En Lima, a los 23 días del mes de marzo de 2004, reunido el Pleno del  Tribunal Constitucional, con la asistencia de los señores magistrados Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO            Recurso extraordinario interpuesto por doña Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca contra la resolución de la Segunda Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas 182, su fecha 8 de setiembre de 2003, que declaró improcedente la acción de hábeas corpus de autos.ANTECEDENTES

 Con fecha 26 de agosto de 2003, la recurrente interpone acción de hábeas corpus contra el Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Comas, Ronald Soto Cortez, por violación de su derecho a la libertad individual. Solicita, por tanto, que se ordene al referido juez levantar la orden de captura que pesa en su contra.

Sostiene que con motivo del proceso judicial N.° 121-02, fue designada como custodia judicial de un televisor y un ropero de madera, los que depositó en su domicilio; que, posteriormente, el Juzgado desafectó el ropero y la notificó para que lo ponga a disposición del juzgado, por lo que presentó 3 escritos a fin de que el juzgado precise el lugar donde debía poner a disposición el bien requerido, hecho que recién se produjo con la Resolución N.° 24, de fecha 23 de junio de 2003, y notificada el 14 de julio del mismo año, en la que se le requiere, por última vez, para que el día 24 de julio de 2003 cumpla con apersonarse al local de juzgado con el bien, bajo apercibimiento de ordenarse su captura; que, en la fecha en que le notificaron la Resolución N.° 24 se encontraba de viaje, por lo que su

hermana, mediante escrito de fecha 22 de julio de 2003, solicitó que dicha diligencia se realice en el propio domicilio de la custodia, debido a que no contaba con los medios económicos para trasladar el bien al local de juzgado; y que el 13 de agosto de 2003, mediante Resolución N.° 26, el juez ordenó su captura sin motivación alguna. Agrega que el 20 de agosto de 2003 presentó al Juzgado un escrito pidiendo la nulidad de la Resolución N.° 26, sin que hasta la fecha de la interposición de la demanda exista pronunciamiento alguno.

 El emplazado manifiesta que notificó en diversas oportunidades a la demandante para que se apersone al local del juzgado con el bien mueble en custodia, y ésta no cumplió con dicho mandato, por lo que ordenó su ubicación y captura mediante resolución de fecha 26 de agosto de 2003,  conforme a la facultades conferidas por el inciso 2) del artículo 53° del Código Procesal Civil. Agrega que hasta la fecha de su declaración la accionante no ha cumplido con entregar el bien en custodia.

 El Noveno Juzgado Especializado en lo Penal del Cono Norte de Lima, con fecha 26 de agosto de 2003, declaró improcedente la demanda, por considerar que no ha existido violación alguna a la libertad individual, pues el demandado, dentro de un proceso regular y conforme a la normatividad vigente, con las garantías que la ley establece, ha actuado de acuerdo a sus atribuciones.

La recurrida confirma la apelada, por los mismos fundamentos.FUNDAMENTOS 1. El objeto de la presente demanda es que se ordene al Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Comas que levante la orden de captura que pesa sobre la accionante, ordenada mediante Resolución N.°  26, de fecha 13 de agosto de 2003. 2 La libertad personal es un derecho subjetivo, reconocido en el inciso 24) del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  y el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional.3. Asimismo, es de señalarse que, como todo derecho fundamental, la libertad personal tampoco es un derecho absoluto. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a éstos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Es así que pueden ser restringidos o limitados mediante ley.

4. Según lo ha señalado este Tribunal [Exp. Nº 1091-2002-HC], la libertad individual “En cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado”.5.  Ahora bien, el proceso de hábeas corpus como señala Luis Alberto Huerta Guerrero -Libertad Personal y Hábeas Corpus. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2003, pág. 47- “es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.) De acuerdo a la Constitución de 1993 [...] procede contra cualquier autoridad, funcionario o persona, por cualquier acción u omisión que implique una amenaza o violación de la libertad personal”.

Dicha acción de garantía es básicamente un proceso de resguardo y tutela de la libertad personal en sentido lato. En puridad representa la defensa de aquello que los antiguos romanos denominaban ius movendi et ambulandi o los anglosajones consignaban como power of locomation.            Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud.  Ello en razón a que ésta no se ve afectada solamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuando encontrándose legalmente justificada  esta medida, es ejecutada con una gravedad mayor que la establecida por la ley o por los jueces.            En efecto, la facultad de locomoción o de desplazamiento espacial no se ve afectada únicamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad física, sino que ello también se produce cuando se presentan circunstancia tales como la restricción, la alteración o alguna forma de amenaza al ejercicio del referido derecho; asimismo, cuando a pesar de existir fundamentos legales para la privación de la libertad, ésta se ve agravada ilegítimamente en su forma o condición; o cuando se produce una desaparición forzada, etc.6. Tal como expone Néstor Pedro Sagües -Derecho Procesal Constitucional- Hábeas Corpus. Buenos Aires: Astrea, 1988 pág. 143-  “en su origen histórico surge como remedio contra una detención.  Sin arresto, el hábeas corpus parecería no tener razón de ser, ya que es un remedio, precisamente, contra aprehensiones ilegales. Su meta natural, por los demás estriba en disponer una libertad.

Sin embargo, el desarrollo posterior del instituto [...] lo ha hecho proyectarse hacia situaciones y circunstancias que si bien son próximas a un arresto, no se identifican necesariamente con él”.

De ahí que se reconozca que “algunas figuras del hábeas corpus [...] abandonan los límites precisos de la libertad física para tutelar derechos -constitucionales  también – aunque de índole distinta”

Al respecto, en la Opinión Consultiva OC-9/87 N.° 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se justificó y convalidó la ampliación de los contornos del hábeas corpus al manifestarse que “es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes”.           

En función a este ensanchamiento del carácter y contenido del hábeas corpus, la doctrina ha elaborado una tipología, de la cual resumidamente damos cuenta:

 a)  El hábeas corpus reparador            Dicha modalidad se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato -juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc.En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida.           b)  El hábeas corpus restringidoSe emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”.Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.c)   El hábeas corpus correctivo

Dicha modalidad, a su vez, es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se

cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena.

En efecto, en el caso Alejandro Rodríguez Medrano  vs.  la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro (Exp. N.° 726-2002-HC/TC), el Tribunal Constitucional señaló que:

“Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que éste se haya decretado judicialmente”

Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes.

Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados.

d)   El hábeas corpus preventivo

Éste podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia..

Al respecto, es  requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta. 

En efecto, en el caso Patricia Garrido Arcentales y otro contra el capitán PNP Henry Huertas (Exp. N.° 399-96-HC/TC), el Tribunal Constitucional precisó:

“Que, en cuanto a las llamadas telefónicas a través de las cuales se amenazaría con detener a los recurrentes, según afirman, este Tribunal considera que no se han dado los supuestos para que se configure una situación que constituya amenaza a la libertad personal que haga procedente la acción de Hábeas Corpus, es decir,  tal y como lo consagra el artículo 4° de la Ley N.° 25398, se necesita que ésta sea cierta y de inminente realización; se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito e inminente y posible, esto es, que no deje duda sobre su ejecución en un plazo inmediato y previsible”.

e)   El hábeas corpus traslativoEs empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves

violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido. 

César Landa Arroyo, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 116, refiere que en este caso “se busca proteger la libertad o la condición  jurídica del status de la libertad de los procesados, afectados por las burocracias judiciales [...]”.

En efecto, en el caso Ernesto Fuentes Cano vs. Vigésimo Cuarto Juzgado Penal de Lima (Exp. N.° 110-99-HC/TC), el Tribunal Constitucional textualmente señaló lo siguiente:

“Que, el tercer párrafo del artículo 9° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Decreto Ley N.° 22128, dispone que toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad  y, en el caso de autos, se inicia el proceso en marzo de 1993, y en diciembre de 1997 se encontraba en el estado de instrucción, por haber sido ampliada ésta; y el hecho de no haberse completado la instrucción no justifica que se mantenga privada de su libertad a una persona que ya lo había estado por más de veinte meses, no dándole cumplimiento así al artículo 137° del Código Procesal Penal, en caso de efectivizarse esta nueva orden de captura”.  

f)   El hábeas corpus instructivoEsta modalidad podrá ser utilizada  cuando no sea posible ubicar el paradero

de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú, (párrafo 84 de la sentencia del 3 de noviembre de 1997), estableció lo siguiente:

“Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (supra, párrafo 71), que la detención del señor Castillo Páez fue realizada por miembros de la Policía del Perú y que, por tanto, se encontraba bajo la custodia de éste, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la Corte concluye que la ineficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del artículo 25° de la Convención en relación con el artículo 1.1.”.  g)   El hábeas corpus innovativo

Procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan  en el futuro, en el particular caso del accionante.

Al respecto, Domingo García Beláunde [Constitución y Política, Eddili, Lima 1991, pág.148], expresa que dicha acción de garantía  “debe interponerse contra la amenaza y la violación de este derecho, aun cuando éste ya hubiera sido consumado”. Asimismo, César Landa Arroyo [Tribunal Constitucional, Estado Democrático, Editorial Palestra, Lima 2003, pág. 193], acota que “... a pesar de haber cesado la violación de la libertad individual,  sería legítimo que se plantee un hábeas corpus innovativo, siempre que el afectado no vea restringida a futuro su libertad y derechos conexos”.

h)   El hábeas corpus conexo            Cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente  elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.

Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la  locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo

y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3° de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados.   

Esta Tipología ha sido elaborada de modo casuístico, en atención a la contínua evolución que ha experimentado este proceso constitucional, por lo que no puede ser tomada como unnumerus clausus.

7.    En el presente caso aunque la recurrente no ha sido privada de su libertad existe una amenaza, que proviene de una orden de detención dictada por el órgano jurisdiccional emplazado. Nos encontramos, entonces, ante un hábeas corpus preventivo.

8.  De acuerdo al literal f, del inciso 24), del artículo 2° de la Constitución, nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito.

En cuanto a la primera forma de restricción de la libertad individual, esto es, la originada en un mandato del juez, éste necesariamente debe ser escrito; y, a su vez, motivado. Por otro lado, la facultad de dictar el mandato de detención no es potestad exclusiva del juez penal, pues dicho precepto constitucional no hace referencia a la especialización del juez, y no puede descartarse casos especiales donde la ley contempla la posibilidad de que jueces no penales ordenen la detención de una persona, como es el caso del inciso 2) del artículo 53° del Código Procesal Civil, siempre que detrás de ello se persiga satisfacer un bien constitucionalmente relevante.

El mandato de detención, obrante a fojas 157 de autos, se basó en el incumplimiento de la recurrente de apersonarse al local del juzgado con el ropero de madera cuya custodia le había sido encomendada. Sin embargo, la resolución cuestionada no hace referencia al escrito presentado con fecha 22 de julio de 2003, en el que indica su falta de recursos económicos para efectuar el traslado del mueble, solicitando, a su vez, que dicha diligencia se realice en su domicilio. Por tanto, no hay en el presente caso, renuencia a acatar los mandatos judiciales por parte de la recurrente que justifique la medida de detención cuestionada.                              

FALLO

      Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

                                                          Ha resuelto

1.      Declarar fundada la acción de hábeas corpus.2.      Declarar nula la resolución Nº 26 de fecha 13 de agosto de 2003, dictada por el Juzgado de Paz Letrado de Comas en el proceso Nº 121-2002, la cual ordena la inmediata ubicación y captura de Eleobina Mabel Aponte Chuquihuana.  

Publíquese y notifíquese.

SS.

BARDELLI LARTIRIGOYENAGUIRRE ROCAREVOREDO MARSANOGONZALES OJEDAGARCÍA TOMA

Publicado 16th March 2013 por CARLOS DERECHO  

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2.MAR

16

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

PROGRAMA DE SISTEMA UNIVERSITARIO BASADO

EN LA EXPERIENCIA - SUBE

 NOMBRE:   CARLOS EDUARDO MADRID REQUENA              CARMEN ALICIA RODRÍGUEZ AGURTO

CICLO: IV

AÑO ACADÉMICO: 2013 - I

TEMA DE INVESTIGACIÓN: “DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ”

CURSO:         DERECHO CONSTITUCIONAL II – MÓDULO V

CATEDRÁTICO:

DR. CARLOS A. SANCARRANCO HIDALGO

FECHA: DOS DE MARZO DEL DOS MIL TRECE

INDICE

INTRODUCCIÓN

CAPITULO I: PREMISAS1. Institucionalización del Derecho Procesal Constitucional1.1. Orígenes de la justicia constitucional en el Perú1.2. La evolución de la justicia constitucional

2. La naturaleza del Derecho Procesal Constitucional2.1. Valorativa2.2. Cultural2.3 Ordenadora2.4. Transformadora

3. Límites del Derecho Procesal Constitucional3.1. Límites democráticos3.2. Límites interpretativos

4. Derecho Procesal Constitucional4.1. Concepto

CAPITULO II: FUNCIONES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. Control de la supremacía jurídica de la Constitución1.1. Contenido de la jerarquía constitucional1.2. Estructura de las normas constitucionales

2. Protección de los derechos fundamentales2.1. Frente al Estado2.2. Entre particulares

3. Principales Materias Que Comprende El Derecho Procesal Constitucional Para Que Cumpla Sus Funciones

CAPITULO III: CONSIDERACIONES FINALES

INTRODUCCIÒNEl Perú transita desde hace tres décadas por gobiernos que han emergido de las urnas, con la excepción del período correspondiente al autogolpe de Estado de Fujimori del año 1992. Dichos gobiernos se han caracterizado por respetar, unos más escrupulosamente que otros, la Constitución en un sentido formal y material. Este escenario político democrático ha sido propicio para que el Derecho Constitucional empiece a asentarse en las estructuras institucionales del Estado de Derecho; particularmente, en los clásicos poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, no sin tensiones y controversias sobre los alcances de la fuerza normativa constitucional; así como también, para que la Constitución haya

irradiado las relaciones económicas entre los particulares, como también con las Administraciones Públicas del Estado.

Dado que la razón de ser y consecuentemente, los límites de las organizaciones públicas y privadas en una democracia constitucional se fundamentan en la protección de los derechos fundamentales, corresponde al Estado Constitucional proveer las normas sustantivas y procedimentales que permitan la protección de dichos derechos y, además, garantizar los límites de los poderes a través de la defensa de la supremacía jurídica de la Constitución. Dentro del esquema institucional de la defensa de la Constitución se han creado instituciones como el Tribunal Constitucional o institutos procesales como el Código Procesal Constitucional, que han surgido con independencia y autonomía de los clásicospoderes Legislativo y Judicial. Ello es así en la medida que, ante la falta de legitimidad y el fracaso de dichos poderes, no había lugar a introducir más reformas, sino a crear nuevas instituciones, para lo cual se requería una nueva dogmática constitucional, distinta a la que representa a los tradicionales poderes que están al servicio de minorías privilegiadas.

En efecto, se demanda de una doctrina y una dogmática ajenas al positivismo jurídico, que llevó al fracaso a instituciones tan representativas como el Poder Legislativo, al convertir a la ley en un instrumento normativo temporal, particular y concreto, incluso con nombre propio en ocasiones, antes que garantizar la generalidad y el carácter abstracto e intemporal al servicio del interés general. Pero, el positivismo jurídico formalista también ha llevado al Poder Judicial a que los jueces supra formalicen el derecho, desustancializándolo de los fines de la justicia, alejando la sentencia de la realidad y de los más necesitados.

De modo que el Derecho Procesal para una Constitución democrática no puede surgir de los escombros del Derecho Procesal que se ha forjado de espaldas a la realidad social. Por ello, resulta importante replantear desde nuevas bases el Derecho Procesal Constitucional, ad-hoc a los fines y a las necesidades del Derecho Constitucional. Por ello, es que desde nuevas premisas y una revisión histórica de su aparición, que se podrá explicar con claridad y transparencia la noción de Constitución y Proceso, así como sus límites. Pero, quizás son las funciones del Derecho Procesal Constitucional las que mejor explican el sentido teórico y práctico de la tutela de los derechos fundamentales, la misma que se realiza a través de la protección de la supremacía jurídica de la Constitución y lairradiación de su fuerza normativa frente a las arbitrariedades de los poderes públicos y privados.                                                                                 

LOS ALUMNOS

CAPITULO I: PREMISAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALEl Derecho Constitucional Procesal es el producto del proceso histórico políticodemocrático y de la transformación jurídica de la justicia constitucional en una disciplina científica autónoma. Es así como el Estado de Derecho, en particular el Estado Constitucional, ha incorporado las lentas y progresivas transformaciones políticas, sociales y económicas de la comunidad en el quehacer de la jurisdicción constitucional.

Por ello, el Derecho Procesal Constitucional si no quiere quedar reducido a una pura especulación normativa tiene que ser analizado desde una perspectiva histórica institucional concreta, que es donde adquiere una dimensión objetiva y una eficacia real, lo cual plantea una noción de Constitución que demandan los procesos constitucionales, así como definir la naturaleza, límites y funciones del Derecho Procesal Constitucional.

1. INSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALLa historia constitucional peruana ha sido pródiga en la dación de textos constitucionales y en la incorporación nominal de modernas instituciones democráticas, pero no en la creación de una conciencia constitucional en la ciudadanía, ni en el ejercicio del poder con plena lealtad constitucional de sus gobernantes.

Podría señalarse que el desfase de la falta de vigencia de los textos constitucionales, en la vida social, se debe a que la expedición de las cartas políticas se fue dando al unísono de los cambios políticos y sociales de cada época. Algunos de esos cambios fueron más estructurales, como la independencia de España y el establecimiento de la República y otros más coyunturales, como las guerras civiles, las guerras internacionales y las revoluciones civiles y militares.Este curso histórico muestra que las constituciones y la vida constitucional hadependido, directamente, de los acontecimientos políticos y militares de cada época y que los operadores constitucionales no han sido capaces de procesar dichos fenómenos en el marco de la Constitución. Esto se ha debido a la falta de estabilidad política, que es expresión de la carencia de un consenso mínimo o pacto social, siquiera entre las élites dirigentes, para asegurar un Estado de Derecho duradero.

Esta falta de acuerdo nacional ha creado una cultura cívica de incredulidad en la sociedad respecto tanto del Estado como de la Constitución. Ello, debido a que las necesidades e ilusiones de la población no se han visto satisfechas por las

grandes corrientes ideológicas, en cualquiera de sus constituciones: liberales —1823, 1828, 1834, 1856 y 1867—; conservadoras —1826, 1836/37, 1839 y 1860—; sociales —1920, 1933 y 19792 y esto no ha cambiado con la actual constitución «neoliberal» de 1993.

Dichas constituciones postuladas por los caudillos, además, siempre han buscado cerrar una etapa política e inaugurar una nueva, usualmente autodenominada como revolucionaria. Por eso, con acierto DE VEGA afirma que en Europa “hasta cierto punto se podría sostener que la historia de la temática constitucional, y de los enfoques diversos en su tratamiento, no es más que el correlato y la consecuencia lógica del proceso de transformaciones en el ámbito de la ideología y de la legitimidad constitucional que le sirve de fundamento”. Sin embargo, en el Perú ante la falta de un sistema de partidospolíticos democráticos y a la pérdida de credibilidad en los valores cívicos, las quiméricas ideologías políticas: liberal, conservadora y social han tenido un asidero apenas virtual en la sociedad civil y en el quehacer jurídico del Estado.

Produciendo así, constituciones nominales que no concuerdan con los presupuestos sociales y económicos y/o constituciones semánticas, en beneficio de los detentadores fácticos del poder. Ante las necesidades de orden y de progreso, los diferentes intereses nacionales en pugna por el poder, no respetaron las constituciones vigentes. Menos aún, otorgaron al texto jurídico supremo el rol de instrumento de gobierno válido para el establecimiento de la paz social y desarrollo nacional; no obstante que siempre apelaron nominalmente al pueblo y a la llamada emergencia nacional para que los caudillos irrumpieran en el poder. Motivo por el cual, ya en el siglo XIX se diría: “pueblos agitados, siempre oprimidos, siempre confiados en nuevas y pomposas promesas y siempre burlados”. Lo que por cierto pone en evidencia la consecuente devaluación jurídica y política del texto constitucional a lo largo de la historia republicana, que no es otra que la manifestación de la crisis del positivismo jurídico.

Por ello, el Perú ha experimentado a lo largo de su historia constitucional una precaria vida democrática, muestra de ello han sido los sucesivos golpes de Estado militares y civiles, como también el incumplimiento de las promesas electorales de los gobiernos representativos. Lo que siempre ha dado lugar a que los poderes fácticos —económicos, políticos o sociales— de carácter coyuntural o estructural, suplieran o convivieran con las frágiles instituciones tanto políticas como jurídicas del Estado peruano.

Profundizando más la disonancia entre la norma constitucional y la normalidad constitucional, así como limitando, gravemente, la realización de la Constitución.

Sin embargo, a partir de la década de los ochenta se generaron escenarios de profundos cambios históricos contemporáneos; como el restablecimiento de la democracia representativa, con instituciones modernas del Estado Constitucional. Lo que no fue óbice para que su establecimiento y desarrollo se realizara a través de las crisis nacionales y, finalmente, la quiebra del orden constitucional, en 1992, que afirmaron el presidencialismo como una forma propia de la modernización autoritaria.

Pero, por otro lado, se puede señalar, que las transformaciones democráticas, a partir del año 2000, ponen en evidencia también las posibilidades de la reconstrucción de una legitimidad democrática y del fortalecimiento del Estado constitucional del Perú; pero con problemas de liderazgo democrático en un régimen presidencialista como el nuestro. No obstante, lo más significativo de nuestra historia constitucional es la progresiva aparición de la justicia constitucional con capacidad para transformar la legitimidad originaria de la ley, en legitimidad constitucional por sus resultados, sometiendo dicha ley al control constitucional, en vía incidental o concentrada. Es cierto que, en regímenes de democracias nominales, se pueden crear dichas instituciones para servir al poder.

Sin embargo en el Perú, antes de la creación de la justicia constitucional, concentrada en la Constitución de 1979, nunca hubo la convicción política ni jurídica suficiente para la implementación del control de la constitucionalidad de las leyes.

1.1. ORÍGENES DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL PERÚSi nos remontamos a la Constitución Bolivariana o Vitalicia de 1826, que estuvo inspirada en la Constitución Consular del año VIII de Napoleón, vemos que se otorgó al Senado Conservador peruano funciones difusas de protección de la Constitución. En las constituciones posteriores de 1828, 1834 y 1839 se estableció que el Congreso velaba por la observancia de la Constitución y hacía efectiva la responsabilidad de los infractores. No obstante, recién con la Constitución de 1856, liberal por excelencia, fue que se estableció, en su artículo 10 que “es nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución”.

Ahora bien, esta disposición no tuvo desarrollo legislativo ni aplicación jurisprudencial, debido a que dicha Constitución duró solo cuatro años y que el derecho público, de entonces, estaba aún inmaduro para desarrollar una institución, propia de la siguiente centuria. Lo que no impidió que el Consejo de Estado —institución apenas estudiada— jugase un rol, a veces, destacado en materia de defensa de la Constitución.

La primera ley que incorpora un proceso que tutela la libertad personal fue la Ley de Habeas Corpus de 1897 y la Ley Nº 2223 de 1926 que amplía la protección judicial hacia derechos distintos a la libertad personal a través del hábeas corpus. Pero es con el artículo 24º de la Constitución de 1920 que se incorpora por vez primera en la norma suprema el proceso de hábeas corpus, para cualquier persona que sea detenida in fraganti por un delito por más de 24 horas sin ser puesta a disposición del juez. Es recién en el Anteproyecto de Constitución de 1931 (artículo 142), elaborado por la Comisión Villarán, que se plantea la incorporación del control judicial —judicial review—de las leyes, al estilo norteamericano, más no el control abstracto de las mismas, a través de un órgano judicial especializado. Debido a los cándidos temores de que se produjese un exceso de demandas en contra de las normas de Congreso. No obstante, ni una ni otra iniciativa fue recogida por los constituyentes de 1933. En cambio sí se recogió el habeas corpus al estipular el artículo 69º que “todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus”.

Aún así, en esta última Constitución de 1933 se continuó con la suerte de control político de la norma suprema, por cuanto el artículo 26 dispuso que «pueden interponerse reclamaciones ante el Congreso por infracciones a la Constitución» y el artículo 123 señaló que el Congreso estaba facultado para «examinar las infracciones a la Constitución y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores». Este sistema de control político-legislativo12 de la constitucionalidad se vio complementado con la incorporación de la «acción popular». Recurso judicial que podía interponerse contra decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo, que violaran la Constitución o la ley. Asimismo, si bien el control de las leyes del Parlamento no se llegó a incorporar en la Constitución de 1933, estuvo consagrado, aunque a nivel legislativo, en el Código Civil de 1936, cuyo artículo XXII del Título Preliminar señalaba que «cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, se prefiere la primera».

Por ello, a juicio de algunos juristas:Sin haberle concedido a nuestro Poder Judicial en forma expresa la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, puede suceder que con el tiempo, como ha sucedido en Norte América, a tenor de la última disposición citada (Código Civil), y por obra de la Jurisprudencia y ante casos concretos, nuestro Poder Judicial vaya adquiriendo facultades que guarden semejanza con lo que sucede en Norte América.

Sin embargo, los propios jueces fueron reacios a la aplicación de esta disposición, debido a:

a) que se trataba de un enunciado de carácter general que no había sido debidamente reglamentadob) en todo caso se trataba de un principio de aplicación al estricto campo del derecho privado y no del derecho público (que es con frecuencia en donde, más, hallamos este tipo de violaciones)c) se trataba de una ley que podía ser exceptuada por otra posterior.

Es recién con la dación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1962 que se reglamenta, en su artículo 8, la facultad del control difuso en la vía judicial ordinaria. Correspondiendo pronunciarse, en última instancia, a la Corte Suprema sobre la inaplicación de una ley por inconstitucionalidad, lo que se produjo en muy contadas oportunidades y sin mayor trascendencia. Pese a estos escarceos del control judicial de las leyes, a nivel constitucional, lo cierto es que la idea de la supremacía constitucional sobre la ley y, en consecuencia, el control judicial de las leyes, tuvo su origen nominal en la legislación civil y judicial. No obstante, en la práctica, la élite judicial careció de una autoconciencia sobre el rol jurídico-político que implicaba controlar al poder, dada su obsecuente sumisión a la ley.

A lo más, la doctrina constitucional peruana, de entonces, apenas recogió del Derecho comparado la experiencia de la justicia constitucional, divulgándola, en cuanto a sus alcances y límites, así como proponiendo la reforma de la Constitución de 1933, para incorporar la justicia constitucional. Luego de un largo período de gobierno militar 1968-1979 —, la elite política tomó conciencia de la necesidad de fortalecer el Estado Constitucional y la democracia. Para lo cual se puso en movimiento la práctica política del Congreso de importar leyes e instituciones españolas, por razones de idioma, cultura y tradición y, en menor medida, instituciones de la legislación francesa, italiana y alemana.

Lo que dio lugar a la creación del Tribunal de Garantías Constitucionales con dos competencias: Una, declarar la inconstitucionalidad de las leyes y; dos, resolver en casación las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas corpus –para la tutela de la libertad individual- y de amparo –para la protección de los demás derechos fundamentales- que resolviese el Poder Judicial. Se crea la jurisdicción constitucional pero sin desvincularla del positivismo legalista, ni compatibilizarla con el control difuso de los jueces ordinarios, ni con el régimen presidencialista que históricamente ha llevado a la politización de la justicia.

Ahora, si se considera que en los países donde se ha implementado el Tribunal Constitucional este «ha sido establecido esencialmente para obligar al Parlamento a permanecer en el marco de sus atribuciones y límites, a fin de garantizar los derechos y libertades del ciudadano», entonces, se podría decir que en el Perú la

justicia constitucional no es una institución concebida, racionalmente, en ese sentido. Más bien ha sido concebida por su valor simbólico de defensa del Estado de Derecho, reiteradamente quebrantado por los golpes de Estado.

Por eso, el origen de la jurisdicción constitucional en el Perú no es un indicador, necesariamente, de buena salud democrática, ni de conciencia jurídica del país, sino precisamente de todo lo contrario.

1.2. La evolución de la justicia constitucionalLa innovadora Constitución de 1979 estableció, por primera vez en el Perú, la jurisdicción constitucional concentrada a través del Tribunal de Garantías Constitucionales, tomada de la experiencia constitucional española de la Segunda República19. Pero, pese a que en el anteproyecto del título de Garantías Constitucionales de esta Constitución se consignaba una extensa relación de competencias y atribuciones20, el pleno constituyente solo le confirió al referido Tribunal competencias para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y para expedir resoluciones casatorias de las sentencias denegatorias del Poder Judicial, en materia de hábeas corpus y acciones de amparo.

La vigencia del Tribunal de Garantías Constitucionales, desde su implementación en 1982 hasta su clausura en 1992, por el autogolpe de Estado de Fujimori, no dejó la convicción en la ciudadanía y ante los poderes públicos que los magistrados constitucionales fuesen los voceros autorizados de la Constitución. Ello, debido a que no lograron legitimidad social en la opinión pública, como órgano constitucional encargado de controlar los excesos del poder. Es más, durante su clausura, entre abril de 1992 y hasta el reinicio de sus funciones como Tribunal Constitucional, en junio de 1996, se llegó a concebir el nuevo orden de facto y luego constitucional sin, prácticamente, la existencia del control jurisdiccional de las leyes. Lo cual es un indicador preocupante de que la justicia constitucional pasó inadvertida para la población, pese a ser este un órgano encargado de la defensa de los derechos ciudadanos. Ello se debió a, que dicho Tribunal se implementó en un falso ambiente político democrático, poco propicio para su desarrollo institucional y la tutela de los derechos fundamentales.

Es que el proceso constituyente de 1993 se inició con pie forzado; en efecto durante la etapa de funcionamiento del referido Congreso, se puede decir que el régimen de facto relativo exigía un sistema constitucional flexible, donde no existiera diferencia entre las leyes ordinarias y la Constitución. En tal sentido, el gobierno se caracterizó por la inexistencia de límites constitucionales objetivos.

El principio de supremacía constitucional fue supeditado a la voluntad de la representación parlamentaria, más concretamente de la mayoría oficialista, mediante la aprobación de leyes constitucionales. Leyes que incluso modificaron, periódicamente, el propio estatuto del llamado gobierno de emergencia y reconstrucción nacional. En esta etapa, caracterizada por un constitucionalismo flexible y autoritario, el gobierno de Fujimori abandonó el principio de la supremacía constitucional, propia de cualquier sistema constitucional democrático, sea rígido como el nuestro o flexible como el modelo inglés. Por este motivo resultaba imposible el restablecimiento del Tribunal de Garantías Constitucionales, por más nombramiento de magistrados que hubiese podido realizar el Congreso Constituyente, apelando a su mayoría parlamentaria.

Ello debido a que, primero, no existía un referente constitucional rígido —único, supremo y claro— con el cual ejercer el control de constitucionalidad; y, segundo, a que en la medida que lo constitucional o inconstitucional de las leyes se había diluido en una cuestión exclusiva de la voluntad del Presidente sin considerar a la oposición política. Con lo cual, los actos de gobierno se hicieron inmunes a cualquier control judicial, sea por parte de la justicia constitucional e incluso por la justicia ordinaria.

No obstante, durante el debate constituyente, los sectores más conservadores y temerosos de mantener el Tribunal Constitucional no tuvieron más remedio que sucumbir, aunque sin mayor convicción ética, sobre la necesidad del control constitucional de las leyes. Debido, tanto a la tendencia histórica contemporánea del establecimiento y expansión de los tribunales o cortes constitucionales en las nuevas democracias mundiales, como a la unánime opinión pública especializada, en materia de derecho constitucional sobre la necesidad de su restablecimiento.

La nueva Constitución Política del Perú de 1993 dispuso la creación del Tribunal Constitucional, pero sin la fuerza normativa que tuvieron otras instituciones u objetivos constitucionales como el régimen económico, la fuerza armada y el régimen político. De ahí que la nueva versión del Tribunal Constitucional, creada en las postrimerías del debate constituyente en 1993, no fuera implementada, por dicho gobierno, hasta junio de 1996, es decir, dos años y medio después, fecha en que se instaló y empezó a operar. Pero, la inoperancia del Tribunal para realizar el control constitucional de las leyes se puso en evidencia con el conflictivo requisito de los seis votos conformes de los siete magistrados para declarar una ley inconstitucional. El mismo que sería el causante de uno de los mayores enfrentamientos jurídico y político al interior del Tribunal Constitucional, en el caso de la ley de la reelección presidencial.

No obstante, este no fue el único escollo destacado en la implementación de la justicia constitucional, sino también el de la nominación política de los magistrados del Tribunal Constitucional. Así, a mediados de 1995, la voluntad gubernamental desafecta al control constitucional, inició el proceso de convocatoria para los candidatos al Tribunal Constitucional. Sólo, luego de un año de una vergonzosa etapa de candidaturas y desacuerdos lamentables, entre la mayoría y la minoría parlamentaria, se logró nombrar a los siete magistrados del Tribunal Constitucional. De ese modo, a fines de junio de 1996, se instaló dicho Tribunal, quedando cerrado el ciclo de cuatro años de su clausura y bloqueo —de 1992 a 1996— de la jurisdicción constitucional en el Perú.

En tal sentido, la incorporación de la justicia constitucional, concentrada en la Constitución de 1993, surgió no sólo con gran desconfianza por parte de los poderes públicos autoritarios susceptibles al ver que las normas que el Parlamento y el Poder Ejecutivo emitían, podían ser objeto de control, sino también con reticencias de la Corte Suprema, toda vez que ésta dejaba de ser la última instancia judicial en materia de las viejas y nuevas garantías constitucionales —hábeas corpus, acción de amparo, hábeas data y acción de cumplimiento—. Sin embargo, es del caso recordar que ningún TribunalConstitucional ha nacido sin enemigos en regímenes intolerantes y anti-pluralistas, propios de sociedades cerradas, es decir, sin una cultura de la libertad.

Por ello, durante la etapa de la recuperación del régimen democrático a partir de fines del año 2000, con la reincorporación de los tres magistrados destituidos se inicia una etapa de fortalecimiento del Tribunal Constitucional. La misma que se refuerza con la aprobación del Código Procesal Constitucional (CPC), mediante Ley N° 28237, de 28 de mayo de2004, que produjo la unificación de la dispersa legislación procesal constitucional y además estableció modernamente un conjunto de institutos procesales que hacen de la justicia constitucional un sistema jurídico garantista de los derechos fundamentales y del orden jurídico constitucional. Asimismo, el Congreso de la República dictó la nueva Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), mediante Ley Nº 28301, de 22 de julio de 2004, en la cual se establece que el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de la interpretación y del control de la constitucionalidad, se crean dos Salas y se permite que la declaración de inconstitucionalidad de las normas legales se resuelva ya no con seis sino con cinco votos conformes, básicamente.

Si bien los problemas que se les presenta a la justicia constitucional en la lucha contra los resabios del autoritarismo, en principio, son universales, estos solo son susceptibles de solución, en la vía política a través de las instituciones

democráticas o en la vía judicial a través de la jurisdicción constitucional. Por ello, “el proceso dramático a través del cual se ha conseguido transitar hacia la democracia en estos países se refleja de manera inequívoca en el sentido que se le da a la Justicia Constitucional”.

Ello supone una implementación de la jurisdicción constitucional no exenta de conflictos de carácter sistémico y luego intrasistémicos con el poder, es decir, conflictos no resueltos, democráticamente, bajo el imperio de la Constitución, o resueltos políticamente, más no jurídicamente. Por ello, frente a los intentos de control constitucional de la justicia constitucional en el proceso democrático se alzan voces aisladas que procuran someter la justicia constitucional a los designios políticos conservadores parlamentarios.

Por todo lo argumentado, entonces se puede afirmar que, en la Constitución de 1979 la creación de la justicia constitucional, a través del Tribunal de Garantías Constitucionales, fue producto de la desconfianza de los constituyentes en la administración de justicia ordinaria y en el nefasto rol de dicha justicia respecto a la defensa del Estado de Derecho durante los gobiernos de facto. Por ello, su incorporación no fue resultado de una mayor reflexión sobre el rol de la justicia constitucional en el quehacer político (el que implicaba plantear el problema de las relaciones entre el Derecho y la política), reflexión que hubiera conducido al replanteamiento de la teoría de la división de los poderes.

Pero, como en la Constitución de 1993 el TC fue creado a pesar de la mayoría parlamentaria gobierno, debido al propio peso de la justicia constitucional; no se percibió que: lo realmente definitivo y novedoso de un Tribunal Constitucional es que sus sentencias penetran en el campo de lo político y tienen efectos y consecuencias políticas impredecibles, convirtiéndose así en un problema de poder.

En consecuencia, el juez constitucional ya no es solamente un fiel vigilante de la aplicación de la ley, sino que se convierte, al decir de LEIBHOLZ, en el “supremo guardián de la Constitución”. A partir de lo cual, el Tribunal Constitucional es el encargado de hacer cumplir, a los poderes y demás órganos constitucionales, el ordenamiento formal y material de la Constitución. Para tal fin, tiene la función básica de controlar la constitucionalidad de las leyes, que aprueben los legisladores del Congreso, las normas legales que dicte el Presidente de la República y las resoluciones que expida la Corte Suprema de Justicia. No por esto el Tribunal Constitucional se ubica jerárquicamente sobre los clásicos poderes del Estado, premunidos directa o indirectamente de una legitimidad democrática, sino que participa, coordinadamente, en la elaboración de la voluntad estatal.

Participación que realiza mediante sus decisiones judiciales que interpretan, de manera suprema, el contenido de las normas constitucionales y, por ende, declaran válida o inválida una norma legal o una sentencia judicial.

Como el objeto hace al sujeto de conocimiento, se puede señalar que en este contexto histórico y conceptual, adquiere pleno sentido que se identifique el carácter abierto – jurídico y político- de la Constitución; por cuanto ello nos permitirá derivar en las dimensiones y límites del quehacer del Derecho Procesal Constitucional.

2. LA NATURALEZA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALLa evolución del Derecho Procesal Constitucional (DPC) desde su primer estadio como justicia constitucional y luego su segundo estadio como jurisdicción constitucional hasta llegar a su actual fórmula como DPC, pone en evidencia que cada etapa histórica ha ido marcando el surgimiento y transformación de la originaria justicia constitucional, como resultado de la articulación de la tensión entre el derecho y la política.

Por eso, el análisis de la naturaleza y el rol del DPC no pueden estar alejados sino insertos en dos principios fundamentales:*Uno, la protección de la persona humana y el respeto de su dignidad, en tanto cumple una función de integración o inclusión en el Estado*Otro, el sistema de control y balance de poderes, en particular del Poder Legislativo, del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo.

Para tal efecto, en un Estado democrático y social de Derecho no se puede partir de una concepción dogmática positivista del DPC que subordine e inmovilice a la Constitución a través de ideas estáticas lógico-formales, mediante la burocratización y la formalización de la justicia constitucional. Por el contrario, del carácter abierto jurídico y política de las normas constitucionales se desprende la naturaleza y funciones del Derecho Procesal Constitucional.

2.1. ValorativaComo la Constitución es la expresión política y jurídica de un sistema de valores de una comunidad, el Derecho Procesal Constitucional se constituye en el instrumento jurídico formal de realización de los mismos. Pero, hay que tener mucho cuidado con las pretensiones procesalistas del DPC, porque cuando la Constitución se convierte en un medio de falsificación de la realidad, se deja sin legitimidad posible a la justicia constitucional. En efecto, defender una Constitución normativa, semántica o nominal significa vaciar de contenido a los valores

originarios del constitucionalismo y hacer del DPC un menesteroso y errante quehacer teórico y práctico.

Cabe recordar que la teoría axiológica del derecho tiene su expresión en la teoría de la integración de la entreguerras, que se fundamenta en la ética material de los valores – material Wertethik. Por ello, una vez recuperado el carácter valorativo de la Constitución luego del fracaso del positivismo constitucional, no se trata de subordinar el método jurídico a los contenidos axiológicos del Derecho Constitucional, sino darle el sentido material que le corresponda a través de los procesos constitucionales.

Después de la Segunda Guerra Mundial, la integración de la Constitución y el proceso según CALAMANDREI constituye una respuesta al positivismo procesal en razón a que: “el valor puramente instrumental de las formas que deberían servir para facilitar la justicia, degenera en formalismo y las mismas se convierten en objeto de un culto ciego como fórmulas rituales que tienen por sí mismas un valor sacramental”. En efecto, como el Estado Constitucional de la postguerra se desarrolla en un proceso dinámico de integración nacional de una comunidad basada en valores democráticos que otorgan legitimidad al ordenamiento jurídico positivo, condicionan el surgimiento y la existencia del Derecho Constitucional y posteriormente de la jurisdicción constitucional.

En consecuencia, se busca evitar los formalismos procesales del positivismo jurídico, subordinando el texto literal de la norma procesal en favor del contenido material de la Constitución. En otras palabras, se busca la eficacia y no sólo la validez del sentido esencial del Derecho Constitucional.

En tal entendido, no cabe menos que entender al moderno Derecho Procesal Constitucional como la concretización del Derecho Constitucional. Donde el Derecho Procesal Constitucional asumiendo los contenidos axiológicos constitucionales, se manifiesta a través de los procesos y las sentencias constitucionales. Solo así, los principios del Derecho Procesal Constitucional son válidos en la medida que sean concordantes con los fines esenciales de los procesos constitucionales. De modo que dichos principios pueden ser concebidos como normas objetivas, en tanto sean fiel expresión del orden valorativo constitucional de la sociedad, que se va expresando en prácticas procesales y diversos tipos de sentencias.

Para tal efecto, no se debe desconocer el juicio de valor cultural y moral del momento, en tanto la Constitución no sólo es razón -ratio- sino también sentimiento -emotio; el mismo que no está exento de un juicio constitucional de

valor superior frente a otro inferior ; pero, como quehacer jurídico el método del Derecho Procesal Constitucional no puede ser otro que el de la interpretación y argumentación jurídicas al interior de los procesos constitucionales, que sólo sería alcanzable preferentemente mediante el razonamiento jurídico-político.

Someter el Derecho Constitucional a la emotio al estado de conciencia social o a la valoración intuitiva, en etapas de rápidas transformaciones y cambios, permite suponer el dinamismo y la transformación de los valores supremos y eternos de una sociedad. Sociedad donde no permanecerá estable o inmodificable el carácter preexistente y vinculante de los principios y valores que dan sentido a la unidad de una comunidad a través de la Constitución. En este supuesto, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional se relativizan a su tiempo y espacio, revaluándose o devaluándose según las circunstancias del estado de conciencia o del espíritu del momento –Zeitgeist.

Es evidente que la perspectiva de la teoría del valor en sociedades con democracias débiles pretende someter los valores minoritarios a los valores supremos objetivos. Sin embargo, en la práctica en dichas sociedades la dialéctica del conflicto entre los valores no terminan integrándose, sino que: “en la jerarquía de valores contrariamente valen otras relaciones, que se justifica en que elvalor destruye al antivalor y el valor más alto trata como inferior al valor menor”. Por ello, la tradicional teoría del proceso con su pretensión científica y objetiva no puede tiranizar a otras concepciones procesales vinculadas a la tutela de los valores constitucionales. Pero, ciertamente que circunstancia que da lugar a replantear la teoría de los derechos fundamentales, a partir de la teoría institucional.

2.2. CulturalSi la Constitución es una manifestación cultural del estado de conciencia jurídico y político de una comunidad en un lugar y tiempo determinado, el Derecho Procesal Constitucional no puede estar desvinculado del mismo, más aún si es el derecho en acción –law in action el que pone en movimiento al Derecho Constitucional. Desde que los procesos constitucionales son procesos dinámicos y abiertos a la actuación de las partes, los jueces constitucionales se encuentran comprometidos en ministrar justicia, sin posibilidad de excluirse de su posición socio-cultural en medio de la sociedad –en tanto ciudadanos con toga- para resolver las controversias jurídicamente de la mano del derecho y la justicia.

En efecto, siguiendo la tesis del concepto abierto de Constitución, se puede señalar que la norma suprema vive en última instancia de su dimensión cultural, en tanto expresión jurídica y política de los valores y principios que acuerda una

sociedad para formar una comunidad política. Así, el tránsito del estado de naturaleza del hombre para constituir un sociedad civil, supone que en aras de los valores y principios que dan sentido de unidad a un pueblo los hombres renuncian a una cuota de sus libertades y derechos naturales para contribuir a establecer un contrato social en el que todos tengangarantizados sus libertades; a partir de lo cual la sociedad civil se constituye de manera unánime.

Pero, esta sociedad civil, a su vez, mediante un proceso constituyente se dicta una Constitución, con la que se constituye el Estado –sociedad política-, y por la cual, los poderes públicos quedan obligados a defender a la persona humana y sus derechos fundamentales. Donde “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución… este es el pilar en que debe apoyarse toda interpretación de los derechos fundamentales”.

Este sentido determinista del hombre identificado con sus valores históricos desde temprano ha estado asociado con el elogio a la tradición y a la concepción de la diversidad de la idea del hombre, en función de la cultura y sus costumbres locales. Por eso, desde una perspectiva más humanista, SAVIGNY señaló que: “la orgánica conexión del Derecho con el ser y el carácter del pueblo es también manifestación del progreso de los tiempos […] el Derecho crece con el desarrollo y se perfecciona con el fortalecimiento del pueblo y finalmente muere cuando la nación pierde su nacionalidad”.

Esta identidad entre Derecho y el espíritu del pueblo (Volkgeist) en busca de libertad histórica se expresó en que: “la cultura de un pueblo es la sangre de su existencia”. Pero, la cultura no es un valor cerrado ni unánime en el pueblo, sino que se expresa a través del conflicto social en una sociedad democrática, donde se institucionaliza consensualmente en la Constitución del Estado, aunque no de manera definitiva. De allí que, el pensamiento constitucional en concreto asume diversas opciones de aprehensión de la realidad, de acuerdo a la posición que ocupa el sujeto constitucional. Esta operación, resuelta en última instancia por los jueces del Tribunal Constitucional, se da en función de las concepciones jurídicas y circunstancias sociales que rodean el conflicto de intereses entre el gobierno y la oposición y, en última instancia, entre los hombres y su modo de vida.

Por eso, como el proceso constitucional se origina en la compleja y conflictiva realidad y sus relaciones de poder, las decisiones políticas (como desde ya las legislativas y administrativas) se encuentran impregnadas o responden a fenómenos históricos, sociales, políticos, económicos, culturales, tecnológicos, ambientales, entre otros. En consecuencia, cada vez más, por ejemplo, los jueces

constitucionales se encuentran sometidos a ellos, en virtud de lo cual requieren de más o mejores instrumentos jurídico-políticos para asumir las demandas de la realidad social.

De allí que, el Derecho Procesal Constitucional cumpla una función de representación; en la medida que se convierta en un instrumento técnico-político que se constituya en la expresión cultural del pueblo, permitiendo concretizar los valores y principios que emanan de la sociedad a través del pacto social y se consagran en la Constitución. Más aún, se podría señalar que la validez de las normas procesales no yace en última instancia en la legalidad constitucional, sino que la legitimidad de las normas procesales radica en las demandas ciudadanas que emanan de la sociedad, como es la demanda por la justicia entendida como un valor general y un derecho individual.

Pero, el Derecho Procesal Constitucional cultural también cumple una función pedagógica a través de los procesos y las sentencias constitucionales del Tribunal Constitucional, en la medida que el actual estadio de desarrollo de la cultura jurídica ha llevado a incorporar las tesis iusfilosóficas de la argumentación jurídica. De modo que, la interpretación constitucional se integra al horizonte cultural del Derecho Procesal Constitucional, que cumple una función de pedagogía constitucional para los operadores del derecho, pero sobretodo en la educación legal universitaria, de las localidades alejadas del interior del país, donde no existen recursos ni tienen acceso a fuentes bibliográficas de formación e información constitucional que se incorporan en las sentencias.

2.3. OrdenadoraEl Derecho Procesal Constitucional como disciplina que ha emanado del Derecho Constitucional busca encontrar soluciones justas a los conflictos constitucionales; que no son otros que los que plantean la violación de los derechos humanos. En tal sentido, el material normativo procesal en un sentido positivo formalista no es lo sustancial, sino algo meramente instrumental. “Pues bien, creo que el ordenamiento, así entendido, debe aspirar a ser racional, aunque en ocasiones no llegue a serlo. La racionalidad, más que un dato, es una aspiración y un propósito”.

Por ello, se puede señalar que la validez y vigencia del Derecho Procesal Constitucional no se agota en el Derecho Procesal; sino que, tiene como finalidad ordenar normativamente los procesos constitucionales y el rol de la jurisdicción constitucional, a fin de evitar el caos y la anarquía procesal que podrían provocar infracciones directas o indirectas contra la persona humana y sus derechos fundamentales.

Por eso, el DPC establece un orden fundamental que estudia:a) La actividad de los operadores de la justicia constitucional, ya sean abogados, procuradores públicos pero sobretodo jueces constitucionales del Poder Judicial y magistrados del Tribunal Constitucionalb) La regulación de los procesos constitucionales típicos y atípicos de tutela de los derechos fundamentales y la supremacía jurídica de la Constituciónc) La jurisdicción constitucional entendida como el valor jurídico de la Constitución, el control constitucional, la interpretación constitucionald) Las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Por ello, se puede señalar que el Código Procesal Constitucional como expresión normativa del Derecho Procesal Constitucional es el punto de Arquímides del sistema procesal constitucional. Sin embargo, ello no supone que el Derecho Procesal Constitucional sea una disciplina cerrada o absoluta; por el contrario, los nuevos desafíos de la realidad procesal en función de las demandas de nuevos derechos fundamentales o los viejos dilemas procesales irresueltos alcanzan respuestas provisionales con base en el Derecho Procesal Constitucional. Pero, “el intento de dominar el problema con una casuística técnica y conceptualmente precisa, también tiene necesariamente que contener lagunas”.

De allí que, el DPC no puede ser un orden cerrado, sino que más bien se singulariza por su carácter abierto y por su amplitud. Como no todas las cuestiones procesales constitucionales están previstas en el Derecho Procesal común de aplicación supletoria, se requiere de principios y reglas constitucionales ad-hoc a los procesos constitucionales.

Así, el concepto de la autonomía procesal constitucional, que emana de esta concepción del DPC como un derecho abierto a las necesidades procesales de la dignidad de la persona humana y sus derechos fundamentales. Pero, la fijación de los límites de la autonomía procesal constituye uno de los desafíos fundamentales de la justicia constitucional; que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado, para evitar la arbitrariedad judicial y su contrapartida el control de los poderes públicos y privados.

Por ello, por un lado el DPC fija pero por otro deja abierto el orden normativo de los procesos constitucional. Por ello, no sólo el legislador fija las reglas de los procesos constitucionales y de los órganos jurisdiccionales encargados de las mismas; sino también, en caso de vacío normativo, la propia jurisprudencia constitucional; pero del Tribunal Constitucional en tanto supremo intérprete de la Constitución y, en cuanto tal, defensor del proceso constitucional. Pero, su función

ordenadora la realiza a través de las normas constitucionales –materiales y formales- y de los principios procesales que señalan las bases y los límites de los procesos constitucionales.

Estos principios rectores de los procesos constitucionales son mayormente directrices constitucionales que tienen como propósito establecer predictibilidad y razonabilidad a las decisiones jurisdiccionales. Pero, ello sólo es posible a partir de una praxis constitucional que garantice orden y estabilidad a los procesos constitucionales; lo cual es un plebiscito que se legitima diariamente, siempre que asegure los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

2.4. TransformadoraComo el Derecho Procesal Constitucional no puede cumplir su tarea sin principios materiales y formales del ordenamiento constitucional, tiene una naturaleza eminentemente evolutiva, en función del tiempo y del espacio en que se desarrolla jurisprudencialmente. Ello significa que durante los procesos constitucionales es normal que se produzcan conflictos procesales con un alto componente sustantivo por la litis en contienda; pero, se tornan funcionales a la naturaleza transformadora del DPC, cuando los magistrados los resuelven mediante articulados procedimientos y novedosos argumentos constitucionales. Lo que hace de la labor del DPC una tarea de interpretación jurídica de la Constitución y del Código Procesal Constitucional un material dúctil para poder asumir la realidad y manejarla.

La que debe ser llevada a cabo a la luz de los principios constitucionales procesales y de la opinión democrática del pueblo; es decir, no solo conforme a la norma constitucional y los intereses mayoritarios y minoritarios representados en el Estado, sino, también en la voluntad popular que yace en la sociedad civil. Ahora que el Derecho Procesal Constitucional asuma la defensa de los supremos valores contenidos en la Constitución, no quiere decir, de ninguna forma, que sea ella la encargada de crearlos, según el caso en controversia y subsidiariamente por razones de necesidad y urgencia.

En efecto, por un lado, es inevitable que las normas procesales sean capaces de prever y dominar realmente la realidad procesal de la tutela de los derechos fundamentales y el control del poder; pero, por otro lado, los intereses de las partes se mueven según sus propias leyes, las cuales actúan muchas veces independientemente de las reglas procesales ordinarias. Ante ese divorcio entre el derecho procesal y la realidad procesal, no cabe olvidar que si, como señaló el juez BRANDEIS, “Nuestra Constitución no es una camisa de fuerza. Es un

organismo vivo. En cuanto tal puede crecer, ensanchar, adaptarse a nuevas circunstancias. Porque es una Constitución capaz de adaptarse, puede continuar existiendo como la ley fundamental de un pueblo que se desarrolla constantemente”, no menos se puede señalar que el DPC y su CPC no pueden renunciar a adaptarse a los desafíos contemporáneos y a la mutación constitucional.

Así, dada la vitalidad de la Constitución ha ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados70; lo cual no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que ha llevado a replantear la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia, la propia jurisdicción y el rol del juez.

Si el ordenamiento procesal constitucional debe ser dinámico y vital –living constitution- el concepto de Constitución y proceso se convierte en un concepto interpretativo por excelencia, donde la creación del Derecho no es algo que viene ya dado o acabado por la norma, sino que se convierte en el producto de una interpretación constructiva a partir de la relación que se establece entre un sujeto –el Tribunal Constitucional-, un objeto –el Código Procesal Constitucional- y un método –los tipos de interpretación y los tipos de sentencias.

Relación que no se puede entender a partir del clásico positivismo jurídico, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional.

Este nuevo rol de la creación judicial del Derecho es una consecuencia natural del desarrollo del Estado Constitucional y en particular de la aparición del Derecho Procesal Constitucional encarnado en los tribunales constitucionales en los países de derecho romano-germánico.

A partir de esta naturaleza transformadora del Derecho Procesal Constitucional – dinámica y vital – presidida por la Constitución en tanto fuente normativa del Derecho Procesal se plantea a continuación los límites de la jurisdicción constitucional.

3. LÍMITES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONALLa noción de Constitución, la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional, así como la jurisprudencia constitucional en concreto constituyen los preceptos desde los cuales se pueden identificar los límites del DPC. Los límites surgen como una

cuestión a dilucidar en relación al desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, a partir de dos cuestiones clásicas: Una, la tensión entre el derecho y la política, que es otra forma de analizar los límites democráticos del DPC. Y; otra, la fuente y legitimidad para interpretar la Constitución con criterios que son objetos de debate, acerca del rol del juez como creador de Derecho y el respeto al principio de separación de poderes.

3.1. Límites democráticosLa potestad de administrar justicia emana del pueblo y se realiza con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen (artículos 45º y 138º de la Constitución). De modo que, en el marco del ordenamiento constitucional y legal el Derecho Procesal Constitucional cumple un rol normativo de resolver las controversias constitucionales mediante el método jurídico.

No obstante, las relaciones entre el Tribunal Constitucional y los poderes políticos democráticos siempre han generado debates —intrasistémicos— en torno al status y el alcance o límites de la jurisdicción constitucional. Precisamente, la articulación del DPC en las tareas de control constitucional de los poderes públicos es el cleavage de su éxito o de su fracaso. Por ello, la potencialidad del Tribunal Constitucional y, en consecuencia, los alcances de su legitimidad y la intensidad de su control requieren tomar en cuenta la interrelación que existe entre la política y el derecho.

Para lo cual, es necesario partir de analizar primero la crítica del “gobierno de los jueces” que la califica como un gobierno sin legitimidad democrática, sin responsabilidad, sin capacidad de responder a las demandas actuales y, luego la segunda crítica según la cual la legitimidad democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional es inferior a la de los representantes ante el Congreso o al Presidente de la República. Puesto que los magistrados constitucionales no ostentan su cargo por elección directa del pueblo, sino indirecta a través, precisamente, de su nominación por el Congreso.

En primer lugar, cabe precisar que en aras de realizar el principio democrático de la defensa de los derechos fundamentales y de la división de poderes, ha sido el propio poder constituyente quien ha decidido, mediante referéndum popular, que las normas legales, actos administrativos y sentencias emanadas de los poderes constituidos, como el Congreso, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, entre otros, estén sometidos al control jurisdiccional del Tribunal Constitucional a través del Derecho Procesal Constitucional. La legitimidad democrática de los magistrados del Tribunal Constitucional para controlar a los representantes del pueblo proviene

del propio poder constituyente, consagrando así una idea de poder democrático, donde no existen poderes absolutos e ilimitados. El juez cuenta con una cuota de poder político-jurídico, con el que puede controlar los actos legislativos del Congreso, sin perjuicio que las leyes sean el producto de la representación nacional. Ello, por cuanto, en una democracia constitucional, no existen poderes absolutos fuera del control de otros poderes y de la opinión pública.

En segundo lugar, el Congreso es un comisionado del poder constituyente para la elección de los jueces del TC; pero, la legitimidad de los mismos no radica en última instancia en los representantes, sino en el pueblo. Por ello, dicho sistema de elección no es el punto de partida y de clausura de un modelo democrático; podrá serlo para la elección política de los representantes al Congreso, pero no para la designación de los jueces que son juristas y actúan a través de los procesos constitucionales con razonamiento jurídico en sus tareas del control judicial de la Constitución.

Sin embargo, es del caso precisar que el voluntarismo judicial y/o político de los magistrados del Tribunal Constitucional no es la mejor garantía de defensa y desarrollo de la Constitución; por cuanto, ésta es una tarea de todos los poderes del Estado, que no pueden ser sustituidos pese a que el Tribunal goce también de una naturaleza política. Sino que, los jueces pueden y deben definir el contenido constitucional en controversia, en función de la interpretación constitucional, aunque como ocurre a veces el juez y el legislador difieran radicalmente cómo hacer esa interpretación. Por limitada que sea formalmente la legitimidad democrática del Tribunal, debe intervenir ayudando al legislador a corregir las leyes que constituyan una grave violación de la Constitución; pero sin reemplazar a la autoridad política y al mismo tiempo sin quedarse en silencio. Para lo cual el TC puede, sin violar ningún principio constitucional, desde convocar a una audiencia pública, solicitaramicus curiae, exhortar al legislador y eventualmente fijarle plazos de decisión, o, mostrarle interpretaciones alternativas posibles de carácter constitucional. De modo que el activismo judicial puede servir para afianzar el proceso de fortalecimiento del Estado democrático, por ejemplo a través de los preceptos constitucionales abiertos en la lucha contra la corrupción, el terrorismo y el narcotráfico, pero no para sustituir a las instituciones constitucionales directamente responsables; sino, según ELY, para evitar que la mayoría anule los derechos de las minorías, y; para garantizar el proceso y los mecanismos en la toma de decisiones constitucionales.

En efecto, saber hallar el punto de equilibrio de la actividad política constitucional del Tribunal es una tarea permanente y por tanto dúctil a la naturaleza de los conflictos sobre los que tenga que pronunciarse. Pero, los jueces deben ser

conscientes que en el conflicto con los poderes políticos y económicos la relación será absolutamente desigual, donde la justicia tiene más posibilidades que perder, si es que no actúan con independencia e imparcialidad. Por eso, los jueces constitucionales deben evitar que los conviertan en fusibles de los conflictos políticos irresueltos entre el gobierno y la oposición en sede legislativa. No obstante lo señalado, en los llamados casos difíciles se trata de evitar reproducir, tácitamente, en el seno del Tribunal los intereses políticos enfrentados como conflictos constitucionales en la arena política. Es decir, frente a las acciones de inconstitucionalidad, sobre leyes que conllevan cuestiones políticas —political questions—los magistrados deben encontrar, razonablemente, a través de la autonomía procesal del TC los métodos de interpretación constitucional y la gama de sentencias de inconstitucionalidad postuladas, una respuesta constitucionalmente correcta que afirme el rol del Tribunal como órgano de control de la constitucionalidad.

Pero, como la legitimidad democrática de la justicia constitucional no es sólo por su origen, sino también por sus resultados; debe considerarse que desde un horizonte temporal, de mediano y largo plazo, la tarea judicial del control constitucional requiere desarrollar nuevos escenarios que permitan una implementación del Derecho Procesal Constitucional, a partir de condiciones democráticas consensuadas de ejercicio del poder y de condiciones económicas institucionales del Estado. Donde la defensa de los derechos humanos en el marco de la sociedad y del Estado democrático constituye el soporte para los instrumentos dogmáticos y metodológicos de su quehacer jurisdiccional.

En esa tesitura, ocupa un lugar importante el sentimiento constitucional de la población, las condiciones socio-económicas de bienestar y el ambiente cultural de los valores sociales constituyen también requisitos para asentar la legitimidad y límites del Derecho Procesal Constitucional. Puesto que se podrá diseñar y afirmar un modelo político y técnico de justicia constitucional democrático moderno, pero si este no se corresponde, proporcionalmente, con la realidad social y económica del país, para poder influir sobre ella, se estará sembrando las bases del divorcio entre el Derecho y la realidad. Fenómeno histórico en la vida judicial que tiene sentido plantearlo, en aras de la potencialidad y perspectivas que tiene el Tribunal Constitucional en el fortalecimiento de la democracia.

4.2. Límites interpretativosNingún poder u órgano constitucional tiene facultades absolutas en un Estado de Derecho. En consecuencia, si la soberanía constitucional que ejerce el Tribunal es un primus inter pares, con relación a la soberanía popular que detenta el Congreso

y el Presidente, cabe plantear la siguiente interrogante: ¿quién controla la interpretación del Tribunal Constitucional?. No es desdeñable el peligro de que el Tribunal, en lugar de convertirse en el leal guardián de la Constitución, se pueda transformar de un guardián arbitrario de esta última o, peor aún, en un órgano constitucional dependiente del gobierno de turno.

Al respecto, cabe precisar que de persistir la vigencia de la Constitución de 1993, aunque parcialmente reformada, coloca a los siete magistrados en una posición proclive al activismo judicial en la implementación de una jurisprudencia constitucional democrática. Tal es el caso de la influencia de la Constitución en los distintos sectores del ordenamiento jurídico. Tarea de los jueces constitucionales, que no por ser menos legítimos democráticamente que los políticos, dado el directo origen electoral de éstos últimos, sea imposible que la lleven a cabo; más aún, si de su papel contramayoritario de control a los poderes políticos democráticos, se desprende su rol de control de la constitucionalidad de los actos de la mayoría; porque “cuando no existe control judicial al poder político está, aún, más fácilmente expuesto al riesgo de la perversión”.

Ello hace aparecer la cuestión si el control judicial del actual Tribunal Constitucional puede transformarse en una tiranía de los jueces. En cualquier caso, se trataría de una tiranía menos amenazadora que el de las mayorías políticas, porque estas son menos controlables en un régimen democrático sin un sistema de partidos políticos sólidos, que no mantienen la disciplina y a veces tampoco el equilibrio de poderes. Ante esta situación el Tribunal Constitucional corre el peligro de pasar a un “activismo judicial radical” o al llamado “interpretativismo” en el que no solo haga porosa la línea divisoria entre su poder constituido y el poder constituyente y, por ende, termine sustituyendo a este último, sino también que, en el conflicto con el Congreso esta línea divisoria se diluya. Lo que podría suceder a través de la expedición de honorables sentencias constitucionales huérfanas de legitimidad o de una legitimidad parcial frente a causas políticas límite.

Por ello, para poder evitar esta confusión debe tenerse mucha prudencia con ciertos postulados, como el de la ex magistrada REVOREDO del TC para quien “ante el silencio o falta de hipótesis jurídica en la Constitución, el Tribunal debe reaccionar creativamente, sin dejar de sentenciar. Debe entonces ubicar o crear la norma que necesita, por integración, actuando como poder constituyente y no como el constituyente histórico de 1993”. Porque, salvo que se trate de situaciones límites para la defensa del sistema democrático, la justicia constitucional tiene todo que perder y la política democrática poco que ganar.

Frente a estas tentaciones creativas a través de la interpretación constitucional, cabe la auto-limitación (self-restraint) de los propios magistrados y el control de la opinión pública ciudadana, que no es necesariamente el de los medios de comunicación89. Es en esa dialéctica del activismo judicial y de la auto-limitación, que se podría denominar de “activismo judicial moderado”, en la que debería ubicarse los límites de la interpretación constitucional, para que los magistrados del Tribunal Constitucional enmarquen el rol de la jurisdicción constitucional, en un sistema político en proceso de democratización como el peruano.En efecto, dado el accidentado escenario de la construcción democrática en el Perú y la corta experiencia del Tribunal Constitucional en libertad, pareciera que lo más adecuado, en esta etapa, es postular un “activismo judicial ponderado”, en función de la gravedad y de las circunstancias de cada caso. Se postula, pues, un balance entre el activismo judicial y la autorrestricción judicial como regla. No obstante, tratándose de casos excepcionales, el Tribunal debe motivar sobre la base de la norma constitucional sus interpretaciones creativas, incluso a través de sentencias-leyes y/o sentencias-orientadoras para el legislador, en las cuales se arriesgue a juzgar valiéndose directamente de los valores y principios constitucionales —como en el caso de la ley de reforma constitucional y en especial de la legislación penal antiterrorista —. Es así que solo de este modo un poder político democrático se detiene o morigera frente a un poder jurídico constitucional, pero legítimo jurídica y socialmente. Es necesario aclarar que ello no supone postular el gobierno de jueces. Más bien, lo que se pretende es que se reconozca que, ante la crisis de la representación y, en particular, el descrédito ante la opinión pública del Congreso y la imagen del Presidente, es necesario contar con métodos y técnicas de interpretación constitucional respecto de sus actos y normas, por parte de órganos legitimados en su origen y ejercicio como el Tribunal Constitucional. Lo cual ha generado como ha sucedido en el derecho comparado el debate jurídico acerca de la extensión de las competencias de la justicia constitucional y el alcance de la protección de los derechos fundamentales.

Pero, en sociedades como la peruana donde a pesar del crecimiento económico de los últimos años subsisten los problemas sociales derivados del modelo del libre mercado, que afecta el rol social del Estado, la falta de consenso político entre la oposición con el gobierno, y la influencia de los poderes privados y fácticos en las esferas de decisión del gobierno, se hace más importante el rol de defensor de la Constitución del Tribunal Constitucional, lo cual no es ajeno en la jurisdicción comparada. Sobre todo, porque el mayor peligro en los controles interróganos está en quienes ejercen el poder político —legislativo y ejecutivo— sin conciencia de los límites jurídicos que la Constitución les franquea. Porque rompen fácilmente el equilibrio y la división de poderes, cuando otorgan una respuesta política a las decisiones judiciales del Tribunal Constitucional o incluso

del Poder Judicial. Ello no es óbice, para poner también en cuestión a los magistrados que asumen un papel de auténticos portavoces del poder constituyente; por cuanto se hacen dueños de la Constitución —Herr der Verfassung— y no defensores de la misma —Hüter der Verfassung—, sobre todo frente a casos de dudosa extensión de sus competencias interpretativas.

En tal sentido, las resoluciones del Tribunal, en el marco de un “activismo judicial moderado”, constituyen una garantía de independencia y control jurisdiccional frente al poder político. Asimismo, dichas resoluciones representan un ejercicio discrecional —no arbitrario— basado en su potestad de ser un órgano jurisdiccional con capacidad para interpretar la norma constitucional de acuerdo al caso sub litis bajo los parámetros de argumentación jurídica. En función de lo cual podrá ejercer el rol de una corte arbitral que debe asegurar el equilibrio entre los poderes y el respeto de los derechos fundamentales; el mismo que no está sometido, directa ni indirectamente, a controles políticos o judiciales. Porque, de no ser así, la voluntad constituyente de garantizar la supremacía jurídica de la Constitución quedaría sometida a la voluntad política de la mayoría legislativa transitoria o de los jueces ordinarios. Por ello, sólo a partir de una interpretación y argumentación jurídica creativas, una justicia constitucional podrá desarrollar los derechos fundamentales y controlar los excesos del poder, ante los peligros latentes, conservadores y neoliberales, que emanan tanto del poder público, como también del poder privado y del mercado.

Así, cuando el legislador mediante sus actos políticos viole derechos fundamentales, dichos actos deben ser justiciables a través de procesos constitucionales. Asimismo, cuando en el seno del poder no se llegue a consensos sobre determinadas decisiones políticas y se traslade a la sede judicial constitucional el conflicto de intereses políticos, este deberá someterse a procesos constitucionales de composición de intereses, en el marco constitucional. Es cierto que es altamente probable que esto conduzca, automáticamente, a la politización de la justicia. No obstante, es preferible que dichos procesos políticos y, desde ya, los judiciales se sometan a un ponderado activismo judicial del Tribunal Constitucional, en aras del fortalecimiento del Estado constitucional, que queden librados a la eventual dictadura de una mayoría parlamentaria.

4. DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL4.1 Concepto:El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar

eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones.Comprende la organización y atribuciones de los Tribunales Constitucionales y la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver conflictos constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes.El Derecho Procesal Constitucional comprende el desarrollo de las siguientes áreas temáticas:

a)    El conflicto constitucional y sus formas de solución; b)    El Derecho Procesal Constitucional orgánico,c)    El Derecho Procesal Constitucional funcional.

En el ámbito descrito, pertenecen al Derecho Procesal Constitucional trascendentes materias del quehacer jurídico, entre las que cabe destacar: la supremacía constitucional; la Justicia Constitucional; los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos públicos; y, el amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.En síntesis, esta rama del derecho está destinada a proporcionar al país normas eficaces para la protección jurisdiccional de su Constitución.

CAPÍTULO II: FUNCIONES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Derecho Procesal Constitucional tiene como funciones esenciales garantizar laSupremacía jurídica de la Constitución y proteger los derechos fundamentales de las personas (Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), las mismas que a continuación son analizadas.

1. CONTROL DE LA SUPREMACÍA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓNIdentificar la naturaleza y alcances de la función de control constitucional requiereidentificar con qué concepto de Constitución se va a trabajar y qué concepto de control es el que se va a utilizar. Sobre lo primero nos hemos referido en acápite anterior (ver I, 2.) en el que se plantea una noción de Constitución abierta; es decir un sistema jurídico y político, que permite operar una interpretación constante de la norma suprema, lo cual le otorga una capacidad expansiva y transformadora en función de los consensos democráticos.

En cuanto al concepto de control este se encuentra vinculado al contenido de la jerarquía constitucional (norma normarum y lex legis) y la naturaleza y estructura de la normas constitucionales (principios y reglas, normas y disposiciones) que les otorga una diferenciada fuerza normativa a la diversidad de las normas constitucionales; así como una diferenciada intensidad del control constitucional.

1.1. Contenido de la jerarquía constitucionalLa jerarquía constitucional parte del supuesto de la existencia de un ordenamiento jurídico integrado por diversas normas ordenadas entre sí en función de su jerarquía material y formal. En nuestro sistema jurídico la Constitución constituye aquella norma suprema que goza de una supremacía material por dos elementos: Uno, por su origen, por cuanto la Constitución es emanación del poder constituyente, que en un sistema democrático es la fuente de legitimación del poder político y el orden jurídico. Dos, por su contenido, en la medida que la Constitución expresa jurídicamente los contenidos esenciales que integran a dicha comunidad, es decir los derechos fundamentales y la organización del poder político.

Desde una perspectiva de la supremacía formal el artículo 51º de la Constitución dispone que la Constitución prevalece sobre la ley, ésta sobre los reglamentos y así sucesivamente. Sin embargo de este mandato, se pueden derivar dos consecuencias: Una, que la Constitución es una lex legis –ley de leyes- en tanto se encuentra en el vértice de las demás normas y prima en caso de conflicto sobre ellas, y; norma normarum –norma fuente de normas- en tanto constituye la norma matriz para la creación de las demás normas del sistema jurídico.

Pero, el reconocimiento teórico y práctico de la jerarquía constitucional ha sido producto de un largo proceso, porque hasta finales del siglo pasado la Constitución no había sido entendida sino como una norma política carente de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones regulatorias de la labor de los poderes públicos. Sin embargo,

progresivamente a partir de la Constitución de 1979, no cabe duda que la Constitución es la norma jurídica suprema del ordenamiento normativo nacional. Esta transición sólo ha sido posible a partir de dos procesos sucesivos. El primero de ellos tiene lugar cuando las garantías individuales y sociales –derechos públicos subjetivos- del Estado liberal se transforman en derechos fundamentales e incorporan valores, principios constitucionales y derechos socioeconómicos en el Estado Social de Derecho.

Este hecho obligó, sobre todo a los jueces del Poder Judicial y en particular al Tribunal Constitucional, a la aplicación directa de la Constitución, ya no sólo dentro de lo jurídicamente debido, sino también dentro de lo constitucionalmente posible, respectivamente. Por su parte, el segundo proceso surge en la década de los ochenta cuando la Constitución se legitima como norma democrática suprema con carácter vinculante para los ciudadanos y los poderes públicos, en la medida que, tienen el deber de cumplirla y defenderla. Así, “a través de múltiples trasformaciones que ha sufrido, la noción de Constitución ha conservado un núcleo permanente: la idea de un principio supremo que determina por entero el orden estatal y la esencia de la comunidad constituida por ese orden”. Así, la Constitución y el principio de la supremacía constitucional han ido desplazando a la ley y a su principio de legalidad como la fuente suprema del Derecho de la cual emana todo el ordenamiento jurídico y vincula directamente a los poderes públicos y privados; lo cual no es sólo un cambio de posición jerárquica de las normas, sino que lleva a replantear la manera de entender el Derecho, la jurisprudencia. La propia jurisdicción y el rol de la judicatura.

En tal sentido, se ha señalado que “si la Constitución tiene eficacia directa no será sólo norma sobre normas, sino norma aplicable, no será sólo fuente sobre la producción, sino también fuente del derecho sin más”. Ahora bien, cuando se alude a la jerarquía sucesiva o en cascada del ordenamiento jurídico no se piensa únicamente en la Constitución o en las leyes, tratados, ordenanzas, decretos o reglamentos de un determinado país; por el contrario, se piensa en algo mucho más dinámico y vital. De ahí que algún sector de la doctrina haya criticado la noción deordenamiento jurídico entendido únicamente como un conjunto de normas, puesto que considera que el ordenamiento jurídico en su conjunto no es sino “una entidad que se mueve en parte según las normas, pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan más bien el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no es un elemento de su estructura.

Si el ordenamiento jurídico constitucional debe ser dinámico y vital –living constitution- el concepto de jerarquía de la Constitución se convierte en un

concepto interpretativo por excelencia, debido a la aparición del bloque de constitucionalidad en virtud del cual, el Tribunal Constitucional para apreciar la inconstitucionalidad de una norma legal impugnada, además de las disposiciones constitucionales incorpora las leyes de desarrollo constitucional y las relativas a los derechos fundamentales máxime si por mandato constitucional, los derechos y libertades se interpretan de conformidad con los tratados sobre derechos humanos de los que el Perú es parte. En ese entendido, la jerarquía del bloque de constitucionalidad no es algo que venga ya dado o acabado por la norma suprema, sino que se convierte en el producto de un proceso interpretativo que se basa en reglas y técnicas de interpretación y constitucionales. Relación que no se puede entender a partir del clásico positivismo constitucional, sino del nuevo paradigma constitucional de los valores y principios que dan sentido de unidad al orden jurídico, tanto para proteger los derechos fundamentales como para garantizar la supremacía jurídica constitucional.

A partir de esta jerarquía material y formal de la Constitución surge una noción transformadora del ordenamiento jurídico –dinámico y vital – presidida por la Constitución en tanto la norma suprema del Derecho se plantea a continuación la naturaleza de las normas constitucionales objeto activo del control constitucional.

1.2. Estructura de las normas constitucionalesResulta legítimo plantear la interrogante acerca de si todas las normas de la Constitución son iguales en su naturaleza jurídica y en, consecuencia, son igualmente vinculantes. Para atender esta interrogante desde una perspectiva clásica se podría señalar que; como el actual concepto de Constitución se funda en la persona humana, la finalidad y la naturaleza de sus normas no es el poder del Estado sino la libertad de los ciudadanos.

Sin embargo, la doctrina constitucional reconoce que forman parte de la estructura jurídico-constitucional aquellas normas que:a) Se refieren a la organización y ejercicio de las funciones de los poderes públicosb) tienen una formulación relativamente precisa, están en relación sistemática con el todo y en conexión mediata o inmediata con los valores políticos que le otorgan sentidoc) cuya efectividad social está garantizada por su cumplimiento y por  tras garantías.

Más contemporáneamente, se ha señalado que en la estructura de la Constitución habría que distinguir:a) entre normas de organización y normas de contenido y su valor

b) normas de organización y procedimientoc) normas de contenido o en la medida que las dos grandes funciones de la Constitución son conferir competencias y disciplinar su ejercicio, les corresponden en la tipología de las normas, las que distingue entre normas constitutivas normas regulativas.

Asimismo, el constitucionalismo positivista ha diferenciado entre las normas constitucionales de naturaleza jurídica y las normas constitucionales de naturaleza programática dado el carácter difuso de sus límites y la indeterminación de algunas de sus normas, que exigen un amplio margen de interpretación discrecional. Sin embargo, en la actualidad “hoy se admite por lo general que no se trata de fórmulas en blanco, carentes de contenido, sino de normas de las que pueden derivarse notables consecuencias jurídicas”. En este sentido, cualesquiera que sean el contenido material o formal de las normas constitucionales gozan de una fuerza normativa con diferentes grados de intensidad, en función de distinguir la estructura de las normas constitucionales entre las normas reglas y las normas principios.

Al respecto, ALEXY ha señalado en primer lugar que las reglas y principios son normas jurídicas, con distintas formulaciones deónticas que pueden ser: normas mandato, normas de permisión y normas de prohibición; en consecuencia, la diferencia entre los principios y las reglas son distinciones entre dos tipos de normas. Según él, “los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, y las reglas normas con un nivel relativamente bajo de generalidad (…) Los principios sonmandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas (…) En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no (…) contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctico y jurídicamente posible”.

Pero, si bien el quehacer del Derecho Procesal Constitucional trabaja con estas estructuras de las normas constitucionales, es con la distinción entre norma y disposición que ha permitido cumplir con sus tareas de control constitucional de las normas legales. Así, a partir de la interpretación de la naturaleza y estructura de las normas constitucionales se ha distinguido entre disposición –es decir, el enunciado lingüístico, texto o conjunto de palabras – y norma –esto es, el (los) sentido(s) interpretativo(s) que derivan de la disposición –. El TC peruano siguiendo la doctrina comparada ha desarrollado una tipología de sentencias de inconstitucionales de las leyes, a fin de integrar la jurisprudencia y colmar los vacíos normativos.

La doctrina suele clasificar, dentro del control de la supremacía jurídica de la Constitución, dichas sentencias del Tribunal Constitucional en: sentencias de especie y sentencias de principio. Las primeras surgen de la simple aplicación de las normas constitucionales y del bloque de constitucionalidad a un caso particular y concreto; siendo la labor del Tribunal meramente declarativa. Por el contrario, las sentencias de principio integran la jurisprudencia propiamente dicha, en la medida que interpretan el alcance y sentido de las normas constitucionales, llenando los vacíos normativos del legislador y forjando verdaderos precedentes vinculantes a partir de casos concretos.

Sin embargo, la tarea de control constitucional donde con mayor intensidad se ha desarrollado el Derecho Procesal Constitucional es en la tutela de los derechos fundamentales.

2. PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEl desarrollo del Derecho Procesal Constitucional tiene en los derechos fundamentales la expresión más clara que la utopía democrático liberal ha logrado institucionalizar en el Estado y en la sociedad: la garantía de la protección y desarrollo de los derechos de toda persona.

Proceso histórico que no ha sido ni es pacífico, ni uniforme en el mundo, debido a que “el cambio estructural de los derechos fundamentales, corresponde al cambio del concepto del Estado de Derecho, en tanto aquellos conceptos se corresponden con el rule of law previamente establecido”.

En efecto, la tutela de los derechos fundamentales constituye una constante histórica y teórica en todas las latitudes. Asimismo, marcan un horizonte social y temporal, dados los profundos alcances de su poder transformador en cada sociedad, que el positivismo, definitivamente, no ha logrado comprender dada las categorías normativas con que opera exclusivamente.

En ese sentido, la construcción del Derecho Procesal Constitucional a partir de los derechos fundamentales, debe reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de la realidad peruana, necesidades que deben constituir la fuente de objetivos a realizar, pero no de manera abstracta e intemporal; sino, como exigencias procesales concretas, en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático en formación.

2.1. Frente al Estado

La protección de los derechos fundamentales históricamente se ha basado en una mentalidad y cultura individual, propia del Estado de Derecho en su primera hora liberal, que reemplazó a un orden social estamental, en tanto la persona no podía estar diluida en las organizaciones corporativas. Para tal efecto, el modelo liberal se afirmó en un iusnaturalismo que se expresó, revolucionariamente, en la eliminación de los privilegios estamentales, así como, en la declaración de un conjunto de derechos y libertades del hombre. En ese sentido, Francia se constituyó en el modelo del Derecho moderno, basado en el individuo como sujeto de derechos y obligaciones.

Tal como quedó manifestado en la Declaración de Derechos de 1789 y en el Código de Napoleón de 1804. No obstante, dado que el esquema individualista de derechos no pudo ser incorporado progresivamente en la sociedad, dada la inacción del Estado, se requirió partir de una ficción jurídica-política, donde el contrato o pacto social fue el instrumento de articulación unánime de los hombres en una sociedad civil, para mejor asegurar los derechos y libertades innatos de todas las personas. Así, sobre la base del contrato social se establecerá, en adelante, el principio de la soberanía popular y del poder constituyente. Dichos principios otorgaron legitimidad a la creación de una Constitución, como un instrumento de protección o garantía de los derechos inalienables del hombre frente al Estado124. En ese sentido, la norma de apertura de la Constitución peruana expresa que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado.

De allí, se puede interpretar dicho artículo en función a una presunción de libertad del hombre frente al Estado —principio de distribución— y de una actuación limitada del Estado frente a la libertad —principio de organización –. Lo cual supone que, las autoridades judiciales, policiales y administrativas, antes de limitar o restringir las libertades de una persona, requerirán de una ley y un mandato judicial para actuar, como dispone la Constitución en los artículos 2º-24-F y 139º-14. Desde una interpretación textual estas disposiciones aparentemente son consecuentes con los postulados del liberalismo garantista, para el cual, los derechos civiles no eran creados por el Estado, sino tan solo reconocidos por él. Ello implicaba que los derechos y libertades existían previamente al Estado y que este era solo un instrumento garantizador de los mismos, a través de la ley.

En esa lógica liberal los derechos fundamentales son derechos de libertad del individuo frente al Estado, es decir, se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa –Abwehrrechte–. Se pone el acento en el status negativus de la libertad, frente y contra el Estado. En esta concepción clásica de los derechos fundamentales no se permite forma alguna de restricción de la

libertad personal, salvo lo previsto formalmente por la ley. La libertad es garantizada sin condición material alguna, es decir, no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos o funciones del poder, porque la autonomía de la voluntad no es objeto de regulación normativa, en la medida que sea compatible con el marco general, abstracto y formal de la ley.

Por lo cual, se han dado garantías tales como: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, según el artículo 2º, 24-A de la Constitución; la prohibición de expedir leyes especiales por la diferencia entre las personas salvo por a naturaleza de las cosas, y, la retroactividad de la ley del artículo 103º de la Constitución. En ese supuesto, se puede decir que la defensa de la libertad humana se convierte en el fin supremo de la sociedad y del Estado, actuando como principio delimitador de los derechos fundamentales, así como soporte del modelo constitucional liberal.

En virtud de ello, los derechos fundamentales producen efectos privados de defensa de la persona y efectos públicos de contención de la autoridad. No obstante, en caso de colisión no siempre se resuelve con el in dubio por libertate. Así, se puede hacer uso, también, del principio de proporcionalidad de los derechos fundamentales, que supone integrar la libertad y la autoridad, sin afectar el núcleo duro de los derechos fundamentales, mediante el principio de armonización y proporcionalidad.

Un aspecto relevante de esta concepción liberal de los derechos fundamentales, en cuanto derechos subjetivos, es la vinculación negativa del legislador a los mismos, entendido como un mandato estatal de dejar hacer en el sentido anotado, descartando el sentido positivo de asegurar la realización de la libertad mediante obligaciones de hacer del Estado. De ello se desprende la noción de límite a la injerencia de la ley sobre la libertad, descuidando los presupuestos sociales y valorativos que dan lugar a la realización de los derechos fundamentales. En la medida que “los derechos fundamentales garantizan la protección del estado real de la libertad socialmente ya existente o en formación”.

Esto solo es posible a partir de una concepción institucional de los derechos fundamentales que es oponible tanto al Estado como a los particulares. No obstante, los derechos fundamentales, entendidos como derechos subjetivos individuales, resultan ser una concepción insuficiente que no responde a la generalidad de las demandas que están encaminando al Derecho Procesal Constitucional contemporáneo. De ahí que la teoría de la institución provea el marco teórico de una renovada y compleja comprensión de los derechos fundamentales, acorde con los cambios políticos, económicos y tecnológicos del

Estado constitucional. En tal sentido, se debe partir de entender que, los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden constitucional. De modo que “los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos”. Ahora bien es, precisamente, mediante la actuación estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por acción o por omisión. Pero, como las constituciones contemporáneas tienen un entresijo de derechos y garantías, SCHMITT trazó una línea divisoria entre los derechos de libertad de las personas y la garantía institucional de ciertas instituciones constitucionales, como la autonomía local o universitaria, a fin de reforzar la protección de las libertades y de las instituciones de manos de los eventuales excesos del legislador. Por ello, “la garantía institucional no es un derecho fundamental en sentido auténtico, pero significa una protección  constitucional contra la supresión legislativa, según es característica de la garantía constitucional”.

Por otro lado, cabe precisar que los derechos fundamentales, en tanto gozan de un carácter objetivo, sin perjuicio de su carácter subjetivo, requieren de la actuación positiva y no negativa del Estado para la protección y desarrollo de la libertad, configurándose así una nueva relación entre los derechos fundamentales y la legislación. Debemos resaltar que es HÄBERLE quien desarrolla la categoría de los límites del legislador con relación a los derechos fundamentales. Elabora esta categoría reformulando la tesis de la reserva de ley propia del Estado liberal, que dejaba librado a la competencia discrecional del legislador el desarrollo legal de los derechos establecidos en la Constitución. El profesor de Bayreuth, postula la tesis central acerca de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, como fórmula sintética que encierra el concepto de valor que se encuentra en cada derecho fundamental136. Se puede decir, entonces, que a la luz del pensamiento institucional de los derechos fundamentales, es posible identificar o construir el contenido esencial de los mismos. Ello a partir de la idea de la libertad como instituto, es decir, como una práctica que se realiza y desarrolla en una sociedad abierta y pluralista. Libertad que, por otro lado, encuentra en los conceptos jurídicos diversos elementos que inciden, directa o indirectamente, en la formación, proceso y resultado de la norma constitucional.

En tal sentido, “el contenido y los límites de los derechos fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema constitucional de los valores al que hace en su esencia, referencia todo derecho fundamental”. Por ello, se puede hablar de una teoría absoluta y una teoría relativa del contenido esencial de los derechos fundamentales. La teoría absoluta se basa en el valor mínimo e intangible con que cuenta un derecho fundamental para no dejar de ser tal y, en

cuanto, tal se relaciona jerárquicamente con los demás derechos. La teoría relativa busca delimitar el contenido esencial de un derecho fundamental en relación a los demás valores y bienes constitucionales, por cuanto los derechos encuentran su esencia y límites en relación con otros derechos fundamentales.

En esta tarea de integración, propia del desarrollo dinámico de los derechos fundamentales, se trata de ponderar diversos bienes jurídicos en conflicto, ya sea cuando una ley de desarrollo constitucional limita un derecho fundamental o, cuando estos derechos entran en conflicto entre sí; tarea que solo es posible realizar en el marco de la totalidad de los valores y bienes jurídicos constitucionales. Este proceso de integración, se realiza a través del test de la razonabilidad o proporcionalidad, que se ha potencializado al máximo en la doctrina y jurisprudencia comparada.

Dicho test se caracteriza por:a) Examinar directamente si una norma o un derecho contiene razones o motivos que sean adecuados o conformes con los valores constitucionales para limitar uno u otro derecho b) verificar si existe una relación de necesidad de medios-fines, que sea objetiva y lógica, entre la restricción de un derecho y la norma legal o el otro derechoc) examinar si la medida restrictiva es idónea y proporcional a los fines que persigue la norma o el otro derecho.

El desarrollo práctico del sistema de los derechos fundamentales supone el reconocimiento de unstatus activus processualis, que permite al ciudadano acceder a la tutela jurisdiccional de los tribunales. En consecuencia, los derechos fundamentales son vinculantes a todos los poderes públicos y entre los particulares, en tanto se les concibe como categorías jurídico-positivas eficaces para asegurar el orden constitucional, lo cual alcanza a las cláusulas sociales y económicas del Estado constitucional. Sin embargo, “la Constitución no puede resolver por si sola la cuestión social, sino solamente aparecer como marco de una determinada realidad y de un programa social res publica semper reformanda”.

Esto significa que el ejercicio de los derechos fundamentales solo adquiere visos de realidad como libertades sociales, cuando el bien común, como objetivo humano, reclama de la acción del Estado medidas concretas. En ese sentido, “los derechos fundamentales no son, únicamente, algo dado, organizado, institucional, y de tal modo objetivados como status; sino que ellos, en cuanto institutos, justamente a consecuencia del obrar humano, devienen en realidad vital, y como tal se entiende el Derecho como género”.

Por ello, la ley ya no se presenta como una garantía de protección de la libertad en tanto limitación a la intervención del legislador, sino más bien como la función legislativa de promoción y realización de la libertad instituida. Esto permite dejar atrás la clásica noción de reserva de ley del Estado liberal minimalista y asumir un concepto activo de delimitación de los derechos a través de la ley y en defecto de esta a través de la jurisprudencia constitucional. Dicho concepto también puede conformar y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, cuando la Constitución no lo haya previsto jurídicamente, pero, dicha delimitación a su vez debe realizarse respetando la última barrera del contenido institucional de la libertad, constituyéndose en un límite a los límites de los derechos fundamentales.

De ahí la importancia de que la jurisprudencia establezca una teoría de los límites inmanentes, directos o indirectos, del legislador que hagan inmunes el contenido esencial de los derechos fundamentales a la acción legislativa de las mayorías parlamentarias transitorias. Ello, en la medida que los derechos se encuentran vinculados a la sociedad. En consecuencia, la ley en el sentido institucional planteado está orientada, concretamente, a la realización del objetivo de la libertad como instituto, es decir, que la libertad tiende a penetrar en la realidad que se halla detrás del concepto jurídico de libertad. Por esta razón, “los derechos fundamentales son institutos, solo (sic) cuando pueden ser efectivamente reivindicados por los titulares —cambiar el hecho por la norma—, es decir cuando son regla”. Si bien eso es factible a partir de la praxis del Derecho Procesal Constitucional, la protección de los derechos fundamentales entre particulares presenta distintos desafíos y límites contemporáneos.

2.2. Entre particularesComo el Derecho Procesal Constitucional tiene como una de sus funciones esenciales proteger los derechos fundamentales no sólo contra el Estado sino también frente a los particulares; en la medida que si bien el constitucionalismo surge como un sistema de protección de las libertades ciudadanas frente al poder, en ese entonces centrado exclusivamente en el Estado, en la actualidad el poder no reside únicamente en el Estado, sino también en los poderes privados que provienen básicamente de las empresas en la actual sociedad corporativa.En consecuencia, la tesis originaria del Estado liberal que las relaciones jurídicas entre los particulares se rigen por el derecho privado, fundadas en el principio de autonomía de la voluntad de las partes y libertad contractual, básicamente, no es plenamente válida. En efecto, las relaciones jurídicas entre particulares quedaban sujetas a los códigos, en tanto se regulaban como derechos subjetivos, pero, cuando surge la impronta de la cuestión social a finales del siglo XIX y luego la doctrina de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución en el

período de las entreguerras mundiales, ésta se convierte en norma jurídica que vincula también a los negocios entre privados.

Es que a diferencia del Estado liberal, el Estado constitucional –en su fórmula democrático y social- no es neutral e imparcial a nivel económico, sino que de manera activa, otorga un sustento jurídico material a todos los derechos fundamentales, no sólo civiles y políticos, sino también económicos y sociales, interviniendo en el mercado para equilibrar las fuerzas y corregir sus excesos, reservándose actuar principalmente en los sectores económicos de servicios públicos, sociales e infraestructura; protegiendo, sobre todo a los sectores más desaventajados y marginados de los beneficios del mercado, según dispone el artículo 58º de la Constitución.

Como ha señalado HESSE “Aquí radica la diferencia esencial entre el significado actual de la autonomía privada y el del siglo XIX; aquel ofrecía una libertad sólo formal, porque partía de una igualdad sólo formal que sólo parcialmente se correspondía con la realidad social; en consecuencia, podía conducir a la falta de libertad efectiva. Una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonomía privada”. Ello es así, desde que en el Estado Constitucional la Carta Magna no es sólo norma suprema que tiene fuerza normativa para los poderes públicos y en su relación con los ciudadanos, sino también para y entre los particulares.De allí que, el artículo 1º de la Constitución señale que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; el artículo 38º disponga que todos los peruanos deben respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico nacional, además que el artículo 200º-2 faculte a interponer una acción de amparo contra cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace por acción u omisión los derechos fundamentales. En efecto, “la constitucionalización del derecho constituye no sólo una exigencia de la unidad del sistema y de respeto de la jerarquía de las fuentes, sino también la vía práctica para evitar el riesgo de la degeneración del Estado por el derecho formal.

La ley fundamental no garantiza, en los hechos, solamente la forma y el procedimiento de la actuación estatal, sino que comprende también al mismo tiempo elementos normativos sustanciales”. No obstante, que la Constitución sea una lex legis –suprema ley- y un norma normarun – norma fuente de otras normas- no se deriva que haya devenido en fundamento absoluto de todo el Derecho; por cuanto, el origen de las relaciones entre particulares nace de un derecho anterior al Estado: la autonomía de la voluntad; pero, que su ejercicio en sociedad requiere de su regulación, no sólo legal sino antes su regulación

constitucional, dada su supremacía normativa. Por ello, en tanto los derechos fundamentales expresan un orden objetivo de valores a partir del principio/derecho de dignidad humana consagrado en la Constitución, como apuntó NIPPERDEY y luego con matices DÜRIG y SCHAWE, el TC alemán señaló en su sentencia del caso Lüth-Urteil (BerfGE 7, 198) del 15 de enero de 1958, que la norma suprema “influye evidentemente también sobre el derecho civil; ninguna disposición jurídico-civil debe estar en contradicción con él y todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu”.

Con este reconocimiento se dio inicio a la doctrina jurisprudencial de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales frente a particulares –Der Drittwirkung der Grundrechte-; la misma que tuvo opositores y críticos dada la constitucionalización del Derecho privado. Así, detractores como FORSTHOFF denunciaba que la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares iba a producir la disolución de la Constitución en su sentido jurídico, por un orden de valores abstractos, o; para ROGEL quien advertía de los riesgos que dicha doctrina podía significar para la libertad contractual y la seguridad jurídica, los llevaron a postular una concepción de derechos fundamentales como derechos de defensa frente al Estad. Sin embargo, un crítico como HESSE si bien reconoce que la Constitución es el orden jurídico supremo de la comunidad; pero, no por ello admitirá que regula todo, sino sólo los aspectos más importantes o especiales de la vida social y estatal, dejando el resto a la configuración particularmente del legislador.

Por su parte la doctrina jurisprudencial comparada va a precisar los alcances de la eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales, en función de la naturaleza del derecho en cuestión, sobre todo si nos referimos a los derechos económicos, sociales y medioambientales. Así, en la medida que en la sociedad y el mercado existen relaciones asimétricas entre particulares –por ejemplo entre el empresario y el obrero, una corporación y un usuario o consumidor, o un medio de comunicación y un espectador-, se puede señalar que ha fracasado la igualdad formal ante la ley que formuló el positivismo de antaño. De donde se puede colegir que la libertad ya no es sólo afectada por el Estado sino también por y en la propia sociedad.

En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano se puede señalar que la mayor cantidad de causas que llegan a través de los procesos constitucionales de amparo y cumplimiento son de naturaleza previsional y laboral, correspondientemente, En cuanto a los procesos pensionarios es contra el sistema privado de pensiones, aunque también contra la seguridad social estatal, y; en tanto que, en materia laboral se plantean dichos procesos constitucionales

contra los empleadores privados, aunque también contra el Estado en su calidad de empleador. Ante los dilemas de la intensidad de la protección constitucional de los derechos fundamentales afectados en las relaciones jurídico privadas, se podría señalar que en la doctrina comparada se ha asumido dos respuestas. Por un lado, la eficacia de los derechos fundamentales irradia todo el orden jurídico público y privado, de modo que la fuerza normativa se despliega directa e inmediatamente sobre las relaciones jurídicas entre los particulares –unmittelbare Drittwirkung-. Por otro lado, los derechos fundamentales irradian su eficacia jurídica vinculante, pero de manera mediata e indirecta, a través de normas intermedias o de la jurisdicción que se encargan de poner en vigencia los mandatos constitucionales, a través de las cláusulas y principios generales del derecho -mittelbare Drittwirkung-.

El efecto mediato en la protección de las libertades a través de la ley, en el fondo expresa el clásico esquema de libertades civiles del Estado liberal, aunque sin la concepción de derechos como derechos público subjetivos; mientras que el efecto inmediato de los derechos fundamentales exigibles a terceros sin el requisito de una norma intermedia para su vigencia es propio del Estado democrático y social de Derecho, donde la dignidad y la igualdad –real y no formal- como valor y como derecho ocupa un rol delimitador de los demás derechos fundamentales, a través de principios como el deber de protección del Estado y el debido proceso sustantivo.

La eficacia frente a terceros tiene naturalmente límites, dada la diversa estructura normativa de los derechos fundamentales y las disposiciones del Derecho privado, así como de la antinomia entre los mismos, como señala Alexy el problema se plantea en saber: cómo y en qué medida ejercen esta influencia. Así, la Constitución peruana plantea antinomias que se presentan entre el principio de la autonomía privada según el cual: nadie está obligado a hacer lo que la ley no mande, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (artículo 2º-24-A de la Constitución) y, el principio de la irrenunciabilidad de los derechos del trabajo cuando dispone que: ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 22º de la Constitución). Si bien en el ordenamiento constitucional (artículos 1º, 38 y 200º-2) se incorpora sin mayor dificultad los efectos horizontales de los derechos fundamentales, el Tribunal Constitucional peruano ha consagrado incidentalmente en material laboral en los casos Telefónica y Llanos Huasco161, así como, en materia de derechos fundamentales medioambientales en los casos Nextel, la tesis de su efectos inmediatos y directos frente a particulares, aunque reconoce que en esa tarea de ponderación debe tomarse en cuenta los grados de intensidad de la protección, sin llegar a precisarlos. De donde se puede señalar

que será la jurisprudencia la que en última instancia vaya delimitando cada vez más la solución de dichas antinomias, a través de la ponderación del interés general y el interés particular en las relaciones interprivatos.

Este desarrollo jurisprudencial debería orientarse a partir de supuesto típicos de esas relaciones:a) Negocios y actos jurídicosb) Actos sancionatoriosc) Actos de administrativos de autoridades privadas o particularesd) Actos jurídicos normativose) Actos antijurídicos

O también a partir de supuestos materiales como:a) Prestación de un servicio público por un particularb) Conducta de un particular que afecte grave y directamente el interés colectivoc) Indefensión y subordinaciónd) Afectación de la intimidade) Relaciones contractuales”.

3. PRINCIPALES MATERIAS QUE COMPRENDE EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL PARA QUE CUMPLA SUS FUNCIONESAlgunos temas que necesariamente debe recoger el Derecho Procesal Constitucional y que requieren urgente respuesta de los especialistas, se precisan a continuación:a) El control de constitucionalidad de los actos públicos y, si éste debe ser, concentrado o difuso; a priori o a posteriori.b) En caso de optarse por el control concentrado, si éste debe dársele a un Tribunal Constitucional, a Salas Constitucionales en la Corte Suprema; o, si se estima mejor, contemplar un control compartido, en que otros Tribunales pueden controlar la Constitucionalidad de los actos públicos o privados, como es el caso actual en Chile de los Tribunales Electorales y de las Cortes de Apelaciones, cuando conocen estas últimas del amparo y de la protección de garantías constitucionales.c) Cuáles deben ser los principios aplicables para lograr una eficiente implementación e interpretación de la Constitución.d) Analizar la competencia adicional del Tribunal Constitucional como tribunal de emergencia, para resolver los grandes conflictos políticos, a fin de evitar que se busquen soluciones autotuteladoras.

CAPITULO III: CONSIDERACIONES FINALES

Como no existe democracia sin derecho, ni derecho sin democracia; queda claro que el Estado constitucional es la suma de ambos valores, uno político que es propio de un sistema basado en la voluntad popular, y, otro jurídico fundado en la jerarquía de la Constitución y de las leyes, que es necesario para otorgar certeza y predictibilidad al sistema de resolución de controversias y al reconocimiento de derechos fundamentales.

Dentro de esa perspectiva el Derecho Procesal Constitucional se erige como un dínamo del cual emana no sólo el Derecho Constitucional, sino también el Derecho, en esta medida los derechos procesales particulares son tributarios y a la vez son emanaciones singulares del mismo. Esto quiere decir que la validez y eficacia de las normas procesales están a condición que no violen la Constitución en un sentido material y adjetivo. Por ello, a través de los procesos constitucionales se demanda la revisión de las resoluciones judiciales, administrativas o arbitrales, entre otras, en la medida que constituyen un derecho fundamental que se manifiesta, a través, por ejemplo, del derecho a la motivación escrita de todas las resoluciones.

La supremacía jurídica constitucional y la fuerza normativa constitucional no permite que existan islas fuera de su control; por cuanto es contrario a derecho que unas personas si estén sujetas a la ley y otras no lo estén, ya que viola el principio de igualdad ante la ley. Pero, tampoco, se puede sobre constitucionalizar el Derecho y, más aún cuando el Tribunal Constitucional, como intérprete supremo, se ha convertido en los últimos años es una institución que no controla los excesos del Gobierno, como tampoco de los poderes privados.

En efecto, en los últimos tiempos se vienen emitiendo algunas sentencias que van a contramarcha de los principios que el Tribunal Constitucional estableció en la transición democrática a partir del año 2002, en particular en la lucha contra la impunidad de los violadores de derechos humanos, la corrupción y el narcotráfico; por cuanto, se han ido dictando sentencias contrarias a la mayoría de esos clivajes, como en el caso El Frontón, Wolfenson, Jaililie, Chacón, Abanto Verástegui, Transporte Flores, Leche Gloria, Jockey Club, Cementos Lima, entre otros.

Eso pone en evidencia que el control constitucional, entendido como límite al poder y tutela de derechos fundamentales, debe apelar a un Derecho Procesal Constitucional remozado sobre nuevos elementos, nuevas valoraciones, que permita afrontar la ciudadanía frente a la actual conducción del Tribunal Constitucional: A fin de retomar los valores de la defensa de los derechos

fundamentales y del control del ejercicio del poder, pero también de la incorruptibilidad, sin la cual no puede existir justicia constitucional democrática.

Publicado 16th March 2013 por CARLOS DERECHO  

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3.MAR

16

ACCIÓN DE GARANTIA : ACCIÓN POPULAR

UNIVERSIDAD PARTICULAR CESAR VALLEJOESCUELA DE DERECHO

SISTEMA UNIVERSITARIO BASADO EN LA EXPERIENCIA

TRABAJO DE INVESTIGACIÒN

      ASIGNATURA: “Derecho Constitucional Peruano”

      TEMA:    Acción Popular

       PROFESOR:                                         . Abog. Carlos Sancarranco Hidalgo

       ALUMNOS: . Enrique Rivera Lloclla . Nadia Toro Coral

       FECHA: . Piura, Marzo de 2013.

INTRODUCCION

El objetivo principal del presente trabajo está orientado a presentar las bondades del proceso

constitucional de“Acción Popular” como una herramienta útil para combatir los excesos

reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por medio de Decretos Supremos o Resoluciones de

carácter general pueden estar infringiendo de manera directa la Constitución y la ley, los

reglamentos, normas administrativas, resoluciones y/o decretos de carácter general.

Si bien el proceso de Acción Popular, tal como es concebido hoy día, tuvo su génesis en la

Constitución Peruana de 1933, contando con un mayor plazo de vida que la acción de

inconstitucionalidad (que surgió en la Constitución de 1979); sin embargo, en la práctica el

primero de los procesos ha tenido menor arraigo, tal vez por desconocimiento acerca de su

uso o por la desconfianza que genera el hecho que su resolución se confíe en el Poder

Judicial.

Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulación del proceso

de Acción Popular en nuestro Código Procesal Constitucional, que tienen como función

revitalizar esta figura, y recomendar su utilización por encima del proceso de amparo en

determinados casos.

En consecuencia nuestro trabajo de investigación ha sido organizado en seis partes, que

describimos a continuación:

En la primera parte, encontramos, la Acción Popular desde la Constitución Política del Perú de 1993.En la segunda parte, encontramos, la acción Popular desde el Código Procesal Constitucional Ley N° 28237En la tercera parte, encontramos, la presentación y definición de la acción Popular desde una mirada constitucionalEn la cuarta parte, encontramos, un estudio y análisis certero acerca de la Acción PopularEn la quinta parte, encontramos, la Acción Popular en Materia Laboral y en Materia Tributaria.En la sexta parte, encontramos a las conclusiones y las referencias bibliográficas.

                                                                                       LOS ALUMNOS

INDICE DEL TRABAJO

  Carátula

  Presentación

  Dedicatoria

PARTE I

LA ACCION POPULAR DESDE LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERÚ DE 1993.

PARTE IILA ACCION POPULAR DESDE EL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY N° 28237

PARTE III

PRESENTACIÓN Y DEFINICIÓN DE ACCIÓN POPULAR

DEDICATORIA

Dedicamos el presente trabajo a nuestros padres y hermanos, por ser ellos la razón de nuestras vidas y a quienes más queremos.

                                             LOS ALUMNOS

PARTE IV

ESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR

PARTE  V

LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN MATERIA TRIBUTARIA

PARTE  VI

  Conclusiones

     Referencias Bibliográfica.

  Anexos:

-       Presentación de casos

PARTE I

LA ACCION POPULAR DESDE LA CONSTITUCIÓN POLITICA DEL PERÚ DE 1993

I.       CONSTITUCION POLITICA DEL PERU 1993

TITULO V

DE LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

CONCORDANCIAS: LEY N° 28237 (Código Procesal Constitucional)

D.S. N° 043-2005-PCM

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional

Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los

derechos constitucionales conexos.

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por

la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. (*)

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de

procedimiento regular.

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier

autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el

artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución. (*)

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de

ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,

normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la

Constitución en la forma o en el fondo.

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los

reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera

sea la autoridad de la que emanen.

6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario

renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las

responsabilidades de ley.

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de

inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la

vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137º de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o

suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la

proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del

estado de emergencia ni de sitio

(*) Incisos modificados por el artículo único de la Ley Nº 26470, publicada el 12/06/1995.

Artículo 203.- Personas facultadas para interponer Acción de

Inconstitucionalidad. Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la

norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los

ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del

número de firmas anteriormente señalado;

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los

alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad

PARTE IILA ACCION POPULAR DESDE EL CODIGO PROCESAL

CONSTITUCIONAL LEY N° 28237

II.      CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL LEY  N° 28237

TÍTULO VII

PROCESO DE ACCIÓN POPULAR

Artículo 84.- Legitimación

La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier persona.

Artículo 85.- Competencia

La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judicial. Son

competentes:

1)  La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local; y

2)  La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

Artículo 86.- Demanda

La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1)      La designación de la Sala ante quien se interpone.

2)    El nombre, identidad y domicilio del demandante

3)    La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma objeto del proceso

4)      El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales

que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.

5)      Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes y año de su publicación.

6)      Los fundamentos en que se sustenta la pretensión

7)     La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado

Artículo 87.- Plazo

El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados

desde el día siguiente de publicación de la norma.

Artículo 88.- Admisibilidad e improcedencia

 Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión dentro de un plazo no mayor de cinco

días desde su presentación. Si declara la inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el

plazo para subsanarlo. Si declara la improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la

resolución en conocimiento del emplazado.

Artículo 89.- Emplazamiento y publicación de la demanda

Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor de la norma objeto del

proceso y ordena la publicación del auto admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del

contenido de la demanda, por una sola vez, en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se

promueve en Lima, o en el medio oficial de publicidad que corresponda si aquella se

promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano

emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la

notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo. En el caso de normas

dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro que la refrenda; si

fuesen varios, al que haya firmado en primer término.

Si el órgano emisor ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus

funciones.

Artículo 90.- Requerimiento de antecedentes.

La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto admisorio que el órgano remita el expediente

conteniendo los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto del proceso,

dentro de un plazo no mayor de diez días, contado desde la notificación de dicho auto, bajo

responsabilidad. La Sala dispondrá las medidas de reserva pertinentes para los expedientes y

las normas que así lo requieran.

Artículo 91.- Contestación de la demanda.

La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que

corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

Artículo 92.- Vista de la Causa

Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores, la Sala fijará día y hora

para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días posteriores a la contestación

de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia

dentro de los diez días siguientes a la vista

Artículo 93.- Apelación y trámite

Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la fundamentación del

error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Recibidos los autos, la Sala

Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del recurso concediendo cinco días

para su absolución y fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución.

Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las partes podrán solicitar que sus

abogados informen oralmente a la vista de la causa.

Artículo 94.- Medida Cautelar

Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El

contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada

vulneratoria por el referido pronunciamiento

Artículo 95.- Consulta

Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se elevarán en

consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se absolverá sin

trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el expediente

Artículo 96.- Sentencia

La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la causa será publicada

en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto admisorio.

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso

de casación

Artículo 97.- Costos

Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el juez establezca,

los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada por el Juez, éste

podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que incurrió en

manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de aplicación

supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

PARTE IIIPRESENTACIÓN Y DEFINICIÓN DE ACCIÓN POPULAR

III.    DEFINICION DE LA ACCIÓN POPULAR:

3.1.     Concepto.- Se constituye también en un medio para garantizar la vigencia constitucional

y legal. Esta acción se interpone para impugnar la validez de normas generales con jerarquía

inferior al rango de ley y que hayan infringido a la Constitución o a una ley.

La Acción Popular como garantía constitucional cabe definirla como proceso constitucional de

tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal contra las normas

reglamentarias o administrativas contrarias a la constitución y a la ley es decir que como

garantía constitucional tiene una serie de características sustantivas y procesales que

permiten delimitar sus alcances y eficacia normativa

Desde el punto de vista del Derecho Procesal se denomina acción popular, a la acción

judicial por la cual los poderes públicos y, en general, cualquier ciudadano, está legitimado

para instar la actuación de la administración de justicia en defensa de intereses colectivos o

difusos. Tiene gran relevancia en el ámbito del Derecho procesal penal, puesto que al afectar

la mayor parte de los delitos a intereses colectivos, es común la utilización de esta figura a

través de asociaciones independientes.

3.2.     Finalidad:

Según el artículo 2 de la Ley N°. 24968, tiene por finalidad servir de instrumento para el

control jurisdiccional de la Constitucionalidad y legalidad de los reglamentos, normas

administrativas, resoluciones y decretos de carácter general que expidan el Poder Ejecutivo,

los Gobiernos Regionales y Locales y demás persona de derecho público.

3.3. Prescripción del derecho para interponer la demanda.- Tenemos:

a) A los cinco años, contra las normas violatorias de la Constitución.

b) A los tres años contra las normas que contravienen la ley.

3.4. Causal:

a)  De fondo: Cuando infringen o contravienen la Constitución y/o la ley en su contenido

normativo.

b)  De forma: Cuando las normas jurídicas de inferior rango al de la ley no han sido

expedidas o publicadas en la forma establecida en la Constitución o la ley.

La acción popular procede, en lo que se refiere a normas administrativa, siempre y

cuando sean de carácter general ya que si se  refieren a normas administrativas de

carácter particular procede la acción contencioso-administrativa.

3.4.  Normas Impugnables mediante Acción Popular: Podemos hacerlo frente a:

a) Reglamentos, decretos, resoluciones de carácter general que emita el Poder Ejecutivo

mediante la autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución.

b) Las resoluciones de carácter general que dictan instituciones públicas

especialmente autorizadas para ello. Ejemplo: Las resoluciones que adopte la ONPE,

conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y la protección

de la libertad personal durante los comicios.

c)  Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes de

las regiones, autorizados a ello por la Ley de la materia.

d)  Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas, por los alcaldes

mediante los decretos que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.

e) Las normas formalmente aprobadas que no hayan sido aún publicadas

oficialmente, siempre que del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que

lesionan o amenazan con lesionar el orden constitucional y/o legal o contravenir el

principio de jerarquía normativa.

Conclusión: Con respecto a este punto Enrique Bernales, considera que existe una

contradicción puesto que una norma no tiene validez antes de su publicación por tal razón

no es una norma jurídica, en consecuencia no procede la acción popular. Particularmente

creo que el hecho que no tenga validez ante su publicación no significa que no sea un

inminente peligro para la vigencia de la constitucionalidad y/o legalidad que debe regir en

todo ordenamiento jurídico, por tal razón considero que es una medida atinada la acción

popular en estos casos.

3.5. Personas facultadas para interponer la demanda.- Tienen la potestad  para

interponer demanda de acción popular:

a. Los ciudadanos peruanos en ejercicio pleno de sus derechos.

b. Los ciudadanos extranjeros residentes en el Perú.

c. Las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú, a través de sus

representantes legales.

d. El Ministerio Público.

Cabe mencionar que no es necesario que se tenga interés para obrar para entablar la

demanda.

3.6.  Competencia Exclusiva del Poder Judicial:

La ley Nº 24968, en su artículo 10 señala que el Poder Judicial tiene competencia

exclusiva en el conocimiento de las demandas de acción popular. La demanda se

interpone ante:

a)  La Sala de Turno que corresponde, por razón de materia, de la Corte Superior del

Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor de la norma impugnada, cuando la

norma objeto de acción popular es de carácter regional o local.

b)  La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma es de

carácter nacional.

3.7.  Efectos de la Sentencia:

a)  La sentencia tiene valor desde el día siguiente de su  publicación en el diario oficial.

b) La sentencia que ampara la acción popular determina la inaplicación, con efectos

generales, de la norma materia del proceso, a partir de la fecha en que quedó consentida

o ejecutoriada.

c) Al igual que en la sentencia denegatoria de inconstitucionalidad,  la sentencia

denegatoria de la acción popular impide la interposición de una nueva acción fundada en

la misma infracción.

d)  Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular tienen valor de cosa

juzgada; no tienen efecto retroactivo y no permitirán revivir procesos fenecidos.

e)  Las sentencias recaídas en los procesos de acción popular constituyen normas

prohibitivas para que cualquier órgano del Estado, bajo responsabilidad, emita nueva

norma con contenido parcial o totalmente idéntico a la derogada por mandato judicial, en

tanto no sea derogada o modificada la norma constitucional o legal infringida.

f)  Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya impugnación haya sido

desestimada mediante el procedimiento de acción popular.

PARTE IVESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR

IV. ESTUDIANDO Y ANALIZANDO LA ACCIÓN POPULAR:

4.1. Antecedentes en el Perú.- La Acción Popular por sus orígenes históricos que se

remontan al siglo XIX. Ha sido entendido como el derecho de reclamar o de impugnar ante los

tribunales judiciales contra los atropellos de las autoridades y las violaciones de la constitución

o de denunciar los abusos. Se ejercitan directamente en el poder judicial por cualquier

persona física o jurídica y está exenta en razón de su carácter de toda formalidad.

4.1a. Acción Popular con contenido penal.- La Constitución de 1920 introdujo saludables

reformas y tubo notorios aciertos agrupándose en la que sus reformas eran de medidas de

carácter político con su extenso e interesante capitulo de garantías sociales y nacionales.

Tomando en cuenta el artículo 157. Producen acción popular contra magistrados y jueces, la

prevaricación, el cohecho, la abreviación o suspensión de los procesos judiciales, el

procedimiento igual contra las garantías individuales y la prolongación indebida de los

procesos sumarios.

La Constitución de 1933 En lo que se refiera al poder judicial mantuvo el anacrónico sistema,

en la que quiso crear irrumpiendo con nuestra reiterada experiencia política un sistema mixto

residencial parlamentario que ciertamente no pudo prosperar.

Considerando el artículo 231. Hay Accion Popular para denunciar los delitos de función y

cualquier otro que cometan los miembros del poder judicial, en ejercicio de sus funciones,

también la hay para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones judiciales que

cometan los funcionarios del poder ejecutivo.

4.1b. Acción Popular como Garantía Constitucional.-  Instituida desde la carta magna de

1933, L a Acción Popular comenzó a funcionar treinta años después en 1963, cuando fue

reglamentada y donde se establece que hay acción popular ante el poder judicial contra los

reglamentos y contra las resoluciones y decretos gobernativos de carácter general que

infrinjan la constitución y las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad de los ministros.

4.1c. La acción se ejercita ante la Corte Suprema.- La que correrá traslado de la demanda

al procurador general de la republica por el término improrrogable de cinco días; Absuelto el

trámite por este en rebeldía del demandado se solicitaba la vista al fiscal en lo administrativo

más antiguo que deberá emitir su dictamen en el término de seis días. La corte suprema

resolvía la demanda reacuerdo con la sala plena en termino de ocho días oyendo previamente

a las partes en audiencia pública.

4.1d.  La Constitución de 1979 en su artículo 295.- En el párrafo final de este articulo

autoriza el ejercicio de la acción popular ante el poder judicial por infracciones de constitución

y de las leyes contra los reglamentos y normas administrativas y en contra de las resoluciones

y decretos de carácter general que expidan el poder ejecutivo, los gobiernos regionales o

locales y demás personas del derecho público.

4.1e.  La Constitución de 1993.- En el artículo 200 considera la acción popular como una

garantía constitucional plena.

4.1f. El Código Procesal Constitucional.- Regula actualmente este proceso constitucional

en los artículos 84 al 97.

4.2. Características de la Acción Popular:

a) Sustantivas.- La acción popular está estrechamente vinculada la acción de

inconstitucionalidad contra las leyes en la medida que su objeto también es asegurar el orden

constitucional objetivo, además del legal pero examinando las normas inferiores a la ley.

En ese sentido la Acción Popular los jueces pueden declarar la inconstitucionalidad con

carácter general de la norma infra legal que sea contraria a la constitución y las leyes.

Sin embargo no concluye con la expulsión judicial de la norma infractora del ordenamiento

jurídico solo pueden declararla inaplicable parcial o totalmente pero con efectos generales que

casi es lo mismo a declararla nula.

Al respecto debemos mencionar que el control de los decretos reglamentos y demás normas

administrativas, deben realizase no solamente en las normas constitucionales y legales sino

también a las sentencias del tribunal constitucional que hayan desde luego estimado o

desestimado la declaración de la ley como inconstitucional.

b)   Procesales.- Considera también la protección del orden constitucional y legal , los valores

supremos no solo del estado , sino también de la sociedad, la legitimidad procesal activa es

anormal y material , es decir que cualquier ciudadano puede invocar disposiciones

reglamentarias y administrativas ante el poder judicial, por inconstitucionales e ilegales incluso

los ciudadanos extranjeros residentes en el país , pueden ser titulares de esta acción , así

como también el poder judicial debe tutelar ese derecho a la acción de cualquier ciudadano.

4.3.  Prescripción de la Acción Popular.-  La Acción Popular prescribe a los cinco años

contra las normas violatorias de la constitución y a los tres años contra las normas que infligen

la ley. El término para la prescripción corre a partir del día de la publicación.

¿Cuándo se trata e una norma no publicada pero que es de conocimiento extra oficial?

En este caso al no haberse publicado la norma no correrá la prescripción, la admisión a

trámite de la demanda no suspende la vigencia de la norma controvertida.

4.4.  Procedimiento de la Acción Popular:

a) Legitimación.- La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier

persona.

b) Competencia.- La demanda de acción popular es de competencia exclusiva del Poder

Judicial. Sus competentes son:

1)     La Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local; y

2)     La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

c)     Demanda:

3)     La demanda escrita contendrá cuando menos, los siguientes datos y anexos:

3.1.  La designación de la Sala ante quien se interpone.

3.2.  El nombre, identidad y domicilio del demandante.

3.3.  La denominación precisa y el domicilio del órgano emisor de la norma

3.4.  Objeto del proceso.

3.5. El petitorio, que comprende la indicación de la norma o normas constitucionales y/o legales

que se suponen vulneradas por la que es objeto del proceso.

3.6.  Copia simple de la norma objeto del proceso precisándose el día, mes, año.

3.7.  Su publicación.

3.8.  Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

  3.9. La firma del demandante, o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

e) Plazo.- El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años

contados desde el día siguiente de publicación de la norma.

4.5. Admisibilidad e Improcedencia.- Interpuesta la demanda, la Sala resuelve su admisión

dentro de un plazo no mayor de cinco días desde su presentación. Si declara la

inadmisibilidad, precisará el requisito incumplido y el plazo para subsanarlo. Si declara la

improcedencia y la decisión fuese apelada, pondrá la resolución en conocimiento del

emplazado.

4.6.  Emplazamiento y Publicación de la Demanda.- Admitida la demanda, la Sala confiere

traslado al órgano emisor de la norma objeto del proceso y ordena la publicación del auto

admisorio, el cual incluirá una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez,

en el Diario Oficial El Peruano si la demanda se promueve en Lima, o en el medio oficial de

publicidad que corresponda si aquella se promueve en otro Distrito Judicial.

Si la norma objeto del proceso ha sido expedida con participación de más de un órgano

emisor, se emplazará al de mayor jerarquía. Si se trata de órganos de igual nivel jerárquico, la

notificación se dirige al primero que suscribe el texto normativo.

En el caso de normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el emplazamiento se hará al Ministro

que la refrenda; si fuesen varios, al que haya firmado en primer término. Si el órgano emisor

ha dejado de operar, corresponde notificar al órgano que asumió sus funciones.

4.7.  Requerimientos de los Antecedentes.- La Sala puede, de oficio, ordenar en el auto

admisorio que el órgano remita el expediente conteniendo los informes y documentos que

dieron origen a la norma objeto del proceso, dentro de un plazo no mayor de diez días,

contado desde la notificación de dicho auto, bajo responsabilidad. La Sala dispondrá las

medidas de reserva pertinentes para los expedientes y las normas que así lo requieran.

4.8.  Contestación de la demanda.- La contestación deberá cumplir con los mismos

requisitos de la demanda, en lo que corresponda. El plazo para contestar la demanda es de

diez días.

4.9.  Vista la Causa.- Practicados los actos procesales señalados en los artículos anteriores,

la Sala fijará día y hora para la vista de la causa, la que ocurrirá dentro de los diez días

posteriores a la contestación de la demanda o de vencido el plazo para hacerlo.

A la vista de la causa, los abogados pueden informar oralmente. La Sala expedirá sentencia

dentro de los diez días siguientes a la vista.

4.10.  Apelación y Trámite.- Contra la sentencia procede recurso de apelación el cual

contendrá la fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Recibidos los autos, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dará traslado del

recurso concediendo cinco días para su absolución y fijando día y hora para la vista de la

causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación las

partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa.

4.11.  Medida Cautelar.- Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia

estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia

de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento.

4.12. Consulta.- Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, los autos se

elevarán en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. La consulta se

absolverá sin trámite y en un plazo no mayor de cinco días desde que es recibido el

expediente.

4.13. Sentencia.- La sentencia expedida dentro de los diez días posteriores a la vista de la

causa será publicada en el mismo medio de comunicación en el que se publicó el auto

admisorio.

Dicha publicación no sustituye la notificación de las partes. En ningún caso procede el recurso

de casación.

4.14. Costos.- Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán los costos que el

juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la demanda fuere desestimada

por el Juez, éste podrá condenar al demandante al pago de los costos cuando estime que

incurrió en manifiesta temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, será de

aplicación supletoria lo previsto en el Código Procesal Civil.

4.16. Competencias exclusivas del Poder Judicial.- El conocimiento de las demandas del

proceso de Acción Popular Judicial. El proceso de Acción Popular es el único proceso

conocido por el Tribunal Constitucional. Son competentes:

(i) La sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al

que pertenece el órgano emisor, cuando la norma objeto de la acción popular es de carácter

regional o local,

(ii) La sala correspondiente de la Corte Superior, en los demás casos.

PARTE V

LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN MATERIA TRIBUTARIA

V.     LA ACCIÓN POPULAR EN MATERIA LABORAL Y EN MATERIA TRIBUTARIA:

5.1.    La Acción Popular en Materia Laboral.-  De conformidad con el artículo 200º de la

Constitución Política, la Acción Popular, es una garantía constitucional que procede contra

la infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas

y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que

emanen.

Por su parte, el Código Procesal Constitucional, establece en su artículo 76º que la demanda

de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de

carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la

Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por

la Constitución o la ley, según el caso. De lo previsto en el Código Procesal Constitucional,

podemos advertir que una demanda de Acción Popular, puede ser declarada Fundada, ya sea

por un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad forma o de fondo.

Queda claro además, que la Acción Popular procede contra ACTOS

ADMINISTRATIVOS (resoluciones) de carácter general; sin embargo, la casuística,

demuestra que son las normas reglamentarias las que son cuestionadas con esta garantía

constitucional.

En el caso del Derecho del Trabajo, podemos advertir que una norma reglamentaria, un acto

administrativo de carácter general, puede contravenir la Ley que reglamenta (reglamentar algo

que no está regulado en la Ley) o ciñéndose al texto de la Ley, puede vulnerar los derechos

constitucionales y/o fundamentales. Por ejemplo, un salario justo y digno es un derecho

laboral y a la vez su percepción entre varón o mujer, o personas que desarrollan la misma

función, debe ser idéntica, caso contrario, estaría vulnerándose el derecho a la igualdad ante

la Ley.

En el escenario normativo nacional, existen un sin número de normas reglamentarias que se

apartan de lo que establecen las leyes que son reglamentadas, lo cual constituye una

afectación constitucional a los trabajadores e incluso a los propios empleadores. Sin embargo,

en la medida que su legalidad o constitucionalidad no es impugnada genera una serie de

perjuicios, los cuales pueden subsistir en el tiempo, en la medida que en muchos casos ya

han transcurrido más de cinco años contados a partir de la publicación de la norma.

Los Reglamentos –en tanto son aprobados por normas legales- se constituyen como fuentes

de derecho y su control está inmerso principalmente –entre otros- sobre la base de la

aplicación del principio de jerarquía normativa y el principio de competencia.

El derecho al trabajo es un derecho reconocido por el Art. 22º de la Constitución Política del

Estado al señalar “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un

medio de realización de la persona”, siendo que conforme lo ha señalado el Tribunal

Constitucional en la histórica sentencia recaída en el expediente Nº 1124-2001-AA/TC, el

contenido esencial de dicho derecho implica dos aspectos, “… El acceder a un puesto de

trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido por causa justa, cabe

precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del

Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si

bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho

constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado.

…”.

En ese sentido, si una norma reglamentaria contraviene la Ley que reglamenta o

alternativamente los principios y derechos constitucionales laborales, debemos tener presente

que la Constitución Política, establece en su artículo 51º que “La Constitución prevalece

sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así

sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”

Asimismo, respecto a la facultad del Poder Ejecutivo, establece en el inciso 8) del artículo

118º, que la reglamentación de las leyes debe realizarse “…sin transgredirlas ni

desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”.

Como cuestión procesal -de gran importancia- debemos precisar que esta garantía

constitucional constituye un proceso de control abstracto, propio del control concentrado, pero

reservado al Poder Judicial, es decir no interviene el Tribunal Constitucional como única o

última instancia. Asimismo, es de legitimación abierta, por lo que no se requiere factor de

conexión entre la norma objeto de control legal y/o constitucional y el sujeto que interponga la

demanda. Por ejemplo, un profesor puede cuestionar una norma reglamentaria que disminuye

o recorta derechos laborales de los enfermeros. En suma, la legitimidad activa en la Acción

Popular, es conferida a cualquier ciudadano peruano en ejercicio pleno de sus derechos, sin

realizar distinción de alguna índole.

Los requisitos de procedencia para la demanda de Acción Popular son:

a)         La designación de la Sala ante quien se interpone.

b)         El nombre, identidad y domicilio del demandante.

c)          La denominación precisa del órgano emisor de la norma objeto del proceso.

d)         Precisión de las normas constitucionales y/o legales que suponen vulneradas por la norma

objeto del proceso.

e)         Copia de la norma objeto del proceso

f)          Fundamentos en que se sustenta la pretensión.

g)      Firma del demandante y su abogado(s).

g)        Por tanto, toda norma reglamentaria o acto administrativo de carácter general que vulnere una

Ley que regula o consagra derechos laborales, o vulnere o conculque principios y derechos

laborales de raigambre constitucional, son pasibles de ser dejados sin efecto a través del

proceso constitucional de Acción Popular en materia laboral

Análisis de Sentencia Constitucional (Acción popular del 04 diciembre, 2010):

Nota previa: El proceso de acción popular reviste singular importancia en la medida que su

regulación constitucional- artículo 200 inciso 5 Constitución 1993- prevé que procede, por

infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y

resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen. 

Si bien el proceso de acción popular no es en estricto un proceso de control normativo con las

potestades de control concentrado como sucede con los procesos de inconstitucionalidad y

competencial, cuya definición está reservada exclusivamente al Tribunal Constitucional en

instancia única, sí podemos afirmar que este proceso representa el control constitucional que

hacen los jueces del Poder Judicial de la compatibilidad iusfundamental de las normas

reglamentarias que vulneran los principios, valores y directrices contenidos en la Carta

Fundamental.

La pregunta de rigor es: ¿y por qué el Tribunal Constitucional no debería ejercer función

revisora en este tipo de procesos? La respuesta es encontrada en el Derecho Comparado

históricamente las Constituciones de Cuba, Honduras, Bolivia, Panamá, El Salvador

y Guatemala confieren potestad de conocimiento de esta acción al Poder Judicial). En adición

a ello, las Constituciones de Perú de 1933, 1979 y 1993 han regulado que se trata de un

proceso que debe ser conocido por el Poder Judicial. 

Ahora bien ¿debe ser conocido el proceso de acción popular por el supremo intérprete

en tanto los jueces del Poder Judicial pueden equivocarse y debe subsanarse este error

por parte del Tribunal Constitucional? A juicio nuestro, debe estimarse, bajo las reglas de la

razonabilidad, que en un Estado Constitucional deben delimitarse adecuadamente las

competencias y éstas son objetivas en nuestro país en cuanto las normas con rango de ley

son objeto de control constitucional por parte del supremo intérprete de la Constitución. A su

vez, las normas reglamentarias, como hemos referido su pra, deben ser constitucionalmente

controladas por el Poder Judicial.

Es importante hacer a un lado la desconfianza kelseniana de que el trabajo de los jueces debe

ser objeto de múltiples controles. Y en el hipotético caso de que una sentencia de acción

popular fuere contraria a la Constitución, queda plenamente habilitado el proceso

constitucional de amparo contra resolución judicial. 

5.2.     La Acción Popular en Materia Tributaria:

a)        Tipo de normas que pueden ser impugnadas mediante el proceso de Acción

Popular

El artículo 76º del CPC estipula que “La demanda de acción popular procede contra los

reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la

autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan

sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”.

Si bien dicho artículo se refiere a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de

carácter general, como si se tratase de normas distintas, Morón Urbina acertadamente

apunta que en realidad estamos ante un único fenómeno: el Reglamento, ya que no existe

ninguna norma administrativa de carácter general que no sea reglamentaria . Partiendo de

esta premisa, Roberto Dromi dispone que “El Reglamento Administrativo es toda declaración

unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos

generales en forma directa”. Así las cosas, un reglamento administrativo es una declaración

(no un hecho administrativo), unilateral (a diferencia de los contratos administrativos), en el

ejercicio de la función administrativa (es decir, cuando la Administración Pública actúa en

función al interés público), que produce efectos jurídicos generales en forma directa (que lo

distingue del acto administrativo).

Dentro de la Administración Pública no solamente se encuentra el Poder Ejecutivo

(conformado por el Presidente y su cuerpo de Ministros), sino también los Gobiernos

Regionales y Locales (gracias a la descentralización gubernamental consagrada en el artículo

188º de la Constitución), las instancias administrativas existentes dentro del Poder Legislativo

y el Poder Judicial (aunque el Reglamento del Congreso ostenta carácter de ley, acorde al

artículo 94º de la Constitución), los Organismos Constitucionales Autónomos

(Superintendencia de Banca y Seguros, Contraloría General de la República, Banco Central

de Reserva), y los Organismos Públicos Descentralizados (Instituto Nacional de Estadística-

INEI, Instituto Peruano de Energía Nuclear, Consejo Nacional de Ambiente, SUNASS,

OSINERGMIN, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, entre otros).

Respecto al Gobierno Central, la Ley del Poder Ejecutivo (aprobada por el Decreto Legislativo

Nº 560) contempla en su artículo 3º inciso 2) que “Los decretos supremos son normas de

carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial. Pueden requerir o no de la

aprobación del Congreso de Ministros, según disponga la ley. En uno y otro caso, son

rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros, según su

naturaleza”. Sobre este tema, Marcial Rubio señala que el decreto supremo es una norma

dada y aprobada por la más alta instancia del Poder Ejecutivo, que es el Presidente de la

República, que debido al artículo 120º de la Constitución lleva añadida la firma de un ministro

para fines de responsabilidad política, por lo que constituye una norma de rango presidencial.

Por su parte, el artículo 3 numeral 3) de la Ley del Poder Ejecutivo dispone que “Las

Resoluciones Supremas son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la

República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan”. Aquí, Marcial Rubio

refiere que en la Resolución Suprema el Presidente formalmente aprueba la norma, pero

quien la crea es el ministro respectivo, y debido a ello dicha norma tiene menor carácter

jerárquico que el Decreto Supremo.

No obstante, a pesar de lo que contempla la Ley del Poder Ejecutivo, en la práctica, hay

decretos supremos que tratan sobre cuestiones de índole específica, y resoluciones supremas

que regulan temas de alcance general. Por tanto, corresponde al operador del derecho

escudriñar los verdaderos alcances de la norma a analizar. Así, por ejemplo, la Resolución de

la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 175-2006 ha señalado que el

Decreto Supremo Nº 016-2003-ED legisla sobre una situación particular, esto es sobre la

cancelación de autorizaciones de funcionamiento de 47 institutos superiores pedagógicos,

razón por la cual su impugnación no puede ventilarse a través de la Acción Popular.

Recapitulando, serán normas reglamentarias de carácter general aquellas donde se

establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así

como las responsabilidades y derechos de los funcionarios a ella adscritos (reglamentos

institucionales o auto organizativos); las normas de carácter general que tienen por finalidad

principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley

(reglamentos ejecutivos o subordinados); y las normas de carácter general que no se fundan

directamente en una ley, pero coadyuvan al cumplimiento de las atribuciones encomendadas

a la Administración (reglamentos autónomos o praeter legem).

En lo concerniente a la determinación de tributos, se hace manifiesto el predominio de los

reglamentos ejecutivos, los cuales son definidos por Dromi como “Aquellos que emite el

órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer

posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes” . Efectivamente, la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario dispone una reserva de ley en cuanto a la creación,

modificación y supresión de tributos, la indicación del hecho generador de la obligación

tributaria, la base para su cálculo y alícuota. Relativo al ámbito tributario, nos interesa lo

tocante a los reglamentos ejecutivos, el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de

retención o percepción. Entonces, sólo las cuestiones de detalle, como la forma de pago del

tributo, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir por las oficinas

recaudadoras pueden ser encomendadas a la norma reglamentaria.

En el ámbito de los Gobiernos Locales, la Ley Nº 27972- Ley Orgánica de Municipalidades

prescribe en su artículo 40º que “Las Ordenanzas de las Municipalidades Provinciales y

Distritales, en la materia de su competencia, son normas de mayor jerarquía en la estructura

normativa municipal, por medio de las cuales (…) se crean, modifican, suprimen o exoneran

los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos en

la ley”. En tanto, el artículo 42º de la misma norma estipula que “Los Decretos de Alcaldía

establecen normas reglamentarias y de aplicación de las Ordenanzas”. Por consiguiente, es

procedente resulta procedente la Acción Popular en caso que un Decreto de Alcaldía vulnere

lo consignado en una Ordenanza Municipal (que cuenta con rango legal).

Aparte de la descentralización administrativa territorial, que es aquella donde se crean entes

con competencias zonales (regionales, subregionales, provinciales, municipios), también

existe la descentralización administrativa institucional o funcional, donde se generan entidades

estatales con competencia especializada sobre determinadas materias con nivel nacional sin

alcanzar connotación territorial (caso de los organismos públicos descentralizados). Como nos

lo recuerda Marcial Rubio, los Organismos Públicos Descentralizados (o Instituciones

Públicas) pertenecen a la Administración Pública y son organismos especializados en el

cumplimiento de determinadas funciones que le son asignadas por sus leyes de creación, y

que están vinculadas a los organismos rectores de los distintos sectores (Ministerios) o a la

Presidencia del Consejo de Ministros) . Así, por ejemplo, la Resolución de la Corte Suprema

recaída en el Proceso de Acción Popular Nº 740-2002 se ha declarado fundado dicho proceso

constitucional en contra de la Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros Nº 0540-

99, que aprueba el Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a

operar con recursos del público.

El Decreto Legislativo Nº 183 que aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y

Finanzas, contempla en su artículo 48º dentro de los Organismos Públicos Descentralizados

del Sector Economía y Finanzas a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria-

SUNAT. De otro lado, el Decreto Legislativo Nº 501º dispone que “La SUNAT, creada por la

Ley Nº 28429, es una Institución Pública Descentralizada del Sector Economía y Finanzas,

con autonomía funcional, técnica, financiera y administrativa”.

De esta forma, tenemos que la SUNAT es un Organismo Público Descentralizado adscrito al

Ministerio de Economía y Finanzas, que forma parte de la Administración Pública, por lo las

Resoluciones de Superintendencia que expida dicho la SUNAT conteniendo normas de

carácter general, constituyen efectivamente reglamentos pasibles de ser impugnados a través

del proceso constitucional de Acción Popular, en caso vulneren alguna ley o la Constitución.

a)     Tipos de normas con rango de ley, que al ser vulneradas por un reglamento, dan

lugar a la procedencia del proceso de Acción Popular.

Conforme ya lo habíamos adelantado, en el proceso de Acción Popular se impugnan las

normas reglamentarias que vulneran lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cabe preguntarnos

cuáles son las normas con rango de ley que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, encontramos la fuente normativa denominada “ley” en sentido estricto, cuya

expedición corresponde al Congreso de la República, acorde al artículo 102º inciso 1) de la

Constitución, y cuya legitimidad reposa en el principio de soberanía política, contemplada en

el artículo 45º de la misma Carta Magna.

Dentro de este tipo de “leyes” en sentido estricto, expedidas por el Congreso de la República,

nos encontramos con:

      Ley de Reforma Constitucional: Se encuentra prevista en el artículo 206º de la Constitución.

Como su nombre lo indica, cumple la función de modificar las disposiciones constitucionales,

razón por la cual necesita de la aprobación de 2/3 del Congreso para su implementación.

      Ley Orgánica: Se encuentra ubicada en el artículo 106º de la Carta Magna. Mediante ella se

regula la estructura y el funcionamiento de las entidades estatales previstas en la Constitución

(Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por ejemplo), así como también otras materias

sobre las cuales constitucionalmente se ha previsto su regulación por esta vía (tal es el caso

del Código Procesal Constitucional, que en virtud al segundo párrafo del artículo 200º de la

Constitución se exigía su regulación por ley orgánica). La particularidad de este tipo de

normas radica en que requieren aprobación de la mayoría absoluta del Congreso. Dentro de

las fuentes normativas que sin ser aprobadas por el Congreso, tienen fuerza de ley,

encontramos:

      Tratados: Provienen del mutuo acuerdo entre 2 Estados en el marco del Derecho

Internacional Público. En virtud al artículo 55º de la Carta Magna, una vez perfeccionados

forman parte directamente del Derecho Nacional, sin que sea necesario que una norma

interna expresamente los recoja. Los Tratados que cuentan con rango de ley son

exclusivamente los indicados en el artículo 56º de la Constitución, dentro de los cuales se

encuentran aquellos que crean, modifican o suprimen tributos. Mientras que los Tratados que

afectan disposiciones constitucionales ostentan rango constitucional, y los Tratados que

solamente requieren ratificación del Presidente de la República tienen rango reglamentario,

conforme al artículo 57º de la misma norma.

      Decretos Legislativos: También son expedidos por el Poder Ejecutivo, y su rango de ley

viene dado por los artículos 104° y 200° inciso 4) de la Constitución. Cabe indicar que en

materia tributaria es frecuente la promulgación de esta clase de normas precisamente debido

a la especialidad de esta materia.

      Decretos de Urgencia: Están ubicados en el artículo 118° numeral 19) de la Constitución. A

pesar de ser expedidos por el Poder Ejecutivo ostentan fuerza de ley, ya que así

expresamente lo indica la Constitución. No obstante, el artículo 74° de la Carta Magna prohíbe

que este tipo de normas versen sobre materia tributaria, por lo que si un Decreto Supremo

reglamenta un Decreto de Urgencia sobre materia tributaria, entonces ambas normas son

inconstitucionales.

      Ordenanzas Municipales: Conforme ya lo habíamos anotado, constituyen la expresión

legislativa de las Municipalidades Provinciales y Locales. A pesar de no provenir del

Congreso, su carácter de ley es otorgado por el artículo 200° inciso 4) de la Carta Magna. Así,

la Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 437-2006-A.P.

Chincha ha señalado que la Ordenanza Municipal Nº 003-2005-MPP, que creó el SAT de

Pisco, no es una norma pasible de ser impugnada a través de un proceso de acción popular,

al haberle otorgado rango de ley el artículo 200º de la Constitución.

      Decretos Leyes: No se encuentran dentro de las leyes que según el artículo 200º inciso 4) de

la Constitución, pueden ser impugnadas a través de la Acción de Inconstitucionalidad. Si bien

dichas normas han sido producidas por un gobierno de facto que ha reunido ilegítimamente

las funciones legislativas, el Tribunal Constitucional Peruano en la STC Nº 0010-2002-AI/TC

ha recogido la teoría de la “continuidad”, por la cual los decretos leyes perduran después de la

instauración del régimen democrático hasta que expresamente sean derogados por el

Congreso, haciendo primar el principio constitucional de la seguridad jurídica.

Recapitulando, en el caso que una norma de carácter general proveniente de un Decreto

Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere una disposición con fuerza de ley,

entonces vía el proceso constitucional de Acción Popular se procede a la expulsión de la

norma de menor jerarquía del ordenamiento jurídico. En cambio, cuando una Resolución

Suprema o una Resolución de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo señalado en un

Decreto Supremo, la Acción Popular no será idónea, al ser todas dichas normas de tipo

reglamentario.

b)     Formas de conflicto entre la Ley y el Reglamento.

Conforme lo hemos mencionado, el Reglamento no puede desnaturalizar el texto de la ley, so

pena de infringir el artículo 51º y 118º inciso 8) de la Constitución Política. Ya sea que se acoja

el punto de vista doctrinal por el cual el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria sin

necesidad de una previa delegación legislativa, o el otro punto de vista que indica que el

Poder Ejecutivo no puede adentrarse en la materia atribuida a la ley sin contar con habilitación

previa del Congreso (en atención al principio de legalidad), lo cierto es que tanto un

Reglamento Ejecutivo o un Reglamento Autónomo no pueden contradecir lo normado

legislativamente. Como bien señala García de Enterría: “Existe un principio básico en esta

dualidad de fuentes escritas, que es: la absoluta prioridad de la Ley, expresión de la voluntad

de la comunidad, respecto al Reglamento, expresión de voluntad subalterna de la

Administración.

Esa prioridad es puramente formal, por razón de la fuente de legitimidad que diferencia a una

y otra norma, y se traduce en otro principio igualmente formal, el principio de jerarquía

normativa, que supone la absoluta subordinación del Reglamento a la Ley. Este principio

expresa simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos

normativos respecto del propietario del poder, que desde el fin del absolutismo recae en el

pueblo, cuya representación reside en el Poder Legislativo. Teniendo en cuenta lo expuesto,

sostenemos que:

      Un Reglamento no puede suspender una ley: Mientras que es perfectamente válido que

una norma con rango de ley suspenda lo previsto en otra norma del mismo rango; sin

embargo, un reglamento no puede realizar el mismo cometido, ya que ello involucraría que

una norma de inferior jerarquía le reste efectos a una norma legal, viéndose el Congreso

mermado en sus potestades legislativas. Así, un Reglamento no puede ponerle un plazo o una

condición que se deba cumplir para que la Ley sea aplicable.

      Un Reglamento no puede modificar una ley: Muchas veces el Poder Ejecutivo quiere

corregir los defectos de una ley de una forma más expeditiva, de tal manera que no tenga que

acudirse al procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate,

aprobación y sanción). No obstante, en el Derecho Administrativo existe el principio asentado

de que “El Reglamento Ejecutivo es el complemento indispensable de la Ley”, el cual es

definido por Morell Ocaña como “El Reglamento ha de limitarse a establecer las reglas o

normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la

Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en

el texto legal” . Así, por ejemplo: si una ley otorga el beneficio de devolución de impuestos, y

por Decreto Supremo se señala que previamente a la devolución se tiene que compensar

dicho crédito con otros tributos a cargo del contribuyente, entonces se está modificando

ilegítimamente el texto legal.

      Un Reglamento no puede derogar una ley: En nuestro ordenamiento jurídico, solamente

existen tres supuestos por los que una norma con rango de ley puede ser dejada sin efecto:

por derogatoria expresa o tácita mediante otra ley (artículo I del Título Preliminar del Código

Civil), por declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo 103º de la

Constitución Política), por inaplicación del juez en el caso concreto (artículo 138º de la Carta

Magna y artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En caso que el Ejecutivo

mediante un Reglamento derogue una disposición legal, se vulneraría flagrantemente el

principio de separación de poderes, contemplado en el artículo 43º de la Constitución).

Para finalizar este punto, es pertinente esbozar un cuadro comparativo en lo relativo a la

subordinación entre Reglamento y Ley, y entre esta última y la Constitución:

d)  Ley Reglamento.-  Tenemos:

d.1)   Producto de la voluntad general.

d.2)  El Congreso cuenta con libre disponibilidad en la configuración de su contenido, siempre que

no se vulnere los preceptos constitucionales.

d.3)  La subordinación entre la Constitución y la ley no es inmediata a) Producto de la voluntad de la

Administración.

d.4)  El Poder Ejecutivo no cuenta con libre configuración del Reglamento, ya que más bien debe

procurar la ejecución de la voluntad del legislador.

d.5)   La subordinación del Reglamento a la ley es más estricta.

Así, en vista a la presunción de constitucionalidad de las leyes, el juez constitucional en una

demanda de inconstitucionalidad puede modular su fallo por intermedio de las sentencias

manipulativas (aditivas, reductoras, sustitutivas), evitando los efectos nocivos sobre la

seguridad jurídica que propiciaría el destierro de una norma declarada inconstitucional. En

cambio, en el proceso de Acción Popular, la subordinación de las normas reglamentarias

respecto a las leyes es mucho más rígida, quedando en entredicho la facultad de los

magistrados del Poder Judicial de adoptar las denominadas sentencias manipulativas.

e) Principales modificaciones al proceso de Acción Popular contempladas en el Código

Procesal Constitucional.- Tenemos:

e.1) Legitimidad procesal activa para interponer demanda de Acción Popular:

La Ley Nº 24968- Ley Procesal de la Acción Popular, englobaba en su artículo 4º como

sujetos legitimados a interponer demanda de Acción Popular a: los ciudadanos en el ejercicio

pleno de sus derechos, los ciudadanos extranjeros residentes en Perú, las personas jurídicas

constituidas o establecidas en el Perú a través de sus representantes legales, y el Ministerio

Público. Actualmente, el Código Procesal Constitucional indica en su artículo 84º que “La

demanda de Acción Popular puede ser interpuesta por cualquier persona”. 

Como su propio nombre lo indica, la legitimación procesal activa en el proceso de Acción

Popular es abierta, sin que sea necesario sustentar un agravio personal directo. El artículo 84º

del CPC no hace distinción entre los sujetos facultados, por lo que una persona jurídica

constituida en el Perú e incluso una sucursal en el Perú de una sociedad extranjera pueden

emplear este mecanismo constitucional.

A pesar de no ser recogido por el Código Procesal Constitucional, entendemos que el

Defensor del Pueblo también se encuentra autorizado a plantear una demanda de Acción

Popular, acorde al artículo 162º de la Constitución Política, que incluye dentro de las

atribuciones del Defensor del Pueblo la de “Defender los derechos constitucionales y

fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes

de la administración estatal”, y es más, el artículo 9º inciso 2) de la Ley Orgánica de la

Defensoría del Pueblo concede legitimación para que dicho órgano inicie los demás procesos

contemplados en el artículo 200º de la Constitución.

A modo enunciativo, cabe indicar que la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria

Especializada en Derecho Público recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2098-98 ha

señalado que “La naturaleza jurídico- constitucional de la Acción Popular es la de ser una

acción de control constitucional equiparable a la acción de inconstitucionalidad,

distinguiéndose de ésta en cuanto a su objeto y foro; por ende, dicho control es de orden

objetivo, pues resulta irrelevante el derecho afectado del actor al no ser necesaria la relación

de causalidad entre el hecho denunciado y el derecho afectado, ya que cualquiera está

facultado para interponerla, dada la legitimación que la caracteriza”.

e.2) Procedencia de las medidas cautelares:

A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, en el cual no se admiten medidas cautelares

a razón del el artículo 105º del CPC, en el proceso de Acción Popular ello sí es aceptado, ya

que el artículo 94º del CPC dispone que “Procede solicitar medida cautelar una vez expedida

sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de

la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento”. 

Ésta es una innovación importante respecto a la Ley Procesal de Acción Popular que en su

artículo 8º erradicaba la adopción de medidas cautelares en dicho proceso. En general, para

cualquier proceso constitucional, el artículo 15º del CPC establece tres requisitos que deben

cumplirse concurrentemente para el favorecimiento con la medida cautelar: que exista

apariencia del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora, y que el pedido cautelar sea

adecuado.

En lo tocante a la apariencia del derecho, en la Acción Popular ésta se acredita con la

sentencia de primera instancia que le da razón al demandante; respecto al peligro en la

demora, entendemos que la pervivencia de los efectos generales de una norma nociva que

trastoca permanentemente el ordenamiento constitucional justifica una pronta solución; y

sobre el último requisito, no puede haber un petitorio cautelar más adecuado que aquel que

busca anticipar los efectos de una futura sentencia estimatoria.

La licencia del legislador a que se introduzcan medidas cautelares en el Proceso de Acción

Popular guarda correspondencia con lo preceptuado en el artículo 81º del CPC, el cual

posibilita que las sentencias fundadas en dicho proceso determinen la nulidad con efectos

retroactivos de las normas rebatidas.

e.3) Efectos retroactivos de la sentencia fundada:

Éste es el cambio más importante introducido por el CPC, aunque hubiese sido recomendable

disponer su imperatividad, y no dejarlo a la discrecionalidad del juez. La Exposición de

Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, reproducido en la Exposición de

Motivos del Proyecto de Ley Nº 09371, apuntaba que “Probablemente la novedad más

importante sobre esta materia está contenida en el artículo 81º, conforme al cual las

sentencias que declaren la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas (…). Se

ha estimado conveniente otorgar carácter declarativo a las sentencias estimatorias, para

revitalizar el funcionamiento del proceso de Acción Popular, que ha sido muy pocas veces

utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que ha

conllevado a que en la práctica las veces que se ha querido cuestionar disposiciones

reglamentarias, se haya preferido recurrir al Proceso de Amparo, generándose distorsiones en

su aplicación”.

A diferencia de la Acción de Inconstitucionalidad, en la cual el artículo 204º de la Carta Magna

ordena que la sentencia que ampara la demanda no puede tener efectos retroactivos; en lo

referente a la Acción Popular no existe tal limitación, puesto que el artículo 200º segundo

párrafo de la Constitución sólo consigna que una ley orgánica regulará los efectos de la

declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Sin embargo el texto definitivo

del artículo 81º del CPC no recoge lo señalado en la Exposición de Motivos del Anteproyecto

del CPC, disponiendo solamente que “Las sentencias fundadas recaídas en el Proceso de

Acción Popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas

impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo”. Con dicha

redacción, se ha dejado pasar una excelente oportunidad de revitalizar el proceso de Acción

Popular, que ha quedado postrado a lo largo de muchas décadas.

De este modo, en caso que al interior del Proceso de Acción Popular se decida eliminar del

ordenamiento un reglamento sobre materia tributaria que contraviene la Constitución (sea

directa o indirectamente), se generan las mismas consecuencias que cuando en un Proceso

de Inconstitucionalidad se decida arrojar del mundo jurídico una ley tributaria inconstitucional,

debido al mismo artículo 81º del CPC, que en su segundo párrafo dicta que “Cuando se

declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de la

Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su

decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas

producidas mientras estuvo en vigencia”.

e.4) Sobre la prescripción del plazo para interponer la demanda de Acción Popular:

El artículo 6º de la Ley Procesal de Acción Popular disponía que el derecho para ejercitar la

Acción Popular prescribía a los cinco años cuando se tratase de normas violatorias de la

Constitución, y a los tres años cuando se trate de normas que contravienen la ley. Pero,

conforme ya se ha analizado, un reglamento que lesione lo dispuesto en una norma legal,

indirectamente vulnera la misma Constitución, al afectar el artículo 118º inciso 8) de la Carta

Magna, por lo que la diferenciación de plazos prescriptorios carecía de sentido.

El Código Procesal Constitucional vigente corrige esta inconsistencia y unifica los plazos,

disponiendo en su artículo 87º que “El plazo para interponer la demanda de Acción Popular

prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma”. No

obstante, se ha eliminado la posibilidad de impugnar normas aún no publicadas, la cual tenía

su sustento en el artículo 5º de la Ley Nº 24968, con lo que actualmente la Acción de

Inconstitucionalidad y la Acción Popular sólo pueden plantearse contra normas plenamente

vigentes , quedando proscrito el control previo de la constitucionalidad de las normas.

f) Principales diferencias entre el Proceso de Amparo y el Proceso de Acción

Popular.- Tradicionalmente el proceso de amparo ha sido observado como un proceso

constitucional subjetivo, cuya única finalidad es restituir el derecho constitucional afectado de

quien ha solicitado tutela jurisdiccional. Ello guarda coherencia con el artículo 1º del CPC que

le otorga a este proceso constitucional la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la

vulneración del derecho constitucional, y el artículo 55º del mismo cuerpo normativo, en donde

se indica que la sentencia que estime la demanda debe restituir al agraviado en el pleno goce

de sus derechos constitucionales.

El Proceso de Acción Popular, en cambio, ha sido concebido como un proceso constitucional

cuyo fin es la defensa objetiva del Constitución, de tal forma que no es indispensable que el

demandante se haya visto afectado, material o moralmente, por la norma afectada. Por dicho

motivo, la sentencia estimativa posee efectos erga omnes para todos los futuros casos que se

presenten en el futuro.

Empero, nuestro Tribunal Constitucional viene adoptando la tesis de la doble dimensión

objetiva- subjetiva de todos los procesos constitucionales, señalando que “En el estado actual

de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no

sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela

objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés

para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y la colectividad en general,

pues su trasgresión también supone una afectación del ordenamiento constitucional. Por ello,

bien puede decirse que detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas

corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima

correspondencia entre la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los derechos fundamentales,

y la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los procesos constitucionales” 

Así las cosas, una resolución fundada recaída en un proceso de amparo puede tener efectos

generales, cuando en dicha sentencia se establezca un precedente vinculante (conforme a la

Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Y de la misma forma, en

la Acción Popular cuya demanda es estimada es factible que el juez restituya al demandante

en su derecho vulnerado, acorde al último párrafo del artículo 81º del CPC.

No obstante la irradiación objetiva-subjetiva del proceso de Acción Popular, para el

demandante sigue siendo más ventajoso acudir a un Proceso de Amparo, ya que de fundarse

la demanda se le garantiza la inaplicación de la norma inconstitucional (sea legal o

reglamentaria) en su caso concreto. Esto a diferencia del Proceso de Acción Popular, en

donde los efectos favorables de la sentencia en la esfera subjetiva del accionante dependen

de lo que disponga conveniente el juez.

En el Código Procesal Constitucional se encuentra estipulado que la demanda de Acción

Popular se plantea directamente ante el Poder Judicial, mientras que en la demanda de

Amparo es necesario superar previamente la valla de la vía previa administrativa (léase

reclamación ante SUNAT y apelación ante el Tribunal en lo tocante a temas tributarios) antes

de acudir al juez constitucional. Sin embargo, jurisprudencialmente nuestro Tribunal

Constitucional en la STC Nº 2302-2003-AA/TC ha señalado que “No resulta exigible el

agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues al ser susceptibles de

afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir

en irreparable la agresión”.

El mismo Código Procesal Constitucional en su artículo 3º nos brinda una noción sobre lo que

debe entenderse por normas autoaplicativas, cuando señala que “Son normas autoaplicativas

aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e

incondicionada”. Un buen ejemplo de normas autoaplicativas viene dado por los reglamentos,

los mismos que son plenamente eficaces desde su entrada en vigencia, no requiriendo de

alguna norma adicional que supedite su aplicación.

En el ámbito tributario es donde se manifiesta con mayor intensidad el uso de las normas

autoaplicativas. Así, en la STC Nº 1311-2000-AA/TC, al interior de un proceso de amparo

donde se cuestionaba la adecuación al principio de legalidad del Decreto Supremo Nº 158-99-

EF, se dedujo que “… si bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse

la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto había sido aplicado o

cobrado al accionante, es opinión de este Tribunal que el hecho que el Decreto Supremo

referido no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo

legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no

puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza

de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho…”.

Entonces, en caso que un Decreto Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere

directamente la Constitución, el demandante puede interponer directamente una demanda de

Amparo sin la necesidad de recorrer previamente el procedimiento administrativo tributario,

siempre que fundamente debidamente la autoaplicabilidad de la norma impugnada. Sobre

dichos efectos, el proceso de Amparo resultaría igual de ventajoso al accionante que plantear

una Acción Popular.

Es más, el artículo 85º del CPC confiere al Poder Judicial la competencia exclusiva en la

dilucidación de los procesos de Acción Popular, en sus dos instancias. En cambio, al interior

del Proceso de Amparo, las dos primeras instancias son resueltas por el Poder Judicial, en

tanto que el recurso de agravio constitucional (última instancia) es visto ante el Tribunal

Constitucional, acorde al artículo 18º del CPC. Entre estos dos organismos, el que cuenta con

mayor legitimidad democrática es el Tribunal Constitucional y el que genera mayor

desconfianza es el Poder Judicial, por lo que según el punto de vista del demandante el

Amparo es más viable que la Acción Popular en lo referente a reglamentos inconstitucionales.

De este modo, el Proceso de Acción Popular se mantiene relegado en el tiempo a pesar de lo

consignado en el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, que pretendía revitalizar

esta figura. En los hechos, se continuaría por la senda de la amparización cuando una norma

reglamentaria infringe la Constitución, surtiendo efectos dicha norma abiertamente

inconstitucional para todos los demás casos no sujetos a controversia ante el juez

constitucional.

g)     Algunas sentencias estimativas recaídas en Procesos de Acción Popular.- Aquí

encontramos:

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 003-

2000, estipuló que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 073-1996-EF (la cual declaraba

imprescriptible la facultad la ONP para anular de oficio las resoluciones de incorporación al

régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530) vulnera la irretroactividad de las normas

previsto en el artículo 103º de la Constitución, declarando fundada la demanda de Acción

Popular.

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2145-

2003- Lima, de fecha 11 de junio de 2004, se ha pronunciado en el sentido que el último

párrafo del artículo 32º del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado

por Resolución Nº 195-2001-SUNARP (por el cual se concede a un funcionario administrativo

la posibilidad de exigir a la autoridad jurisdiccional el cumplimiento de determinados “actos

previos” para la inscripción de una resolución judicial, condicionándose así el cumplimiento de

una resolución judicial a la actuación del registrador), constituye una flagrante violación de los

principios y derechos de la función jurisdiccional, transgrediendo la garantía del artículo 139º

inciso 2) de la Constitución y retardando la administración de justicia, procediendo a declarar

fundada la demanda de Acción Popular.

      La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 126-94-

Lima ha declarado inconstitucional el Edicto Municipal Nº 001-87-CDSB-A, que ha creado el

tributo “Autorización Municipal temporal para ocupar el retiro municipal para uso comercial”,

por contravención del artículo 74º de la Constitución. El referido órgano colegiado sustenta su

decisión en el hecho que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades ha conferido a las

municipalidades la potestad de establecer restricciones o modalidades en el uso de los bienes

privados, como es el caso de respetar un área de retiro, sin embargo esto no implica que

dicha área de retiro pase por tal limitación a ser propiedad pública o municipal; concluyendo

que en el caso analizado la Municipalidad de San Borja ha creado un impuesto (y no un

derecho), potestad que sólo cabe ser ejercida mediante ley o decreto legislativo.

h)     Otros ejemplos en los que se podría discutir la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de

una norma reglamentaria mediante el proceso constitucional de Acción Popular son:

      Mediante la Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-

PCM se instituyó que las rentas obtenidas por los servidores del contrato administrativo de

servicios (CAS) configuran rentas de cuarta categoría. Sin embargo, la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario en su inciso a) dispone que “Sólo por ley o decreto legislativo,

en caso de delegación, se puede crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho

generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y su alícuota…”. De esta forma,

se puede perfectamente impugnar mediante el anotado proceso constitucional el hecho que

una norma reglamentaria regule sobre materias reservadas a la ley, como la indicación del

hecho generador de rentas de cuarta categoría, contraviniendo no sólo la Norma IV del Título

Preliminar del Código Tributario, sino también el artículo 33º de la LIR.

      Mediante el Decreto Legislativo Nº 945 se introdujo el inciso j) del artículo 9º de la LIR,

considerándose al servicio de “asistencia técnica” como renta de fuente peruana a partir del

01 de enero de 2004. No obstante, la precitada norma legal no recogía qué debe entenderse

por asistencia técnica. Así las cosas, el Decreto Supremo Nº 086-2004-EF, publicado el 04 de

julio de 2004, conceptuó a la asistencia técnica como “Todo servicio independiente, sea

suministrado desde el exterior o en el país, por el cual el prestador se compromete a utilizar

sus habilidades, mediante la aplicación de ciertos procedimientos, artes o técnicas, con el

objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en

el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra

actividad realizada por el usuario”. Como se puede observar, la norma reglamentaria del

Impuesto a la Renta contiene una definición de “asistencia técnica” que escapa a su normal

acepción en el lenguaje común, por lo que es de esperarse que su aplicación rija desde el día

siguiente de publicado el Reglamento.

Empero, la Sétima Disposición Transitoria Final del Decreto Supremo Nº 086-2004-EF

estableció que “Los sujetos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº

945 hayan realizado transacciones con sujetos no domiciliados por concepto de servicios

digitales o asistencia técnica, podrán regularizar dentro del plazo establecido en el numeral 1)

del artículo 170º del Código Tributario, sin intereses ni sanciones, las obligaciones tributarias

que se encuentren pendientes de cumplimiento a la fecha de publicación del presente Decreto

Supremo”. De este modo, se pretende aplicar retroactivamente la definición de “asistencia

técnica” planteada por el Reglamento de la LIR a situaciones anteriores a su entrada en

vigencia, lo cual colisiona flagrantemente la irretroactividad de las normas dispuesta por el

artículo 103º de la Carta Magna, lo cual es pasible de ser impugnado mediante el proceso

constitucional de Acción Popular (cuyo plazo de prescripción es de 5 años).

CAPITULO VI          CONCLUSIONES

             REFRENCIAS BIBLIOGRAFICAS

CONCLUSIONES:

1°. La Acción Popular como garantía constitucional cabe definirla como proceso constitucional de

tipo jurisdiccional encargado del control constitucional y legal contra las normas

reglamentarias o administrativas contrarias a la constitución y a la ley

2°. Desde el punto de vista del Derecho Procesal se denomina acción popular, a la acción

judicial por la cual los poderes públicos y, en general, cualquier ciudadano, está legitimado

para instar la actuación de la administración de justicia en defensa de intereses colectivos o

difusos.

3°. Sustantivamente la Acción Popular está estrechamente vinculada a la acción de

inconstitucionalidad contra las leyes en la medida que su objeto también es asegurar el orden

constitucional objetivo, además del legal pero examinando las normas inferiores a la ley.

4°. Procesalmente la Acción Popular considera también la protección del orden constitucional y

legal, los valores supremos no solo del estado, sino también de la sociedad, la legitimidad

procesal activa es anormal y material, es decir que cualquier ciudadano puede incoar

disposiciones reglamentarias y administrativas ante el poder judicial.

5°. Hay Accion Popular para denunciar los delitos de función y cualquier otro que cometan los

miembros del poder judicial, en ejercicio de sus funciones.

6°. También la hay Acción Popular para denunciar los delitos contra la ejecución de resoluciones

judiciales que cometan los funcionarios del poder ejecutivo

7°. La Acción Popular prescribe a los cinco años contra las normas violatorias de la constitución y a

los tres años contra las normas que infligen la ley. El término para la prescripción corre a partir

del día de la publicación

8°. El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cinco años contados

desde el día siguiente de publicación de la norma.9°. La contestación deberá cumplir con los mismos requisitos de la demanda, en lo que

corresponda. El plazo para contestar la demanda es de diez días.

10°. La apelación y trámite contra la sentencia procede recurso de apelación el cual contendrá la

fundamentación del error, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

REFRENCIAS BIBLIOGRAFICAS:

1°.  BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE. “Constitución de 1993 Análisis comprado”.

Tercera edición. Editorial Constitución y sociedad. Lima-Perú 1997.

2°.  BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE.“Constitución de 1993 Análisis comparado”.

Tercera edición. Editorial Constitución y Sociedad. Lima-Perú.

3°.  BERRIO, B. Nuevo Manual Del Código Procesal Constitucional. Ley nº 28237. Lima- Perú.

2005. Primera Edición.

4°.  CARLOS SACHICA APONTE.“Control Constitucional”-Artículo de la Revista Jurídica Ius et

Praxis-Página 20.

5°.  GARCIA BELAUNDE, Domingo. Destaca la doctrina de jurisprudencia sobre la acción

popular. La Gaceta 2002.

6°. HANS KELSEN. “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”.-traducción de Rolando

Tamayo y Salmorán-. Página 31.

7°. RAUL HERRERA, PAULSEN. “Derecho Constitucional e Instituciones Políticas”. Segunda

edición. Editorial EDDILI. Lima – Perú 1987.

8°. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, Elvito: “Derecho Procesal Constitucional”, Primera edición,

Lima- Perú, 1997, página número 27.

9°. PAZ SOLDAN, José P.. Sobre los Derechos Constitucional Peruano. Lima. 1981. Editorial de la

Universidad Católica del Perú. 1º Edición

10°. SACHICA APONTE, CARLOS. “Control Constitucional”, Artículo de la Revista Jurídica Ius

Praxis. Página Nro. 20

ANEXOS:PRESENTACION DE CASOS

CASO UNO:

Formulación Demanda de Acción Popular

Exp.: Sec.:

Escrito N° 1

Cuaderno principal

Sumilla: Acción popular

SEÑOR PRESIDENTE DE LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA

AAA, identificado con DNI.........., con dirección domiciliaria en Av............................... y BBB,

identificado con D.N.I........., con dirección domiciliaria en Av..............................., ambos con

domicilio procesal en la casilla..... del Opto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de

Lima; a Ud. atentamente decimos:

Que, recurrimos a su despacho a fin de interponer la presente acción popular contra la

Resolución Jefatural N° ..... expedida por el Jefe de la Oficina Regional de los Registros

Públicos de .........., a quien se notificará en ............................................., a fin de que se deje

sin efecto el referido dispositivo legal por ser flagrantemente inconstitucional, atendiendo a los

siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I. FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. Con fecha............ el Jefe de la Oficina Regional de los Registros Públicos de.........., expidió

la Resolución Jefatural N°........., por la cual impone el pago de la suma de S/. ........ por

concepto de copias certificadas de títulos archivados.

2. Como puede apreciarse, la disposición impugnada contiene una imposición de carácter

tributario que constituye una flagrante trasgresión al arto 74 de la Constitución Política que

establece que los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto

legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se

regulan mediante decreto supremo.

3. Como quiera que la imposición tributaria antes referida ha sido creada por medio de un

dispositivo de menor jerarquía, que no es ni N° uno de los contemplados por el arto 74 de la

Constitución, nos vemos obligados a interponer la presente acción popular.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

1. La acción popular.- Conforme lo dispone el arto 200 inc. 5) de la Constitución Política, la

acción popular procede contra las normas de menor jerarquía, como reglamentos y

resoluciones de carácter general que contravienen la Constitución o las leyes. Como quiera

que en este caso se trata de una resolución Jefatural que viola la Constitución, es

perfectamente viable la acción a que se refiere el artículo constitucional citado, el mismo que

invocamos como sustento de la presente demanda.

2. Normas legales para crear tributos.- Conforme lo dispone el arto 74 de la Constitución

Política, los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo

en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan

mediante decreto supremo; por lo que en el presente caso, habiéndose creado un tributo por

medio de una norma no contemplada en el artículo constitucional citado, este ha sido

transgredido flagrantemente.

POR TANTO:

A Ud., Sr. Presidente, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza

y en su oportunidad declararla fundada, ordenando se deje sin efecto la norma impugnada.

Lima,...... de...................... de...........

FIRMA DEL ABOGADO                                                FIRMA DEL DEMANDANTECASO DOS:Sala Constitucional de Lambayeque

EXPEDIENTE No. : 2008-194

DEMANDANTE: ENRIQUE HEBERT GONZÁLES PISFIL

DEMANDADO: MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MONSEFÚ

MATERIA: ACCIÓN POPULAR

VOCAL PONENTE: EDWIN FIGUEROA GUTARRA

RESOLUCIÓN NÚMERO: TRES

En Chiclayo, a los treinta días del mes de enero de dos mil nueve, la Sala Constitucional de

Lambayeque, integrada por los Magistrados Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra y Chávez

Martos, pronuncia la siguiente resolución:

ANTECEDENTES

Con fecha 31 de octubre  de 2008, el recurrente Enrique Hebert Gonzáles Pisfil interpone

proceso de acción popular contra la Municipalidad Distrital de Monsefú a fin de que se deje sin

efecto la Resolución de Alcaldía 057-2008-a/MDM, la cual impone el pago de la suma de S/

70.00 por concepto de renovación de concesión y S/ 10.00 por concepto de solicitud valorada.

Alega que la disposición impugnada contiene una imposición de carácter tributario y que no se

ha expedido la respectiva Ordenanza Municipal. A su vez, que si se cataloga el pago a

efectuar como tasa, que dicho concepto no ha sido consignado en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos TUPA de la entidad demandada, en abierta trasgresión del

artículo 44.2 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General.

El Procurador Público de la Municipalidad, con fecha dieciocho de diciembre de dos mil ocho,

contesta la demanda y solicita que la misma sea declarada infundada. Acota que el actor

solicitó en su momento la disminución del monto de renovación establecido en el TUPA y que

como consecuencia de dicha petición, se expidió la Resolución de Alcaldía materia de esta

impugnación, ejerciendo la Municipalidad su potestad de facultad normativa. Por tanto, hubo

aprobación de los accionistas al respecto, por lo cual corresponde desestimar la pretensión.

FUNDAMENTOS

§ Sobre el proceso de acción popular

1. El artículo 76° del Código Procesal Constitucional prescribe que la demanda de acción

popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter

general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o

la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la

Constitución o la ley, según el caso.

2. Corresponde inferir, a partir de lo expuesto, que el Poder Judicial tiene la potestad de

determinar si la Administración ha decidido en forma correcta su atribución normativa para

regular relaciones de orden administrativo entre particulares. Esta competencia es exclusiva

del Poder judicial y como tal, el barómetro de ejercicio de fiscalización e la acción popular

supone de suyo examinar lo que ha decidido la Administración.

§ Análisis del caso concreto

3. En el caso sublitis una particularidad relevante la constituye si el derecho de renovación de

concesión ha sido establecido o no. De no haberse insertado en el Texto Único de

Procedimientos Administrativos o de ser el caso, si no obrara el respectivo Edicto u

Ordenanza Municipal para la emisión de una contribución, tasa o impuesto municipal, nos

encontraríamos frente a una irregularidad administrativa.

 4. A folios treinta y seis obra, como recaudo de la emplazada, que el derecho por concesión

ascendente a la suma de S/ 80.00 ha sido fijado por la entidad demandada oportunamente, a

mérito de la Ordenanza Municipal 001-06-MDM, de fecha veinte de enero de dos mil seis.

5.  Tal como alega la emplazada, la Resolución de Alcaldía materia de impugnación,

entonces, obedece a una circunstancia específica de un acuerdo con el actor, a efectos de

rebajar el derecho  inicialmente fijado de S/. 80.00. En tal sentido, no nos encontramos frente

a una incongruencia inmediata, cuál sería la no publicación del derecho de concesión, caso en

el cual estimaríamos la procedencia de la demanda, sino frente a una determinación

administrativa como consecuencia de una disposición autónoma del ente emplazado a efectos

de fijar una suma menor a la que fue objeto de reclamo.

6.  Por ende, es potestad que en plazo razonable el Municipio demandado regularice la

decisión contenida en la resolución impugnada, consignando en el TUPA de su institución el

nuevo monto por derecho de renovación. Bajo esta pauta, no apreciamos manifiesta

irregularidad en el accionar de la Municipalidad demandada como decisor administrativo.

DECISIÓN:

Por estos fundamentos, la Sala Constitucional de Lambayeque, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú, DECLARA INFUNDADA la demanda de acción

popular interpuesta por Enrique Hebert Gonzáles  Pisfil contra la Municipalidad Distrital de

Monsefú; consentida o ejecutoriada que sea la presente, dispusieron su publicación en el

diario oficial “El Peruano” conforme a ley. Interviene el Señor Chávez Martos por haber

integrado Sala el día de la vista de la causa.

Publíquese y notifíqueseSres.Carrillo Mendoza, Figueroa Gutarra, Chávez Martos.

VOTO SINGULAR DEL SEÑOR CARRILLO MENDOZA,  es como sigue:

VISTOS; en audiencia pública; y, CONSIDERANDO:

Primero: El Proceso Constitucional de Acción Popular tiene por finalidad la defensa de la

Constitución frente a infracciones a su jerarquía normativa, y, procede contra los reglamentos,

normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de

la que emanan siempre que infrinjan la Constitución o la Ley, según sea el caso; de lo que se

infiere que tal pretensión puede sustentarse en consideraciones de forma o de fondo;  

Segundo: En el presente caso, don Enrique Hebert Gonzáles Pisfil, interpone demanda de

Acción Popular contra la Municipalidad Distrital de Monsefú con la finalidad de que el órgano

jurisdiccional declare la inconstitucionalidad de la Resolución de Alcaldía N°

057-2008-A/MDM, del veintisiete de marzo de dos mil ocho, que impone el pago de la suma

de S/. 70.00 por concepto de “Renovación de Concesión de Servicio Moto Taxi” por período

de tres años y S/. 10.00 nuevos soles por derecho de presentación de Solicitud Valorada, por

contravenir el artículo 74° de la Constitución del Estado que recoge el principio de reserva de

ley en cuyo mérito solo puede crearse tributos por ley expresa; por otro lado, dicho tributo

tampoco figura en el TUPA del referido Gobierno Local. En tal sentido, resulta pertinente

determinar si los montos que deben pagar quienes se dedican a la actividad que se vería

supuestamente afectada con la imposición de los gravámenes constituye o no un tributo que

haga necesario su establecimiento mediante ley o norma con rango de ley;

Tercero :  De conformidad con el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, “Las

Municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley, son los órganos de

gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su

competencia. Corresponden al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras; y la

Alcaldía, las funciones ejecutivas”; entre cuyas funciones que le asigna la Carta Magna está la

de: “4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su

responsabilidad” y “5. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y

ejecutar los planes y programas correspondientes”(artículo 192);

Cuarto :  Al respecto, el artículo 5° del Decreto Supremo N° 004-2000-MTC, Reglamento

Nacional de Transporte Público Especial de Pasajeros en Vehículos Motorizados o no

Motorizados, autoriza a las Municipalidades Distritales el cobro al transportador por derechos

de trámite relacionados a la prestación del referido servicio  que serán fijados en su respectivo

Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), de conformidad con la legislación

vigente;  

Quinto :  En consecuencia, el pago de los derechos que la Resolución de Alcaldía objeto de

cuestionamiento dispone por Renovación de Concesión de Servicio de Taxi, así como por

derecho de presentación de la solicitud respectiva, no constituye un tributo sino un derecho

por la concesión de un  servicio público establecido en el marco de la Constitución y de la Ley

Orgánica de Municipalidades. Por otro lado, tal como se puede deducir de la Ordenanza

Municipal N° 001-06/MDM, del veinte de enero de dos mil seis, corriente de folios treinta y

cuatro a treinta y seis, los referidos pagos han sido dispuestos en el  Texto Único de

Procedimientos Administrativos de la entidad demandada conforme a lo normado por el

artículo 70° de la Ley de Tributación Municipal Decreto Legislativo N° 776;

Sexto :  En consecuencia, los actos administrativos materia de cuestionamiento en modo

alguno contraviene la Ley ni ha afectado la garantía constitucional de reserva de ley en su

creación,  por lo que debe desestimarse le demanda.

Sr. Carrillo Mendoza,

Publicado 16th March 2013 por CARLOS DERECHO  

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4.MAR

13

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

ALUMNO: MILDRED RIVERA LLOCLLA

ÍNDICE

                                                                                                                               PÁGINA

INTRODUCCIÓN                                                                                                       Nª 4

Tema: Proceso de Inconstitucionalidad                                                      Nª 5

Marco teórico                                                                                                                Nª 5

Definición y objeto                                                                                                     Nª 4

Origen.                                                                                                                         Nª 4

Antecedentes en el Perú                                                                                         Nª 5

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú                                                     Nª 7

Alcances generales sobre el proceso de inconstitucionalidad                         Nª 9

Clases – acción de inconstitucionalidad                                                                        Nº 11

Marco legal                                                                                                                Nº 11

Legislación básica                                                                                                   Nº 11

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional                                                            Nº 11

Las normas que regulan el proceso de inconstitucionalidad                                       Nº 12

Las normas objeto de control                                                                      Nº 12

El control de los Decretos Leyes                                                                            Nº 13

El control de las normas sobre reforma constitucional                                                  Nº 15

El control posterior de las normas                                                                       Nº 15

La legitimidad para dar inicio al proceso de inconstitucionalidad                    Nº 16

El plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad                        Nº 17

Los motivos para declarar inconstitucional una norma:

por el fondo o por la forma                                                                                                 Nº 19

El bloque de constitucionalidad                                                                         Nº 20

Los tipos de sentencia en el proceso de inconstitucionalidad                       Nº 21

Sentencias que condicionan a una determinada interpretación la compatibilidad de una norma

con la Constitución                                                                        Nº 22

Las sentencias aditivas                                                                                        Nº 23

Las sentencias sustitutivas                                                                                  Nº 24

Sentencias que exhortan la aprobación de una nueva legislación (sentencias

exhortativas)                                                                                                            Nº 25

La inconstitucionalidad de normas conexas                                                  Nº 26

Los efectos en el tiempo de las sentencias sobre inconstitucionalidad         Nº 27

La retroactividad en materia tributaria                                                                 Nº 28

La retroactividad benigna en materia penal                                                            Nº 29

La vacatio sententiae                                                                                                  Nº 30

La fuerza vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad Nº31

El número de votos para declarar inconstitucional una norma                           Nº 33

La disposición original de la LOTC                                                                          Nº 33

La sentencia del TC sobre el artículo 4º de la LOTC                                              Nº 35

Las reformas a la LOTC                                                                                             Nº 36

Normatividad  proceso de inconstitucionalidad código procesal constit.             Nº 37

CONCLUSIONES                                                                                                      Nº 41

BIBLIOGRAFIA                                                                                                            Nº 41

ANEXOS                                                                                                             Nº 42

 Modelo de acción de inconstitucionalidad                                                        Nº.

43                                                                             

(Tríptico)                                                                                              

PRESENTACIÓN

El presente trabajo  tiene como objetivo hacer de conocimiento público, el proceso de acción de INCONSTITUCIONALIDAD, es uno de los mecanismos que permite la absoluta defensa de la CONSTITUCIÓN, por medio de sus Órganos Jurisdiccionales del  Estado.

En este orden se entiende, como un proceso muy importante  en los sistemas democráticos modernos, pues resulta una herramienta jurídica, para hacer prevalecer la constitución frente a normas de Inferior Jerarquía con respecto a su compatibilidad.

Siendo así no cabe duda, que además de su naturaleza jurídica objetiva, cumple un rol preponderante en las bases y estructura del Estado, ya que a través de este control lo hace sólido, democrático y por ende también sus instituciones conexas.

TEMA: PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

I.       MARCO TEORICO

1.1.- DEFINICIÓN Y OBJETO.-

El proceso de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la

Constitución a través de los órganos jurisdiccionales del Estado. La Constitución de 1993

contempla este mecanismo de control y le asigna al Tribunal Constitucional la competencia

para conocer y resolver, como instancia única, las demandas de inconstitucionalidad. [1]

Es un proceso constitucional especial que se entabla ante el Tribunal Constitucional.

Es especial no sólo porque se entabla ante un organismo sui generis y de alto nivel, sino

también por su objeto: Procede contra las leyes, los decretos legislativos, los decretos de

urgencia, los tratados, el reglamento del congreso, las normas regionales de carácter general

y las ordenanzas municipales, que contravienen la Constitución. Medianteel procedimiento de

declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal garantiza la primacía de la Constitución y

declara si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo, las leyes y normas jurídicas

con rango de ley. Este proceso tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las normas

constitucionales y que las leyes no contraríen la Constitución.

1.2.- ORIGEN.-

Los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes aparecen en el continente

europeo, precisamente en Inglaterra, en la sentencia emitida por el Juez Coke en 1606, en el

caso en que el doctor Thomas Bonham, médico de profesión, al ser evaluado por el Royal

College of Physician, fue desaprobado para el ejercicio de la profesión de médico y prohibido

de ejercer la profesión; al hacer caso omiso de la decisión, Bonham fue sentenciado a pena

de privación de la libertad, en aplicación de una Carta de Enrique VII que posteriormente fue

convertida en ley. En los inicios de esta lucha por la independencia del Poder Judicial que se

da en Inglaterra también encontramos la influencia del Juez Coke dando una dura batalla, en

una época en la cual reyes como los Estuardo los tomaban como servidores suyos.

Si bien se encuentran los orígenes del control de la constitucionalidad de las leyes en Europa,

no es ahí donde se va a desarrollar con nitidez, simplemente por que en la Europa de aquellos

tiempos primaba el pensamiento de que la ley era la voluntad soberana del pueblo expresada

por sus representantes en el Parlamento y que los jueces eran los súbditos del príncipe o

monarca; lo contrario sucedía en Norteamérica, donde los jueces eran los que protegían a los

ciudadanos contra el abuso de poder de los gobernantes.

Es en el célebre fallo del Juez Marshall en que se establece que la Constitución es norma

suprema en todo el ordenamiento jurídico y que una ley contraria a ella debe ser ignorada;

este pensamiento norteamericano va nuevamente a regresar a sus orígenes y ser inspiración

de un nuevo modelo de control de la constitucionalidad de las leyes, para ser determinante en

algunas codificaciones de Europa después de las guerras mundiales, fundamentalmente de

aquellas experiencias sufridas por el pensamiento nazi-fascista.

1.3.- ANTECEDENTES EN EL PERÚ

Ninguno de los textos de todas las Constituciones que hemos tenido, en mayor o menor

grado, ha estado exento de cierta preocupación por el Control de la Constitucionalidad de las

normas. En nuestra historia constitucional fue una constante el establecimiento de diversos

mecanismos de Defensa Constitucional de carácter político, siempre atribuidos al poder

legislativo lo que evidenciaba cierta intención de estatuir alguna forma de control.

El Articulo 10° de la Constitución de 1856 establecía lo siguiente: "Es nula y sin efecto

cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitución". DANOS opina que este dispositivo fue el

primer (y a la postre el único) dispositivo constitucional que de manera expresa consagraba el

principio de que seria inválido todo acto legislativo dictado en contravención de las normas

fundamentales. En las siguientes Constituciones no fue reproducido, según GARCIA

BELAUNDE, por razones políticas, debido al predominio de la Teoría de la Soberanía del

Parlamento originaria de Francia. Será solo en 1923 en que, con ocasión de las discusiones

de la Comisión Reformadora del Código Civil, se examina la posibilidad de estatuir

legislativamente alguna forma de revisión judicial de las leyes, inspirados en el modelo

americano de control a cargo del Poder Judicial. Luego de numerosas discusiones, en que se

debatió tanto la constitucionalidad de una medida de esta naturaleza, como su amplitud y el

órgano encargado de resolver, se convino en elaborar una fórmula que facultara a todos los

jueces a declarar la inaplicabilidad de normas contrarias a la Constitución, la que no alcanzó

consagración legislativa, hasta promulgarse el Código Civil de 1936.

Los orígenes prácticos reales se pueden hallar en la Constitución de 1920 y en la doctrina

sentada en aquel año porla Corte Suprema al establecer la primacía del texto constitucional

por sobre la normativa ordinaria, cuando sentenciaba: "A la Ley Fundamental se encuentran

fatalmente subordinadas todas las demás, siempre secundarias, y en la administración de

aplicación las leyes inconstitucionales”.

El primer intento de expresar normativamente la institución del control de inaplicabilidad en

nuestro país data del proyecto de Constitución presentado a la Asamblea Constituyente de

1919 por la comisión presidida por don Javier Prado.

En 1931 se emite el anteproyecto de Constitución de la denominada "Comisión Villarán" que

concibe esta figura con criterio técnico e independiente. En este proyecto también se atribuye

a los jueces el poder de no aplicar las normas contrarias a la Constitución, con la

particularidad de que, como "necesaria precaución", se disponía la obligatoria revisión en

última instancia por la Corte Suprema. El anteproyecto Villarán no tuvo acogida. El Congreso

Constituyente de 1931, que aprobó la Carta de 1933, prefirió, por el contrario, adoptar como

solución otorgar al Congreso la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes y

demás normas subordinadas, aun cuando esto no fue suficientemente explicado. Así, en el

Articulo 26° de la Constitución de 1933 leemos: "Pueden interponerse reclamaciones ante el

Congreso por infracciones' de la Constitución".

Y el Articulo 123°, al enumerar las facultades del Poder Legislativo, señalaba lo siguiente en

su inciso 4: "Examinar las infracciones de la Constitución y disponer lo conveniente para hacer

efectiva la responsabilidad de los infractores". *Se entiende que el primer control que adoptó el

Constituyente de 1931 es un sistema político de control de la legalidad y constitucionalidad,

que es ejercido por el mismo Congreso. Para GARCIA BELAUNDE, es muy difícil efectuar

este control, porque las Cámaras rara vez ponen en entredicho lo que ellas mismas han

acordado e incluso, por espíritu de cuerpo, es difícil que dejen sin efecto lo aprobado por sus

predecesores”.[2]

El Código Civil de 1936 introduce esta institución en su Titulo Preliminar, Artículo XXII,

consignando el siguiente principio: “Cuando hay incompatibilidad entre una disposición

constitucional y una legal, se refiere a la primera”. El dispositivo promulgado introdujo un

sistema de control difuso atribuido a todos los jueces, que no requería de un procedimiento

especial para el ejercicio del control.

1.4.- EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL PERÚ

El proceso de inconstitucionalidad es el mecanismo de control abstracto por excelencia, y es

en donde se observan la coherencia legislativa en armonía al interés constitucional, pero que

por ser el origen de la norma en cuestión resultado de la actuación política, tampoco puede

dejar de observar las tensiones de este rubro que se apareen en el momento mediante, claro

está, la prevalencia de la supremacía constitucional.

En efecto, son muy interesantes las opiniones de BRAGE CAMAZANO cuando señala que:

"... es fácil imaginar que el carácter abstracto de la acción al margen pues, de todo supuesto

particular de aplicación de la norma y de cualquier situación jurídica subjetiva-, así como la

naturaleza política de los órganos legitimados, lleva a que estos juicios tengan una Gran carga

política, y en ocasiones no sean más que una forma de prolongar, en la vía procesal, un

enfrentamiento entre mayorías v minorías parlamentarias, cuando es una de estas últimas la

que impugna la constitucionalidad de la ley, o entre centros de poder territorial".[3]

Esto es innegable, se trata en cierto grado de una suerte de judicialización de la política, por

cuanto si bien lo que se va a examinar es eminentemente jurídico-constitucional, lo cierto es

que no deja de tener un fuerte contenido político. Es un tema sumamente delicado por cuanto

es posible vulnerar la frontera entre ambas muy fácilmente. Por ello, es muy importante la

actuación que deba realizar el Tribunal Constitucional.

En ese orden de ideas, es muy pertinente el pronunciamiento dado por este órgano

constitucional autónomo en recientes jurisprudencias:

"... la naturaleza jurisdiccional del Tribunal no es compatible con la evaluación de medidas

adoptadas bajo criterios de conveniencia o inconveniencia por los órganos de representación

política.

En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal juzga si una norma con rango

de leyes o no incompatible con la Constitución, y no si el legislador, al regular una materia

dada, lo hizo de la manera más conveniente. Al legislador le corresponde optar por cualquiera

de las medidas que, dentro del marco constitucional, se puedan dictar; en tanto que al

Tribunal Constitucional, velar porque esa opción no rebase el ordenamiento constitucional". 

He allí una clara delimitación competencial, ya que el que ejercita el control de la

constitucionalidad si bien va a valorar la actividad política, lo objetivo de su función será

pronunciarse sobre el texto constitucional. De modo tal que la "political questions" no puede

ser de su incumbencia.

En efecto, de un somero análisis de las normas pertinentes podemos señalar que la acción de

inconstitucionalidad procede de acuerdo a lo que dispone el Art. 200 inciso 4 de la

Constitución:

"... contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de

urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y

ordenanzas municipales que contravenga la Constitución en la forma o en el fondo".

Esta es la base sobre la cual debe operar el control de la constitucionalidad en el Perú, de

suerte que su ejercicio no puede ir más allá de la norma constitucional, siendo la instancia

encargada de este control (en nuestro caso el Tribunal Constitucional) una especie de

"guardián de la Constitución". No se trata en consecuencia de un poder en sí, sino antes bien,

de un satélite que circunda a los poderes del Estado y que va a procurar que la actividad

estatal se ejercite en armonía con el poder constituyente, del cual resultará tributario.

Es esa la realidad, ya que el tope del control de la constitucionalidad es la Constitución, la cual

no puede alterar pero si interpretarla de acuerdo al sentimiento del constituyente cuando la

norma constitucional no sea precisa, más nada. De esta manera, evaluar la

inconstitucionalidad o constitucionalidad de una norma no nos conducirá a verificar si la

supuesta contravención a la Constitución es incompatible o no en términos de exclusión, de

suerte que el mandato dela Constitución y el de la Ley deben ser incompatibles entre sí. En

consecuencia, el proceso de inconstitucionalidad peruano es el mecanismo de la jurisdicción

constitucional que tiene por finalidad controlar la concordancia práctica con la Constitución de

las normas inferiores a la misma. Pero, este mecanismo impera no sobre todas las normas,

sino sobre las más importantes del ordenamiento jurídico, es decir, aquellas que tiene el rango

de ley.

De cualquier forma, una cosa si es clara: al momento que el Tribunal Constitucional deba de

evaluar la norma cuestionada y valorarla con la norma constitucional para resolver un proceso

de inconstitucionalidad, deberá tener en cuenta, como nos recuerdan los profesores

PALOMINO y CARPIO: 

"... la prevalencia del contenido teleológico de la Constitución, que si es instrumento de

gobierno, también y principalmente es restricción de poderes en amparo de la libertad... ".[4]1.5.- ALCANCES GENERALES SOBRE EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

La Constitución de 1993 contempla este mecanismo de control y le asigna al Tribunal

Constitucional la competencia para conocer y resolver, como instancia única, las demandas

de inconstitucionalidad.

Durante la vigencia del actual texto constitucional el proceso de inconstitucionalidad ha

atravesado por las siguientes etapas:

Primera Etapa: Desde la entrada en vigencia de la Constitución de 1993 (diciembre de 1993) hasta el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996).

En este período no se registra ninguna sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad, por cuanto todavía no se encontraba en funciones el Tribunal Constitucional.

Segunda Etapa: Desde el inicio de actividades del Tribunal Constitucional (junio de 1996) hasta la destitución de tres de sus magistrados (mayo de 1997)

- En este período el Tribunal Constitucional realizó sus labores con normalidad y emitió quince sentencias y una resolución sobre demandas de inconstitucionalidad.- El 28 de mayo de 1997 el Congreso de la Repúblicadecidió destituir a tres magistrados del Tribunal.

Tercera etapa: Desde la destitución de tres magistrados del Tribunal (mayo de 1997) hasta su reincorporación

- Durante este período el Tribunal Constitucional no pudo resolver ninguna demanda de inconstitucionalidad ya que sólo contaba con cuatro de sus siete integrantes.

(noviembre del 2000). - En noviembre del 2000, el Congreso peruano aprobó una resolución mediante la cual restituyó en sus cargos a los magistrados destituidos en 1997.

Cuarta etapa: Desde la reincorporación de los magistrados destituidos (noviembre del 2000) hasta la actualidad (mayo del 2003).

En este período el Tribunal ha vuelto a contar con el quórum necesario para resolver las demandas de inconstitucionalidad y ha venido realizando sus actividades con normalidad.

1.6.- CLASES – ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

La acción de inconstitucionalidad puede ser de tres clases:

- Por la forma: Referida al procedimiento de aprobación de la norma. Este trámite se realiza

fuera de las coordenadas señaladas en la Constitución.

- Por el fondo: Referida al contenido de la norma. En este caso se trasgreden disposiciones o

conculcan derechos expresamente señalados en el Código Político.

- Por omisión: No es reconocida por el ordenamiento jurídico peruano, por lo que en nuestro

país tiene un tratamiento íntegramente doctrinario. Esta variante de inconstitucionalidad existe

cuando la norma constitucional señala una determinada acción para el legislador o cualquier

autoridad y éste no lo realiza por ocio, desidia, negligencia o cualquier otra circunstancia.

Entre todos los temas propuestos para la Reforma de la Constitución de 1993 no aparece la

incorporación de la Inconstitucionalidad por omisión. Una vez más, lo político se superpone a

lo estrictamente jurídico.

II.- MARCO LEGAL

2.1.- LEGISLACIÓN BÁSICA

  Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

Se trata de control abstracto de normas que se origina de intereses concretos, para cuya

solución sea menester dilucidar con carácter previo el acomodo a la Constitución de la norma

de decisión, sino simplemente en una discrepancia abstracta sobre la interpretación del texto

constitucional en relación a su compatibilidad con una ley singular.

De esto se deduce la naturaleza objetiva de este proceso por que los recurrentes no reclaman

derechos subjetivos sino se convierten en defensores abstractos de la Constitución.

Como muy bien señala MESIA en su “Exégesis del Código Procesal Constitucional" estamos

ante un procedimiento unilateral y no de contienda que busca fundamentalmente el respeto de

la regularidad del ordenamiento jurídico.

2.2.- Las normas que regulan el proceso de inconstitucionalidad

Tanto la Constitución de 1993 como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante

LOTC) contienen disposiciones relacionadas con el proceso de inconstitucionalidad.

La Constitución de 1993 precisa los siguientes aspectos:

         Artículo 200: Señala las normas que pueden ser cuestionadas a través del proceso de

inconstitucionalidad (inciso 4). Establece asimismo que este proceso, así como los efectos de

las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las normas impugnadas, deben

regularse a través de una ley orgánica.

         Artículo 202: Señala que el Tribunal Constitucional es la institución competente para conocer,

en instancia única, el proceso de inconstitucionalidad.

         Artículo 203: Señala quienes cuentan con legitimidad para dar inicio a un proceso de

inconstitucionalidad.

         Artículo 204: Señala los efectos de la decisión del Tribunal Constitucional en la que se declare

la inconstitucionalidad de una norma. Se relaciona en forma indirecta con otros dos artículos

de la Constitución: artículo 74, último párrafo (sobre principios en materia tributaria) y artículo

103, último párrafo (sobre la potestad legislativa).

2.3.- LAS NORMAS OBJETO DE CONTROL

El artículo 200 inciso 4º de la Constitución de 1993 señala que el proceso de

inconstitucionalidad procede contra las siguientes normas: leyes, decretos legislativos,

decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter

general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de disposiciones que

pueden ser cuestionadas a través del proceso de inconstitucionalidad, como se aprecia en el

siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (art. 298) Constitución de 1993 (art. 200 inc. 4)

Normas contra las cuales se podía presentar una demanda de inconstitucionalidad:

     Leyes     Decretos Legislativos     Normas regionales de carácter general

     Ordenanzas municipales

Normas contra las cuales se puede presentar una demanda de inconstitucionalidad:

     Leyes -incluye leyes orgánicas     Decretos Legislativos     Normas regionales de carácter general     Ordenanzas municipales     Decretos de urgencia     Tratados     Reglamentos del Congreso

Aparte de las normas previstas en el artículo 200 inciso 4º de la Constitución de 1993, el

Tribunal Constitucional ha precisado su competencia para conocer a través del proceso de

inconstitucionalidad demandas contra decretos leyes y normas sobre reforma constitucional.

2.3.1.-   El control de los Decretos Leyes

El término "Decretos Leyes" es empleado en nuestro país para hacer referencia a las normas

emitidas durante los períodos de interrupción democrática por las autoridades que detentan el

poder estatal en forma ilegítima. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, los Decretos

Leyes son "disposiciones de naturaleza jurídica sui generis dictadas por un poder de facto que

ha reunido para sí -contra lo establecido en el ordenamiento constitucional- las funciones

parlamentarias y ejecutivas. Se trata de disposiciones surgidas de la voluntad de operadores

del órgano ejecutivo que carecen de título que los habilite para ejercer la potestad legislativa,

las mismas que, con prescindencia de las formalidades procesales establecidas en la

Constitución, regulan aspectos reservados a la ley. Son pues, expresiones normativas de

origen y formalidad espurios, que, empero, se encuentran amparadas en la eficacia de una

acción de fuerza".

En este sentido, los Decretos Leyes son normas completamente ajenas al ordenamiento

constitucional, por lo que no deberían formar parte del sistema jurídico ni producir efecto

alguno. Sin embargo, en nuestro país las interrupciones democráticas ha sido frecuentes y

prolongadas, lo que ha originado que se expidan una gran cantidad de Decretos Leyes, los

que han pasado a formar parte de nuestro sistema jurídico en forma abrupta y han mantenido

su vigencia aun después de culminados los períodos de interrupción democrática.

Si bien los Decretos Leyes no se encuentran mencionados en el artículo 200 inciso 4 de la

Constitución, pues son normas ajenas al ordenamiento constitucional, el Tribunal

Constitucional ha establecido que tiene competencia para analizar si estas disposiciones son

compatibles con la Constitución, lo cual resulta razonable por cuanto se trata de normas que

aún se encuentran vigentes. En el desarrollo de sus actividades, el Tribunal ha emitido tres

sentencias respecto a este tipo de normas:

         Sentencia del Expediente 007-96-I/TC (publicada el 26 de abril de 1997): En este proceso

fueron impugnadas varias normas del Decreto Ley 25967 (artículos 7, 8, 9, 10 y Disposición

Transitoria Única), relacionadas con la seguridad social. La demanda fue declarada fundada

en parte, pues sólo se declaró inconstitucional el artículo 10 del citado Decreto Ley.

         Sentencia del Expediente 021-96-I/TC (publicada el 23 de mayo de 1997): En este proceso

fue impugnado el Decreto Ley 25662, que establecía sanciones penales agravadas para los

miembros de la Policía Nacional del Perú. La demanda fue declarada improcedente por

sustracción de la materia, por cuanto la norma impugnada fue derogada antes de que el

Tribunal se pronunciara sobre ella.

         Sentencia del Expediente 010-2002-AI/TC (publicada el 4 de enero del 2003): En este

proceso se impugnaron los Decretos Leyes 25475, 25659, 25708 y 25880, y sus normas

complementarias y conexas, relacionadas con la legislación antiterrorista. La demanda fue

declarada fundada en parte.

De estas tres sentencias, sólo en la última el Tribunal Constitucional se pronunció en forma

expresa sobre su competencia para conocer procesos de inconstitucionalidad contra Decretos

Leyes, aunque estas normas no se encuentren mencionadas en el artículo 200 inciso 4 de la

Constitución. En términos generales, el Tribunal señaló:

- los Decretos Leyes "deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto,

susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor y rango; y por

ende, sujetos al control de la constitucionalidad".

- Las normas comprendidas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución "sólo tienen un

carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser sometidas al

control en una acción de inconstitucionalidad".

2.3.2 El control de las normas sobre reforma constitucional

El artículo 206 de la Constitución de 1993 establece el proceso que se debe seguir para su

reforma. Dicho artículo señala:

"Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del

número legal de sus miembros y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el

referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias

sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número

legal de congresistas. La  ley de reforma constitucional no puede ser observada por el

Presidente de la República".

Como se aprecia, el texto constitucional no distingue formalmente las reformas a la

Constitución de las leyes ordinarias, pues las denomina "leyes de reforma constitucional". En

este sentido, las reformas que se han efectuado ala Constitución de 1993 han recibido la

denominación de "leyes" y han llevado el número correlativo que les correspondía respecto a

las leyes ordinarias emitidas por el Congreso. Así por ejemplo, la reforma constitucional sobre

el proceso de hábeas data (artículo 200, inciso 3 de la Constitución) se formalizó a través

de la Ley 26470, publicada el 12 de junio de 1995.

La expresión "leyes de reforma constitucional" prevista en el artículo 206 de la Constitución ha

servido de fundamento para que el Tribunal Constitucional interprete que sus facultades de

control también se extienden a este tipo de normas. En este sentido el Tribunal ha señalado

que "si bien el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución no prevé expresamente las leyes

de reforma constitucional como objeto de la acción de inconstitucionalidad, también es verdad

que ésta se introduce al ordenamiento constitucional mediante una ley y, además, porque el

poder de reforma de la Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no

deja de ser un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado”.

2.3.3.- EL CONTROL POSTERIOR DE LAS NORMAS

El proceso de inconstitucionalidad en el Perú ha sido previsto como un mecanismo de control

posterior de las normas, es decir, sólo a partir de su promulgación es posible impugnarlas a

través de una demanda de inconstitucionalidad. Esto queda de manifiesto cuando, al precisar

el objeto del proceso de inconstitucionalidad, la Constitución de 1993 (artículo 200, inciso 4)

y la LOTC (artículo 20) hacen uso de la expresión "normas"; y queda aún más claro cuando el

artículo 26 de la LOTC señala que el plazo para presentar una demanda de

inconstitucionalidad se empieza a contar a partir de la publicación de la norma.

El control posterior de las normas jurídicas a través del proceso de inconstitucionalidad es una

opción asumida en la Constitución de 1993. Sin embargo, resulta interesante conocer

experiencias comparadas en donde se ha establecido el control previo de determinadas

normas, a fin de evaluar si resulta conveniente la aplicación de este sistema en el

ordenamiento constitucional peruano.

2.3.4.- LA LEGITIMIDAD PARA DAR INICIO AL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Al ser el proceso de inconstitucionalidad un mecanismo de defensa de la Constitución, el tema

de la legitimidad para presentar la demanda que inicie este proceso tiene una importancia

primordial. Al establecerse quiénes son los sujetos facultados para presentar una demanda de

inconstitucionalidad, se está al mismo tiempo determinando el grado de protección de la

Constitución.

En comparación con la Carta de 1979, la de 1993 amplió el número de sujetos legitimados

para presentar una demanda de inconstitucionalidad, como se aprecia en el siguiente cuadro:

Constitución de 1979 (art. 299) Constitución de 1993 (art. 203)

Estaban legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad:- El Presidente de la República;- La Corte Suprema de Justicia;- El Fiscal de la Nación;- Sesenta Diputados,- Veinte Senadores; y- 50,000 ciudadanos.

Están legitimados para interponer una demanda de inconstitucionalidad:- El Presidente de la República;- El Fiscal de la Nación;- El Defensor de Pueblo;- El 25% del número legal de Congresistas;- 5,000 ciudadanos o, en el caso de las ordenanzas y normas regionales de alcance genera, el 1% de ciudadanos del respectivo ámbito territorial (11);- Los presidentes de región, sobre materias de su competencia ;- Los alcaldes provinciales, sobre materias de su competencia ; y- Los colegios profesionales, sobre materias de su especialidad.

Otro cambio que trajo consigo la Constitución de 1993 fue el retiro de la legitimidad para dar

inicio a un proceso de inconstitucionalidad a la Corte Suprema. Asimismo, se redujo el número

de firmas necesarias para que los ciudadanos puedan presentar una demanda.

- Sentencia del Expediente 005-2002-AI/TC y otros (publicada el 24 de abril del 2003): En este

proceso se impugnaron varios artículos de la Ley 27617, por medio de la cual se modificaron

los Decretos Leyes 19990 y 20530 (sobre seguridad social), así como la normativa aplicable al

Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. Aquí se acumularon tres

demandas, dos de las cuales fueron presentadas por más de 5,000 ciudadanos.

El empleo que los ciudadanos han hecho de su legitimidad para presentar una demanda de

inconstitucionalidad es motivo suficiente para plantear como tema a debatir la posibilidad de

favorecer aún más la iniciativa ciudadana en relación a este tema. Esto puede implicar la

reducción del número de firmas necesarias o la incorporación de una legitimidad popular, es

decir, que cualquier ciudadano pueda presentar una demanda de inconstitucionalidad.

Esta última opción se presenta en otros países, como el caso de Colombia, en donde

cualquier ciudadano puede presentar una demanda de inconstitucionalidad. En este sentido,

el artículo 241º inciso 4º de la Constitucióncolombiana de 1991 señala que corresponde a la

Corte Constitucional decidir sobre las "demandas de inconstitucionalidad que presenten los

ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento

en su formación" (subrayado nuestro).

2.4.- EL PLAZO PARA PRESENTAR UNA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 26 de la LOTC establece el plazo para presentar una demanda de

inconstitucionalidad, el cual ha sido objeto de diferentes modificaciones, como se aprecia a

continuación:

         El texto original del artículo 26 de la Ley 26435 (LOTC), publicada el 11 de enero de 1995,

estableció que la demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis

(6) años contados a partir de la publicación de la norma.

         La Ley 26618, publicada el 8 de junio de 1996, redujo el plazo original y señaló que la

demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo de seis

(6) meses contados a partir de la publicación de la norma.

         La Ley 27780, publicada el 12 de julio del 2002, modificó nuevamente el plazo y volvió a

establecer que la demanda de inconstitucionalidad podía interponerse dentro del plazo

de seis (6) años contados a partir de la publicación de la norma. Este plazo es el que

actualmente se encuentra vigente.

Si bien el plazo para presentar una demanda de inconstitucionalidad se empieza a contar

desde la fecha en que fue publicada la norma, la Tercera Disposición Final y Transitoria de la

LOTC dispuso que en el caso de aquellas normas emitidas antes de que el Tribunal

Constitucional iniciara sus actividades, el plazo para impugnarlas se contaba a partir "(del) día

en que quede constituido el Tribunal", siempre que tales normas no hubiesen agotado sus

efectos a esa fecha.

El Tribunal Constitucional quedó constituido el 24 de junio de 1996. En ese momento se

encontraba vigente el texto dela Ley 26618, es decir, el plazo para presentar una demanda de

inconstitucionalidad era de seis meses. Por lo tanto, respecto a la normas emitidas antes del

24 de junio, el plazo para impugnarlas empezó a contarse desde esa fecha y concluyó (luego

de seis meses) el 24 de diciembre de 1996.

La mención a este tema se debe a que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre

normas emitidas antes del 24 de junio de 1996 pero que fueron impugnadas después del 24

de diciembre de 1996.

2.5.- LOS MOTIVOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA: POR EL

FONDO O POR LA FORMA

En un proceso de inconstitucionalidad, una norma puede ser declarada contraria a la

Constitución, por razones de forma o por razones de fondo.

En este sentido, el artículo 200 inciso 4º de la Constitución de 1993 señala:

"Son garantías constitucionales: La acción de inconstitucionalidad, que procede contra las

normas que tienen rango de ley (...) que contravengan la Constitución en la forma o en el

fondo."

Por su parte, el artículo 21º de la LOTC dispone:

"Son inconstitucionales las normas (... ), en la totalidad o en parte de sus disposiciones, en los

siguientes supuestos:

1. Cuando contravengan la Constitución en el fondo; o

2. Cuando no hayan sido aprobadas o promulgadas o publicadas en la forma prescrita por  la

Constitución.

Asimismo el Tribunal puede declarar inconstitucionales por contravenir el artículo 106 de la

Constitución las normas de un decreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido

aprobada con el carácter de orgánica, en el caso de que dichas disposiciones hubieren

regulado materias reservadas a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley

aprobada con tal carácter".

Los argumentos de fondo por los cuales el Tribunal declara inconstitucional una norma se

relacionan con diferentes normas constitucionales y diferentes temas, por lo que su análisis

corresponde a textos más específicos. En este trabajo nos interesa resaltar algunos casos en

donde el Tribunal se ha pronunciado sobre la inconstitucionalidad de algunas normas por

razones de forma, como por ejemplo:

- Sentencia del Expediente 004-2001-I/TC (publicada el 27 de diciembre del 2001): En este

caso se impugnó el Decreto Legislativo 900, que modificó artículos de la legislación sobre

amparo y hábeas corpus. De acuerdo a la Constitución de 1993 (artículo 200), ambos

procesos deben ser regulados por ley orgánica, siendo en consecuencia materia indelegable

al Ejecutivo para su regulación mediante Decretos Legislativos. Por este motivo, el Tribunal

declaró inconstitucional la norma impugnada.

Finalmente, se debe mencionar que si una demanda de inconstitucionalidad contra una norma

es desestimada por razones de forma, eso no impide cuestionarla posteriormente por razones

de fondo.

2.6.- EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

El control de las normas a través del proceso de inconstitucionalidad no sólo se efectúa

tomando como parámetro de referencia el texto de la Constitución, sino que también se debe

tomar en cuenta lo que se conoce como "el bloque de constitucionalidad", entendido como el

conjunto de disposiciones normativas que, junto con la Constitución, permiten evaluar si una

norma es compatible con la ley fundamental.

A efectos de determinar cuáles son las normas que integran el "bloque de constitucionalidad",

se requiere analizar en forma conjunta lo dispuesto en la Constitución, la LOTC y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

a) El derecho internacional de los derechos humanos

La Constitución de 1993 señala en la Cuarta Disposición Final y Transitoria que "las normas

relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y

acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú". Al comentar los

alcances de esta disposición, el Tribunal Constitucional ha señalado que "(la) interpretación

conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implícitamente,  una adhesión a

la interpretación que, de los mismos, haya(n) realizado los órganos supranacionales de

protección de los atributos inherentes al ser humano (...)".

 En consecuencia, todo análisis sobre los derechos fundamentales reconocidos en la

Constitución debe llevarse a cabo de acuerdo al derecho internacional de los derechos

humanos. En este sentido, si se presenta una demanda de inconstitucionalidad contra una

norma por considerarse que lesiona algún derecho reconocido en la Constitución, el Tribunal

deberá confrontar esa norma con lo dispuesto en la Carta Política y en las normas y

decisiones internacionales sobre derechos humanos.

Por lo tanto, las normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos se incorporan

al "bloque de constitucionalidad" como consecuencia de lo dispuesto en la Carta de 1993 y la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

b) Las leyes sobre las competencias y atribuciones de los órganos del Estado

La LOTC señala en su artículo 22°:

"Para apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas (...), el Tribunal

considera, además de los preceptos constitucionales, las leyes que dentro del marco

constitucional se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los

órganos del Estado".

2.7.- LOS TIPOS DE SENTENCIA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Las sentencias en los procesos de inconstitucionalidad pueden ser de diferente tipo.

Las decisiones más comunes son aquéllas en donde se declara la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de una norma.

Pero existe además otro tipo de decisiones que, ante normas que se presentan como

incompatibles con la Constitución, buscan evitar que se declare su inconstitucionalidad, a fin

de no crear vacíos normativos, garantizar la seguridad jurídica, etc.; lo cual se consigue a

través de una interpretación creativa de las normas impugnadas. Como ha señalado el

Tribunal Constitucional del Perú, "el uso de ese tipo de sentencias radica en el principio de la

conservación de la ley y en la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin

de no lesionar el principio básico de la primacía constitucional; además, (tienen en cuenta) el

criterio jurídico y político de evitar en lo posible la eliminación de disposiciones legales, para

no propender a la creación de vacíos normativos que puedan afectar negativamente a la

sociedad, con la consiguiente violación de la seguridad jurídica”.

2.8.- Sentencias que condicionan a una determinada interpretación la compatibilidad de

una norma con la Constitución

En este tipo de sentencias se establecen pautas de cómo debe ser interpretada una norma

para que sea considerada compatible con la Constitución. En estos casos, la

constitucionalidad de una norma queda condicionada a que sea interpretada de una manera

determinada; por lo que si es interpretada de otra manera, la norma será considerada

inconstitucional.

Estas sentencias son muy frecuentes en el derecho comparado. Así por ejemplo, la Corte

Constitucional de Colombia tuvo oportunidad de analizar una demanda de inconstitucionalidad

presentada contra una norma que permite al Presidente de la República utilizar, para dirigirse

al país, los servicios de televisión, "en cualquier momento y sin ninguna limitación". En su

decisión, la Corte declaró compatible con la Constitución la expresión "en cualquier

momento", siempre que se interprete que el sentido de la intervención del Presidente en la

televisión será sobre asuntos urgentes de interés público relacionados con el ejercicio de sus

funciones. Para la Corte, una interpretación distinta implicaría permitir un abuso del Jefe de

Estado en el uso de los medios de comunicación, lo que afectaría la libertad de expresión.

El Tribunal Constitucional peruano, al referirse a este tipo de sentencias, ha precisado que a

través de ellas se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es que puede ser

interpretada conforme a la Constitución; como tal, presupone la existencia, en una disposición

legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la

Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que

la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se le interprete en

el sentido que es conforme con la Constitución.

Este razonamiento del Tribunal concuerda con lo dispuesto en la Segunda

Disposición General de la LOTC, en virtud de la cual "los jueces y tribunales sólo inaplican las

disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucióncuando por vía interpretativa no

sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional". Aunque redactada

para precisar los alcances de la aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las

normas jurídicas, prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, esta

disposición de la LOTC deja en claro que los tribunales deben optar por buscar garantizar la

vigencia de las normas y sólo dejarlas sin efecto cuando no sea posible encontrar una

interpretación que permita hacerlas compatible con el ordenamiento constitucional.

2.8.1.- Las sentencias aditivas

En algunos procesos la norma impugnada resulta inconstitucional porque en ella se omitió

señalar algo, motivo por el cual el Tribunal incorpora dentro de dicha norma la palabra o frase

omitida, salvando de esa forma la inconstitucionalidad.

Eguiguren define estas sentencias, también denominadas "acumulativas", como aquellas que

resultan "del examen que realiza el Tribunal Constitucional de una norma cuya redacción

cuenta con un contenido normativo menor del exigible constitucionalmente". Por su parte, Díaz

Revorio considera que este tipo de sentencias "introducen la regulación que el legislador ha

omitido, o extienden la regulación resultante de la disposición a otros supuestos". Sobre estas

sentencia, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado:

"(...) mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una

disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo (...) que era necesario

que se previera para que ella resulte conforme con la Constitución. En tal caso, no se declara

la inconstitucionalidad de todo el precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras

la declaración de inconstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición

aquello omitido".

Eguiguren menciona tres reglas a seguir para que pueda dictarse una sentencia aditiva:

- el enunciado legal sujeto a control no debe permitir que se deduzca de su contenido distintas

interpretaciones, entre las cuales se podría escoger la adecuada;

- estas sentencias sólo deben utilizarse cuando la expulsión de la norma pueda resultar

demasiado gravosa para el ordenamiento jurídico; y,

- estas sentencia no deben utilizarse cuando para llenar el "vacío legal" existan diferentes

alternativas normativas viables, pues en estos casos corresponde al legislador ordinario esa

elección.

En su sentencia sobre la legislación antiterrorista, el Tribunal Constitucional ha hecho uso de

este tipo de decisiones. En este sentido, al considerar que la norma sobre el tipo penal de

terrorismo presentaba una grave omisión, el mismo Tribunal incorporó la palabra

"intencionalmente" a dicha norma, a efectos de salvar su inconstitucionalidad. Al respecto

señaló:

Las sentencias aditivas no han estado exentas de críticas en el derecho comparado, sobre

todo porque se considera que a través de ellas, los órganos de control constitucional estarían

asumiendo funciones propias de los órganos legislativos. Una crítica similar ocurre con las

sentencias sustitutivas, que se mencionan a continuación.

2.8.2.- Las sentencias sustitutivas

Al igual que en el caso de las sentencias aditivas, las sentencias sustitutivas han sido

cuestionadas porque en ellas el Tribunal no se limita a su rol tradicional de controlar la

constitucionalidad de las normas sino que además realiza una labor "normativa". Sin embargo,

para el Tribunal Constitucional peruano ambos tipos de decisiones "no innovan el

ordenamiento jurídico, si es que con ello se quiere expresar el acto por el cual el Poder

Legislativo innova el ordenamiento jurídico "escribiendo" y poniendo en vigencia nuevas

disposiciones legales, pues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene capacidad para

hacerlo".

2.8.3.- Sentencias que exhortan la aprobación de una nueva legislación (sentencias

exhortativas)

El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que en virtud de este tipo de sentencias, "al

advertirse una manifestación de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, (...)

el Tribunal sólo declara su mera incompatibilidad y exhorta al legislador para que, en un plazo

razonable, introduzca aquello que es necesario para que desaparezca el vicio meramente

declarado (y no sancionado)".

En este sentido, se trata de casos en donde existe una norma que es inconstitucional pero la

sentencia respectiva no dispone su expulsión del ordenamiento jurídico, dado que tal medida

podría originar graves perjuicios, optándose por exhortar al Congreso para que realice las

modificaciones normativas respectivas de acuerdo a los lineamientos que se señalen en la

sentencia.

Como ejemplo de este tipo de sentencias se puede citar el caso de la decisión del Tribunal

Constitucional en la que se pronunció sobre la cadena perpetua. En su sentencia, el Tribunal

consideró inconstitucional esta sanción penal pero entendió que esto no lo autorizaba a

declarar la invalidez de la disposición en cuestión, "pues tal incompatibilidad podría

perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que

permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además

porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse

mayores efectos inconstitucionales que los que se busca remediar". En este sentido, el

Tribunal exhortó al Congreso para que, dentro de un plazo razonable, dicte una legislación

sobre la cadena perpetua, a fin de que la misma, entre otros aspectos, pueda tener un límite,

dado que su carácter atemporal fue una de las principales críticas en su contra.

Con posterioridad a esta sentencia se expidió el Decreto Legislativo 921, por medio del cual el

Poder Ejecutivo, en uso de las facultades delegadas por el Congreso mediante la Ley 27913,

realizó una serie de cambios al régimen jurídico de la cadena perpetua, estableciendo un

procedimiento de revisión de la pena cuando el condenado haya cumplido 35 años de

privación de libertad.[5]3.- LA INCONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS CONEXAS

El artículo 38º de la LOTC señala:

"Cuando la sentencia (del Tribunal) declara la inconstitucionalidad de un dispositivo de la

norma impugnada, declara igualmente la de aquellos otros preceptos de la misma norma a los

que debe extenderse por conexión o consecuencia y que hayan sido materia de la causa".

A través de sus decisiones, el Tribunal Constitucional peruano ha ampliado los alcances de la

"inconstitucionalidad de normas conexas" a supuestos diferentes a los previstos en el artículo

38 de la LOTC.

Al respecto se puede citar la sentencia del Expediente 022–96–I/TC (publicada el 11 de mayo

del 2001), en la cual el Tribunal declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad

presentada contra leyes sobre procesos de expropiación para fines de reforma agraria y

bienes calificados como inembargables. En esta sentencia, el Tribunal declaró

inconstitucionales varias disposiciones de las leyes impugnadas y señaló la obligación de

todas las autoridades judiciales de declarar inconstitucional cualquier otra norma que vaya en

contra de la interpretación constitucional contenida en su sentencia. Para fundamentar su

decisión, el Tribunal hizo referencia al artículo 35 y a la Primera Disposición General de la

LOTC. El razonamiento fue el siguiente:

"Que por otro lado y aunque resulte obvio decirlo, las sentencias del Tribunal Constitucional

asumen carácter plenamente vinculante respecto de los demás poderes públicos, conforme lo

precisa el Artículo 35 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Este solo hecho

supone que aunque pudieran existir otras normas jurídicas no declaradas inconstitucionales

por este Colegiado, ello no significa que los efectos de esta sentencia pudieran perder

vigencia frente a normas en alguna forma conexas con el asunto de fondo discutido en el

presente proceso. Emitida esta sentencia y declaradas inconstitucionales las normas objeto de

impugnación, quedan carentes de sustento jurídico todas aquellas que pudieran resultar

incompatibles con la misma, siendo obligación de los demás poderes públicos, y

especialmente de la Magistratura ordinaria, acatar los efectos de esta sentencia de acuerdo

a la Primera Disposición General de la misma Ley Orgánica N° 26435 (LOTC) cuyo texto

dispone: Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley

y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la

interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal

Constitucional en todo tipo de procesos".

De esta interpretación se puede deducir que la "inconstitucionalidad de normas conexas" no

sólo se refiere a otras disposiciones que formen parte de un mismo cuerpo jurídico (artículo 38

de la LOTC), sino a cualquier otra que exista en el ordenamiento jurídico.

Asimismo se aprecia en esta sentencia que el Tribunal no especifica cuáles serían esas otras

normas que, a pesar de no haber sido invocadas en la demanda, resultarían igualmente

inconstitucionales. A su consideración, esta labor corresponde al juez ordinario, quien tendría

que determinarlas, a partir de confrontar tales normas con la decisión del Tribunal.

3.1.- LOS EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS SOBRE

INCONSTITUCIONALIDAD

Los efectos en el tiempo de una sentencia emitida en un proceso de inconstitucionalidad

constituyen un tema de especial importancia, respecto al cual cada ordenamiento jurídico

asume una posición, ya sea a nivel constitucional, legal o jurisprudencial.

La Constitución peruana de 1993 señala en el artículo 204 lo siguiente:

"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el

diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en

parte, una norma legal."

Asimismo, en el artículo 35 de la LOTC se señala lo siguiente:

"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa

juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día

siguiente a la fecha de su publicación(...)".

En consecuencia, las sentencias del Tribunal Constitucional peruano no tienen efectos

retroactivos (ex tunc) sino hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, existen excepciones a esta

regla general, las que han sido establecidas a nivel legal y en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.[6]3.2.-  La retroactividad en materia tributaria

El último párrafo del artículo 74 de la Constitución de 1993 señala:

"No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación del principio de reserva de ley,

de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona".

De acuerdo a una interpretación literal de este artículo, si el Tribunal declara inconstitucional

una norma tributaria por afectar los principios mencionados en el artículo 74 de la

Constitución, se podría entender que esa norma jamás debió generar efecto alguno, por lo

que la declaratoria de inconstitucionalidad debería tener efectos retroactivos.

Sobre este tema, la LOTC señala lo siguiente en el artículo 36º (segundo y tercer párrafo):

"Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del Artículo 74

de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos

de su decisión en el tiempo.

Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras

estuvo en vigencia".

A la vez, la LOTC señala en el primer párrafo de su artículo 40º lo siguiente:

"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos

en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las

materias previstas en el (...) último párrafo del artículo 74 de   la Constitución ".

"El Tribunal debe, además, pronunciarse respecto a los efectos de esta declaración de

inconstitucionalidad, en el lapso que dicho régimen tributario estuvo vigente, conforme a lo

dispuesto en el artículo 36° Ley Orgánica y arreglando su decisión, especialmente, a los

principios de justicia, razonabilidad, igualdad y proporcionalidad, y con pleno respeto a la

función legislativa del Congreso de la República.

Es obvio, por un lado, que la declaración de inconstitucionalidad del régimen tributario aludido

ocasionará un vacío legal. Por otro lado, también resulta claro que el Congreso de la

República suplirá ese vacío con una nueva normatividad tributaria, ajustada a la Constitución y

a esta sentencia del Tribunal.

En consecuencia, las situaciones jurídicas y los efectos producidos por el régimen tributario

que este fallo declara inconstitucional, se sujetarán a las reglas siguientes:

a. Las deudas acumuladas en relación con la alícuota del 20% del llamado impuesto a la

explotación (de los juegos de casino y máquinas tragamonedas), se reducirán al monto que,

según la ley que cubra el vacío legal creado, resulte exigible.

b. Los montos pagados en aplicación de la mencionada alícuota que excedieren el monto que

la nueva ley establezca, serán considerados como crédito tributario.

c. De concurrir, respecto del mismo contribuyente, deudas y créditos, ellos se compensarán

entre sí, y de quedar un saldo será considerado como deuda acumulada o como crédito

tributario, según el caso".

3.3.-. La retroactividad benigna en materia penal

El segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución de 1993 señala:

"Ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al

reo".

Por su parte, el artículo 40 de la LOTC señala:

"Las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos

en los que se haya hecho aplicación de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las

materias previstas en el segundo párrafo del Artículo 103 (...) de la Constitución".

Una interpretación concordante entre ambas disposiciones permite afirmar que la decisión del

Tribunal por medio de la cual se declara inconstitucional una norma puede tener efectos

retroactivos respecto a los procesos penales en donde fue aplicada, a fin de favorecer a las

personas involucradas en esos procesos. En este sentido, los efectos de las sentencias del

Tribunal pueden tener efectos retroactivos si se trata de una retroactividad benigna en materia

penal.

Al respecto resulta ilustrativo mencionar una norma similar que existe en la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional de España, la misma que podría servir como referencia para una

próxima reforma a nuestra legislación sobre la materia, por cuanto resulta más precisa y

completa. En el artículo 40,1, la mencionada ley señala:

"Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con

fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa

juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos

inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos

referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la

norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o

limitación de la responsabilidad".

3.4.-  La vacatio sententiae o postergación de los efectos de la sentencia

La Constitución de 1993 (artículo 204) señala:

"La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el

diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto".

Una disposición similar se encuentra en el artículo 35 de la LOTC, el cual señala:

"Las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa

juzgada, vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día

siguiente a la fecha de su publicación (...)".

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que puede postergar los efectos de su

decisión en el tiempo, lo cual se deduce de su sentencia sobre la legislación antiterrorista, en

la cual declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria". En este caso, los efectos

de la sentencia del Tribunal no se produjeron al día siguiente de la publicación de la sentencia.

De haber ocurrido esto, las personas condenadas por el delito declarado inconstitucional

podrían haber salido en libertad, pues dicho ilícito penal habría dejado de formar parte del

ordenamiento jurídico. Al respecto, el Tribunal dispuso una "vacatio sententiae", es decir, una

postergación de los efectos de su decisión, a fin de que "el legislador democrático regule en

un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la

eventual realización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la

patria".

3.5.- LA FUERZA VINCULANTE DE LAS DECISIONES EN LOS PROCESOS DE

INCONSTITUCIONALIDAD

Las sentencias emitidas en los procesos de inconstitucionalidad tienen carácter vinculante. En

este sentido, si una norma es declarada compatible con la Constitución, sigue vigente y debe

ser cumplida por todos. Por el contrario, si una norma es considerada incompatible con la

Constitución, se produce su expulsión del ordenamiento jurídico y nadie puede invocarla para

generar algún efecto jurídico.

La LOTC aborda este tema al otorgar el valor de cosa juzgada a las decisiones del Tribunal

Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 37, primer párrafo). Al

respecto, la LOTC señala dos precisiones importantes:

a- La sentencia que declara infundada una demanda de inconstitucionalidad contra una norma

impide la interposición de nueva demanda contra aquélla, fundada en idéntico precepto

constitucional (artículo 37, segundo párrafo). Es decir, si en un proceso una norma es

declarada compatible con una determinada disposición de la Constitución, eso no impide que

pueda ser cuestionada en otro proceso por considerarse incompatible con otra disposición

constitucional.

b- La "declaratoria de inconstitucionalidad de una norma que fue impugnada por vicios

formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de fondo" (artículo

37, tercer párrafo). En este caso la LOTC presenta una redacción poco clara, porque si una

norma es declarada inconstitucional por vicios de forma, la misma deja de formar parte del

ordenamiento jurídico, por lo que no tendría sentido cuestionarla posteriormente por razones

de fondo. Quizá la intención de legislador fue establecer que si una demanda de

inconstitucionalidad contra una norma es desestimada por razones de forma, eso no impide

cuestionarla posteriormente por razones de fondo.

En el caso de las sentencias que declaran inconstitucional una norma, el derecho comparado

nos da cuenta de ordenamientos jurídicos en donde se prohíbe emitir una nueva norma con

idéntico contenido al de la que fue declarada inconstitucional. Así por ejemplo, el artículo 242

de la Constitución de Colombia señala:

"Ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado

(inconstitucional) por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que

sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución".

Si bien una disposición como ésta es la lógica consecuencia del carácter de cosa juzgada de

las sentencias que declaran inconstitucional una norma, podría ser útil incorporarla en el

ordenamiento jurídico peruano, pues se han presentado casos en los que, luego de que el

Tribunal declaró inconstitucional una norma, se expidieron disposiciones que, aunque no eran

iguales en sentido literal, generaban los mismos efectos. Al respecto, el Tribunal ha señalado

que sus sentencias tienen carácter de cosa juzgada material, por lo que son prohibitivas de la

expedición y/o mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido análogo a las

que ha declarado inconstitucionales.

El efecto vinculante de las decisiones en los procesos de inconstitucionalidad presenta

especiales características respecto a los tribunales de justicia. En este sentido, las

autoridades jurisdiccionales del Estado no pueden inaplicar una norma que ha sido declarada

por el Tribunal como compatible con la Constitución. Asimismo, deben adecuar su

interpretación de las normas a lo señalado por el supremo intérprete de la Constitución.

Al respecto, el artículo 39º dela LOTC establece:

"Los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el

Tribunal (Constitucional).

Los jueces suspenden la tramitación de los procesos de acción popular sustentados en

normas respecto de las cuales se ha planteado demanda de inconstitucionalidad ante el

Tribunal, hasta que éste expida su resolución".

Por su parte, la Primera Disposición General de la LOTC señala:

"Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los

reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de

los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo

de procesos".

Como se aprecia, todas las disposiciones mencionadas en esta sección buscan establecer un

orden en el sistema jurídico peruano a partir del cumplimiento de las decisiones que se emitan

en los procesos de inconstitucionalidad.

3.6.- EL NÚMERO DE VOTOS PARA DECLARAR INCONSTITUCIONAL UNA NORMA

El artículo 4º de la LOTC establece el número de votos necesarios para que el Tribunal

Constitucional declare la inconstitucionalidad de una norma. Este artículo ha sido objeto de

diferentes modificaciones. En un inicio se exigieron seis (6) votos conformes de un total de

siete (7) integrantes del Tribunal. Actualmente sólo se requieren cinco (5) votos para declarar

inconstitucional una norma. Describimos a continuación el tránsito entre una y otra opción.

3.7.-  La disposición original de la LOTC (y sus problemas de aplicación)

El texto original del artículo 4º de la LOTC establecía que para declarar inconstitucional una

norma se requerían seis (6) votos conformes de un total de siete (7) magistrados del Tribunal.

De no alcanzarse esos seis votos, la demanda se declaraba infundada.

Esta disposición fue muy cuestionada por parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera,

pues se consideró que constituía un impedimento para el correcto desempeño del Tribunal

como órgano de defensa de la Constitución (41). Entre otros argumentos, se señaló que

bastaba con que dos (2) magistrados del Tribunal voten a favor de declarar constitucional una

norma, para que esta posición minoritaria se impusiera sobre la voluntad de los otros cinco (5)

magistrados de declararla inconstitucional.

Esta argumentación cobró aún más fuerza cuando se procedió a la primera elección de los

magistrados del Tribunal Constitucional en abril de 1996, en la que fueron elegidas dos

personas consideradas muy cercanas al gobierno del ex presidente Fujimori. Con este hecho,

los argumentos jurídicos contra el artículo 4 de la LOTC se vieron respaldados por una

situación política concreta.

Los problemas del artículo 4 de la LOTC se manifestaron desde las primeras decisiones del

Tribunal Constitucional. Si bien se alcanzaron los seis votos conformes, e incluso la

unanimidad para declarar inconstitucionales varias normas, los problemas se presentaron

cuando el Tribunal tuvo que emitir decisiones sobre normas de especial importancia para la

coyuntura política de aquella época. Se pueden citar al respecto los siguientes casos:

- Sentencia del Expediente 001-96-I/TC (publicada el 6 de noviembre de 1996): En este

proceso se impugnaron diversas disposiciones de la Ley 26623, que creó el denominado

Consejo de Coordinación Judicial. Esta ley contenía una serie de disposiciones transitorias

que fueron consideradas como atentatorias contra la autonomía del Poder Judicial y el

Ministerio Público. Esta fue la primera sentencia del Tribunal en un proceso de

inconstitucionalidad, y en ella se declaró fundada en parte la demanda. Sin embargo, existió

un voto singular conjunto de cinco (5) magistrados del Tribunal en el que dejaron constancia

que a su consideración existían varios otros preceptos de la Ley 26623 que debieron

declararse inconstitucionales, pero que no pudo hacerse en tanto no se alcanzaron los seis (6)

votos exigidos por el artículo 4 de la LOTC.

Como se aprecia, la aplicación del sistema de votación previsto en el texto original del artículo

4 de la LOTC dio a lugar a que en la práctica se presenten casos en donde la mayoría de los

magistrados argumentaban por la inconstitucionalidad de la norma impugnada, pero que

finalmente eran resueltos considerando infundadas las demandas por no alcanzarse los seis

votos conformes exigidos por la ley. El siguiente razonamiento del Magistrado Aguirre Roca,

incluida en la primera sentencia del Tribunal a la que hemos hecho referencia, explica con

claridad este panorama:

"En los casos en que no se ha alcanzado la mayoría de los seis (06) votos exigidos por el

artículo 4º de la Ley Orgánica de este Tribunal, pero en que sí se ha logrado una clara

mayoría de cinco (05) votos a dos (02), favorable a la demanda, es decir, en el sentido de la

inconstitucionalidad de las (disposiciones) impugnadas, estimo (...) que no pueden declararse

"constitucionales" dichas Disposiciones, ni infundada, por tanto, en esos extremos, la

demanda, pues ello equivaldría a hacer prevalecer la opinión de la minoría sobre la de la

mayoría, lo cual no sólo llevaría al absurdo de hacerle decir, al órgano colegiado,

precisamente lo contrario de lo que piensa, permitiendo, de paso, que la opinión de sólo dos

(02) de sus miembros triunfe sobre la de sus cinco (05) miembros restantes, como si el voto

de unos magistrados tuviera más valor que el de los otros(...)".

3.8.-  La sentencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 4º de la LOTC

El artículo 4 de la LOTC fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, presentada por

36 congresistas, quienes argumentaron que dicha norma restringía "irrazonablemente el

ejercicio del control constitucional al exigir seis votos para declarar inconstitucional una norma

con rango de Ley e imponer, en caso de no alcanzar la referida mayoría calificada, que el

Tribunal declare Infundada la demanda".

En su sentencia sobre este caso (Expediente 005-96-I/TC), publicada el 22 de diciembre de

1996, el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, en una votación de cuatro (4)

a favor de la norma y tres (3) en contra. Entre otros argumentos, el Tribunal señaló:

         Para declarar la inconstitucionalidad de una norma legal, es necesario que en la

Constitución exista una disposición que la contravenga en forma precisa y no a base de

interpretaciones o deducciones controvertibles (fundamento 3).

         De un examen de la Constitución se constató que no existía ninguna disposición que en forma

específica contravenga lo dispuesto en el artículo 4 de la LOTC, y tampoco existe en forma

genérica una disposición que prescriba la forma de votación aplicable, como regla general, al

caso de los órganos constitucionales colegiados (fundamento 2).

En esta sentencia hubo un voto singular conjunto de los magistrados Manuel Aguirre Roca,

Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, que se pronunciaron por declarar fundada en

parte la demanda. Entre sus argumentos, estos magistrados señalaron que la norma en

cuestión era inconstitucional e impedía "el cumplimiento del principal cometido que la Carta

Magna ha querido confiar a este Tribunal Constitucional, cual es, como se sabe, el de resolver

(las demandas de inconstitucionalidad), mediante su opinión colegiada, y no, por cierto,

mediante la de uno solo de sus miembros, o, todo lo más, la de dos de ellos" (fundamento 1

del voto singular conjunto).

En mayo de 1997, como consecuencia de la sentencia sobre la ley que autorizaba una nueva

reelección del ex presidente Fujimori para el año 2000, estos tres magistrados del Tribunal

fueron destituidos en forma arbitraria de su cargo. En consecuencia, a partir de este suceso el

Tribunal se vio imposibilitado de continuar conociendo y resolviendo las demandas de

inconstitucionalidad. Recién a finales del año 2000, en pleno proceso de retorno a la

institucionalidad democrática de la mano del gobierno transitorio del presidente Valentín

Paniagua, los tres magistrados destituidos fueron reincorporados en sus cargos, por lo que el

Tribunal comenzó nuevamente a ejercer su labor de defensa de la Constitución a través del

proceso de inconstitucionalidad.

3.9.-  Las reformas a la LOTC

Luego de la reincorporación de los magistrados destituidos, el Tribunal Constitucional empezó

a emitir nuevas sentencias en materia de procesos de inconstitucionalidad.

A pesar de que la LOTC todavía mantenía el texto original del artículo 4º, los casos en donde

se declaraba inconstitucional una norma contaban con el voto favorable de seis (6)

magistrados e incluso en varios casos se alcanzaba la unanimidad de votos. Tampoco se

registran casos en donde la aplicación del artículo 4º haya impedido que prevalezca la

posición mayoritaria.

Estos datos dejan en claro que el texto original del artículo 4 de la LOTC no configuraba, en

una situación de normalidad institucional, un impedimento para que el Tribunal Constitucional

realice sus labores, sino una exigencia calificada establecida por el legislador. Si bien esa

norma reflejó la intención política de limitar la actuación del Tribunal, como de hecho ocurrió,

una vez desaparecido ese aspecto político, la norma puede ser plenamente justificada y no

necesariamente inconstitucional.

El 12 de julio del 2002 fue publicada la Ley 27780, a través de la cual se modificó el artículo 4

de la LOTC. Deacuerdo a esta norma, el Tribunal requiere solamente cinco votos conformes

para declarar inconstitucional una norma.

4.- NORMATIVIDAD SOBRE EL PROCESO DE INCOSTITUCIONALIDAD CODIGO

PROCESAL CONSTITUCIONAL

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL: TÍTULO VIII

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Artículo 98.- Competencia y Legitimación

La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Constitucional y sólo puede

ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de la Constitución.

Artículo 99.- Representación Procesal Legal

Para interponer una demanda de inconstitucionalidad el Presidente de la República requiere

del voto aprobatorio del Consejo de Ministros. Concedida la aprobación, designa a uno de sus

Ministros para que presente la demanda de inconstitucionalidad y lo represente en el proceso.

El Ministro designado puede delegar su representación en un Procurador Público.

El Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo interponen directamente la demanda. Pueden

actuar en el proceso mediante apoderado.

Los Congresistas actúan en el proceso mediante apoderado nombrado al efecto.

Los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203 de la Constitución deben actuar con

patrocinio de letrado y conferir su representación a uno solo de ellos.

Los Presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional o los Alcaldes

Provinciales con acuerdo de su Concejo, actúan en el proceso por sí o mediante apoderado y

con patrocinio de letrado.

Para interponer la demanda, previo acuerdo de su Junta Directiva, los Colegios

Profesionales deben actuar con el patrocinio de abogado y conferir representación a su

Decano.

El órgano demandado se apersona en el proceso y formula obligatoriamente su alegato en

defensa de la norma impugnada, por medio de apoderado nombrado especialmente para el

efecto.

Artículo 100.- Plazo prescriptorio

La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse dentro del plazo de seis

años contado a partir de su publicación, salvo el caso de los tratados en que el plazo es de

seis meses. Vencido los plazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto

por el artículo 51 y por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

Artículo 101.- Demanda

La demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:

1) La identidad de los órganos o personas que interponen la demanda y su domicilio legal y

procesal.

2) La indicación de la norma que se impugna en forma precisa.

3) Los fundamentos en que se sustenta la pretensión.

4) La relación numerada de los documentos que se acompañan.

5) La designación del apoderado si lo hubiere.

6) Copia simple de la norma objeto de la demanda, precisándose el día, mes y año de su

publicación.

Artículo 102.- Anexos de la Demanda

A la demanda se acompañan, en su caso:

1) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el demandante sea el

Presidente de la República;

2) Certificación de las firmas correspondientes por el Oficial Mayor del Congreso si los actores

son el 25% del número legal de Congresistas;

3) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones, en los formatos que proporcione el

Tribunal, y según el caso, si los actores son cinco mil ciudadanos o el uno por ciento de los

ciudadanos del respectivo ámbito territorial, conforme al artículo 203 inciso 5) de la

Constitución;

4) Certificación del acuerdo adoptado en la Junta Directiva del respectivo Colegio Profesional;

o

5) Certificación del acuerdo adoptado en el Consejo de Coordinación Regional o en el Concejo

Provincial, cuando el actor sea Presidente de Región o Alcalde Provincial, respectivamente.

Artículo 103.- Inadmisibilidad de la Demanda

Interpuesta la demanda, el Tribunal resuelve su admisión dentro de un plazo que no puede

exceder de diez días.

El Tribunal resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si concurre alguno de los siguientes

supuestos:

1) Que en la demanda se hubiera omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 101;

o

2) Que no se acompañen los anexos a que se refiere el artículo 102.

El Tribunal concederá un plazo no mayor de cinco días si el requisito omitido es susceptible de

ser subsanado. Si vencido el plazo no se subsana el defecto de inadmisibilidad, el Tribunal, en

resolución debidamente motivada e inimpugnable, declara la improcedencia de la demanda y

la conclusión del proceso.

Artículo 104.- Improcedencia liminar de la demanda

El Tribunal declarará improcedente la demanda cuando concurre alguno de los siguientes

supuestos:

1) Cuando la demanda se haya interpuesto vencido el plazo previsto en el artículo 100;

2) Cuando el Tribunal hubiere desestimado una demanda de inconstitucionalidad

sustancialmente igual en cuanto al fondo; o

3) Cuando el Tribunal carezca de competencia para conocer la norma impugnada.

En estos casos, el Tribunal en resolución debidamente motivada e inimpugnable declara la

improcedencia de la demanda.

Artículo 105.- Improcedencia de Medidas Cautelares

En el proceso de inconstitucionalidad no se admiten medidas cautelares.

Artículo 106.- Efecto de la Admisión e Impulso de oficio

Admitida la demanda, y en atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal

Constitucional impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las

partes.

El proceso sólo termina por sentencia.

Artículo 107.- Tramitación

El auto admisorio concede a la parte demandada el plazo de treinta días para contestar la

demanda. El Tribunal emplaza con la demanda:

1) Al Congreso o a la Comisión Permanente, en caso de que el Congreso no se encuentre en

funciones, si se trata de Leyes y Reglamento del Congreso.

2) Al Poder Ejecutivo, si la norma impugnada es un Decreto Legislativo o Decreto de

Urgencia.

3) Al Congreso, o a la Comisión Permanente y al Poder Ejecutivo, si se trata de

Tratados Internacionales.

4) A los órganos correspondientes si la norma impugnada es de carácter regional o municipal.

Con su contestación, o vencido el plazo sin que ella ocurra, el Tribunal tendrá por contestada

la demanda o declarará la rebeldía del emplazado, respectivamente. En la misma resolución

el Tribunal señala fecha para la vista de la causa dentro de los diez días útiles siguientes. Las

partes pueden solicitar que sus abogados informen oralmente.

Artículo 108.- Plazo para dictar sentencia

El Tribunal dicta sentencia dentro de los treinta días posteriores de producida la vista de la

causa.

4.1.- ANÁLISIS DE LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Este proceso que sustantivamente se encuentra establecido como una garantía constitucional

en el Art. 200 inciso 4to. y siguientes de nuestra Constitución Política del Estado, así como

procesalmente en el Título VIII, a partir del Art. 98 del Código Procesal Constitucional, de

manera objetiva, clara y concreta nos da las pautas legales, lo mismo que el camino y vía

procedimental como es que se debe proceder para la estricta defensa de la CONSTITUCIÓN

a través de los Órganos Jurisdiccionales. Como quiera que su basamento legal, así como su

naturaleza jurídica, está íntimamente orientado a declarar la Inconstitucionalidad de una

NORMA CON RANGO DE LEY, es decir ante una discrepancia abstracta sobre la

interpretación de la Carta Magna que pueda surgir o darse en el  de la aplicación con una Ley.

La legitimidad o interés de obrar que se asume, en este proceso es netamente objetivo, pues

los legitimados para promoverlo no adoptan UNA POSICIÓN PROCESAL ESTRICTA de la

persona que recurre a un órgano jurisdiccional para resolver un conflicto de interés a su favor,

sino que más bien su participación se convierte como un PALADIN O DEFENSOR

ABSTRACTO de la Constitución, es por ello que se le reconoce como un proceso unilateral y

no de contienda, ya que su propósito se centra en el respeto de la regularidad del

Ordenamiento Jurídico y por ende si se da la incompatibilidad se produce la expulsión de la

norma del mismo y nadie puede invocarla para generar algún efecto jurídico.

5.- CONCLUSIONES

-       La acción de inconstitucionalidad es uno de los mecanismos que permite la defensa de la constitución de manera estricta a través de los Órganos Jurisdiccionales.

-       El encargado de juzgar la acción de inconstitucionalidad de las leyes, es el Tribunal Constitucional, quien determina si una norma con rango de ley es incompatible con la Constitución.

-       La acción de inconstitucionalidad, tienen legitimidad para plantearla los sujetos y órganos indicados en el artículo 203 de la Constitución Política del Estado.

-       La acción de inconstitucionalidad, es un mecanismo de control posterior de las normas, pues solo se da a partir de la promulgación de los mismos.

-       La acción de inconstitucionalidad tiene su base legal en la Constitución Política de 1993, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, así como en el Código Procesal Constitucional.

-       La acción de inconstitucionalidad puede ser de tres clases:         Forma, Fondo y Omisión  -       El plazo para interponer la demanda de inconstitucionalidad es de 06 años desde

la publicación de la norma y cuando se trata de tratados es de 06 meses. Vencidos los plazos opera la prescripción.

6.-  RECOMENDACIONES

-       Que debe descentralizarse en todo el país oficinas o despacho del Tribunal Constitucional, pues resulta absurdo que dado el rol que cumple con máximo intérprete de la Constitución  y tutela de la acción a plantear.

-       Según el Art. 203, numeral 5 de la Constitución Política del Estado, establece como requisito 5,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones para interponer una acción de inconstitucionalidad. Considero que es una exageración normativa frente a la sociedad civil, pues es evidente que pone en desventaja a los ciudadanos de ejercer una autentica, original y legítima tutela en defensa de la Constitución, se debe flexibilizar este requisito a fin de no desnaturalizar la participación e intervención de la ciudadanía en el control abstracto de normas que colisionan con la Constitución. Es por ello que se debe condicionar al ciudadano con estos requisitos innecesarios y que más bien se ven como una valla y obstáculo.

BIBLIOGRAFIA

-       Rodríguez Domínguez, Elvito A. Manual de derecho procesal constitucional, editorial: Editora y

Librería Jurídica Grijley E.I.R.

-       DOMINGO GARCIA BELAUNDE, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

-       Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional – JOAQUIN BRAGE CAMAZANO.

-       REVISTA DEL INSTITUO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL – PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD - Elvito A. Rodríguez

Domínguez, EDGAR CARPIO MARCOS.

-       EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL PERÚ – TALLER DE DERECHO

PROCESAL CONSTITUCIONAL – DR. LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO (DOCENTE

DE LA PUCP).

-       LANDA ARROYO, Los Procesos Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal

Constitucional.

ANEXOS

MODELO DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.................................. (Ciudad y fecha),Honorables MagistradosCORTE CONSTITUCIONALBogotá

REF.: Acción de inconstitucionalidadYo, ....................................(nombre y apellidos de quien interpone la acción), ciudadano colombiano mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. ....................., expedida en ....................., obrando en nombre propio, con domicilio en la ciudad de ..................... y residente en la dirección ....................., respetuosamente me dirijo a ustedes en uso de mis derechos y deberes consagrados en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 7 del artículo 95 de la Constitución Política, con el fin de interponer la acción de inconstitucionalidad contra ..........................................(identificar el numeral, inciso, artículo, aparte, de la Ley o Decreto Ley que se pretende demandar), por cuanto el legislador excedió (o vulneró) (determinar si el legislador se excedió o vulneró) mandatos de la Constitución Política en sus artículos .....................(determinar los artículos).

NORMA ACUSADA..................................................................................................................................................  (Se debe transcribir textualmente la norma objeto de la demanda de inconstitucionalidad).

NORMA CONSTITUCIONAL INFRINGIDAA continuación me permito transcribir la norma constitucional infringida:..................................................................................................................................................  (se transcribe(n) textualmente la (s) norma (s) de la Constitución Política que está (n) siendo infringida (s) y se justifica de manera detallada las razones en que se fundamenta esta consideración de infracción).COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONALLa Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 241 de la Constitución Política, numeral 4, según el cual dicho tribunal decidirá “sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicio de procedimiento en su formación”.

NOTIFICACIONESRecibiré notificaciones en ............... (indicar dirección, ciudad y teléfono).

Atentamente,..................... (Firma)Nombres y apellidos:c. c.

[1] Rodríguez Domínguez, Elvito A.Manual de derecho procesal constitucional, editorial: Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.

[2] DOMINGO GARCIA BELAUNDE, DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL.[3] Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional – JOAQUIN BRAGE CAMAZANO.[4] REVISTA DEL INSTITUO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL – PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD - ELVITO A. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, EDGAR CARPIO MARCOS.[5] EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN EL PERÚ – TALLER DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL – DR. LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO (DOCENTE DE LA PUCP)[6] LANDA ARROYO, Los Procesos Constitucionales en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Publicado 13th March 2013 por CARLOS DERECHO  

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5.MAR

13

PROCESO DE HABEAS DATA

PROCESO DE HABEAS DATAAlumno: SEGUNDO JUAN TAFUR SULLON               LILIANA VIVANCO HUAMAN 

I.          INTRODUCCIÓN.

El  proceso de habeas data, recogido en el numeral 3 del artículo 200 de la Constitución Política es el encargado de  tutelar cualquier acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales de acceso a la información pública (numeral 5 del artículo 2) y el autodeterminación de la información pública (numeral 6 del artículo 2), este último conocido también como protección de datos personales. En la misma línea, el artículo 61 del Código Procesal Constitucional precisa cuál es, en estricto, el ámbito de protección de este derecho.

Es allí donde se establece, de manera específica, que quienes sientan vulnerados sus derechos a “[a]cceder  a información que obre en poder de cualquier, entidad

pública, ya que se trate de la generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámites, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material”; y/o a “[c]onocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentra almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacer suprimir o impedir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales”, podrán acudir a la vía constitucional del Hábeas Data para restablecer el orden constitucional y retornar la cosas al estado anterior de la vulneración o de la amenaza de estos (artículo 2 del  CP Const.) en cualquiera de ambos casos.

II.          NATURALEZA JURÍDICA.

El proceso de habeas data tiene una naturaleza jurídica múltiple , pues se trata de un  derecho humano de naturaleza procesada, pero, a la vez, se trata de acción y proceso, cuyo objetivo, como ya señalamos es permitir a cualquier persona acceder a los bancos o registros de datos, sean estos públicos o privados, computarizados o no, y que contengan información, a efectos de conocer su contenido, o modificar y suprimir aquella información que afecte la intimidad personal o familiar u otros derechos de la persona o sea falsa, o impedir el acceso a terceros o información clasificada.

III.          TIPOLOGÍA.Tal como ocurrido en el caso del proceso de hábeas corpus, el Tribunal Constitucional ha establecido vía jurisprudencial una tipología o catálogo de los tipos  de hábeas data que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

El legislador guardo silencio al respecto al momento de regular este proceso, lo que ha sido suplido a través de la jurisprudencia. En efecto, el Tribunal Constitucional, al igual que en el caso del proceso de hábeas Corpus, estableció una clasificación o tipología atendiendo  al objeto o derecho específico a cuya protección se avoca, en atención a la función pedagógica que tienen sus resoluciones.

De este modo, al igual que otros países como Argentina, nuestro Máximo Interprete Constitucional clasifico el hábeas data (RTC Exp. N°6164-2007-PHD/TC). Tomando como referencia el planteamiento sugerido por el profesor Óscar Puccinelli, que responde a las necesidades de los derechos tutelados en la Norma Fundamental.

Así, la tipología recogida por el Tribunal  Constitucional en la referida resolución es la siguiente: hábeas data puro: es el encargado de reparar aquellas agresiones contra la manipulación de datos personalísimos almacenados en bancos de información computarizados o no. Dentro de este tipo de hábeas data, a su vez, encontramos otros sub tipos: (i) hábeas data de cognición, a través del cual se efectúa una tarea de conocimientos o supervisión sobre la forma de que la información del modo en que la información personal se emplea; (ii) hábeas data informativo, mediante el cual se puede conocer el contenido de la información que se almacena en el banco de datos, esto es, que información se

almacena; (iii)hábeas data inquisitivo, a través del cual se solicita que se indique el nombre de la persona que proporciono el dato (quien); (iv) hábeas data teleológico, mediante el cual  se busca esclarecer las  razones que llevaron al sujeto activo a generar un dato personal (para que); (v) hábeas data de ubicación, es aquel cuyo objetivo es que el sujeto activo  responda en donde se encuentra ubicado el dato,  fin de que el sujeto pasivo este en posibilidades de ejercer su derecho (donde).

Por otro lado, encontramos el hábeas data manipulador, cuyo propósito es el conocer las modificaciones de la información. Así, este se subdivide en: (i) hábeas data aditivo que es el encargado de agregar al banco de datos la información no contenida en él. La información que se incorpore puede ser de distinta naturaleza (actualizar información cierta pero que ha variado con el paso del tiempo, información que busque aclarar la certeza de un dato mal interpretado, o incorporar al banco de datos de la información que se ha omitida y que , en medida, causa un perjuicio al sujeto pasivo; (ii) hábeas data correctivo, cuyo objetivo es modificar o borrar información falsa; (iii) hábeas data supresorio, que se emplea para eliminar información sensible o datos relacionados con la intimidad personal o familiar, o con cualquier derecho fundamental de las personas. Igualmente, podrá emplearse en aquellos casos en que la información almacenada en el banco de datos no esté vinculada a la finalidad para la cual ha sido creado; (iv) hábeas data confidencial, cuyo fin es impedir que a las personas que no cuenten con autorización para acceder a cierta información que ha sido clasificada como reservada; (v)hábeas data desvinculador, que se emplea para impedir que terceros tengan acceso a la identificación de una o varias personas  cuyos datos se han almacenado en función de determinados aspectos generales(edad, raza, sexo, etc.) ; (vi) hábeas data cifrador, cuyo objetivo principal es que el dato o la información se guarden bajo un código que solo pueda ser descifrado o conocido por quien tenga autorización para ello; (vii) hábeas data cautelar, que tiene por propósito la manipulación o publicación del dato o información en el marco de un proceso; (viii) hábeas data garantista, que busca el control de manejo de la información, a efectos de verificar si el sistema informativo, computarizado o no, protege la confidencialidad y las condiciones mínimas de seguridad de la información; (ix)hábeas data  interpretativo, que tiene por objeto la impugnación de las valoraciones o conclusiones a las cuales arriba quien analiza la información personal que se encuentra almacenada; y finalmente, (x) hábeas data indemnizatorio, es aquel que  permite solicitar una indemnización por el daño causado al propalar la información.

Por último, encontramos al hábeas data impuro, que es aquel que permite solicitar auxilio jurisdiccional para recabar cierta información de naturaleza pública, que garantiza el derecho de acceso a la información que obra en poder de la Administración Pública, con excepción de aquella expresamente prohibida por ley.

IV.          DERECHOS PROTEGIDOS.Si bien la idea es desarrollar algunos de los principales aspectos del proceso de hábeas data, no podemos dejar de lado considerar los derechos a cuya protección se avoca. Es decir, en primer caso, el derecho de acceso a la información pública y la autodeterminación informativa o protección de datos personales.

V.          ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.El primero de ellos, esto es el derecho de acceso a la información pública desde sus inicios fue vinculado estrechamente con la libertad de información e incluso

con la de expresión- pues permitía, virtualmente, garantizar el derecho que tiene toda persona de acceder a información que se encuentra en poder del Estado específicamente en cualquiera de sus entidades -.El  propio Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias se pronunció en esa línea, advirtiendo que la libertad de información tiene dos dimensiones, entre las que cuenta “el derecho de buscar o acceder a la información” que no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública, sino también a todo el proceso de elaboración, búsqueda, selección de ala información (STC Exp. N°0905-2001-AA/TC,f.j.11).

La constitución ha consagrado el derecho fundamental de acceso a la información pública, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de toda persona  de solicitar i recibir información  de cualquier entidad pública, lo cual incluye  lógicamente también a las Fuerzas Armadas, no existiendo, en tal sentido, entidades del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público que resulte excluida de la obligación de proveer información solicitada.

Otra características de este es la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se  solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la prestación en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr la libertad científica o la libertad de  información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada (STC Exp. N°0950-2000-HD/TC,f.j.5).

VI.          AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.El Tribunal Constitucional ha explicado que el derecho a la autodeterminación informativa, también denominada de protección de datos personales, por su propia naturaleza, esto por tratarse de un derecho de la naturaleza relacional, pues las exigencias que demandan su respeto, se encuentran muchas veces vinculadas a la protección de otros derechos constitucionales. En otras palabras, la protección de la autodeterminación está vinculada con la tutela de otros derechos de naturaleza constitucional, como la intimidad personal y familiar, y l honor y la buena reputación de la personas (STC Exp. N°01797-2002-HD/TC,f.j.3).

Ahora bien, su contenido constitucional implica una serie de facultades que tiene toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros, ya sean públicos o privados o informáticos, a fin de enfrentar las posibles extralimitaciones de los mismos. Se encuentra estrechamente ligado a un control sobre la información, como una autodeterminación de la vida íntima, de la esfera personal. Mediante la autodeterminación informativa se busca proteger  a la persona en sí misma, no únicamente en los derechos que conciernen a su esfera personalísima, sino a la persona en totalidad de ámbitos; por tanto, no puede identificarse con el derecho a la intimidad, personal o, familiar, ya que mientras este protege el derecho a la vida privada, el derecho a la autodeterminación informativa busca garantizar la facultad de todo individuo de poder preservarla ejerciendo un control en el registro, uso y revelación de los datos que le conciernen, visto así, este derecho protege el titular del mismo frente a posibles abusos o riesgos derivados de la utilización de los

datos, brindando al titular afectado la posibilidad de lograr la exclusión de los datos que considera “sensible” y que no deben ser objeto de difusión ni de registro; así como le otorga la facultad de poder oponerse a la trasmisión y difusión de los mismos (STC Exp. N°04739-2007-PHD/C,ff.jj.2 al 4).

VII.                    EL HÁBEAS DATA Y LOS DERECHOS DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.

El HD ha sido regulado en el artículo 200 inciso 3 de la CP9, en los siguientes términos: “Son garantías constitucionales, (…) la Acción de Hábeas Data, que procede contra un hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2 incisos 5 y 6 de la Constitución”.

Como se aprecia, el HD, contemplado como acción de garantía en nuestra CP93, protege los derechos de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa (incisos 5 y 6 del artículo 2 de la CP93)

El proceso en estudio es de trascendental importancia, pues, a través de su utilización se puede acceder a información que poseen las entidades públicas, desterrando la cultura del secreto y fomentando el accionar transparente de las mismas, así como posibilita tener un control sobre el manejo que determinadas personas hacen de nuestros datos personales.

A continuación nos ocuparemos de cada uno de los derechos protegidos por el proceso constitucional analizado, precisando casos en los cuales procede interponer una demanda ante su vulneración.

7.1.         DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.Este derecho no se encuentra expresamente establecido con este nombre en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tampoco en la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, se considera que su protección se puede derivar de la regulación del derecho a la libertad de información, que se recoge en los instrumentos internacionales antes mencionados.

En el ámbito nacional lo encontramos regulado en el artículo 2º inciso 5 de la CP de 1993, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho (…) a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga su pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (…)”

El desarrollo de este artículo se hizo en principio mediante Decreto Supremo Nº 018-2001-PCM. Luego, mediante Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, modificada por Ley Nº 27927. Posteriormente, mediante Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM, se aprobó el Texto  Único  Ordenado  (TUO) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, siendo reglamentada por Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM. Finalmente, el CPC también ha regulado este derecho en el artículo 61º inciso 1.

Explicaremos a continuación los alcances del derecho de acceso a la información pública, teniendo en cuenta los instrumentos jurídicos anteriormente mencionados y sentencias del TC peruano.

a)          PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR INFORMACIÓN.De lo establecido en el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se desprende que cualquier persona tiene derecho a solicitar información, incluyendo a las personas jurídicas privadas, las cuales, según ha señalado el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 905-2001-AA/TC, son también titulares de algunos derechos fundamentales, entre ellos el derecho de acceso a la información pública.

b)       ENTIDADES OBLIGADAS A ENTREGAR INFORMACIÓN.En el artículo 2 inciso 5 de la CP93 se señala que el derecho de acceso a la información pública se puede ejercer ante las entidades públicas. Según el artículo 2 del TUO de la Ley Nº 27806, a efectos de la ley, debe entenderse por entidades de las Administración Pública a las señaladas en el artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. En este artículo se considera como “entidad” o “entidades” de la Administración Pública a: El Poder Ejecutivo, incluyendo Ministerios y Organismos Públicos Descentralizados; el Poder Legislativo; el Poder Judicial; los Gobiernos Regionales; los Gobiernos Locales, en sus dos subniveles de gobierno, esto es, provinciales y distritales; los organismos constitucionales autónomos; entidades y organismos, proyectos y programas del Estado que desarrollan actividades en mérito a una potestad administrativa; y las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado.

Al respecto, el TC peruano, en el Expediente Nº 3619-2005-HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, entidad con personería jurídica de derecho privado, que administraba un régimen especial de seguridad social. El TC ha precisado también que se puede exigir la entrega de información a los notarios y a los Colegios Profesionales.

Un asunto que considero importante aclarar es respecto a la procedencia de emplazar a un Ministerio con una demanda de HD, si el documento de fecha cierta mediante el cual se requirió previamente la información fue dirigida a una Dirección Regional de este Ministerio. Sobre este particular, el TC peruano ha validado esta posibilidad en los expedientes Nº 1323-2007-HD/TC y 01277-2007-HA/TC.

c)        INFORMACIÓN A LA QUE NO SE PUEDE ACCEDER. EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA.

El derecho de acceso a la información pública admite límites a su ejercicio, habiéndose regulado en nuestra legislación el tipo de información que no puede entregarse. Así, de lo establecido en el artículo 2 inciso 5 del texto constitucional de 1993, se aprecia que se exceptúan del derecho de acceso a la información aquellas que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. Además, se señala que el secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación o de una Comisión Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado.

En el TUO de la Ley Nº 27806, se ha clasificado las excepciones al derecho de acceso a la información pública en Información Secreta (relacionada con la seguridad nacional), Información Reservada (relacionada con la seguridad nacional en el orden interno, cuya revelación podría implicar un riesgo a la integridad territorial y/o subsistencia del sistema democrático) e Información Confidencial (secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico, bursátil, expedientes referidos a investigaciones en trámite respecto al ejercicio de la potestad sancionadora,  la intimidad personal y familiar.

Así, por ejemplo, no se puede exigir entrega de información referente a las personas que contrajeron VIH en Cajamarca durante el año 2007 (Información Confidencial). Tampoco respecto a la estrategia de defensa nacional que tenemos ante eventuales agresiones externas (Información Secreta)

d)       SOLICITAR INFORMACIÓN SIN EXPRESIÓN DE CAUSA.Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin necesidad de expresar la causa, es decir, sin necesidad de señalar los motivos y finalidad del pedido de información.

El TC peruano, en el Expediente Nº 950-2000-HD/TC señaló que “es además otra característica del derecho en cuestión la ausencia de expresión de causa o justificación de la razón por la que se solicita la información, este carácter descarta la necesidad de justificar la petición en la pretensión de ejercer otro derecho constitucional (v.gr. la libertad científica o la libertad de información) o en la existencia de un interés en la información solicitada, de modo tal que cualquier exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional; por ello no resulta aceptable el alegato de la emplazada en el sentido de la ausencia de interés de la demandante para recibir la información solicitada”.

e)       PLAZO LEGAL QUE TIENE LA AUTORIDAD PARA ENTREGAR LA INFORMACIÓN.

Una vez presentada la solicitud, la autoridad tiene siete (07) días útiles para entregar la información. Excepcionalmente, puede prorrogarse a cinco (05) días útiles adicionales, siempre y cuando sea difícil encontrar la información requerida. En este supuesto, la autoridad está obligada a comunicar la ampliación antes del vencimiento del primer plazo. De no hacerlo se entiende que el pedido ha sido denegado. (Artículo 11º inciso b) del TUO de la Ley Nº 27806)

f)        RESPONSABILIDADES QUE SE GENERAN POR LA NEGATIVA A ENTREGAR INFORMACIÓN.

Si la autoridad obligada a entregar la información no lo hace en el plazo previsto legalmente, se generan responsabilidades de carácter administrativo y penal.

a.      Responsabilidad Administrativa: Se sanciona por la comisión de una falta grave.

b.     Responsabilidad Penal: Se configura el delito de Abuso de Autoridad (artículo 377 del Código Penal)

g)       COSTO DE LA REPRODUCCIÓN.De una revisión de los artículos 20 del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública, así como del artículo 13 del Decreto Supremo Nº 072-2003-PCM, se

aprecia que el solicitante de la información deberá abonar sólo el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida. En ningún caso se podrá incluir el pago por remuneraciones e infraestructura como conceptos vinculados a la entrega de información (tales como derecho de trámite, derecho de búsqueda) Cualquier cobro adicional resulta manifiestamente ilegal.

Sin embargo, a pesar de esta regulación, existen varias entidades que establecen cobros excesivos, que superan ampliamente el costo de reproducción, lo cual constituye una vulneración del derecho de acceso a la información pública. Al respecto, el TC, en el expediente Nº 9125-2006-HD/TC, declaró fundada una demanda de HD presentada contra el Director General de Administración del Ministerio de Justicia, al considerar que la tasa especificada como costo de reproducción en el TUPA de esta entidad, equivalente a S/ 0,56 por cada copia simple, afectaba lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Nº 27806, “toda vez que sobrepasaría inclusive los precios de copia simple que se ofrecen en el mercado y en esa medida vulnera el derecho de acceso a la información pública del demandante”.

7.2.         DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA.Este derecho se encuentra regulado en el artículo 2º inciso 6 de la CP93, así como en el artículo 61º inciso 2 del CPC. En la doctrina se le conoce también como derecho a la libertad informática y surgió ante la necesidad de poner límites al denominado poder informático.

Según Velezmoro Fernando “de un tiempo a esta parte se ha llamado la atención sobre las posibilidades de que el tratamiento automatizado de datos pueda ser perjudicial para la persona; de hecho, la facilidad de la recolección, tratamiento y entrecruzamiento de datos es notoria con el desarrollo de las tecnologías de la información y comunicación”.

Espinosa-Saldaña y Barrera señala que “por su capacidad de concentrar y organizar la información más diversa, los bancos de datos informatizados se han convertido en la mayor fuente de conocimiento (o por lo menos de acumulación y sistematización de conocimiento) existente no solamente hoy, sino incluso durante toda la historia de la humanidad”.

Para el TC peruano, el derecho a la autodeterminación informativa tiene por objeto “proteger la intimidad, personal o familiar, la imagen y la identidad frente al peligro que representa el uso y la eventual manipulación de los datos a través de los ordenadores electrónicos”.

En mérito a este derecho, toda persona tiene la posibilidad de conocer, actualizar, incluir, suprimir y/o rectificar datos personales que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros (Art. 61 inciso 2 del Código Procesal Constitucional)

También, por este derecho la persona puede suprimir o impedir que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados suministren información de carácter sensible o privado que afecten la intimidad personal y familiar u otros derechos constitucionales (artículo 2º inciso 6 de la CP de 1993, concordante con el artículo 61º inciso 2 del CPC).

De lo señalado en las normas anteriormente citadas, podemos afirmar que procede interponer un proceso de HD para hacer efectivos los siguientes derechos:

a.     El derecho a conocer si una entidad pública o privada tiene una base de datos personales.

b.     El derecho de actualización de la información en una base de datos, como dejar de aparecer como deudor, por haberse cancelado ya una obligación dineraria que se tuvo en algún momento.

c.      El derecho de corrección o modificación de datos personales. Así, por ejemplo, tengo derecho a que se corrija mi edad que ha sido consignada de manera errónea.

d.     El derecho a incluir información en una base de datos, como la convicción religiosa.e.     El derecho a suprimir datos personales, como por ejemplo la filiación política.f.      El derecho a impedir la difusión de información que afecte la vida personal y

familiar.

Todavía es escasa la jurisprudencia del TC peruano en procesos de HD interpuestos por vulneración del derecho a la autodeterminación informativa. Así, una de las sentencias que hemos podido encontrar en la página web del TC es la expedida en el proceso signado con el Nº 6164-2007-HD/TC, donde se pretendía la rectificación y supresión de los datos contenidos en los reportes emitidos por la Central de Riesgos de la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS), que calificaba al demandante como cliente pérdida. El TC declaró improcedente la demanda, al considerar que no estaba claro si el recurrente había pagado la deuda, por lo que la controversia debía dilucidarse en un proceso donde exista etapa probatoria, de la cual carece un proceso constitucional.

En la parte inicial de esta misma sentencia, el TC, según indica, a efectos de cumplir su función pedagógica, ha realizado una clasificación de los tipos de HD, de la siguiente manera:

1.        HÁBEAS DATA PURO.

1.1.    Hábeas Data de Cognición: HD informativo, HD inquisitivo, HD teleológico, HD de ubicación.

1.2.    Hábeas Data Manipulador: HD aditivo, HD correctivo, HD supresorio, HD confidencial, HD desvinculador, HD cifrador, HD cautelar, HD garantista, HD interpretativo, HD indemnizatorio.

2.        HÁBEAS DATA IMPURO.

2.1.   HD de acceso a la información pública.

VIII.          CONCLUSIONES.1.          El proceso de HD es un proceso constitucional que protege los derechos

fundamentales de acceso a la información pública y el de autodeterminación informativa, regulados en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la CP93. A pesar de su importancia no ha sido muy utilizado en relación a los demás procesos constitucionales, superando en número solo al proceso de competencias.

2.          Los procesos de HD en los que se ha pronunciado el TC peruano han sido en su mayoría por violación del derecho de acceso a la información pública, siendo reducido el número de procesos de HD por violación del derecho a la autodeterminación informativa.

3.          El proceso de HD promueve la transparencia en el accionar de las entidades de la Administración pública, al proteger el derecho de acceso a información, por el cual la entidad debe entregarla en el plazo de 7 días útiles, prorrogables excepcionalmente a 5 días más, con el pago del costo de la reproducción de la información requerida.

4.          El proceso de HD se constituye en una herramienta para que el ciudadano proteja sus derechos fundamentales al honor y buena reputación, al permitir ejercer un control de las actividades de las entidades que dirigen o administran bases de datos personales, evitando o poniendo fin a la comisión de los abusos del denominado “poder informático”

5.          En este artículo se citan sentencias del TC peruano, mediante las cuales ha ido aclarando y precisando la regulación constitucional y legal del proceso de HD, así como los derechos que protege.

6.          El TC peruano en el expediente Nº 6164-2007-HD/TC ha realizado una clasificación de los tipos de HD, de la siguiente manera: 1. Hábeas Data Puro 1.1. Hábeas Data de Cognición: HD informativo, HD inquisitivo, HD teleológico, HD de ubicación. 1.2. Hábeas Data Manipulador: HD aditivo, HD correctivo, HD supresorio, HD confidencial, HD desvinculador, HD cifrador, HD cautelar, HD garantista, HD interpretativo, HD indemnizatorio. 2.- Hábeas Data Impuro: 2.1 HD de acceso a la información pública.

IX.                    REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.LIBROS:

   ABAD YUPANQUI Samuel y otros.   “Código Procesal Constitucional” Editorial Palestra, primera edición, Perú, agosto del

2004.   CASTAÑEDA OTSU Susana y otros.

“Introducción a los procesos constitucionales” Jurista      Editores, primera edición, Perú, 2005.

REVISTAS:   GACETA JURÍDICA.

“Revista Actualidad Jurídica”. Gaceta Jurídica. Perú.

DIRECCIONES ELECTRÓNICAS:http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia

EXP. N.° 04042-2011-PHD/TCPIURACECILIA GARRIDO SILVA            SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.En Lima, a los 10 días del mes de noviembre de 2011, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto, adjunto, del magistrado Álvarez Miranda

ASUNTO.Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Cecilia Garrido Silva contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 137, su fecha 26 de agosto de 2011, que declaró infundada la demanda de hábeas data de autos.

ANTECEDENTES.Con fecha 25 de agosto de 2010, la recurrente interpone demanda de hábeas data contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT)a fin de que se le proporcione la siguiente información: a) copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó una investigación en su contra; b) copia del Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000 relativo al “Examen Especial sobre verificación de denuncia por presuntos  hechos irregulares de conducta funcional cometidos por dos trabajadores de la división de Reclamos de la Intendencia Regional Piura”; c) copia del Acta de la manifestación que rindió ante la Comisión de Control, referida como la “entrevista” en el Memorándum Nº 02-2010-SUNAT/1B0100-EEDRIRP.

Asimismo, solicita que se le  informe: d) el fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación de control interno en su contra, que termina con la imposición de una sanción disciplinaria de carácter laboral; e) el fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación respecto de una denuncia de terceros por determinados hechos; f) la norma, resolución o reglamento que establece las infracciones y las respectivas sanciones que corresponden a las mismas, así como detallar dónde se establece que contra las faltas disciplinarias previstas en los literales a) b) e i) del artículo 47º del Reglamento Interno de Trabajo le corresponde la sanción de amonestación escrita y no otro tipo de sanción; g) la norma, resolución o reglamento que establece el procedimiento en virtud del cual se imponen las sanciones de carácter laboral a los trabajadores de la SUNAT; h) si existe aprobado y vigente algún procedimiento o tramite a seguir ante la SUNAT de parte de los trabajadores.

Don Guillermo Enrique Balmaceda Burneo, en representación del Procurador Público ad–hoc de la SUNAT contesta la demanda alegando que la SUNAT se encontraba impedida de entregar la información por cuanto existe norma legal que la exceptuaba de dicha obligación, esto es, la referida al principio gubernamental de reserva, estipulado en el literal n) del artículo 9º de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control, la cual dispone que durante la ejecución del control está prohibido revelar información que pueda causar daño a la entidad, a la actora o al sistema o dificulte la tarea de este último. Asimismo, expresa que conforme al artículo 17º de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de información vinculada a investigaciones en trámite, y que la SUNAT, por medio del Memorándum Nº 425-2010 –SUNAT/1B0000 indicó de forma debida, oportuna y fundamentada que no era aplicable la atención de la solicitud de copia de la denuncia interpuesta en cumplimiento del ya citado principio gubernamental de reserva.

El  Tercer  Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 27 de mayo del 2011 declara fundada la demanda por considerar que la prohibición señalada el inciso n) del artículo 9º de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control,  así como la excepción prevista en el artículo 17º, inciso 3) de la Ley de Transparencia y Acceso a la información Pública no rigen en agravio de la investigada por cuanto con ello se le estaría recortando el derecho a la defensa que la Constitución garantiza, más aún cuando la investigación culminó con el Informe Nº 09-2010/1B0000 y la entrega del Memorándum Nº 754-2010-SUNAT/2F3000. Por lo tanto, no hay justificación para denegar la información solicitada.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, revocando la apelada, declaró infundada la demanda por considerar que la actora ha reconocido que ha accedido al contenido de la denuncia de manera indirecta, ya que su acceso se encuentra corroborado en el contenido del Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000 en el cual se establece que la denuncia presentada es anónima y en los párrafos 2 y 3 se sumillan los principales hechos.

FUNDAMENTOS1.          Mediante la demanda de hábeas data de autos la actora persigue se le

proporcione:a)  Copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó una

investigación en su contra.b)  Copia del Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000 relativo al “Examen Especial sobre

verificación de denuncia por presuntos  hechos irregulares de conducta funcional cometidos por dos trabajadores de la división de Reclamos de la Intendencia Regional Piura”.

c)  Copia del Acta de la manifestación que rindió ante la Comisión de Control, referida como la “entrevista” en el Memorándum Nº 02-2010-SUNAT/1B0100-EEDRIRP.

Asimismo, pretende se le informe acerca de:d)  El fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación de control

interno en su contra, que termina con la imposición de una sanción disciplinaria de carácter laboral.

e)  El fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación respecto de una denuncia de terceros por determinados hechos.

f)   La norma, resolución o reglamento que establece las infracciones y las respectivas sanciones que corresponden a las mismas, así como detallar dónde se establece que contra las faltas disciplinarias previstas en los literales a) b) e i) del artículo 47º del Reglamento Interno de Trabajo le corresponde la sanción de amonestación escrita y no otro tipo de sanción.

g)  La norma, resolución o reglamento que establece el procedimiento en virtud del cual se imponen las sanciones de carácter laboral a los trabajadores de la SUNAT; y,

h)  Si existe aprobado y vigente algún procedimiento o tramite a seguir ante la SUNAT de parte de los trabajadores.

2.          De acuerdo al artículo 62º del Código Procesal Constitucional, para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de su derecho y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no le haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes de presentada la solicitud, tratándose del derecho reconocido por el artículo 2.5º de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2.6º de la Constitución.

3.          En el caso de autos se aprecia  que la demandante, mediante carta con fecha de recepción 6 de agosto de 2010 (fojas 5) cumplió con el aludido requisito especial, en tanto la entidad pública demandada, mediante el Memorándum Nº 425-2010- SUNAT/1B0000, de fecha 11 de agosto de 2010, que corre a fojas 32, le manifestó que no resultaba atendible su solicitud respecto de que se le entregue copia de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó una investigación en su contra.

4.          Sin embargo, a través del antes mencionado Memorándum Nº 425-2010- SUNAT/1B0000, del 11 de agosto de 2010, esto es, de fecha anterior a la interposición de la demanda de autos, y presentado por la propia actora, la entidad pública emplazada le remitió copia del Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000, así como de la entrevista que la Comisión de Control sostuviera el 8 de febrero de 2010. En consecuencia, respecto de ambos pedidos se ha producido la sustracción de la materia controvertida, resultando de aplicación el artículo 5.5º del Código Procesal Constitucional toda vez que, a la presentación de la demanda ya había cesado la invocada violación. Por lo mismo, en tales extremos la demanda resulta improcedente.

5.          En cuanto a la pretensión de que se le informe acerca de el fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación de control interno en su contra, que termina con la imposición de una sanción disciplinaria de carácter laboral; el fundamento jurídico o legal por el cual se inicia una investigación respecto de una denuncia de terceros por determinados hechos; la norma, resolución o reglamento que establece las infracciones y las respectivas sanciones que corresponden a las mismas, así como detallar dónde se establece que contra las faltas disciplinarias previstas en los literales a) b) e i) del artículo 47º del Reglamento Interno de Trabajo le corresponde la sanción de amonestación escrita y no otro tipo de sanción; la norma, resolución o reglamento que establece el procedimiento en virtud del cual se imponen las sanciones de carácter laboral a los trabajadores de la SUNAT; y, si existe aprobado y vigente algún procedimiento o tramite a seguir ante la SUNAT de parte de los trabajadores, éstos deben ser desestimados.

6.          Y es que el artículo 13º, tercer párrafo de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica prescribe que “la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido. En este caso, la entidad de la Administración Pública deberá comunicar por escrito que la denegatoria de la solicitud se debe a la inexistencia de datos en su poder respecto de la información solicitada. Esta Ley tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean”.

7.          En consecuencia, y respecto de tales supuestos, la demanda resulta improcedente en aplicación del artículo 5.1º del Código Procesal Constitucional, toda vez que, al no encontrarse la emplazada en la obligación de analizar su información con el objetivo de realizar informes respecto de las normas solicitadas, los hechos y el petitorio de la demanda no inciden en forma directa en el contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

8.          En dicho contexto, lo que a este Tribunal corresponde analizar es, si la negativa de proporcionar a la actora copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó una investigación en su contra, resulta violatoria de su derecho de acceso a la información.

9.          El artículo 2.5º de la Constitución garantiza el derecho de toda persona de solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en un plazo razonable, y con el costo que suponga dicho pedido, con la única excepción de aquella que afecte la intimidad personal y la que expresamente se excluya por ley o por razones de seguridad nacional. Tal derecho constituye, por un lado, el reconocimiento de un derecho fundamental; y de otro, el deber del Estado de dar a conocer a la ciudadanía sus decisiones y acciones de manera completa y transparente (Cfr. sentencia recaída en el Expediente Nº 0959-2004-HD/TC, fundamentos 4 a 6). En esa medida, la restricción del derecho al acceso a la información resulta ser una medida de carácter extraordinario y excepcional para casos concretos derivados del mandato constitucional.

10.      El Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia, como regla general, que todo órgano del Estado o entidad con personería jurídica de derecho público se encuentra obligada a proveer la información solicitada, siendo excepcional la negación del acceso a la misma por razones de seguridad nacional, afectación a la intimidad personal o supuestos establecidos por ley. Se ha establecido, además, que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la información pública no sólo comprende la mera posibilidad de acceder a la información solicitada y la obligación de dispensarla por parte de los organismos públicos, sino que la misma debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz.

11.      Las mencionadas excepciones constitucionales al derecho de acceso a la información pública, han sido desarrolladas por el artículo 15º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

12.      En el caso concreto se advierte que la entidad demandada justifica la negativa de brindar copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó una investigación en su contra, bajo el argumento de que se encontraba impedida de proveer dicha información de acuerdo a lo dispuesto por el literal n), del artículo

9º de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control, que dispone que uno de los principios que rigen el ejercicio del control gubernamental es el de “la reserva, por cuyo merito se encuentra prohibido que durante la ejecución del control se revele información que pueda causar daño a la entidad, a su personal o al Sistema, o dificulte la tarea de este último”.

13.      Asimismo, también se justifica en la excepción prevista en la Ley Nº 27806, de Transparencia y Acceso a la Información Pública, respecto a la información vinculada a investigaciones en trámite. Conviene precisar, además, que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura desestima la demanda so pretexto que la recurrente tuvo acceso a la información de manera indirecta, y que ha conocido los principales hechos mediante los párrafos 2 y 3 del Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000 que ya le fuera entregado.

14.      Al respecto, debe considerarse que el artículo 15-B, inciso 3) de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Nº. 27806 prescribe que el derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de “(…) La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final”.

15.      En ese sentido, este Colegiado no comparte los criterios ni de la entidad demandada ni de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura que declaró infundada la demanda, toda vez que mediante el Memorándum Nº 754-2010-SUNAT/2F3000 (fojas 7) se aplicó a la actora la medida disciplinaria de amonestación escrita, lo que evidenciaba que la investigación ya no estaba en trámite sino que había concluido, de manera que la copia simple de la denuncia que se requiere ya no se encontraba incursa en la excepción prevista en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, ni en la reserva a que se refiere el literal n) del artículo 9º de la Ley Nº 27785, Orgánica del Sistema Nacional de Control, al no constituir información de un proceso en trámite.

16.      De otro lado, y respecto al pronunciamiento de segunda instancia, cabe precisar que el hecho de que mediante el Informe Nº 09-2010-SUNAT/1B0000 la recurrente haya conocido “los principales hechos” materia de la denuncia no implica que se haya cumplido con brindar la información requerida, pues como lo ha expuesto este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la información a brindar debe ser completa, precisa, correcta, actualizada, oportuna y veraz.

17.      Consecuentemente con lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que, no habiendo motivo válido alguno para no entregar a la actora copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó la investigación que concluyó con la imposición de la sanción de amonestación escrita mediante el Memorándum Nº 754-2010–SUNAT/2F3000, la demanda debe ser estimada en tal extremo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1.     Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de hábeas data de autos al haberse acreditado la violación del derecho de acceso a la información pública en perjuicio de doña Cecilia Garrido Silva, y en consecuencia,

2.     Ordenar a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria entregue a la recurrente, doña Cecilia Garrido Silva, bajo el costo que suponga el pedido, copia simple de la denuncia que se presentó ante la SUNAT y que originó la investigación que concluyó con la emisión del Memorándum Nº 754-2010–SUNAT/2F3000 mediante el que se le aplicó la medida disciplinaria de amonestación escrita.

3.     Declarar IMPROCEDENTE la demanda en todo lo demás.

Publíquese y notifíquese.

SS.ÁLVAREZ MIRANDABEAUMONT CALLIRGOSCALLE HAYEN

EXP. N.° 04042-2011-PHD/TCPIURACECILIA GARRIDOSILVA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOÁLVAREZ MIRANDA

Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados, emito el siguiente fundamento de voto en relación con el extremo declarado fundado por las razones que expongo a continuación.

1.     En primer lugar, y como cuestión previa, estimo pertinente precisar que según el artículo 105° de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento.

De ahí que, a mi juicio, dicha norma pretende incentivar su presentación al proscribir cualquier traba que persiga poner más cargas al denunciante que simple y llanamente comunicar el hecho que considere ilícito ante la propia Administración.

2.     Si bien la denuncia ha sido presentada en forma anónima, lo que se imputa a la recurrente, esto es, el contenido puntual de la acusación, sí le ha sido comunicado al motivarse la sanción impuesta. Por lo que, de estimarlo pertinente, pudo recurrirla tanto ante su propio empleador como judicialmente a fin de que lo resuelto sea revocado o anulado.

Si bien la recurrente señala que ha consentido la sanción de amonestación impuesta, entiendo que dicho alegato debe darse por cierto en tanto la Procuraduría Pública de la emplazada no ha contradicho tal afirmación.

Obviamente, exigir a la recurrente la probanza de que NO ha impugnado determinada sanción importaría, en la práctica, una “prueba diabólica”.

3.     Ahora bien, en cuanto a si debe proporcionarse a la recurrente la totalidad de la denuncia anónima recibida, soy del parecer de que en la medida que la misma ha sido formulada en forma anónima y resulta materialmente imposible conocer quién fue la persona que la presentó y al parecer esta no afecta a terceros, no existe justificación alguna para denegar tal pedido, máxime cuando lo medular de su contenido ya es de conocimiento de la interesada, pues las conductas impropias que se le atribuyen han sido desarrolladas como justificación de la sanción impuesta por haber accedido sin autorización a información de contribuyentes con los que mantiene un vínculo familiar con propósitos particulares. De modo que, en el caso de autos, no encuentro razón constitucionalmente válida para negar lo solicitado.

4.     Distinto sería, en mi opinión, que dicha denuncia no haya sido presentada en forma anónima en razón de que lo puesto en conocimiento de la Administración involucre al propio denunciante o a terceros pues, en tal supuesto, debe salvaguardarse la confidencialidad de la denuncia a fin de proteger la identidad del denunciante y de su entorno, así como proteger tanto su reserva tributaria como su secreto bancario.

No puede soslayarse que, en tal escenario, admitir un posición favorable a permitir que se conozca al autor de la denuncia desincentivaría su presentación pues expondría a los denunciantes a cualquier tipo de represalias por parte de malos funcionarios de la Administración Pública.

5.     Sin perjuicio de lo expuesto, estimo necesario señalar que si bien durante la investigación la recurrente no tuvo acceso a determinada información, ello obedeció a que mientras duraron las pesquisas dicha documentación calificaba de confidencial al amparo de lo establecido en el numeral 3 del artículo 17º del TUO de la Ley de Acceso a la Información Pública.

Por consiguiente, lo argumentado por la demandante en el sentido de que: “Si se me había iniciado una investigación por existir una denuncia interpuesta en mi contra, SUNAT tenía la obligación, desde el inicio de la investigación, de permitirme el acceso a dicha documentación a efectos de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa”[1], carece de asidero por cuanto dicha negativa en modo alguno pudo haber conculcado su derecho de defensa.