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ACCIÓNDETUTELABogotáD.C.,abrilde2019.HonorablesMagistradosCONSEJODEESTADOSecciónRepartoCiudad.Referencia: Acción de tutela de AURELIJUS RUTENIS ANTANAS MOCKUSSIVICKAScontralaSecciónQuinta(5ª)delConsejodeEstado.CONSOLICITUDDEMEDIDAPROVISIONAL.HUMBERTODELACALLE,abogadoenejercicioeidentificadocomoaparecealpiede mi firma, en calidad de apoderado del ciudadano AURELIJUS RUTENISANTANAS MOCKUS SIVICKAS1, presento ACCIÓN DE TUTELA en contra de laSECCIÓNQUINTADELCONSEJODEESTADOantelavulneracióndesusderechosfundamentalesalnonbisinidemyaldebidoproceso(art.29CP),alatutelajudicialefectiva(art.229CP),aparticiparenlaconformación,ejercicioycontroldelpoderpolítico (art. 40-1 CP), así como los derechos políticos de más de 500.000ciudadanosquedepositaronsuconfianzaenél yloeligieroncomoSenadordelaRepúblicaparaelperiodoconstitucional2018-2002.Loanterior,conmotivodelasentenciadelpasado11deabrilde2019,enlaquelaSección5ªdeclarólanulidadparcialdelaResolución1596de19dejuliode2018y el formulario E-26SEN, en lo que respecta a la declaratoria de elección deANTANAS MOCKUS como Senador de la República y en consecuencia ordenócancelarlacredencialqueloacreditacomocongresista2(deahoraenadelante,lasentenciaimpugnada).Estademandadetutelaestáorganizadadelasiguientemanera:comenzarépor(i)precisar las motivaciones de esta tutela y por (ii) resumir la esencia de losargumentos de la tutela, para facilitar su examen por el juez de tutela.Posteriormente(iii)presentarélosantecedentesdelpresentecaso,paraluego(iv)resumir el contenido de la sentencia impugnada, (v) señalar los derechosfundamentales y (vi) estudiar el cumplimiento de los requisitos generales deprocedibilidad de la tutela contra sentencias. Luego analizaré (vii) los requisitosespecialesdeprocedibilidadypresentarélostrescargosconstitucionalescontralasentencia impugnada, para indicar así (viii) las medidas de protecciónconstitucionalsolicitadaasí como (ix) lanecesidaddequeel juezde tuteladicteunamedida cautelar, consistente en la suspensiónde los efectosde la sentenciaimpugnada, mientras la tutela es decidida. Los últimos puntos del escritodesarrollanasuntosprocesalesrelativosalaspruebasyanexos,lacompetencia,eljuramentodenohaberpresentadoningunaotratutelaporlosmismoshechos,lavinculaciónatercerosylasnotificaciones.

1ANEXO1.Poderparaactuar.2ANEXO2.Sentenciadenulidad.ConsejodeEstado,SaladeloContenciosoAdministrativo,SecciónQuinta.Sentenciadel11deabrilde2019.MagistradoPonenteAlbertoYepesBarreiro.Radicado:11001-03-28-000-2018-00080-00(acumulado).

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I.-REFLEXIÓNINTRODUCTORIA:LAACCIÓNDETUTELANOESUNAAFRENTAALAINSTITUCIONALIDADREPRESENTADAENLASECCIÓN5ªDELCONSEJODE

ESTADO.De manera preliminar el Senador ANTANAS MOCKUS reafirma el mensaje queexpresó a la opinión pública a través de un comunicado de prensa cuando hacealgunosdíasfueinformadodelasentenciaimpugnada:

“Quierodejarunmensajeclaro,reconociendoelenfoquedeculturaciudadanaque hemos construido: acojo, por respeto a la democracia y la justicia deColombia, los dictámenes jurídicos sin titubeos. Creo profundamente en lainstitucionalidadyennuestropaísalqueletengotantaadmiración.Porrespetoconlaciudadanía,quedepositósuconfianzaenmí,agotarétodaslas instancias jurídicasparadefenderelderechoaelegirdecientosdemilesdeciudadanos.Nosientoculpaporqueobrésinmalafeyconlatranquiladdeestarobrandobien. Invito a enaltecer nuestra moral y sacar lo mejor de cada uno parainvolucrarnos en la política. Que esta sea una oportunidad para seguirelevandolaconfianzaennuestrasinstituciones.Inclusoenlosmomentosmásdifíciles no solo hay que creer, sino buscar los caminos para seguirconstruyendo.Esestaunaoportunidadpedagógicaydebe fortalecerelretodemivida:noalimentarrabiayformarciudadanía”.

Conesapremisa,deningunamaneraseacudealaaccióndetutelaconelánimodedesafiar a la Sección 5ª del Consejo de Estado, sino con la convicción de que ladefensadesusderechosfundamentales(ylosdequienesdepositaronsuconfianzaen él) se ejerce precisamente dentro de los cauces institucionales. Ello, comoquieraqueexistensólidosfundamentosjurídicosparaconsiderarquelasentenciade nulidad se adoptó en contravía de lo previsto en la Constitución y en ley,desconociendo una sentencia vinculante del Consejo de Estado, en abiertacontradicción con lo que demostraba el acervo probatorio y apelando a unainterpretaciónextensivaproscritapararesolverestaclasedeasuntos.Estatutelanopretendeentoncesdesafiarlasinstitucionesnidesacatardecisionesjudiciales. Todo lo contrario: dentro del marco de los recursos judicialesestablecidosporelordenamientojurídico,latutelaespresentadaparaprotegerlalegalidad,elEstadodederechoylapropiacoherenciadelsistemajudicial,yparadefender la democracia y los derechos políticos del senador Mockus y de suselectores.

II.-SINTESISDELATUTELAAclaradoloanterior,procedoapresentarlasíntesisdelosplanteamientosdeestatutela.La anulación de la elección del senador Mockus está basada en queCorpovisionarios suscribió en noviembre de 2017 dos contratos con entidades

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públicasmientrasqueAntanasMockuserasupresidente,porlocuallasentenciaimpugnada concluyó que, como AntanasMockus fue elegido enmarzo de 2018,había incurridoen la inhabilidadprevistaenelartículo179-3de laConstitución,que establece que no pueden ser congresistas quienes “hayan intervenido engestióndenegociosanteentidadespúblicas,oen lacelebracióndecontratosconellaseninteréspropio,oeneldeterceros,ohayansidorepresentanteslegalesdeentidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de losseismesesanterioresalafechadelaelección”.Esa conclusión de la sentencia impugnada, a pesar de su aparente fuerza, estotalmente errónea, por cuanto no existe ninguna prueba de que el senadorMockushubieseincurridoenningunadelasinhabilidadesprevistasporelartículo179-3delaConstitución.YesapruebanopuedeexistirporcuantoenrealidadelsenadorMockus,enlosseismesesanterioresasuelección,nogestionónegociosante entidades públicas, ni celebró directamente contratos con ellas, ni fuerepresentante legal de ninguna entidad que administrara fondos fiscales oparafiscales. Esto es así por cuanto, a pesar de continuar siendo presidente deCorporvisionarioshasta2018,AntanasMockus,confundamentoenloestablecidoenlosestatutosdelaentidad,habíadelegadodesde2006(muchosañosantesdelosdoscontratosquefundamentaronlaanulacióndesuelecciónporlasentenciaimpugnada) la representación legal y la contratación de Corpovisionarios en eldirector ejecutivo. Y efectivamente, entre 2006 y 2019, el director ejecutivo hasuscrito en nombre de Corporvisionarios 174 contratos, de los cuales 42 coninstituciones públicas, como las alcaldías de Bogotá, Cartagena y Medellín, losministeriosdelInterioryRelacionesExteriores,elDANE,laDIAN,elDPS,etc,sinque ninguna de esas importantes entidades públicas ni ninguna de sus oficinasjurídicas hubieran nunca dudado de que el director ejecutivo actuaba comorepresentantelegaldeCorpovisionarios.Estos puntos fueron constatados sin ambigüedades por la sentencia del 19 defebrerode2019delaSalaEspecialPrimeradeDecisióndePérdidadeInvestiduradelmismoConsejodeEstado,queresolvió,porunanimidad,denegarlapérdidadeinvestidura del senadorMockus por no haber incurrido en ninguna inhabilidad.Estospuntosempíricossonreconocidosporlapropiasentencia impugnadade laSección5ª.Sinembargo,apesardeesaconstataciónfáctica,laSección5ªanulólaeleccióndelsenadorMockus,ignorandolasconclusionesalascualeshabíallegadoelfallopreviodelaSalaPrimera,conlocuallasentenciaimpugnadacometiótresgraves errores, que sustentan los tres cargos que la tutela formula contra esasentencia:

• Primer cargo: defecto orgánico y procedimental por falta decompetenciadelaSección5ªparatomarladecisiónquetomó.

Elartículo1ºdelaley1881de2018,conelfindeevitarsentenciascontradictoriasentre seccionesy salas delpropioConsejodeEstadoyparagarantizarqueunapersonanosea juzgadadosvecesporlosmismoshechos(garantíadelnonbisinídem),establecequesiunamismaconductadalugaraunaacciónelectoralyaunadepérdidade investidura, entonces “elprimer fallohará tránsitoa cosa juzgadasobreelotroprocesoentodoslosaspectosjuzgados”.EsevidentequeelprimerfallodelConsejodeEstadoenestecasofueeldelaSalaPrimera, que absolvió a Antanas Mockus frente a una demanda de pérdida deinvestidurapuesconcluyóquenohabíahabidoningunainhabilidad.LaSección5ªdebía aceptar ese fallo como cosa juzgada y no podía entonces concluir que

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MockushabíaincurridoeninhabilidadpuesdebíaatenersealasconclusionesdelfallodelaSala1ªdePérdidadeInvestidura.Sinembargo,lasección5ªnorespetóesaprejudicialidadnilacosajuzgadapuesdecidióelcasocomosielfallopreviodelaSalaPrimeranoexistiera,llegandoalaconclusiónopuesta,estoes,queAntanasMockusestabaincursoenunainhabilidad.El argumentode laSección5ªdequepodíaadelantareseexamen librementeyaque el fallo de la Sala Primera no estaba ejecutoriado por cuanto había sidoapelado por los denunciantes y se encontraba en estudio por la Sala Plena delConsejodeEstado,noesderecibo,porlassiguientestresrazones:Primero,porqueel artículo1de laLey1881nohablade sentencia ejecutoriadasinodel “primer fallo”,que fueobviamenteelde laSalaPrimera,por lo cual esefallohacetránsitoacosajuzgadafrentealaSecciónQuinta,quedebióabstenersede pronunciarse contradiciendo las conclusiones del proceso de pérdida deinvestidura; la sección 5ª debió suspender el proceso electoral mientras laapelacióneradecididaporlaSalaPlena.Segundo,porquesinoseaceptalaanteriorconclusión,porconsiderarsequesólopuedevincularaotrasecciónunfalloqueestéenfirmeoinclusoejecutoriado,locierto es que debe entenderse que la sentencia de primera instancia de la SalaPrimera que absolvió a Mockus, está materialmente en firme y ejecutoriada,aunquehubierasidoapelada.Debeentendersequelosdenunciantesnopuedenenrealidad apelar un fallo de primera instancia absolutorio de pérdida deinvestidura.Larazóndeestarestricciónesobvia:sielcongresistaesabsueltoenprimera instancia pero es condenado en segunda instancia, queda privado delderecho a apelar la sentencia condenatoria, que es la garantía prevista en elartículo 29 de la Constitución, en el artículo 8 de la Convención Americana deDerechosHumanosyenelartículo14delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.Comosedesprendedeunasimplelecturadeesasnormas,ycomobienlo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2014, el derecho a ladoble instancia en materia sancionatoria no consiste en que una persona seajuzgadaendos instancias sinoenque tenga laposibilidaddeapelar la sentenciacondenatoria y que esa apelación sea estudiada por un juez con capacidad derevocar esa sentencia condenatoria. Por consiguiente, si se admite que losdenunciantes puedan apelar una sentencia de primera instancia absolutoria, uncongresistapodríaquedarcondenadoaperderlainvestidurasinderechoaapelaresasentenciacondenatoria,locualesunainterpretaciónabsurdadelalcancedelaLey1881,queprecisamentemodificóelprocedimientodepérdidadeinvestiduraparadotaraloscongresistasdelderechoaladobleinstancia.Tercero, porque incluso si en gracia de discusión aceptáramos que el fallo deprimerainstanciadelaSalaPrimeranovinculacomocosajuzgadaalaSección5ª,entodocasolaSección5ªdebióllevarelcasoalaSalaPlena,endesarrollodeloprevistoporelartículo251delCPCA(Ley1437de2011),queseñalaquelaSalaPlena podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de lassecciones, por remisión de las secciones, “por razones de importancia jurídica,trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, queameritenlaexpedicióndeunasentenciadeunificaciónjurisprudencial”.Esciertoqueeseartículoestableceunafacultadoposibilidaddequelasecciónlleveelcasoa la Sala Plena y no consagra, en principio, una obligación a la seccióncorrespondientedellevarelcasoalaSalaPlena.Peroesafacultaddelasseccionesno puede ser ejercida arbitrariamente pues estamos en un Estado social dederecho, en el cual existe una interdicción de la arbitrariedad para todas las

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autoridades,incluidaslasjudiciales.Porconsiguiente,lafacultaddeunaseccióndellevarelcasoalaSalaPlenasetornaunaobligacióncuandolasrazonesparaquelaSalaPlenaconozcadelcasoaparecencomoimperiosasonecesarias,comosucedeen este proceso por las siguientes tres razones. Primero, por la trascendenciasocialdeladecisiónpueseralaposiblenulidaddelaeleccióndelsegundosenadormásvotadoenelpaís.Segundo,ymásimperiosoaún,eranecesarioquelaSección5ªllevaraelcasoalaSalaPlenadebidoalafunciónunificadoraquetienelaSalaPlena. En efecto, si llevaba el caso a la Sala Plena, la Sección 5ª podía evitarcontradicciones entre salas y secciones pues la Sala Plena decidiría tanto laapelaciónde lapérdidade investiduracomolaposiblenulidadde laeleccióndelsenadorMockus,conlocualsegarantizabandecisionescongruentes.Finalmente,era necesario que la sección 5ª llevara el caso a la Sala Plena debido a lacompetencia especial que tiene la Sala Plena para decidir autónomamente laspérdidasdeinvestidura,porlocualnopodíalaSección5ªtomarunadecisiónquelimitaba esa competencia de la Sala Plena al fijarle, con fuerza de cosa juzgada,ciertoshechos delproceso. Ahora bien, en vez de aceptar esa funciónde la SalaPlena, laSección5ªdecidió ignorarqueelcasoseencontrabaenapelaciónen laSalaPlenaydictarunasentenciadenulidaddelaeleccióndelsenadorMockus,queenel fondovacíaesasdoscompetenciasde laSalaPlenapues i) le impideevitarcontradicciones entre salas y secciones y le ii) impide analizar libremente laapelaciónenelcasodepérdidadeinvestidurapues,siseadmitequelasentenciadelaSección5ªesválida,entonceslaSalaPlenaquedaríavinculadaenlaapelacióndelprocesodeperdidade investidurapor las conclusionesde la sentenciade laSecciónQuintasobrelaexistenciadelainhabilidad,pormandatodelartículo1delaLey1881,puesahoraesasentenciadelaSección5ªseconvertiríaenel“primerfallo”. Esto no sólo es un absurdo pues implica una inversión de las jerarquíasfuncionales entre las secciones y la Sala Plena del Consejo de Estado, sino queimplica una nueva violación al debido proceso del senadorMockus pues resultaque, sin que el senadorMockus tenga derecho a apelar, queda establecido en elproceso de pérdida de investidura que él había incurrido en una inhabilidad,cuandoenlaprimerainstanciasehabíallegadoalaconclusióncontraria,estoes,quenohabíaincurridoenningunainhabilidad..

• Segundo Cargo: Defecto sustantivo por interpretación extensiva deunacausaldeinhabilidad.

LaSección5ªdelConsejodeEstadodictósentenciadenulidaddesconociendoelprincipio pro homine, que para evitar lenguajes patriarcales preferimosdenominarpro persona, y la hermenéutica restrictiva que tienen las causales deinhabilidad. Así lo demuestra el hecho de que al interior del propio Consejo deEstado(SalaEspecialPrimeradeDecisióndePérdidadeInvestidura)sehizounainterpretación diferente de la misma causal, haciendo referencia expresa alcaráctertaxativoyrestrictivodedichahermenéutica.Porelcontrario,lasentenciaimpugnadaignoróquelasinhabilidadesdebensiempreserinterpretadasenformaestricta, sinanalogíasni extensiones,por tratarsedeuna restriccióndelderechofundamentaldeunapersonaa serelegida.Esa interpretaciónestricta, taxativayrestrictivadelalcancede las inhabilidadesesaúnmás imperiosacuandosetratadeanularunaelecciónpopularpuesestánenjuegotambiénlosderechospolíticosdeloselectores.Apesardeesosclarosprincipiosconstitucionalesydederechoshumanos,laSección5ªhizounainterpretacióntanextensivadelainhabilidaddelartículo179-3de laConstitución,que creóunanueva inhabilidad: conformea lasentencia impugnada, no podrá ser congresista quien aparentemente searepresentante legal de una corporación privada sin ánimo de lucro que celebracontratosconentidadesestatalesdentrodelos6mesesanterioresalaelección,a

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pesar de que esa persona que aspira a ser congresista NO hubiera gestionadonegocios NI celebrado contratos con esas entidades públicas durante el mismoperiodo y que todos los contratantes entiendan que esa persona NO es elverdaderorepresentantelegaldelaCorporación.Esainhabilidad,inventadaporlainterpretación extensiva de la sentencia impugnada, no tiene ningún sustentonormativo ni protege ningún interés público, por lo cual es una interpretaciónarbitrariadelasentenciaimpugnada.

• Tercer cargo cargo: Defecto fáctico por protuberante error en lavaloraciónprobatoria.

Comoyaseexplicó,laSección5ªdictólasentenciadeenabiertacontradiccióndelo que demostraba el material probatorio acopiado. En efecto, aun cuandoANTANAS MOCKUS aparecía formalmente como representante legal deCORPOVISIONARIOS,yesapersonajurídica(sinánimodelucro)celebrócontratosconentidadespúblicasdentrodelos6mesesanterioresalaelección,lociertoesque él NO intervino en gestión de negocios ante entidades públicas NI celebrócontratoseninteréspropioodeterceros(art.179-3CP).La sentencia valoró entonces en forma totalmente errónea las pruebas en elproceso,enespecialdesfiguróelalcancedelosestatutosdeCorpovisionariosydeladelegaciónhechaporelpresidentedeCorpovisionarioseneldirectorejecutivoparacontrataryparaquefuerarepresentantelegaldeCorpovisionarios.Enefecto,a pesar de lo expresamente establecido en los estatutos, de la existencia de ladelegación,delaprácticaaceptadaportodaslasentidadespúblicasyprivadasquehancontratadoconCorpovisionariosdequeel representante legal eseldirectorejecutivo, la sentencia impugnada concluye, contra toda evidencia, que esadelegaciónnoesválida,porlocualdebeentendersequefueMockusquiencelebrólos dos contratos pues el director ejecutivo habría actuado como mandatariopersonaldeMockusynocomorepresentantelegaldeCorpovisionarios.Unatotaltergiversacióndeloshechosydelaspruebas.Poresastrespoderosasrazones,consideramosque lasentencia impugnadadebeser dejada sin efectos por la sección correspondiente del Consejo de Estado queactúecomojuezdetutelaenestecasopuesesasentenciaviolóeldebidoprocesoyelderechoaserelegidodeAntanasMockusy,comoconsecuenciade loanterior,violótambiénelderechoaelegirdesuselectores.Ydadalagravedaddelasuntoylaimportanciadeltema,yconelfindeevitarmayorestraumatismos,solicitamosal juez de tutela que tome medidas cautelares y suspenda los efectos de lasentenciaimpugnadamientraslatutelaesdecidida.Resumida la tutela, procedo a dar algunos elementos de contexto para luegoexplicar,conrazonesdeordenjurídico,cómosecumplenlosrequisitosgeneralesyespecíficosdeprocedibiliaddelatutela.

III.-ANTECEDENTES1. El ciudadano ANTANAS MOCKUS fungió como Presidente y Representante

Legal de la Corporación Visionarios por Colombia (en adelanteCORPORVISIONARIOSoLACORPORACIÓN),desdeel14dejuliode2006hastael16demarzodelaño2018.

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2. Elnumeral5ºdelartículo29delosestatutosdeLACORPORACIÓNconsagrólaposibilidad de que “El Presidente” delegara en el “Director Ejecutivo” laRepresentación Legal de la Entidad en los siguientes términos: “Delegar alDirector Ejecutivo la representación legal de la CORPORACIÓN y las funcionesque estime pertinentes para tramitar asuntos de carácter administrativo,contractualylaboral”.

3. Elnumeral6ºdelartículo29delosEstatutosde“LACORPROACIÓN”establecióque el Presidente podía: “constituir apoderados para toda clase de gestionescuandoloconsiderepertinente”.

4. En ejercicio de la facultad conferida en el numeral 5º del artículo 29 de losestatutos sociales, como reza en el encabezado de los documentos que acontinuaciónsecitan,ANTANASMOCKUSextendiólaResoluciónnúmero001de 4 de septiembre 2006, mediante la cual dispuso lo siguiente:“Representación Legal. Delegar en el Director Ejecutivo de la Corporación larepresentación legal de la corporación. Esta delegación conlleva la facultad deactuarennombrey representaciónde lacorporaciónanteentidadespúblicasyenlosprocedimientosadministrativosqueseadelantenanteautoridades(…).2.Celebración de Contratos: Delegar en el director ejecutivo la celebración, anombredelacorporación,deloscontratos(…).(Subrayadofueradetexto).

5. Posteriormente se emite la Resolución número 2 de junio 28 de 2007 y laResoluciónnúmero3de2014,enlasquesetranscribetextualmentelorelativoalacelebracióndeContratos:“Delegareneldirectorejecutivolacelebración,anombredelacorporación,deloscontratos(…)”.(Subrayadofueradetexto).

6. La facultad de delegación conferida en el numeral 5º del artículo 29 y ladecisión de acogerla cobraron publicidad con el registro ante la cámara deComercio de Bogotá de tal facultad, donde se lee textualmente:“REPRESENTACIÓNLEGAL.ElDirectorEjecutivopodrá llevar la representaciónlegalde laCorporación,pordelegacióndelpresidente,paraefectosdetramitarasuntosdecarácteradministrativo,contractualylaboral(…).(Subrayadofueradetexto)

7. En particular, en el mes de noviembre de 2017, a nombre de “LA

CORPORACIÓN”,comoclaramenteloestablecíanlasprecitadasresoluciones,elseñorHENRYMURRAÍNsuscribió:(i)elConveniodeasociaciónnúmero10conlaAgenciadeCundinamarcaparalaPazyelPosconflicto,y(ii)elConveniodeAsociación número 566 con la Unidad Administrativa Especial de ServiciosPúblicosdeBogotá-UAESP-.

8. ConvienedestacarqueestosnosonlosdosúnicoscontratoscelebradosporeldirectorejecutivopuesdesdequeANTANASMOCKUSdelegoesafacultadeneldirector ejecutivo, CORPOVISIONARIOS ha realizado centenares de contratos,por medio de su director ejecutivo actuando como representante legal. Enefecto, entre 2006 y 2019, el director ejecutivo ha suscrito en nombre deCorporvisionarios174contratos,deloscuales42coninstitucionespúblicas3,comolasalcaldíasdeBogotá,CartagenayMedellín,losministeriosdelInterioryRelacionesExteriores,elDANE,laDIAN,elDPS,etc,sinqueningunadeesasimportantes entidades públicas ni ninguna de susoficinas jurídicas hubierannuncadudadodequeeldirectorejecutivoactuabacomorepresentantelegaldeCorpovisionarios.

3Veralrespecto,anexo5.

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9. Eldía11dediciembrede2017elseñorANTANASMOCKUSseinscribiócomo

candidatoalSenadoconelavaldelpartidoAlianzaVerde.

10. El 11 demarzo de 2018 se llevaron a cabo las elecciones al Congreso de laRepúblicaparaelperíodo2018-2022,fechaenlaqueresultóelectoANTANASMOCKUS,alcanzandounavotacióndemásde540.000votos,siendoelsenadorconlasegundamásaltavotaciónenColombia

11. ConvienedestacarqueAntanasMockusesunodelospolíticosmásconocidosyrespetadosdeColombiayquenoexistelamásmínimaevidenciadequelosdoscontratos de Corpovisionarios anteriormente mencionados hubieran tenidocualquier incidencia en su altísima votación, ni que las razones para queCorpovisionariosobtuvieraesoscontratostuvieranalgúnvínculoconelhechodequeposteriormenteAntanasMockusfueracandidatoalSenado

12. Surtida la jornadaelectoral,variosciudadanos, incluidosalgunosde los luego

demandantes de su pérdida de investidura y nulidad electoral, presentaronvarias peticiones ante el Consejo Nacional Electoral a efectos de que dichainstituciónseabstuvieradedeclarar laeleccióndeldemandadoencalidaddeSenadordelaRepública,yporconsiguienteseexcluyerandelcómputodelosresultadoselectorales losvotosporélobtenidos, enatenciónaque, segúnsucriterio,estabaincursoenlainhabilidadparaserelegidoprevistaenelartículo179-3delaConstituciónPolítica.

13. MedianteResolución1507de12dejuliode2018,elConsejoNacionalElectoralresolvió de forma negativa las peticiones antes reseñadas. Esta decisión fueconfirmadaenResolución1591de19dejulio2018.

14. AtravésdeResolución1596de19dejuliode2018ydelformularioE-26SEN,el Consejo Nacional Electoral declaró la elección de los Senadores de laRepública,entreellosladelseñorANTANASMOCKUS.

15. Los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor Velásquez Reyes,EduardoCarmeloPadillaySaúlVillar Jiménez solicitaronque sedecretara lapérdida de investidura deANTANASMOCKUS como Senadorde la Repúblicaelegido para el período constitucional 2018 a 2022. Adujeron la violación alrégimendeinhabilidadeseincompatibilidades,enlostérminosdelnumeral3ºdelartículo179delaConstituciónPolítica.Segúnellos,ANTANASMOCKUSseencontrabainhabilitadoparaserelegidocongresistaporhaberintervenidoenlagestióndenegociosanteentidadespúblicasyenlacelebracióndecontratoscon ellas en interés propio o en el de terceros dentro de los seis (6)mesesanterioresalafechadelaelección(art.179-3CP).

16. Paralelamente, los ciudadanos José Manuel Abuchaibe Escolar, Víctor

Velásquez Reyes, Nesly Edilma Rey Cruz y el Partido Opción CiudadanainterpusierondemandadenulidadelectoralcontralaResolución1596de2018y el formulario E-26SEN, a través de los cuales se declaró la elección deANTANASMOCKUScomoSenadordelaRepúblicaparaelperíodo2018-2022.

17. Ensentenciadel19defebrerode2019laSalaPrimeraEspecialdeDecisiónde

Pérdida de Investidura resolvió, por UNANIMIDAD, “DENEGAR las solicitudesacumuladas de pérdida de investidura del senador de la República Aurelijus

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RutenisANTANASMOCKUSSIVICAS”4.LaSalaencontróquenoexistíaningunaprueba de que ANTANAS MOCKUS hubiera realizado gestiones o hubieraintervenidoen loscontratoscon laAgenciadeCundinamarcapara laPazyelPosconflicto o con la UAESP mencionados anteriormente. Los accionantespresentaronrecursodeapelacióncontraesadecisión,elcualfueconcedidoeldía20demarzode2019yadmitidoel29deesemismomesyaño,sinquealafechasehayadecididoporlaSalaPlena.

18. Sin embargo, demanera contraria a lo ya resuelto por el propio Consejo de

Estadoaldenegarlademandadepérdidadeinvestidura,ensentenciadel11deabril de 2019 la Sección 5ª del Consejo de Estado declaró la nulidad de laelección de ANTANAS MOCKUS como congresista. En consecuencia, ordenócancelarlacredencialqueloacreditacomoSenadordelaRepública.

IV.-PROVIDENCIAJUDICIALOBJETODEACCIÓNDETUTELALaaccióndetutelasedirigecontralasentenciadel11deabrilde2019,mediantela cual la Sección 5ª del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección deANTANAS MOCKUS como congresista. Como se explicará más adelante, esadecisiónfueproferidaencontravíadeloprevistoenlaConstitución(art.179-3)yley1881de2018(artículo1º),desconociendoundecisiónvinculantedelConsejodeEstado5,enfrancacontradicciónconloquedemostrabaelacervoprobatorioyapelando a una interpretación extensiva proscrita para resolver esta clase deasuntos.En formapreliminar, la Sección5ªseñalaquenoexiste cosa juzgadaen relacióncon la demanda de pérdida de investidura, por cuanto la sentencia de la SalaPrimeraEspecialdeDecisiónfuesidoimpugnadayseencuentrapendientedeserdecididaporlaSalaPlenadeloContenciosoAdministrativodelConsejodeEstado.Demaneraque,ensuconcepto,nopuededarseaplicaciónalartículo1ºdelaLey1881de2018queprohíbeelnonbisinídemenestaclasedeasuntos.Acontinuaciónreconocequeestáacreditadalacelebracióndelcontratoestatalporparte de CORPOVISIONARIOS, y precisa que, pese a ello, existe diferencia en lavaloracióndeesematerial.Dicealrespecto:

“Ahora bien, recuérdese que, además, de lo que resultó probado, todas laspartesdieronporciertoque loscontratossesuscribieron,enrepresentacióndelacorporación,porelseñorHenrySamuelMurrainynoporeldemandado,solo que de esa circunstancia cada sujeto procesal arribó a una conclusióndistinta.Así, en términos generales, para la parte actora el elemento objetivo de lainhabilidad no se desvirtúa por el hecho de que el contrato no haya sido

4 ANEXO 3. Sentencia que negó la pérdida de investidura. Consejo de Estado, Sala Plena de loContencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión. Sentencia del 19 de febrero de2019. Magistrada Ponente María Adriana Marín. Radicación número11001-03-15-000-2018-02417-00(PI)(11001-03-15-000-2018-2445-00y11001-03-15-000-2018-2482-00)(acumulados)5 ANEXO 3. Sentencia que negó la pérdida de investidura. Consejo de Estado, Sala Plena de loContencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión. Sentencia del 19 de febrero de2019. Magistrada Ponente María Adriana Marín. Radicación número11001-03-15-000-2018-02417-00(PI)(11001-03-15-000-2018-2445-00y11001-03-15-000-2018-2482-00)(acumulados)

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firmadoporeldemandado,puesentodocasoenelexpedienteconstaqueelrepresentante legal de CORPOVISIONARIOS era el señor Antanas Mockussumadoaquesunombreaparecereiteradamenteenlosestudiospreviosqueprecedieron la celebración de los citados negocios jurídicos ; encontraposición,lapartedemandadainsistiónosoloenquematerialmentenocelebró el contrato, sino en que, además, desde el año 2006 “delegó” lafacultadderepresentacióneneldirectorejecutivoyporesolainhabilidadnosematerializó.Enconsecuencia,atañealaSeccióndeterminarcuáldelascitadasposicionesdebeprivilegiarse,yporconsiguiente,establecersipeseaqueeldemandadonosuscribiómaterialmentelosaludidosconveniosseencuentraincursoenlacausaldeinhabilidaddecelebracióndecontratos.”

Luego de revisar elmaterial probatorio, concluye que la representación legal deCORPOVISIONARIOSestáradicadaencabezadelpresidente(ANTANASMOCKUS).Dicealrespecto:

“En otras palabras, quien tiene la representación legal deCORPOVISIONARIOS es el presidente; calidad que según lo probado en elprocesoostentabaelseñorAntanasMockus,loquesucedeesqueestepuede,según la autorización entregada por la corporación y de acuerdo a laautonomíadesuvoluntad,“delegar”esafacultadaldirectorejecutivo,sinqueello impliquequeexistandosrepresentantes legalesoquetemporalmenteelunosesustraigadesusfunciones,loqueocurrequeeseltitularla“delega”enuntercero,enestecasoeldirectorejecutivo.Esta diferencia aunque sutil es sustancial, pues una representacióncompartida o plural implicaría que el director podría actuar comorepresentantedeformadirecta,entantosegúnloregladoenlosestatutoselejerciciodeesapotestadsoloseríaposibleconlamediacióndeladelegación.Esdecir,silafacultadprevistaenlosestatutosnoseejercitaelrepresentantelegal de CORPOVISIONARIOS es, por disposición de esa misma personajurídica,supresidente”.

En cuantoa la “delegación”paraejercer la representación legal lamayoríade laSección 5ª entiende que “debe entenderse en realidad como un contrato demandatoorepresentación”.Dicealrespecto:

“Del análisis de estos documentos, parecería desprenderse que el señorAntanas Mockus no ejercía la representación legal de CORPOVISIONARIOSporque “delegó” esa función al director ejecutivo de esa corporación. Sinembargo,estaseríaunaconclusiónapresurada,habidacuentaquenosetienecertezarespectoalasimplicacionesde“delegación”;aspectodelquelaSalaseocuparáacontinuación.(…)Debe tenerse en cuenta que, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia elmandato es esencialmente representativo, de forma que el mandatarioejecuta,anombreyenrepresentación,delmandantelasfunciones,facultades,responsabilidadesonegociosque,enprincipio,recaíaneneste;porello,todoloqueelmandatariohagaseentiendecomosidirectamentelohubieseefectuadoelmandante.

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Quiere decir lo anterior, que cuando los estatutos de CORPOVISIONARIOSpermitieron al presidente “delegar” la representación legal de la ESAL aldirectorejecutivo,enrealidad,ledieronautorizaciónparaqueeste,siasíerasudeseo,entregaraaunterceroesapotestad.Sinqueelloimplicaraqueaqueldejaradeserrepresentantelegal,puesúnicamentetransmitíalafunciónperonoperdíasucondiciónocargo.Esdecir,delegarlarepresentaciónnoimplicabaqueelpresidente,esdecirelseñor Mockus, dejara de ser temporalmente el representante deCORPOVISIONARIOSoquecompartieraesacalidadconeldirectorejecutivo,loque ello implicabaesqueaquelautorizóaunesteúltimoparaqueen sunombreyrepresentaciónejercieraunafacultadypotestadqueerasuya.Enestecontexto,para laSala la“delegación”contenida laResoluciónNº01de 2006, antes descrita, debe entenderse en realidad como un contrato demandato o representación a través del cual el presidente (mandatario) lepidió al director ejecutivo (mandante) que ejercitara, en su nombre yrepresentación, la representación legal de CORPOVISIONARIOS (negocioencomendado)”.(Resaltadooriginal)

A continuación la Sala se refiere a las implicaciones de la delegación en lainhabilidad objeto de estudio, respecto de lo cual sostiene que los contratossuscritos por CORPOVISIONARIOS lo fueron por mandato y en nombre de supresidenteyrepresentantelegal,elseñorANTANASMOCKUS:

“Para la Sala no cabe duda que el demandado, pese a la “delegación”,ostentaba la calidad de representante legal de CORPOVISIONARIOS, habidacuentaque,conformealoexplicado,talfiguranoteníalapotestaddequitarledichacondiciónnimuchosmenosdeconvertiraotro,automáticamente,enelrepresentantelegal.(…)ParalaSecciónElectoral,teniendoencuentaloexpuesto,yenespecialquela“delegación”notrasmitiólarepresentaciónsino,únicamente,permitióqueunterceroactuaraennombreyrepresentacióndequienteníalacapacidadparacomprometer legalmente a la entidad, debe concluirse que el elementoobjetivode la inhabilidadseencuentraplenamenteacreditado, todavezquequiensuscribiólosconvenioslohizo,ennombredelrepresentantelegaldelaESAL,estoesdelseñorAntanasMockus.(…)Por loanterior, para la SalaElectoralcomoel señorHenrySamuelMurraincelebrólosconveniosantesestudiados,envirtuddela“delegación”hechaporelpresidente,yesta“delegación”noesmásqueuncontratodemandatoquelepermitióactuar ennombrey representacióndel verdadero representantelegal de COPORVISIONARIOS, se debe entender que estos se suscribieronjurídicamente por quien tenía, según los estatutos, la capacidad pararepresentary,porende,contraerobligacionesanombredeesacorporación,estoes,elseñorAntanasMockus”.

Con fundamento anterior, concluye que se configura la causal de inhabilidadprevista en el artículo 179-3 de la Constitución, lo que a su vez conduce a lanulidaddelactodeeleccióndeANTANASMOCKUScomoSenadordelaRepública.Es importante advertir que de los 4 integrantes de la Sección 5ª, lamagistradaLUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ salvó el voto, en tanto que la

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magistradaROCÍOARAÚJOOÑATEformulóunaaclaración.Sinembargo,alafechanohansidopublicadosnielsalvamentonilaaclaracióndevoto.Porelcontrario,laprovidenciaquedecidiólademandadepérdidadeinvestidurafueproferidaporlos4magistradosdelaSalaEspecialconformadaparatalfin(elotromagistradonoparticipóporimpedimentoaceptado).

V.-DERECHOSFUNDAMENTALESVULNERADOSLaaccióndetutelasedirigecontralasentenciadel11deabrilde2019,mediantela cual la Sección 5ª del Consejo de Estado declaró declarar la nulidad de laeleccióndeANTANASMOCKUScomocongresista.Segúnseexplicamásadelante,esadecisiónfueproferidaencontravíadeloprevistoenlaConstitución(art.179-3)y ley1881de2018 (artículo1º),desconociendouna sentenciavinculantedelConsejo de Estado6, en franca contradicción con lo que demostraba el acervoprobatorioyapelandoaunainterpretaciónextensivaproscritapararesolverestaclasedeasuntos.Con esa decisión la Sección 5ª del Consejo de Estado vulneró los derechosfundamentalesalnonbisinidemyaldebidoproceso(art.29CP),alatutelajudicialefectiva(art.229CP),aparticiparenlaconformación,ejercicioycontroldelpoderpolítico (art. 40-1 CP) de ANTNAS MOCKUS, así como los derechos de más de500.000 ciudadanos que depositaron su confianza en él y lo eligieron comoSenadordelaRepúblicaparaelperiodoconstitucional2018-2002.

VIESTUDIODELOSREQUISITOSGENERALESDEPROCEDIBILIDADDELATUTELA

Lajurisprudenciaconstitucionalhadecantadounasólidalíneaparadeterminarlosparámetrosdeprocedenciadelasaccionesdetutelacontraprovidenciasjudiciales.Enestemarco,haseñaladounconjuntoderequisitosgeneralesyotrosdecarácterespecial, los cuales deben ser verificados por el juez constitucional paradeterminarlaprocedenciaencadacaso.En síntesis, se exige exige acreditar el cumplimiento de todos los requisitosgenerales y al menos uno de los requisitos específicos de procedibilidad(anteriormenteconocidascomovíasdehecho)7.

• Encuantoalosrequisitosgeneralesdeprocedibilidad,encontramoslossiguientes:(a)quelacuestióndebatidatengarelevanciaconstitucional;(b)que se hayan agotado razonablemente los medios de defensa antes deacudiralatutela;(c)quesecumplaconelrequisitodeinmediatez;(d)que

6 ANEXO 3. Sentencia que negó la pérdida de investidura. Consejo de Estado, Sala Plena de loContencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión. Sentencia del 19 de febrero de2019. Magistrada Ponente María Adriana Marín. Radicación número11001-03-15-000-2018-02417-00(PI)(11001-03-15-000-2018-2445-00y11001-03-15-000-2018-2482-00)(acumulados)7Cfr.,CorteConstitucional,SentenciasSU-573de2017,C-590de2005,SU-917de2010,SU-195de2012,SU-424de2012,SU-556de2014,SU-297de2015,SU-567de2015,SU-695de2015,T-060de2016,T-090de2017ySU-193de2013,entreotras.

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en caso de tratarse de una irregularidad procesal esta tenga incidenciadirectaen ladecisión; (e)quese identifiquentanto loshechosrelevantescomolosderechosvulnerados;y(f)quenosetratedesentenciasdetutela.

• En cuanto a los requisitos específicosdeprocedibilidad, son estos losdefectos o irregularidades graves de una decisión judicial que tienen laentidad suficiente para vulnerar derechos fundamentales. Entre ellospueden señalarse: los defectos orgánico8, sustantivo9, procedimental10 ofáctico11,error inducido12;decisiónsinmotivación13;desconocimientodelprecedente14;ylaviolacióndirectaalaConstitución15.

EnestecapítuloseexpondránlasrazonesporlascualeslaaccióndetutelacumpleconlosrequisitosgeneralesdeprocedibilidadmientrasqueelsiguienteacápiteseanalizaránlosrequisitosespecialesdeprocedibilidadyloscargosconstitucionalescontraslasentenciaimpugnadaA.-RelevanciaconstitucionaldelasuntoPara que la tutela sea procedente se requiere que la controversia involucre unacuestiónqueplanteeunadiscusióndeordenconstitucional16.Analizarlarelevanciaconstitucionaldelpresentecasonecesariamentedebepasarporentenderqueaquíseestádecidiendolasalvaguardadeunodelospilaresdelademocracia.Lamayorexpresióndelsistemadegobiernoquehemosadoptadoesel voto popular, con el que el ciudadano manifiesta su voluntad y elige a susrepresentantes,conelquecobravigorelconceptodedemocraciarepresentativa,conelquesetieneplenacertezaquelosanhelosdetomarparteenlasdecisionesdelpaísvaa estargarantizadopara cadaunode losColombianos.Nopuede sermenorelhechodetomardecisiónsobrelacontinuidadono,delrepresentantedelPuebloquealcanzólasegundamayorvotaciónenlahistoriadelascorporaciones

8 Tiene que ver con la carencia absoluta de competencia por parte del funcionario que dicta lasentencia.VerCorteConstitucional.SentenciasSU-573/17,C-590/05,T-008/98,T-668/97,entreotras.9Cuandosedecideconbaseennormasinexistentesoinconstitucionales.VerCorteConstitucional.SentenciasC-590de2005,SU-159de2002,T-008de1998,entreotras.10Eldefectoprocedimentalsepresentacuandoel funcionariojudicialseapartaporcompletodelprocedimiento legalmente establecido para la toma de decisiones judiciales. Ver CorteConstitucional.SentenciasSU-573de2017,SU-159de2002,T-008de1998,entreotras.11 Este defecto tiene que ver con el recaudo, validez y valoración del material probatoriocorrespondienteysurgecuandoeljuezcarecedelapoyoprobatorioquepermitalaaplicacióndelsupuesto legalen elque se sustenta la decisión. VerCorte Constitucional. Sentencias SU-573de2017,C-590de2005,entreotras.12Sepresentacuandoeljuezotribunalfuevíctimadeunengañoporpartedetercerosyeseengañolocondujoalatomadeunadecisiónqueafectaderechosfundamentales.VerCorteConstitucional.SentenciasT-863de2013,C-590de2005,entreotras.13El funcionario judicialnodacuentade los fundamentos fácticosy jurídicosde laprovidencia,incumpliendosudeberdemotivación.VerCorteConstitucional.SentenciasT-407de2016,C-590de2005,T-114de2002,entreotras.14 Se presentacuando la CorteConstitucionalestablece el alcance de underecho fundamental oseñala la interpretación de un precepto quemás se ajusta a la Carta, y el juez ordinario limitasustancialmente dicho alcance o se aparta de la interpretación fijada por esta Corporación. VerCorteConstitucional.SentenciasT-309de2015,T-488de2014,SU-168de1999,SU-640de1998.15 Cuando el juez da un alcance a una disposición normativa abiertamente contrario a laconstitución o no aplica la excepción de inconstitucionalidad, debiendo hacerlo. Ver CorteConstitucional.SentenciasT-416de2016,T-445de2016,SU-198de2013,T-1031de2001,T-522de2001,entreotras.16CorteConstitucional.SentenciasSU-573de2017,T-127de2014yC-590de2005.

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públicas,puesdeellanosólodependesuderechoaparticiparenpolítica,sinoeldemásde540.000dematerializarsuderechoaelegirsurepresentante.ANTANASMOCKUSnoeselúnicoafectadoconladecisióntomadaporlasección5ªdelConsejodeEstado.AlhabertomadoposesióndesucargocomoSenadordela República se convirtió en la expresión de ese deseo democrático de todos losciudadanos que, hubiéremos participado o no, hubiéremos votado por él o no,seguimosyacogemos lademocraciarepresentativacomoelpilarsobreelquesefundanuestrocontratosocial,esdecirlaConstituciónPolíticade1991.No es menor el hecho de que la declaración de principio que manifiesta elpreámbuloconstiticional,radicadaen laexpresión“ElPueblodeColombia”17conla que inicia nuestra Constitución. Ello indica que tiene como basamento yprincipalestandarteelhechodeserdelPuebloyparaelPueblo;esdecirradicaelconceptode soberaníaen la legitimidadpopularde todos susmandatosydeallídespredeyemanatodoelaparatajejurídicoquenosgobierna.PeroelPreámbulonosequedaenesasoberaníapopular, tambiéndeclaraquelasociedadcolombianasehadadounanormatividadquelepermitaasusciudadanosvivir “dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice unorden político”18. Dicho en otras palabras, la democracia y la participaciónciudadana, así como el orden político, no son sólo derechos fundamentales, sinoqueseerigenenunadeclaracióndeprincipioydebenirrigartodalainterpretaciónyaplicacióndelderechoalolargoyanchodelterritorionacional.El caso que ocupa la presente acción, que anula la decisión que libre ysoberanamentetomaronnosólolosmásde540.000ciudadanosquevotaronporANTANAS MOCKUS, tiene la máxima relevancia constitucional, trasciende larelatividad interpartesyseahondaen loscimientosdenuestrademocracia,puespermite a todos los ciudadanos tener la certeza de que la Constitución ha sidorespetada,quesusderechosseencuentranincólumnesyquelajusticiahaofrecidolasmejoresgarantíasasuderechoaelegir.De otro lado, no es menor el hecho que para el presente caso ya se hubieraproducido un fallo por parte de la Sala Especial de Pérdida de Investidura delpropioConsejodeEstado,enelqueconbaseenlosmismoshechosyevaluandolamismanormaconstitucional(art.179-3),arribóaunaconclusióncompletamenteantagónicaparadecidirelcaso.Elpresentecaso,además,revistenotablerelevanciaconstitucionalportratarsedela vulneración de varios derechos fundamentales. La solicitud de amparo seconstruyesobrelaexistenciadevariosdefectosdevariosdefectosquemodificancausalesdeinhabilidadparasercongresista.Así las cosas, las anteriores consideraciones permiten calificar esta controversiacomodealtatrascendenciaconstitucional. 17ElpueblodeColombia,enejerciciodesupodersoberano,representadoporsusdelegatariosalaAsamblea Nacional Constituyente, invocando la protección de Dios, y con el fin de fortalecer launidadde laNación y asegurara sus integrantes la vida, la convivencia,el trabajo, la justicia, laigualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático yparticipativoquegaranticeunordenpolítico,económicoysocialjusto,ycomprometidoaimpulsarla integración de la comunidad latinoamericana, decreta, sanciona y promulga la siguiente.ConstituciónPolíticadeColombia.Preámbulo.18Íbid.

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B. Subsidiariedad:agotamientodelosmediosdedefensajudicialdisponiblesLa acción de tutela es en esencia un mecanismo de protección judicial denaturalezasubsidiaria.Losartículos86delaConstitucióny6delDecreto2591de1991,asícomolajurisprudenciaconstitucional19,establecenquesóloprocedeenausencia de otros recursosomediosde defensa judicial. Demanera excepcionaltambién es procedente, aunque existan otros recursos o medios de defensajudicial,comomecanismotransitorioparaevitarunperjuicioirremediable20.Paraelcasobajoanálisis,deconformidadconloestablecidoenelnumeral3°delartículo 149 del CPACA21 , el Consejo de Estado es competente para conocer enúnicainstancia,entreotros,losprocesosdelanulidaddelactodeeleccióndeloscongresistasdelaRepública.Así las cosas, no existe otro medio de defensa o recurso que brinde elprocedimiento,paracontrovertirel falloproferidopor laSeccion5ª delConsejodeEstadoyquepormediodelapresentetutelaseataca,porloqueseencuentraplenamentesatisfechoelrequisitodelasubsidiariedad.Ahorabien,esciertoquealmomentodepresentarestatutela,lasentencianoestáformalmenteejecutoriadapuesaúnnohatranscurridoeltérminoparapresentareventualessolicitudesdeaclaración.Peroesehechonoimpidelapresentacióndeesta tutela por cuanto la aclaración no es en sentido estricto y la sentenciaimpugnadaestáenfirmeporcuantocontraellanoprocedeningúnrecurso,comolodiceelnumeral4delaparteresolutivadeesasentencia.Ycomoesasentenciaesde público conocimiento e implica en símismauna vulneración de los derechosfundamentales invocados, la presente tutela cumple con el requisito desubsidiariedad.C. InmediatezLainmediatezesunrequisitojurisprudencialparalaprocedenciadelaaccióndetutela.EnpalabrasdelaCorteConstitucional,“lainmediatezconstituyeunrequisitodeprocedibilidaddelatutela,detalsuertequelaaccióndebeserinterpuestadentrodeunplazorazonable,oportunoyjusto.”22Como quiera que en esta oportunidad la tutela se presenta a escasos días dehaberse proferido el fallo de nulidad, se cumple plenamente con el requisito deinemdiatez.

D. Irregularidadprocesalconincidenciadirectaenladecisión 19 Corte Constitucional. Sentencias T-127 de 2014, T-600 de 2002, T-1198 de 2001, T-1157 de2001,T-321de2000.20 Constitución Política de 1991, artículo 86; y Decreto 2591 de 1991, artículo 6. CorteConstitucional.SentenciasT-127de2014,T-290de2011,C-1225de2004,SU-1070de2003,SU–544de2001,T–1670de2000yT-225de1993.21ARTIwCULO149.COMPETENCIADELCONSEJODEESTADOENUw NICAINSTANCIA:“ElConsejodeEstado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones,Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga,conoceráenúnicainstanciadelossiguientesasuntos(...)3oDelanulidaddelactodeeleccióndelPresidenteyelVicepresidentedelaRepública,delosSenadores,delosRepresentantesalaCámara,delosRepresentantesalParlamentoAndino,delAlcaldeMayordeBogotá,delosmiembrosdelaJunta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entesautónomosdelordennacionalydelasComisionesdeRegulación”.22SentenciaT-900de2004.

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Cuandose configureuna irregularidadprocesal,debe tenerunefectodecisivoodeterminante en la providencia que se impugna y que vulnera los derechosfundamentalesydebehabersidoalegadaenelproceso,deserposible23.Enestaoportunidadesterequisitonoaplicadebidoaquelairregularidadquesepredicatiene origen en el fallo de nulidad de única instancia y no en irregularidadespreviasdeordenprocesal.

E. IdentificacióndeloshechosyderechosEste requisito consiste en que la parte actora identifique de manera razonabletanto losderechos vulnerados como los hechos que generaron la vulneración, yque hubiere alegado esa vulneración en el proceso judicial siempre que fueseposible24.Enlapresentetutelaseponendemanifiestotantolavulneracióndelosderechosfundamentalescomoloshechosquelaoriginaron.

F. NosetratadetutelacontratutelaNosepresentalatutelaparacontrovertirunadecisióndetutela.Secuestionaunadecisión judicial proferida en única instancia por la Sección 5ª del Consejo deEstadoelpasado11deabirlde2019.Conforme a lo anterior, quedan acreditados todos los requisitos generales deprocedibilidaddelaaccióndetutela.

VII.-REQUISITOSESPECIFICOSDEPROCEDIBILIDAD,CARGOSCONTRALASENTENCIAIMPUGNADAYVULNERACIÓNDELOSDERECHOS

FUNDAMENTALESINVOCADOSLasentenciaimpugnadaincurreenalmenos3defectosqueconfiguranrequisitosespecíficos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y quepermiten formular tres cargos constitucionales contra esa sentencia, a fin dedejarla sin efectos para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales delSenadorANTANASMOCKUSydesuselectores.

A. Primer cargo: defecto orgánico y procedimental por falta decompetenciadelaSección5paratomarladecisiónquetomó.

Existedefectoorgánicocuandoelórganojudicialdecideunasuntocareciendoenformaabsolutadecompetencia.Yexistedefectoprocedimentalcuandoelórganojudicial desconoce en forma protuberante las formas propias del juicio,especialmentecuandoesairregularidadprocesalafectaprincipiosconstitucionalesmateriales, como el derecho de defensa. En el presente caso, ambos defectosocurrenconlasentenciaimpugnadaporcuantodeconformidadconloprevistoenelartículo1ºdelaley1881de2018,laSección5ªnopodíapronunciarseenformadistintaaloyaresueltoporlaSalaEspecialdeDecisióndelConsejodeEstado,queen su momento denegó la solicitud de pérdida de investidura del SenadorANTANASMOCKUSporlosmismoshechosyconfundamentoenlamismacausaldenulidad25.OalmenoslaSección5ªdebióesperarquelaSalaPlenadecidierala

23CorteConstitucional.SentenciasSU-573de2017yC-590de2005.24CorteConstitucional.SentenciasSU-573de2017,T-926de2014yC-590de2005.25 ANEXO 3. Sentencia que negó la pérdida de investidura. Consejo de Estado, Sala Plena de loContencioso Administrativo, Sala Primera Especial de Decisión. Sentencia del 19 de febrero de

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apelaciónantesdepronunciarseoremitirelcasoalaSalaPlena,queseencuentratramitandolaapelacióncontralasentenciaabsolutoriaenelprocesodepérdidadeinvestidura.ProcedemosaexplicaresosdefectosorgánicoyprocedimentalComo se señaló en la síntesis de esta demanda y en los hechos, la Sala PrimeraEspecial de Decisión concluyó que ANTANAS MOCKUS no estaba incurso enninguna inhabilidad por los dos contratos suscritos por Corpovisionarios ennoviembrede2017.Estaeslaconclusiónfácticadeesefallo.Ahorabien,elartículo1ºde la ley1881de2018estableceuna regulaciónparaaquellas situacionesenque,comoenelpresentecaso,unamismaconductadalugaraunaacciónelectoralyaunadepérdidadeinvestiduradeformasimultánea.Elparágrafodeeseartículoestableceentonceslosiguiente:

“PARÁGRAFO.Se garantizará elnon bis in ídem. Cuando una mismaconducta haya dado lugar a una acción electoral y a una de pérdida deinvestidura de forma simultánea, el primer fallo hará tránsito a cosajuzgadasobreelotroprocesoentodoslosaspectosjuzgados,exceptoenrelación con la culpabilidad del congresista, cuyo juicio es exclusivo delprocesodepérdidadeinvestidura.Entodocaso,ladeclaratoriadepérdidadeinvestidura hará tránsito a cosa juzgada respecto del proceso de nulidadelectoral en cuanto a la configuración objetiva de la causal. (subrayas nooriginales)”.

Este parágrafo tiene entonces dos finalidades claras: de un lado, pretendegarantizar lacoherenciadelsistema jurídico,porlocualbuscaevitarqueexistansentenciascontradictoriasentreseccionesysalasdelpropioConsejodeEstado.Deotro lado,elparágrafoseñalaquesusreglasbuscan igualmentegarantizarelnonbis in ídem, con lo cual esa norma busca también que una persona no seainvestigadaysentenciadadosvecesporlosmismoshechos.Estedoblepropósitodeeseliteralsedesprendenaturalmentedelanálisisdirectodel texto normativo; sin embargo, si hubiera alguna duda al respecto, ese doblepropósitoseveconfirmadoporlosantecedentesdeesteproyecto.Enefecto,enelInformedePonenciaparaprimerdebateenCámara,sejustificólaintroduccióndeesteparágrafoenlossiguientestérminos:

“Elsegundocambioqueseproponeestárelacionadoconelestablecimientodela cosa juzgada entre los procesos de pérdida de investidura y de nulidadelectoral cuando la causal en ambos procesos sea la misma, esto es laviolaciónalrégimendeinhabilidadesydeincompatibilidades,Loanteriorconla finalidad de no violar el non bis in ídem y evitar que se tomendecisionesopuestasendosprocesosenlosquesejuzganlosmismoshechos,con las mismas pruebas y bajo el tamiz de la misma norma jurídica”(resaltadonooriginal)26.

2019. Magistrada Ponente María Adriana Marín. Radicación número 11001-03-15-000-2018-02417-00(PI)(11001-03-15-000-2018-2445-00y11001-03-15-000-2018-2482-00)(acumulados).26InformePonenciaparaprimerdebateenComisiónPrimeraCámara.GacetadelCongreso.No478de2017.Lomismoseargumentóenlosotrosinformesdeponencia,comoenelrelativoalprimerdebateenSenado.GacetadelCongresoNo803.

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Algunosanalistaspodríanconsiderarqueesareferenciaalnonbis in ídempuedeser antitécnica pues el non bis in ídem es una garantía que opera en materiasancionatoria,mientras que la nulidad electoral no es un proceso sancionatoriosino que evalúa la validez de un acto electoral, sin prejuzgar acerca delcomportamiento de la persona elegida. Sin embargo, consideramos que laprecisióndelencabezadodeeseparágrafotienesentidopuesesobvioquecuandoaunapersonaleanulansuelecciónporhaberestadoincursoenunainhabilidad,comoenelpresentecaso,nosólolelimitanelejerciciodelaposibilidaddeseguiren el cargo por su comportamiento previo, lo cual tiene en la práctica un ciertosentidosancionatorio,sinoque,además,esadecisióngeneraenlaopiniónpúblicaun cierto reproche público a la persona cuya elección fue anulada por estarinhabilitadopues la ciudadanía tiendea imputarle la comisióndeuna ilegalidad,comolomuestran,enestecaso,variosartículosyeditorialesenlosquesecriticaalsenadorMockusporhaber cometidouna ilegalidad,quegeneró lanulidadde suelección27. El encabezado del parágrafo tiene entonces razón en que, cuando laeventual nulidad de una elección puede derivar de unos hechos que tambiénpueden dar lugar a una pérdida de investidura, entonces el proceso de nulidadelectoraladquiereunciertosentidosancionatoriocontraelelegidoyporellodebeoperarlagarantíadelnonbisinídem.Elparágrafoestablece tres reglasprocesalesparagarantizarelnonbis in ídem ypara asegurar que no haya contradicciones entre salas y secciones: primero,consagraunaprejudicialidadpuesseñalaque“elprimerfalloharátránsitoacosajuzgadasobreelotroprocesoentodoslosaspectosjuzgados”;segundo,estableceunareservadelprocesodepérdidadeinvestiduraeneltemadeculpabilidadpuesseñalaque“laculpabilidaddelcongresista”correspondeaunjuicio“exclusivodelproceso de pérdida de investidura”. Finalmente, consagra una cierta prevalenciadel proceso de perdida de investidura pues establece que “en todo caso, ladeclaratoria de pérdida de investidura hará tránsito a cosa juzgada respecto delprocesodenulidadelectoralencuantoalaconfiguraciónobjetivadelacausal.”EnelpresentecasoesbastanteobvioqueelprimerfallodelConsejodeEstadofueel de la Sala Primera, que absolvió a AntanasMockus frente a una demanda depérdida de investidura pues concluyó que no había habido ninguna inhabilidad.Conforme a la regla de prejudicialidad establecida por elmencionado parágradodel artículo 1 de la Ley 1881, la Sección 5ª debía aceptar ese fallo como cosajuzgadaynopodíaentonces concluirqueMockushabía incurridoen inhabilidadpuesdebíaatenersea lasconclusionesdel fallode laSalaPrimeradePerdidadeInvestidura. Sin embargo, la Sección 5ª no respetó esa prejudicialidad ni la cosajuzgadapuesdecidióelcasocomosielfallopreviodelaSalaPrimeranoexistiera,llegandoa la conclusiónopuesta, estoes,queAntanasMockusestaba incursoenuna inhabilidad, con lo cual incurrió en un defecto orgánico pues carecíaabsolutamentedecompetenciaparapronunciarseenesaforma.Ahora bien, la Sección 5ª argumenta en el punto 2.4. de la sentencia impugnadaquepodíaadelantareseexamenlibrementeporcuantoelfallodelaSalaPrimerano estaba ejecutoriado ya que había sido apelado por los denunciantes y seencontrabaenestudioporlaSalaPlenadelConsejodeEstado. Diceliteralmenteque“comoenelcasoconcreto,lasentenciaqueresolviólapérdidadeinvestiduraestá a la espera de que se resuelva la segunda instancia y, por ende, no seencuentraejecutoriada,esclaroparalaSalaElectoralquenopuedepredicarselaexistenciadelacosajuzgadaloqueenefectorprácticossignificaqueestotalmente

27VerporejemploelartículodePedroMedellín“Mockusylaleyparatodos”enelpais.com.coOeleditorialdeElEspectadorCOMPLETAR

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viableparaestaSecciónexaminardefondoelasuntodelareferencia.”Estatesisesinadmisibleporlassiguientestresrazonescompetencialesyprocedimentales.Primerarazón: porqueel artículo1de laLey1881nohabladeque laprimerasentenciaquehacea tránsitoa cosa juzgadaparael segundoprocesodebaestarejecutoriada sino que literalmente habla únicamente del “primer fallo”, que fueobviamenteeldelaSalaPrimera,porlocualenprincipioesefallohacetránsitoacosa juzgada frentea laSecciónQuinta.Lasentencia impugnadade laSección5ªsuponequelaprejudicialidadylacosajuzgadasólooperansilasentenciapreviaenelprocesodepérdidadeinvestidurayaestabaenfirmeyejecutoriada,peroenningunaparteeseartículodiceeso.Ahora bien, podría sostenerse que el argumento de la sentencia impugnada esrazonablepuesnotendríasentidoquesielprimerfalloenperdidadeinvestidurano está en firme ni ha hecho tránsito a cosa juzgada, por cuanto está apelado(comosucedeenestecaso),entoncesquepuedatenerefectosprejudicialesyhacertránsitoacosajuzgadaparaelsegundoprocesopues;¿cómopodríatenerefectosdecosajuzgadaenotroprocesounfalloquepuedesermodificadoenlaapelación?Esta tesis a primera vista parece razonable pero desconoce que estaprejudicialidadnosólobuscaasegurarlacoherenciaentrelasseccionesylassalassinoademásgarantizarelnonbisinídem,estoes,queunamismapersonanoseajuzgadanisentenciadaporlosmismoshechosendosprocesosdistintos.Esteaspectocrucialdelparágrafo fue ignoradopor laSección5ª,apesardequeera el encabezado del parágrafo que precisaba el sentido finalístico de esaprejudicialidadyquepermiteuna interpretación lógicaycoherentedelefectodecosajuzgadadelfallodeprimerainstanciasobrelaacciónelectoral,apesardequeesefallodelaSalaPrimeraestuvieraapelado.Eseefectoeselsiguiente:laSecciónQuinta tenía que obligatoriamente concluir que la acción electoral quedabasuspendida como consecuencia del fallo de primera instancia en el proceso depérdida de investidura, pues la Sección 5ª tenía que esperar a que la apelaciónfuerasurtidaydecididaporlaSalaPlenadelConsejodeEstadoparapoderdecidirlaacciónelectoral.Larazóndeesasuspensiónesobvia:silasección5ªseguíalaacciónelectoralysentenciabasobrelainhabilidadantesdequeestuvieraresueltalaapelación,comoefectivamentelohizoenformaapresurada,entoncesalsenadorMockus le resultaba violado su garantía del non bis in ídem pues resultabainvestigadoysentenciadodosvecesporlosmismoshechos:unaenelprocesodepérdida de investidura y otra en la acción electoral. La única forma de respetartantoelefectodecosajuzgadadelprimerfallocomolagarantíadelnonbisinídemeraentoncesque laSección5ªsuspendieraelprocesoa la esperadeque laSalaPlena resolviera la apelación. Sinembargo, esonohizo laSección5ªsinoqueseprecipitóadecidirlaacciónelectoral,sinesperarelfallodesegundainstanciaenelprocesodeperdidadeinvestidura,conlocualnosólogenerócontradiccionesenladecisióndelmismoasuntoentresalasyseccionesdelConsejodeEstadosinoque,además,incurrióenundefectoorgánico(puescarecíatotalmentedecompetenciapara tomar esa decisión) como procedimental (pues desconoció gravemente laregulaciónprocedimentalestablecidaenelartículo1delaLey1881)y,decontera,violólagarantíadelnonbisinídemdelSenadorMockus.Segunda razón: En caso de que no se acepte la anterior conclusión de nuestraprimerarazón,porconsiderarsequesólopuedevincularaotraseccióndelConsejodeEstadounfalloprevioqueestéen firmeo inclusoejecutoriado,consideramosque en todo caso la sentencia impugnada incurrió en un defecto orgánico porcuantodebeentenderseque lasentenciadeprimera instanciade laSalaPrimera

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queabsolvióaMockusenelprocesodepérdidadeinvestiduraestámaterialmenteenfirmeyejecutoriada,aunquehubierasidoapeladaporlosdenunciantes.UnainterpretaciónsistemáticayfinalísticadelaLey1881yquetomeencuentalosprincipios constitucionales y de derechos humanos sobre el derecho a la dobleinstanciaenprocesossancionatoriosllevaalaconclusióndequelosdenunciantesno pueden en realidad apelar un fallo de primera instancia en un proceso depérdidadeinvestiduraqueseaabsolutorio.Larazóndeestarestricciónesobvia:siel congresista es absuelto en primera instancia pero es condenado en segundainstancia,debidoalaapelacióndelosdenunciantes,entonceselcongresistaquedaprivadodelderechoaapelarlasentenciacondenatoria,queeslagarantíaprevistaenelartículo29delaConstitución(quedicequetodoprocesadopenalmentetienederecho“aimpugnarlasentenciacondenatoria”),enelartículo8delaConvenciónInteramericanadeDerechosHumanos,(quedicetodoprocesadopenalmentetiene“derechoderecurrirdelfalloantejuezotribunalsuperior”),yenelartículo14delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (que establece que “todapersonadeclaradaculpabledeundelitotendráderechoaqueelfallocondenatorioylapenaqueselehayaimpuestoseansometidosauntribunalsuperior,conformealoprescritoporlaley”).Comosedesprendedeunasimple lecturadeesasnormas,ycontrariamentea loquepiensanmuchosintegrantesdelacomunidadjurídicaenColombia,elderechoa la doble instancia en materia penal y sancionatoria no consiste en que unapersonaseajuzgadaendosinstanciassinoenquetengalaposibilidaddeapelarlasentencia condenatoria y que esa apelación sea estudiada por un juez concapacidadderevocaresasentenciacondenatoria.Estepunto,quehasidoavecesmalinterpretadoporlacomunidadjurídicacolombiana,fueaclaradoporlaCorteConstitucional en la sentencia C-792 de 2014, en donde estudió ampliamente elalcance del derecho de un procesado penalmente a controvertir la sentenciacondenatoria, con el fin de despejar equívocos y concluyó al respecto en elfundamento6.10deesasentencia:

“Endefinitiva,losartículos29delaCartaPolítica,8.2.hdelaCADHy14.5delPIDCPconsagranelderechoacontrovertir lassentenciascondenatoriasquesedictandentrodeunprocesopenal.Aunqueningunadeestasdisposicionesestablece expresamente que esta prerrogativa comprende la facultad paraimpugnar las sentencias que revocan un fallo absolutorio de primerainstancia, e imponenporprimeravezuna condenaen la segunda instancia,estareglasíconstituyeunestándarconstitucional,porlassiguientesrazones:(i)losenunciadosanteriorestienenuncontenidogeneralynohacenningunasalvedad para la hipótesis anterior, por lo cual no existe ninguna basenormativaparaexcluirlade la referida facultad constitucional; (ii) como laprerrogativa anterior se otorga en función del contenido del fallo y no enrazón de la etapa en la cual se dicta la providencia, es decir, por suconnotación condenatoria, y no por haber sido expedida en la primerainstancia de un juicio, no resulta admisible la tesis de que la impugnaciónoperaúnicamenterespectodelfalloabsolutoriodeprimerainstancia,ynodelasentenciacondenatoriadelasegundainstancia(…).”

Porconsiguiente,siseadmiteque losdenunciantespuedenapelarunasentenciade primera instancia absolutoria, y como la Ley 1881 no prevé una tercerainstancia, entonces un congresista podría quedar condenado a perder lainvestidura,queesunasancióngravísimapuesequivaleasumuertepolítica,sinderecho a poder apelar esa sentencia condenatoria. Esto es una interpretación

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absurdadelalcancedelaLey1881,queprecisamentemodificóelprocedimientode pérdida de investidura para dotar a los congresistas del derecho a la dobleinstancia, entendido de conformidad con los mandatos constitucionales y delderechointernacional,estoes,entendidocomolaposibilidadquedebedarsealoscongresistas de poder impugnar la sentencia que los condena a pérdida deinvestidura. En efecto, desde la ponencia para primer debate en la Cámara deRepresentantes,quedóestablecidoque“elproyectotieneporobjetoestablecerlasegundainstanciaparalosprocesosdepérdidadeinvestiduradecongresistasconelfindearmonizarelordenamientojurídicocolombianoconlasdisposicionesdela Convención Interamericana de Derechos Humanos y del Pacto InternacionalsobreDerechosHumanos28”.Porconsiguiente,aunqueelartículo14delaLey1881,queregulalaapelaciónenlos procesos de pérdida de investidura, no excluye la posibilidad de que losdenunciantes puedan apelar las sentencias absolutorias, tampoco consagraexpresamenteesaposibilitad.Unainterpretaciónlógica,sistemáticayfinalísticadeese artículo lleva entonces a la conclusión de que los denunciantes no tienen laposibilidaddeapelarsentenciasabsolutoriaspuesesahipótesishacenugatorioelderecho de los congresistas a impugnar una sentencia condenatoria, que fue elpropósito de la Ley 1881. Además, esta hermenéutica, que excluye la apelaciónporlosdenunciantesde lasentenciaabsolutoria,es laúnicaquearmonizacon loestablecidoporelartículoelartículo29delaConstitución,porelartículo8delaConvenciónInteramericanadeDerechosHumanos,yporelartículo14delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.Es claro entonces que la sentencia de primera instancia de la Sala Primera, queabsolvióaAntanasMockusenelprocesodepérdidadeinvestidura,seencuentramaterialmenteenfirmeyejecutoriada,porlocual,conformealartículo1delaLeu1881,hizotránsitoacosa juzgada frentealprocesoelectoraly susconclusionesdebieron ser respetadas por la Sección Quinta, que carecía entoncesabsolutamente de competencia para tomar una decisión que contradijera esasentencia.Tercerarazón:porqueinclusosiengraciadediscusiónaceptáramosqueelfallodeprimerainstanciadelaSalaPrimeranovinculacomocosajuzgadaalaSección5ª,entodocasolaSección5ªdebióllevarelcasoalaSalaPlena,endesarrollodeloprevistoporelartículo251delCPCA(Ley1437de2011),queseñalaquelaSalaPlena podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo de lassecciones, por remisión de las secciones, “por razones de importancia jurídica,trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, queameritenlaexpedicióndeunasentenciadeunificaciónjurisprudencial”.Es cierto que ese artículo establece una facultad o posibilidad de que la secciónlleve eventualmente el caso a la Sala Plena; es norma no consagra entonces, enprincipio, una obligación a la sección correspondiente de llevar el caso a la SalaPlena,porlocualpodríasostenersequelaSección5ªnoestabaobligadaallevarelcasoalaSalaPlena.En algunas situaciones, la anterior conclusión es válida pues es cierto que lassecciones del Consejo de Estado y la propia Sala Plena gozan de una ciertadiscrecionalidadomargendeapreciaciónparadefinircuándo llevanuncasoa la

28InformePonenciaparaprimerdebateenComisiónPrimeraCámara.GacetadelCongreso.No478de2017.Lomismoseargumentóenlosotrosinformesdeponencia,comoenelrelativoalprimerdebateenSenado.GacetadelCongresoNo803

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SalaPlena.Sinembargo,ColombiaesunEstadosocialdederecho,enelcualexisteuna interdicción de la arbitrariedad para todas las autoridades, incluidas lasjudiciales, por lo cual el ejercicio de la discrecionalidad es ilegítimo cuando setornaenarbitrariedad,comolotienebienestablecidolaCorteConstitucionalyelpropioConsejodeEstado.EstacompetenciadelasseccionesdelConsejodeEstadodellevarcasosalaSalaPenanopuedeentoncesserejercidaarbitrariamente.Porconsiguiente, la facultaddeuna secciónde llevarel casoa laSalaPlena se tornauna obligación cuando las razones para que la Sala Plena conozca del casoaparecen no comomeramente convenientes sino como imperiosas o necesarias.Esto sucede en este proceso por las siguientes tres razones. Primero, por latrascendencia socialde ladecisiónpuesera laposiblenulidadde la eleccióndelsegundosenadormásvotadoenelpaís,quienyahabíasidoabsueltoenprimerainstanciaenelprocesodepérdidadeinvestidura,porlocualladecisiónanulatoriapodría causas traumatismos jurídicosypolíticos, comoenefecto losha causado.Segundo,ymásimperiosoaún,eranecesarioquelaSección5ªllevaraelcasoalaSala Plena debido a la función unificadora que tiene la Sala Plena. En efecto, sillevabaelcasoalaSalaPlena,laSección5ªpodíaevitarcontradiccionesentrelassalasy seccionespues laSalaPlenadecidiría tanto la apelaciónde lapérdidadeinvestiduracomolaposiblenulidaddelaeleccióndelsenadorMockus,conlocualsegarantizabandecisionescongruentes.Finalmente,eranecesarioque lasección5ªllevaraelcasoalaSalaPlenadebidoalacompetenciaespecialquetienelaSalaPlena para decidir autónomamente las pérdidas de investidura, por lo cual nopodía la Sección 5ª tomar una decisión que limitaba esa competencia de la SalaPlenaalfijarle,confuerzadecosajuzgada,ciertoshechosdelproceso.Ahorabien,envezdeaceptaresafuncióndelaSalaPlena,laSección5ªdecidióignorarqueelcaso se encontraba en apelación en la Sala Plena y se apresuró a dictar unasentenciadenulidaddelaeleccióndelsenadorMockus,queenelfondovacíaesasdoscompetenciasde laSalaPlena,pues i) le impideevitarcontradiccionesentresalas y secciones y le ii) impide analizar libremente la apelación en el caso depérdida de investidura pues, si se admite que la sentencia de la Sección 5ª esválida, entonces la Sala Plena quedaría vinculada en la apelación del procesodeperdidade investidurapor las conclusionesde la sentenciade laSecciónQuintasobre la existenciade la inhabilidad,pormandatodel artículo1de laLey1881,puesahoraesasentenciadelaSección5ªseconvertiríaenel“primerfallo”.Estono sólo esun absurdo institucional pues implica una inversiónde las jerarquíasfuncionales entre las secciones y la Sala Plena del Consejo de Estado, sino queimplicaunanuevaviolaciónaldebidoprocesodel senadorMockus,pues resultaque, sin que el senadorMockus tenga derecho a apelar, queda establecido en elproceso de pérdida de investidura que él habría incurrido en una inhabilidad,cuandoenlaprimerainstanciasehabíallegadoalaconclusióncontraria,estoes,que no había incurrido en ninguna inhabilidad. Ahora bien, supongamos que laSalaPenaseentendieralimitadaporlasconclusionesfácticasdelaSección5ªdequeMockusincurrióeninhabilidadyprocedieraúnicamenteaexaminarsiMockuseraonoculpableparadecretarlapérdidadeinvestidura.¿DóndequedaentonceselderechodedefensadelsenadorMockusysuderechoaapelarplenamenteunaeventualsentenciacondenatoriapuessinisiquierapuedecontrovertirantelaSalaPlenadelConsejodeEstadosiexistióono la inhabilidadpueseseasuntohabríasido fijado, con fuerzade cosa juzgada,por la sentenciadeúnica instanciade laSección5ª?

B. SegundoCargo:Defectosustantivoporinterpretaciónextensivadeunacausaldeinhabilidad.

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LaSección5ªdelConsejodeEstadodictósentenciadenulidaddesconociendoelprincipio pro homine y la hermenéutica restrictiva que tienen las causales deinhabilidad,enestecasolaprevistaenelartículo179-3delaConstitución.Asílodemuestra,porejemplo,elhechodequealinteriordelpropioConsejodeEstado(SalaEspecialdeDecisióndePérdidadeInvestidura)sehizounalecturadiferentede lamismacausal,haciendoreferenciaexpresaalcarácter taxativoyrestrictivodedichainterpretación.Conello,enelfondolaSección5ªcreóunanuevainhabilidadparasercongresistaqueno sederivadel artículo179-3de laConstitución:haber sido representantelegal de una persona jurídica de derecho privado que celebra contratos conentidadesestatalesdentrodelosseis(6)mesesanterioresalaelección,apesardeque NO se hubieren gestionado negocios NI celebrado contratos con esasentidadesduranteelmismoperiodo.Eldefecto sustantivo sepresenta cuandoel juezdecide conbase ennormasquedesbordan la Constitución y la ley, desconociendo los principios, derechos ydeberesdelordenamientojurídicoqueademásconformanelmarcojurídicodelaactividad judicial29. Ha dicho la Corte Constitucional que “de igual manera, seincurreenundefectosustantivo,cuandolasnormaslegalesnosoninterpretadasconunenfoqueconstitucional,fundadoenlasalvaguardadelosderechosfundamentales,tomandoencuentalasparticularidadesdelcasoconcreto”30.De manera específica, este defecto se configura, entre otros supuestos, en lossiguientes: Por la aplicación de una norma que requiere de interpretaciónsistemática conotrasnormasperoestasnose tienenen cuenta en ladecisión31;cuandoel juezdesconoce lanormatividadaplicablealcasoconcreto32:cuandoeljuez interpreta o aplica la normademanera errónea33; cuando la interpretaciónque el juez hace de la norma es evidentemente perjudicial para los intereses deuna de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen, o resultainjustificadamente regresiva o contraria a la Constitución34; cuando dejan deaplicarsenormasconstitucionalesolegalespertinentes35.En la Sentencia T-344 de 2015 la Corte Constitucional reseña los yerroshermenéuticos que dan lugar a un defecto sustantivo, que se transcribe acontinuaciónresaltándoseelquesepresentaenestaoportunidadconlaSentenciadelaSección5ªdelConsejodeEstado:

“Endiferentespronunciamientos,estaCorporaciónhadelimitadoelcampodeaplicacióndeldefectosustantivoen lasprovidencias judiciales,al señalarquesepresenta,entreotrasrazones,(i)cuandoladecisiónjudicialsebasaenunanormaquenoesaplicable,porquea)noespertinente36,b)hasidoderogadayportantoperdióvigencia37,c)esinexistente38,d)hasidodeclaradacontrariaa

29CorteConstitucional.SentenciasSU-573de2017,C-590de2005,SU-159de2002,SU-1702de2000yC-984de1999.30CorteConstitucional.SentenciaT-587de2017.31CorteConstitucional.SentenciaT-587de2017.32CorteConstitucional.SentenciaSU-770de2014.33CorteConstitucional.SentenciaSU-770de2014.34CorteConstitucional.SentenciasSU-050de2017yT-344de2015.35CorteConstitucional.SentenciasSU-050de2017yT-344de2015.36SentenciaT-189de2005.37SentenciaT-205de2004.38SentenciaT-800de2006.

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la Constitución39, e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y esconstitucional,noseadecuaalasituaciónfácticaalacualseaplicó,porquelanorma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señaladosexpresamenteporellegislador40;(ii)cuandoapesardelaautonomíajudicial,la interpretaciónoaplicaciónde lanormaal caso concreto,no se encuentra,primafacie,dentrodelmargendeinterpretaciónrazonable41o “laaplicaciónfinal de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretacióncontraevidente(interpretacióncontralegem)oclaramenteperjudicialparalosintereses legítimos de una de las partes”42,o cuando se aplica una normajurídicadeformamanifiestamenteerrada,sacandodelosparámetrosdela juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisiónjudicial; (iii) cuando no se toman en cuenta sentencias que han definido sualcanceconefectosergaomnes43,(iv)cuandoladisposiciónaplicadasetornainjustificadamente regresiva44 o contraria a la Constitución45; (v) cuando unpoderconcedidoaljuezporelordenamientojurídicoseutiliza“paraunfinnoprevisto en la disposición”46; (vi) cuando la decisión se funda en unahermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otrasdisposiciones que regulan el caso47 o (vii) cuando se desconoce la normaconstitucional o legal aplicable al caso concreto48. Existe defecto sustantivoigualmentecuando(viii)ladecisiónnoestájustificadaenformasuficiente49detal manera que se afectan derechos fundamentales50; (ix) cuando sin unmínimodeargumentaciónsedesconoceelprecedentejudicial51y,(x)cuandoeljuez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiestaviolacióndelaConstitución52”.

La interpretación analógica o extensiva de las inhabilidades estáconstitucionalmente proscrita por cuanto, además de desconocer el principiodelegalidad,vulneraelprincipioprohomineopropersona.Porlotanto,configuraundefectosustantivoquehaceprocedentelatutelacontraprovidenciasjudiciales.La jurisprudencia ha sido insistente en señalar que las inhabilidades para elejerciciodecargosy funcionespúblicasdeben interpretarseen formarestrictiva,

39SentenciaT-522de2001.40SentenciaSU-159de2002.41SentenciasT-1101de2005,T-1222de2005yT-051de2009.42SentenciasT-001de1999yT-462de2003.43SentenciaT-814de1999,T-462de2003,T-1244de2004,T-462de2003yT-1060de2009.44SentenciaT-018de2008.45SentenciaT-086de2007.46 T-231 de 1994M.P. Eduardo CifuentesMuñoz. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de unadeterminadaacciónuomisióndeunjuez,noobstantepoderser impugnadacomonulidadabsoluta,esunasuertedeviciomásradicalaúnencuantoqueeltitulardelórganosedesligaporenterodelimperiodelaley.Silajurisdicciónylaconsiguienteatribucióndepoderalosdiferentesjueces,sehaceconmirasalaaplicacióndelderechoalassituacionesconcretasyatravésdeloscaucesquelaleydetermina,unamodalidaddeejerciciodeestapotestadquediscurraostensiblementealmargendelaley,deloshechosqueresultenprobadosoconabiertapretericióndelostrámitesyprocedimientosestablecidos,nopodráimputarsealórganonisusresultadostomarsecomovinculantes,habidacuentadela"malversación"delacompetenciaydelamanifiestaactuaciónultraoextraviresdesutitular.//Siestecomportamiento-abultadamentedeformadorespectodelpostuladoenlanorma-setraduceenlautilizacióndeunpoderconcedidoaljuezporelordenamientoparaunfinnoprevistoenladisposición(defectosustantivo)…”.47SentenciaT-807de2004.48SentenciaT-056de2005,T-1216de2005,T-298de2008yT-066de2009.49SentenciasT-114de2002yT-1285de2005.50SentenciaT-086de2007.51SentenciasT-193de1995,T-949de2003,T-1285de2005yT-086de2007.51SentenciasSU-640de1998,T-462de2003,T-292de2006yT-086de2007.52SentenciasT-1625de2000,T-522de2001,SU-1184de2001yT-047de2005.

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pues por su naturaleza implican la restricción al ejercicio de derechos53. Alrespecto,enlaSentenciaC-147de1998laCorteConstitucionalprecisóqueellosepredica también de las inhabilidades de rango constitucional, o de otro modo“estaríamoscorriendoelriesgodeconvertirlaexcepciónenregla”.DijoentonceslaCorte:

“Finalmente,nosepuedeolvidarquelasinhabilidades,inclusositienenrangoconstitucional,sonexcepcionesalprincipiogeneraldeigualdadenelaccesoalos cargos públicos, queno sólo está expresamente consagradopor laCarta(CParts13y40)sinoqueconstituyeunodeloselementosfundamentalesdelanociónmismadedemocracia.Asílascosas,yporsunaturalezaexcepcional,el alcance de las inhabilidades, incluso de aquellas de rango constitucional,debe ser interpretado restrictivamente, pues de lo contrario estaríamoscorriendoelriesgodeconvertir laexcepciónenregla.Porconsiguiente,yenfunción del principio hermenéutico pro libertate, entre dos interpretacionesalternativas posibles de una norma que regula una inhabilidad, se debepreferir aquella que menos limita el derecho de las personas a accederigualitariamentealoscargospúblicos”.(Subrayadofueradetexto)”.

Con esa premisa fundamental, en la Sentencia T-284 de 2006, la CorteConstitucional dejó sin efecto una providencia de la Sección 5ª del Consejo deEstado que “efectuó una interpretación extensiva no permitida para esta clase deprocesos sancionatorios violando en consecuencia el principio de legalidad que losrige” y a la postre “implicó la consecuente transgresión al actor del derechofundamentalaserelegido”.LaprovidenciadelaSección5ªdelConsejodeEstado,había anulado la elección del actor como Gobernador del Departamento deCórdobaparaelperido2004-2007.DijoentonceslaCorte:

“Laspalabrasdelaleysonlafronteraquenosepuedetraspasarenelejercicio hermenéutico de las mismas, más aún si se trata de aplicarinhabilidadesqueexigeunainterpretaciónrestrictiva.Aunqueparaotroscasos la exigencia de una interpretación sistemática con el fin de superarvacíosdelaleyremitiéndosealaaplicacióndeprincipiosyvaloressuperioresparaalcanzar elpropósito teleológicode las reglasdederecho,permitanaloperadorjurídicopronunciarseconprecisiónsobrelosconflictosjurídicosqueseansometidosasuconocimiento.(…)La Sección Quinta del Consejo de Estado en esta ocasión, tratando dearmonizarlainhabilidaddelnumeral4°delart.30delaLey617de2000conel parágrafo del art. 2° de la Ley 80 de 1993, efectuóuna interpretaciónextensiva no permitida para esta clase de procesos sancionatoriosviolandoenconsecuenciaelprincipiodelegalidadquelosrige.(…)5.9.Corolariodetodoloanterior,elquelaSecciónQuintasehayaapartadodeladefiniciónquelaLey79de1988yelDecreto-Ley1482de1989dioalasCooperativas y su naturaleza de persona jurídica de derecho privado, y sehayaremitidoalparágrafodelart.2°delaLey80de1993paraconcluirquelaasimilacióndelasmismasaentidadesestatales,ademásdelossolosefectoscontractuales, también implicaba inhabilidades electorales, como lacontenida en el numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la hizoincurrirenunaviolaciónalprincipiodelegalidadqueprohíbeparaeste

53CorteConstitucional,SentenciasC-147/98,T-637/03,T-1093/04,T-282de2006yT-1039/06,entremuchasotras.

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tipo de casos la analogía o las interpretaciones extensivas, lo que setraduceenconcretoaunavíadehechopordefectosustantivo.(…)Portodoloanterior,teniendoencuentaquelaconductaimputadaalactornoconllevaba,porvirtuddelasnormasaplicadasasucaso,aladeclaratoriadenulidaddesueleccióncomoGobernador,conlocualsepresentaunaviolacióndel principio de legalidad como del debido proceso y con ello un defectosustantivo,laSalarevocarálasentenciadetutelaproferidaporelH.ConsejodeEstadoSalade loContenciosoAdministrativo,SecciónPrimera,delveinte(20)deoctubredelañodosmilcinco(2005),quedecidiónegarelamparodelos derechos constitucionales fundamentales al señor Libardo José LópezCabralesy en su lugar concederá el amparo solicitado en cuanto a losderechosaldebidoproceso,accesoacargosyfuncionespúblicasyelegiryserelegido.En consecuenciadejará sin efectosla sentenciadel24deagostode2005, proferida por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, que declaró la nulidad del acto de elección delseñor Libardo José López Cabrales como Gobernador del Departamento deCórdoba, para el periodo constitucional 2004-2007 y canceló su credencialpara actuar como Gobernador expedida por la Organización Electoral”.(Resaltadofueradetexto)

Asimismo,enlaSentenciaT-1039de2006laCorteConstitucionalreafirmóquepara la hermenéutica de las inhabilidades “está constitucionalmente prohibida suinterpretación extensiva”, en la medida en que compromete los derechosfundamentalesaldebidoproceso,igualdadyaccesoacargosyfuncionespúblicas.De hecho, en aquella oportunidad también dejó sin efectos una decisión de laProcuraduría General de la Nación, recordando que “entre diversas posturasinterpretativas posibles no se puede acoger aquella que haga más gravosa lasituación”, demanera que “no puede acoger el organismo de control disciplinariointerpretaciones ‘finalísticas’ deuna causalde inhabilidad”.Al respectosostuvo losiguiente:

“Se puede concluir entonces que en materia de interpretación de lascausalesde inhabilidadesestaCorporaciónhasostenidoqueparaestecaso está constitucionalmente prohibida su interpretación extensivaporque afecta el derecho fundamental al debido proceso, al igual que elprincipiodeigualdadyelderechodeaccesoacargosyfuncionespúblicas.Porlo tanto el intérprete de las disposiciones legislativas en la materia ha deceñirse en la mayor medida posible al tenor literal y gramatical de losenunciados normativos, sin que pueda acudirprima faciea criteriosinterpretativos tales como la analogía, la interpretación extensiva paraampliarelalcancedelascausaleslegalmentefijadas.(…)Ahorabien,enestecasonosedebatelaevoluciónjurisprudencialdelConsejodeEstadosobrelacausaldeinhabilidadestablecidaenelliteralbdelartículo174delaLey136de1994sinoprecisamentelainterpretaciónacogidaporelorganismo de control disciplinario para adecuar una conducta a una faltadisciplinaria, por tal razón considera esta Sala de Revisión que entrediversas posturas interpretativas posibles no se puedeacoger aquellaquehagamásgravosalasituacióndelsujetodisciplinableporquedeestamanera se rebasa el margen de flexibilidad reconocido al falladordisciplinario en la adecuación típica de las conductas de los servidorespúblicosinvestigados.

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En efecto, en el caso concreto existe una doble limitación en cuanto a lainterpretación de la disposición cuya infracción configura la faltadisciplinaria sancionada: En primer lugar se trata de una causal deinhabilidad que debe ser interpretada de manera restrictiva, y elintérpretedeberespetarenlamayormedidaposibleeltenorliteraldelos enunciados normativos en cuestión, pero adicionalmente como elcontrol disciplinario significa el ejercicio delius puniendidel Estado,también está proscrita cualquier forma de interpretación extensiva,sistemática o analógica de las disposiciones que establecen faltasdisciplinarias.Comosesostuvoenacápitesanterioresdeestadecisiónestádobleprohibiciónestajustificadatantoporlosderechosfundamentalesenjuegoenmateriadecontrol disciplinario (debido proceso y derecho de acceso a los cargos yfuncionespúblicas)comoporlosderechosfundamentaleslimitadosenvirtuddel señalamiento legal de un régimen de inhabilidades (específicamente elderecho a la igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas), en esamedida no puede acoger el organismo de control disciplinariointerpretaciones“finalísticas”deunacausaldeinhabilidad.Reitera estaSaladeRevisiónqueenmateriadisciplinariadebidoa ladoblerestricciónalaquesehahechoalusiónestánconstitucionalmenteprohibidascualquiertipodeinterpretaciónextensivadeunacausaldeinhabilidad.(…)Enconclusión,estasaladeRevisiónestimaquelaProcuraduríaGeneraldelaNaciónvulneró losderechos fundamentalesdel Sr.MontealegreEcheverrialdebido proceso disciplinario y el derecho al ejercicio de cargos y funcionespúblicas por haber acogido una interpretación extensiva de una causal deinhabilidad para adecuar la conducta del investigado disciplinariamente auna faltadisciplinaria. Interpretaciónextensivaqueenmateriadisciplinariaresulta constitucionalmente prohibida por las razones expuestas en lapresentedecisión”.(Resaltadofueradetexto)

Enconcordanciaconloanterior,lajurisprudenciaconstitucionalhareividicadolaimportanciadelprincipioprohomine,quetienefundamentoenelartículo5ºdelPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos,segúnelcualsedebepreferirlainterpretación más amplia cuando se trata de reconocer derechos y excluir lainterpretación más restrictiva cuando se trata de establecer limitaciones alejerciciodelosmismos.Estoúltimoesloquesucedeprecisamenteconlascausalesdeinhabilidad,quelimitanelderechoaparticiparenlaconformación,ejercicioycontroldelpoderpolítico.EnlapreviamentereferidaSentenciaT-284de2006, laCorteexplicóelalcancedeeseprincipioenlossiguientestérminos:

“3.2.4.Enarmoníaconloanterior,ydadoqueelderechoa“participaren laconformación, ejercicio y control del poder político”, específicamente el deelegiryserelegidoqueconsagraelartículo40delaConstituciónPolíticayelartículo25delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos54,obligaa

54PactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos.Artículo25:“Todoslosciudadanosgozarán,sinningunadeladistincionesmencionadasenelartículo2,ysinrestriccionesindebidas,delossiguientesderechosyoportunidades:(…)b)Votaryserelegidoseneleccionesperiódicas,auténticas,realizadasporsufragiouniversaleigualyporvotosecretoquegaranticelalibreexpresióndelavoluntaddeloselectores”.

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losoperadoresjurídicosaqueentodainterpretaciónquesehagareferentealejercicio de este derecho se aplique el principio pro homine55, es decir,aquellaquesignifiquelamenorrestriccióndelmismo.El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo elderechodelosderechoshumanos,envirtuddelcualsedebeacudiralanormamásamplia,oalainterpretaciónmásextensiva,cuandosetratadereconocerderechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretaciónmásrestringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes alejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principiocoincideconelrasgofundamentaldelderechodelosderechoshumanos,estoes,estarsiempreafavordelhombre”.

Cabeprecisarque la constitucionalidady caráctervinculantedeesta cláusuladefavorabilidad en la interpretación de los derechos fundamentales ha sidoampliamente reconocida en la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, en laSentenciaC-1056de2004laCortesostuvo:

“Deotraparte esnecesario tener en cuenta ademá