accertamenti nei confronti delle imprese multinazionali ... · il 5 ottobre 2015 l’ocseha...

Accertamenti nei confronti delle impresemultinazionali: trends e riflessisanzionatori

I prezzi di trasferimento all’indomani di BEPS

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Il fondamento dell’arm’s length principle

I membri di un Gruppo multinazionale (MNE Group), ai fini dell’allocazione del potere impositivo («allocation of taxing rights»), non sono trattati come parti inseparabili di un’entità economica unitaria («inseparable parts of a sungle unified business») ma come entità separate («separate entity approach»)

Tuttavia l’appartenenza al Gruppo, tramite la fissazione delle condizioni (compresi i prezzi, ma non solo!) delle reciproche relazioni commerciali e/o finanziarie, può distorcere l’allocazione della base imponibile («allocation ot taxable profits») rispetto a quanto accadrebbe se tali membri interagissero come parti indipendenti a condizioni di mercato («at arm’s length» ALP – art 9 OECD Model e OECD Guidelines)

L’appartenenza al Gruppo, quindi, non incide direttamente sull’allocazione del potere impositivo [legato al «taxable nexus» - controllata (art 4 OECD Model) o stabile organizzazione (art 5 OECD Model)] ma sull’allocazione dei profitti.

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Natura e conseguenze dell’arm’s length principle

Il «separate entity approach» ed il connesso ALP comportano che la base imponibile (ed il connesso debito fiscale) derivante da operazioni infragruppo (cessione di beni e prestazioni di servizi) possa essere rideterminata («rewriting the accounts») dall’autorità fiscale a prescindere dalla correttezza civilistica e contabile, dalle intenzioni («intent to avoid o minimize taxes») e dalla natura fraudolenta («tax fruad») o elusiva («tax avoidance») – «eventhough transfer pricing policies may be used for such purposes». – natura sistematica (ma non è una scienza esatta e richiede judgment)

Se le condizioni (compresi i prezzi) vengono rettificate da un’autorità fiscale («primaryadjustment») l’altra autorità fiscale dovrebbe operare un «corresponding adjustment» al fine di rimuovere la doppia imposizione economica – doppia imposizione

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La logica dell’arm’s length principle

L’applicazione dell’arm’s principle si basa sulla comparazione («comparability analysis») tra le condizioni delle operazioni infragruppo («controlled transactions») e le condizioni che imprese indipendenti avrebbero ottenuto in operazioni comparabili in circostanze comparabili («comparable uncontrolled trsansactions»)

I membri di un gruppo possono compiere operazioni che terzi indipendenti non compiono («lack of comparables»)

Necessità di adeguate informazioni (asimmetria informativa e costi di compliance)

I 5 fattori della comparabilità («comparability factors»):

• Caratteristiche di beni e servizi• Analisi funzionale (funzioni svolte, assets utilizzati e rischi assunti)• Termini contrattuali• Circostanza economiche• Strategie d’impresa

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I metodi e la relativa scelta

Metodi tradizionali

• Confronto di prezzo (CUP)• Prezzo di rivendita• Cost plusMetodi transazionali

• TNMM• Profit splitOther methods («sixth method»)

La scelta del metodo: nel processo di selezione bisogna considerare punti di forza e debolezza, l’appropriatezza, la disponibilità di informazioni affidabili, il grado di comparabilità

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I pilastri dell’Action Plan (coerenza, sostanza e trasparenza) ed il loro sviluppo nel BEPS package

Il 5 ottobre 2015 l’OCSE ha pubblicato il c.d. BEPS package («Final Report»*) in

esecuzione dell’Action Plan (2013) e caratterizzato da un approccio olistico che si basa,

appunto, sui tre pilastri della coerenza, della sostanza e della trasparenza.

*Approvato ad ottobre (Ministri Finanze) e novembre (Primi Ministri) dal G20

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Nell’ambito del pilastro della sostanza, il Report che contiene il risultato delle azioni 8, 9 e 10

(Aligning Transfer Pricing Outcomes with Value Creation; TP Report) chiarisce (clarify) e/o

rafforza (strengthen) le Linee Guida OCSE (OECD Guidelines) e si integra con il Report

azione 13 («Transfer pricing documentation and CbCR).

Il fine ultimo: i risultati dell’applicazione del transfer pricing (TP outcomes) devono

consistere nell’allineare il luogo dove vengono allocati i profitti (luogo di tassazione) al

luogo ove sono svolte le attività economicamente significative che li generano (luogo

dell’attività).

I temi centrali del TP report

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I temi centrali del TP report - Diagnosi

I. L’enfasi sull’allocazione contrattuale (ruolo dei contratti) di funzioni, assets e rischi ha

reso le attuali Linee Guida vulnerabili alla manipolazione (vulnerable to manipulation) con

risultati che non riflettono il valore creato dall’attività economica dei membri del Gruppo

(MNE Group Members MNE-GMs)

II. 3 aree chiave: intangibles, allocazione contrattuale dei rischi e rendimento del capitale

fornito da Capital Rich MNE-GMs che non svolgono ulteriori attività economicamente

significative (cash boxes)

III. Altre aree a rischio: allocazione del profitto tramite transazioni economicamente irrazionali

per la singola impresa del gruppo (re-characterization), utilizzo dei metodi per spostare i

profitti altrove rispetto a dove si svolgono le attività economicamente significative

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I temi centrali del TP report - Soluzioni

I. L’accurata definizione dell’effettiva operazione è fondamentale: i contratti devono superare

la prova dei fatti (actual conduct of the parties: supplement or replace)

II. La proprietà (legal ownership) da sola non legittima all’appropriazione del profitto

III. La “semplice” provvista di risorse finanziarie (funding) deve essere remunerata a non più

del tasso free-risk

IV. La differenza tra rendimento atteso (anticipated return) ed effettivo (actual return)

deve essere allocata sulla base dell’assunzione del rischio e delle funzioni che meritano parte

del profitto (profit share)

V. L’asimmetria informativa e l’assenza di trasparenza vengono affrontate (HTVI)

*fonte webcast OCSE – ottobre 2015

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I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sui rischi*

- Identificazione dei rischi

- Analisi dell’allocazione contrattuale (esplicita o implicita) dei rischi

- Analisi funzionale della gestione dei rischi (risk management)

- Allineamento dell’allocazione contrattuale dei rischi alla condotta (controllo dei rischi) ed

agli altri fatti (capacità finanziaria di sostenere i rischi) in modo che i rischi siano

allocati in capo a chi ne ha il controllo e la capacità finanziaria di sostenerli


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- La proprietà (legal ownership) degli intangibles non giustifica da sola l’allocazione dei

rendimenti che derivano dal loro sfruttamento (exploitation)

- La provvista di risorse finanziarie (funding) spesso coincide con l’assunzione del rischio

finanziario (a condizione che il funder controlli tale rischio)

- Il rischio finanziario va considerato separatamente dal rischio connesso allo sviluppo

(development) cosicchè:

Un funder che assume solamente il rischio finanziario (avendone il controllo) ma non svolge le

funzioni relative all’intangible sia remunerato con un risk adjusted return sul funding;

Un funder che non controlla il rischio finanziario: tasso free risk (salve ipotesi di non

recongition – Chapter I, Section D2)


I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sugli intangibles (e sul capitale)*

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I temi centrali del TP report - Strumenti: Le nuove indicazioni sugli HTVI*

- Intangible sono HTVI quando non esistono comparabili affidabili e le proiezioni, o le assunzionisu cui le proiezioni si basano, sono altamente incerte

- La criticità è l’asimmetria informativa

- La soluzione, qualora il contribuente non sia in grado di dimostrare che il «prezzo» è basato suun’analisi completa ed affidabile (thorough analysis), consiste nella possibilità da parte dell’AF diutilizzare i risultati (ex post) quale prova della non correttezza della valutazione (ex ante) –(ribaltamento dell’onere della prova?)

- Le esenzioni sono rappresentate da eventi imprevedibili, materialità (20%), tempo (5 anni), APA


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Esempio 1

produzione e vendita prodotti (possibile sub licenza)

assegnazione patent

licenza perpetua esclusiva e perpetua

Premiere1) finanzia e svolge R&D

2) quando R&D da vita a brevetto

3) assegnazione a Company S per centralizzare patent administration

4) corripsettivo simbolico (100 no ALP) e licenza esclusiva (con possibile sub-licenza), perpetua e gratuita a Premiere

5) Premiere usa i petent per produrre e vendere prodotti

Company S1) imipega unicamente 3 legali

2) non svolge o controlla R&D

3) decisione su difesa patent assunte da Premiere

4) decisione su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere

a) Premiere: svolge tutte le funzioni DEMPE salvo che patent administration

b) Premiere: contribuisce tutti gli assets legati a sviluppo e sfruttamento

c) Premiere: controlla ed assume tutti i rischi

a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible

Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement [PASA]

Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati meno la fee per PASA

Premiere[legal owner]

Company S

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Esempio 2

assegnazione patent

concessione in uso I/C o a terzi per Royalties




4) corripsettivo simbolico (100 no ALP)

5) Premiere dirige e controlla la concessione in uso dei patent da parte di Company S

Company S1) imipega unicamente 3 legali [legal owner ma no function, assets, risks]



4) esegue le decisioni su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere




a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible

Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement

Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati [licensing fees] meno la fee per PASA [ALP price al momento del trasferimento]

Premiere

Company S[legal owner]

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Esempio 3

cessione patent

1concessione in uso I/C o a terzi per Royalties

2 dopo 3 anni vende i patents a terzi

ad un prezzo che riflette l'incremento di valore da quando è LO




4) corripsettivo simbolico (100 no ALP)

5) Premiere dirige e controlla la concessione in uso dei patent da parte di Company S

Company S1) imipega unicamente 3 legali [legal owner ma no function, assets, risks]



4) esegue le decisioni su utilizzo patent (licenza I/C o terzi) assunte da Premiere




1 a) + b) + c) = a Premiere spettano tutti i risultati derivanti dallo sfruttamento degli intangible

1 Appropriate transfer pricing solution: 1) delineating the actual transaction: assegnazione + licenza = patent administration service agreement

1 Appropriate transfer pricing solution: 2) a Premiere tutti i risultati [licensing fees] meno la fee per PASA [ALP price al momento del trasferimento]

2 Appropriate transfer pricing solution: 1) a Premiere tutti i risultati derivanti dall'apprezzamento di valore

Premiere


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Esempio 4

cessione patent



ad un prezzo che riflette l'incremento di valore da quando è LO




4) corripsettivo at AL (ex ante)

Company S1) imipega personale che ha le capacità (e lo fa effettivamente) di gesitre i patents

2) tutte le decisioni e tutti i contratti di licenza prese/negoziati da Company S

2) tutte le attività di monitoraggio e protezione svolte da Comapny S

a) Premiere: ha svolto tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi prima del trasferimento

b) Company S: svolge tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi dopo il trasferimento a)

c) Company S:dopo il trasferimento i patent acquistano valore per eventi imprevedibili al momento del trasferimento a)

a) = a Premiere spetta corrispettivo AL per trasferimento

b) = a Comany S spettano le royalties

c) = a Comany S spetta la plusvalenza

Premiere


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Esempio 5

cessione patent



ad un prezzo che riflette il decremento di valore da quando è LO




4) corripsettivo at AL (ex ante)

Company S1) imipega personale che ha le capacità (e lo fa effettivamente) di gesitre i patents

2) tutte le decisioni e tutti i contratti di licenza prese/negoziati da Company S

2) tutte le attività di monitoraggio e protezione svolte da Comapny S

a) Premiere: ha svolto tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi prima del trasferimento

b) Company S: svolge tutte le funzioni, contribuito tutti gli asset e assunto tutti i rischi dopo il trasferimento a)

c) Company S:dopo il trasferimento i patent acquistano valore per eventi imprevedibili al momento del trasferimento a)

a) = a Premiere spetta corrispettivo AL per trasferimento

b) = a Comany S spettano le royalties

c) = a Comany S spetta la minusvalenza

Premiere


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Q&A

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APPENDICE

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Ruolo dei contratti, rischi, capitale, ricaratterizzazione, local market features, assembled workforce, sinergie

Chapter I («The arm’s lenght principle», «section D, Guidance for applying the ALP»)

Modifiche alle Guidelines

Commodity transactions, rule of thumbChapther II («Transfer pricing methods»)

Definizione, ruolo della legal ownership e DEMPE functions, capitale, valuationtechniques, HTVI

Chapter VI («Special Consideration for Intangible property»)

Low value adding servicesChapter VII («Special Consideration for intragroupservicies»)

Value Contribution arrangementsChapter VIII (Cost Contribution Arrangements»)

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Chapter I

D1 Identifying the commercial or financial relations

D.2 Recognition of the accurately delineated transaction

D.3 Losses

D.4 The effect of government policies

D.5 Use of custom valuations

D.6 Location savings and other local market features

D.7 Assembled workforce

D.8 MNE group synergies

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Chapter I

D1 Identifying the commercial or financial relations

D1.1. The contractual terms of the transaction

D1.2. Functional analysis

D1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations

D1.3. Characteristics of property or services

D1.4. Economic circumstances

D1.5. Business strategies

D.2 Recognition of the accurately delineated transaction

D.3 Losses

D.4 The effect of government policies

D.5 Use of custom valuations




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Nell’analisi di comparabilità (step 2 e 3, par 3.4) è necessario

prima, delineare accuratamente la transazione tra imprese associate

individuandone le caratteristiche economicamente rilevanti (condizioni e caratteristiche

o comparability factors);

poi, procedere alla comparazione tra tali fattori e quelli di, eventuali, CUT

(comparable uncontrolled transaction).

Rilevanza delle alternative realisticamente disponibili (compresa quella di non fare

l’operazione) per ciascuna delle parti (options realistically available).

Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relations

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- I contratti (scritti) sono un «punto di partenza» (starting point).

- Nel delineare la transazione i contratti devono essere, sulla base dalla actual conduct of

the parties (ACoPs), chiariti o integrati (quando incompleti) o sostituiti (quando vi è

contrasto con la ACoPs).

- In assenza di accordi scritti la transazione va ricostruita in base alla actual conduct.

- L’ALP non deve essere applicato ad «accordi sulla carta» (paper profits) cui non

corrisponde la realtà economica come riflessa nelle funzioni, negli assets e nei rischi delle

parti.

Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.1. The contractual terms of the transaction

Actual conduct of the parties: “Taken together, the analysis of economically relevant

characteristics […] provides evidence of the actual conduct of the associated enterprises” (par

1.43).

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Esempio di chiarimento/integrazione

Contratto di agenzia tra A (brand owner) e B (agente per la distribuzione).

In base all’analisi funzionale, B svolge una intensa e costosa campagna (TV, stampa, radio e

altro) per sviluppare il brand.

Il contratto non si occupa del marketing e della pubblicità e quindi non riflette per intero le

relazioni tra A e B.


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Esempio di conflitto

Contratto tra P (IP owner) e S (licenziatario) che prevede royalty.

Analisi funzionale: P svolge i) negoziazione, ii) servizi tecnici, iii) fornisce il personale per lo

svolgimento dei servizi ai clienti finali (che vogliono P quale joint partner); S non è in grado di

svolgere i servizi da sola (e non si sta neanche attrezzando per farlo).

P controlla il rischio operativo e la produzione di S così che non vi è stato alcun trasferimento di

rischi e funzioni (se non sulla carta – «paper transfer»).

Sulla base di funzioni, assets e rischi il contratto non è coerente con la actual conduct of the

parties.


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Esempio di operazione non «contrattualizzata» e non contabilizzata

Un service provider (X), assunto da P, fornisce servizi a S.

P paga X e non viene rimborsata (ne direttamente ne indirettamente da S).

L’analisi funzionale dimostra che c’è un trasferimento di valore («potential value») da P a

beneficio di S.


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- L’analisi funzionale, nel contesto delle concreta catena di creazione di valore da parte

del Gruppo (global value chain) e delle opzioni realisticamente disponibili, è volta ad

identificare le attività economicamente significative (e le responsabilità) svolte (le

funzioni), i beni (tangible, intangible e finanziari) utilizzati o contribuiti (assets) ed i

rischi assunti dalle parti (risks).

- Per le funzioni rileva la frequenza, la natura ed il valore.

- Per gli asset rileva il tipo e la natura.

- In casi di frammentazione (delle funzioni) rilevano le modalità di coordinamento

Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysis

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Tra terze parti l’assunzione di maggiori rischi si riflette in maggiori ritorni attesi (trade off

rischi-rendimenti).

Il livello e l’assunzione di rischi sono caratteristiche economicamente rilevanti.

L’allocazione dei rischi influenza l’allocazione di profitti (e/o perdite) per cui è necessario

analizzare (le tre w):

quali rischi (what risks)

quali funzioni sono svolte relativamente all’assunzione e alla gestione dei rischi (what

functions)

chi assume i rischi (who)

Chapter I - D1 Identifying the commercial or financial relationsD1.2. Functional analysisD1.2.1 Analysis of risks in commercial or financial relations

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Definizioni chiave

Rischio

Risk assumption

Financial capacity to assume risk

Risk management

Risk mitigation

Control over risk

Capability to perform DMF and actual performance of DMF


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Rischio: l’effetto dell’incertezza sugli obbiettivi dell’attività economica

Risk assumption: subire le conseguenze positive o negative del materializzarsi dei

rischi (es: se il rischio si materializza subirne le conseguenze finanziarie).


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Financial capacity to assume risk (1.64) - accesso a fonti di finanziamento per

assumere o mantenere un rischio

pagare le misure di contenimento del medesimo (risk mitigation)

sostenere le conseguenze del materializzarsi del rischio

da valutare in base agli asset disponibili e le opzioni realisticamente disponibili di accesso ad

ulteriore liquidità


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Risk management si compone di 3 elementi:

i) La capacità di decidere circa assunzione, mantenimento o abbandono del rischio e

effettivo svolgimento di tale funzione decisoria (DMF)

ii) La capacità di decidere se e come rispondere al rischio e effettivo svolgimento di

tale funzione decisoria (DMF)

iii) La capacità di prendere precauzioni che influenzano il verificarsi del rischio e l’effettivo

svolgimento dall’attività di mitigazione del rischio (risk mitigation)


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Control over risk: consiste negli elementi – DMF i) e ii) – del risk management

Risk mitigation: può essere delegato a terzi (outsourcing) ma il delegante, per avere ilcontrollo, deve (effettivamente: capability + actual performance):

definire gli obbiettivi dell’attività del provider

decidere l’assunzione del provider

valutare il raggiungimento degli obbiettivi da parte del provider

decidere se continuare o modificare il contratto con il provider


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Capacità di svolgere le DMF e effettivo svolgimento delle DMF

Il decision maker deve avere:

comprensione del rischio sulla base delle informazioni rilevanti

competenza ed esperienza

accesso alla informazioni rilevanti tramite raccolta diretta o tramite il potere di ottenerle

(in tale caso capacità di - determinare gli obbiettivi di raccolta ed analisi; di selezionare chi

raccoglie ed analizza; di valutare raccolta e analisi; di modificare o terminare; actual

performance).

Non basta le mera formalizzazione di decisioni prese altrove o in altro modo.


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Processo in 6 fasi


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1•Identify economically significant risks with specificity (D1.2.1.1)

2•Contractual assumptions of risk (D1.2.1.2)

3•Functional analysis in relation to risk (D1.2.1.3)

4•Interpreting step 1-3 (D1.2.1.4)

5•Allocation of risk (D1.2.1.5)

6•Pricing the transaction taking in to account the consequences of risk allocation (D1.2.1.6)

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1

•Identify economically significant risks with specificity (D1.2.1.1)• Framework per l’analisi [indentificazione] dei rischi (strategic, operational, financial, transactional,

hazard [natural disasters]) e della loro rilevanza economica

2

•Contractual assumptions of risk (D1.2.1.2)• Analisi dei contratti per rilevare l’allocazione implicita o esplicita dei rischi rilevanti• L’allocazione di un rischio già manifestatosi è irrilevante• Le modalità di remunerazione non determinano di per sè l’allocazione del rischio

3

•Functional analysis in relation to risk (D1.2.1.3)• Chi svolge il controllo dei rischi e chi le funzioni di risk mitigation?• Chi ha la capacità finanziaria di assumere i rischi?

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4•Interpreting step 1-3 (D1.2.1.4)

• Analisi delle informazioni raccolte sul risk management

Determinare se l’allocazione contrattuale è in linea con la condotta delle parti:

I. Le parti seguono i contratti (D1.1.)?

II. La parte che contrattualmente assume i rischi è quella che ne ha il controllo

ed ha la capacità finanziaria di assumerli ?

- Se la risposta è si, si passa alla fase 6 - (pricing)

- Se la risposta è no, si passa alla fase 5 - (ri)allocazione

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5•Allocation of risk (D1.2.1.5)

- Se la parte cui contrattualmente è allocato il rischio non lo controlla o non ha la capacità di

sostenerlo: il rischio deve essere allocato a chi controlla il rischio ed ha la capacità di sostenerlo

- Se più di una parte esercita il controllo ed ha la capacità finanziaria: quella che ha maggior

controllo

- Se nessuna: maggiore approfondimento (business reason) oppure non-recongition (D2)

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- L’assunzione dei rischi deve essere remunerata con un appropriato rendimento atteso

- Il risk mitigation deve essere remunerato con un rendimento appropriato

- Chi contribuisce al controllo: profit share

- Chi assume i rischi e svolge risk management deve ottenere una remunerazione maggiore di chi solo

assume o mitiga

- Chi non assume il rischio non può godere dei rendimenti inattesi (o subire le perdite inattese)

- Il rischio finanziario senza controllo (del rischio finnaziario): risk free

- Il rischio finanziario con controllo (del rischio finanziario): risk adjusted


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6•Pricing the transaction taking in to account the consequences of risk allocation (D1.2.1.6)

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Esempio:

A acquista un bene (tangible) e lo sfrutta con la clientela.

- Step 1: rischio di (sotto)utilizzo:

- Step 2: A ha contratti di servizio con C; il contratto non specifica l’allocazione del rischio;

- Step 3: l’analisi funzionale evidenzia che altra società, B, ha deciso l’acquisto (sulla base della

valutazione delle opportunità commerciali e dei possibili utilizzi del bene) da parte di A; ha stabilito le

specifiche del bene e controlla che la costruzione proceda secondo le medesime. C decide come

utilizzare il bene, negozia con i clienti e fornisce loro il bene. A, legal owner, non controlla il rischio di

utilizzo perché non ha le capacità (e non le esercita) di quando e come utilizzare il bene.

A ha solo fornito il funding ma non ha il controllo sul rischio finanziario.

B e C: controllano il rischio e hanno la capacità finanziaria di assumere il rischio.


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PwC

Esempio:

Ad A va attribuito un risk free return (salva non-recognition)

Il Rischio va allocato a B (che ha il controllo e la capacità di sostenere il rischio).

C deve essere remunerata in modo appropriato (share of profit).

Se il bene viene distrutto, la perdita deve essere subita da B (e in parte anche da C).


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- Come regola generale le transazioni dei contribuenti vanno rispettate (as structured

principle) e, dopo l’analisi dei contratti e l’allocazione dei rischi, prezzate

- Il fatto che la struttura non sia rinvenibile tra terzi indipedenti non è di per sè un fattore

decisivo

- Tuttavia, una transazione può essere non riconosciuta e rimpiazzata quando l’operazione

vista nel complesso differisce da quanto avrebbero fatto parti indipendenti:

secondo un comportamento economicamente razionale

in circostanze comparabili impedendo di trovare un prezzo accettabile ad

entrambe sulla base delle opzioni realisticamente disponibili

Un indizio è il fatto che il gruppo nel complesso stia peggio pre tax (indicator of lack of

commercial rationality) dopo l’operazione, rispetto a prima.

Chapter I - D.2 recognition of the accurately delineated transaction

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- La transazione sostitutiva (se esiste) deve avvicinarsi il più possibile ai fatti della

transazione posta in essere.

Esempio:

impianto in zona alluvionale per cui non vi è mercato assicurativo; assicurazione

infragruppo (80%); l’opzione è ricollocare l’impianto o non assicurarsi; nessuna

transazione sostitutiva

Esempio:

S1 svolge R&D; per una somma fissa vende per 20 anni i risultati delle sue future

ricerche; l’operazione difetta di razionalità commericale (il prezzo non è valutabile nè da

venditore nè da acquirente). La transazione sostitutiva; 1) finanziamento; 2) contratto di

servizio; 3) contingent payment

Chapter I - D.2 recognition of the accurately delineated transaction

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Chapter I


Non sono intangible. Vanno allocati, se esistono, in base al comportamento di local comparable.

In assenza bisogna tenere conto delle opzioni realisticamente disponibili.


High skilled staff: influenza la comparabilità. Il trasferimento può comportare vantaggi o oneri.

Il distacco di personale: remunerato a costo. Se incorpora “know-how” può comportare

trasferimento di intangible.


Di base le sinergie, derivanti da azioni frutto di deliberato concerto, vanno ripartite in

proporzione al contributo. Es: garanzie infragruppo [yeld approach GE case]; procurement

[sconti].

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Chapter VI

A. Identifying intangibles

B. Ownership of intangibles and transaction involving the development,

enhancement, maintenance, protection and exploitation [DEMPE] of

intangibles

C. Transactions involving the use or transfer of intangibles

D. Supplemental guidance for determining arm’s length conditions in cases involving

intangibles

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PwC

Definizione:

asset non fisici o finanziari

passibili di possesso o controllo nell’attività economica

l’uso o il trasferimento sarebbe remunerato tra terzi indipendenti

Chapter VI – A. Identifying intangibles

- Accounting - utile ma non determinante

- Protezione o trasferibilità autonoma - non necessarie

- Remunerazione a parte – non necessaria

- Identificazione con specificità - necessaria

- Definizione a fini TP non rilevante, di per sè, per l’articolo 12 OECD Model

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Sono intangible: brevetti, know-how e segreti commerciali, marchi, diritti contrattuali e licenze

governative, diritti su intangibles

Non sono intangible: le sinergie, le caratteristiche del mercato

Non è necessario definire: goodwill e going concern; ciò che conta è che tra parti indipendenti

se ne tiene conto

Chapter VI – A. Identifying intangibles

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La premessa è che, sebbene il legal owner possa incassare i frutti (danni) dell’intangible, questi

vanno ripartiti tra le entità del gruppo che hanno svolto funzioni, utilizzato o contribuito

asset e assunto rischi che hanno contribuito al valore dell’intangible.

Chapter VI – B. Ownership of intangibles

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Funzioni importanti (Important functions, par 6.56)

Per intangible autogenerati o piattaforma:

Definizione e controllo dei programmi di ricerca o di marketing

Direzione e definizione delle priorità di ricerca

Controllo e decisioni strategiche relative ai programmi di sviluppo degli intangibles

Gestione e controllo del budget

Per tutti:

Le decisioni importanti relative a difesa e protezione

Controllo di qualità sulle funzioni svolte da terzi o associate che possono avere impatto sul valore


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Processo in 6 Fasi per ripartire i frutti:

I. Identificazione con specificità degli intangible ceduti o utilizzati ed i rischi significativi

associati alle attività di Development, Enhancement, Mantainance, Protection,

Exploitation (DEMPE);

II. Identificazione dei contratti, con particolare riguardo alla legal ownerhips (anche sulla

base delle registrazioni) ed a diritti ed obblighi ed all’allocazione dei rischi;

III. Identificazione delle funzioni (comprese quelle importanti par. 6.56 – vedi supra), degli

asset utilizzati, e della gestione dei rischi relativamente alle attività DEMPE tramite

l’analisi funzionale con particolare riguardo a chi controlla ogni funzione in outsourcing e

ogni rischio economicamente significativo;

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PwC


IV. Verificare la coerenza tra contratti e condotta delle parti e determinare se la parte che

assume rischi economicamente significativi sulla base della fase 4 i) (del processo sui

rischi) ha il controllo di tali rischi e ha la capacità finanziaria di sostenerli

relativamente alle attività DEMPE;

V. Delineare la transazione effettiva relativamente alle attività DEMPE sulla base di legal

ownership, contratti e condotta delle parti, comprendendo il loro contributo in termini

di funzioni, asset e rischi;

VI. Determinare, se possibile, un prezzo coerente con il contributo in termini di funzioni, asset

e rischi di ogni parte; se non è possibile: non recongition.

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Se il proprietario di un intangible in sostanza:

svolge e controlla tutte le funzioni (comprese quelle importanti) relative alle attività

DEMPE

fornisce tutti gli assets, compreso il funding, necessari per le attività DEMPE

assume tutti i rischi relativi alle attività DEMPE

allora sarà legittimato a trattenere tutti i rendimenti ex-ante che derivano al gruppo dallo

sfruttamento dell’intangible.

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PwC


- Nella misura in cui altri membri del gruppo diversi dal proprietario svolgono funzioni, usano

asset o assumono rischi relativi alle attività DEMPE, tali membri devono essere compensati

at AL per il loro contributo.

- Tale contributo, in base a fatti e circostanze, puo’ essere costituito da tutto o parte dei

rendimenti ex ante derivanti dallo sfruttamento dell’intangible (profit sharing funzioni

importanti e rischi relativI alle attività DEMPE).

- L’allocazione tra i membri del gruppo di ogni profitto o perdita che discende dalla

differenza tra i rendimenti ex post e quelli ben determinati ex ante dipenderà da

quale entità del gruppo controlla i rischi come identificati nel delineare la transazione.

- Dipenderà anche dalle entità che svolgono le importanti funzioni o contribuiscono al

controllo dei rischi significativi (quelle che meritano un profit sharing).

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Chapter VI - Esempio

P finanzia e svolge R&D.

Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una somma

simbolica mantenendo una licenza gratuita perpetua.

S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altri

dipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e le

decisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.

P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi.

S svolge un servizio di gestione amministrativa per cui deve essere remunerata at AL.

Al netto di tale servizio tutti i profitti del patent debbono essere riconoscuiti a P.

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Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una sommasimbolica. S licenzia il Patent a terzi o del gruppo.

S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altridipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e ledecisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.

I terzi pagano a S la remunerazione at AL.

P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi (WARNING ->SHAM TRNASACTION?? – PAR. 1.46).



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Quando P brevetta l’invenzione, contribuisce il patent ad una controllata S per una sommasimbolica.

S impiega tre legali che si occupano della gestione amministrativa del patent. Non ha altridipendenti e non svolge alcun controllo sulla R&D di P, non contribuisce al finanziamento e ledecisioni chiave relative alla difesa sono prese da P.

S vende il patent a terzi.

P svolge tutte le funzioni, contribuisce tutti gli asset ed assume tutti i rischi (WARNING ->SHAM TRNASACTION??).




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Quando P brevetta l’invenzione vende il patent at AL a S.

S impiega personale con skills che si occupano effettivamente della gestione del patent.

S decide e vende il patent a terzi con profitto e l’incremento di valore è attribuibile a circostanza

esterne imprevedibili.

P è stata remunerata at AL.

S ha maturato la legittimazione a tenere il guadagno


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Chapter VI – Hard to Value Intangible

Definizione:

Non esistono comparabili e

mancano affidabili proiezioni dei flussi di cassa futuri o

le assunzioni su cui si basano le proiezioni solo altamente incerte

Caratteristiche:

Sono parzialmente sviluppati

Lo sfruttamento è lontano nel tempo

Sono integrati nello sviluppo di altri HTVI

Sfruttamento diverso dal passato

Trasferiti per “lump sum”

Utilizzati o sviluppati nell’ambito di un CCA

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Le Amministrazioni possono utilizzare i risultati ex post per rettificare il prezzo di trasferimento

dell’HTVI.

Eccezioni:

La differenza è attribuibile a eventi imprevedibili e non vi è sovrastima o sottostima

Vi è un APA

La deviazione è inferiore al 20%

HTVI ha generato ricavi con terzi per 5 anni a la differenza è inferiore al 20%

Chapter VI – Hard to Value Intangible

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accertamenti nei confronti delle imprese multinazionali ... · il 5 ottobre 2015 l’ocseha...

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