a vueltas con la prueba prohibida.doc

7/23/2019 A vueltas con la prueba prohibida.doc

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A vueltas con la prueba prohibida

O un breve comentario al respecto de la Sentencia del Tribunal constitucional sobre el expediente Nº 655-2010

PH!T" caso #lberto $u%mper Herrera recurso de a&ravio constitucional contra una sentencia de la ort

Superior de 'usticia de (ima en un proceso de habéas Corpus

Primero vamos a situar la acción, hablamos de Químper, uno de los principales procesados del «caso de lo

petroaudios» o «petrogate», y de un proceso de «hábeas corpus» (simplificando mucho un recurso !ue busca parar un

«detención ilegal»", por el cual se pide declarar nulo el auto de apertura de instrucción de octubre de #$$% (dictado por

&er 'ugado Penal )special de *ima" en tanto !ue dicho auto se fundamenta en pruebas ilegales (los «petroaudios»", e

tanto !ue las mismas se obtuvieron afectando al derecho de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones+

desestima el «hábeas corpus» en base a !ue este tipo de procesos no es para valorar las pruebas usadas en un auto d

apertura, algo !ue corresponde al 'ue ordinario (o sea, !ue se debió recurrir en vía ordinaria y no por «hábeas corpus»

y esta sentencia fue ratificada por la -.*, decisión !ue se lleva al -onstitucional y acá ya llegamos a esta sentencia+

Primer acercamiento a la prueba il%cita

)s difícil, muy difícil, e/plicar por !u0 no se puede aceptar una prueba obtenida ilícitamente+ 1o siempre ha e/istido est

garantía para el procesado (o los procesados", y no siempre ha tenido la misma e/tensión (desde la nulidad absolut

hasta el pragmático «pues depende»", no son pocos los !ue claman contra una aplicación demasiado estricta de est

principio penal en tanto !ue permite o puede permitir la impunidad de un encausado (los dichosos «tecnicismos»", má

en países como el nuestro en !ue tenemos !ue hacer malabares para 'ugar de forma más o menos buena y 'usta a

persona'es como 2ladimiro 3ontesinos, cuando la gran mayoría de pruebas contra 0l y su entorno se consiguiero

ilícitamente (al menos en relación con el entorno"+

4agamos un e'ercicio del tipo !ue propone 5a6ls para sus su'etos en la posición original, usted eli'a un sistema 'udicia

desde el punto de vista (racional" en !ue usted está en la peor circunstancia posible dentro del sistema+ Ahor

preg7ntese 8Permitiría !ue en el sistema se aceptaran pruebas ilegales o preferiría uno en !ue, para !ue el proceso se

'usto, todas las pruebas deban ser obtenidas legalmente con una serie de garantías procesales !ue garanticen la falta d

arbitrariedad en todo su proceso9 )so es un poco lo !ue pasa con las pruebas ilícitas+

*a prueba ilícita y su prohibición está fuertemente vinculada a las garantías procesales, todo el proceso debe se

«limpio», si lo «contaminamos» con pruebas obtenidas vulnerando el ordenamiento 'urídico, lo !ue hacemos en poner e

duda todo el proceso, está tambi0n en íntima relación con el principio de legalidad, sobre todo en el plano sancionador

nadie puede ser sancionado por algo !ue no está tipificado como delito, así como usando pruebas !ue vayan en contr

de la legislación (se está incumpliendo la legalidad"+

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00655-2010-HC.html


http://es.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A1ndalo_Petrogate

http://es.wikipedia.org/wiki/Esc%C3%A1ndalo_Petrogate





(os acercamientos )ue *ace el tribunal

)l :- se muestra partidario de la legalidad de la prueba y la vincula no solo al debido proceso (mencionado en e

;undamento <$, al recordar el artículo %= de la -onvención Americana sobre >erechos 4umanos" así como a la

prohibiciones de in'erencias arbitrarias o abusivas en la vida privada y sobre el secreto de las comunicaciones (;<<

además, recuerda

«<&+ 1uestra -onstitución prev0 pruebas e/presamente prohibidas+ Así, conforme al inciso <$", del artículo #? de

-onstitución, no tienen efecto legal los documentos privados !ue han sido abiertos, incautados, interceptados

intervenidos sin la e/istencia de un mandato 'udicial debidamente motivado

)n sentido similar, el literal h del inciso #@" del artículo #? de la -onstitución reconoce !ue carecen de valor la

declaraciones obtenidas por a" la violencia moral, psí!uica o física b" la tortura, y c" los tratos humillantes o denigrantes

<@+ )n el ámbito del proceso penal, la prueba prohibida se encuentra e/presamente reconocida en el artículo <BC= de1uevo -ódigo Procesal Penal, cuyo te/to dispone !ue DEeFl .ue no podrá utiliar, directa o indirectamente, las fuentes

medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la personaG+

<B+ >e este modo, en nuestro ordenamiento 'urídico una prueba será considerada prohibida cuando se obteng

mediante la violación directa o indirecta de alg7n derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal

infralegal+»

)l :- recuerda, además, !ue esa declaración constitucional del literal h del inciso #@" del artículo #= de la -onstitución sentiende en sentido amplio, cual!uier revelación o e/posición alcanada mediante una agresión de las ahí descritas hac

inadmisible la prueba (;<H"+

+ntromisi,n en las comunicaciones

*a entencia se ocupa bastante de cuándo algo se puede o no considerar una violación del secreto de la

comunicaciones+ 1o es por nada, pero este es uno de los clases (para lo bueno y para lo malo" más claros de dicha

intromisión ilegítima+ )sto es, todos sabemos (y esto no está en duda en proceso alguno" !ue esos audios sconsiguieron por un caso de espiona'e ilegal, hayan o no hayan sido publicados en los medios, en todo caso, estamo

ante una prueba obtenida de forma irregular+

)l :- realia una curiosa precisión (;#$"

«Pues bien, en el presente caso se advierte !ue las conversaciones telefónicas del beneficiario !ue sirven d

fundamento al auto de apertura !ue se cuestiona no fueron interceptadas por agentes del )stado, por lo !ue la in'erenc



arbitraria en su vida privada no le es imputable al 'ue demandado, ni al f iscal !ue interpuso la denuncia+ )n este sentid

debe destacarse !ue las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información p7blica, por lo !ue s

divulgación a trav0s de los medios de prensa sin la autoriación del beneficiario se tornó inconstitucional+

Por esta raón este :ribunal considera !ue el )stado debe investigar, 'ugar y, en su caso, sancionar a los responsable

de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de su

conversaciones telefónicas, así como la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación Asimismo debe precisarse !ue la divulgación de las grabaciones telefónicas re!uiere de la autoriación de su

interlocutores para !ue se legítima+»

ste .ltimo p/rrao sobr, en la resoluci,n, va más allá del ámbito ob'etivo y sub'etivo del proceso y se mete en un

camiseta de once varas la mar de comple'a, donde los e!uilibrios entre la privacidad y la libertad de información siempr

resultan difíciles y al final debemos ir al caso concreto+ )s mucha la información cuyo destino no es la publicación per

su inter0s p7blico es superior a la protección individual de un derecho !ue tampoco es sagrado+

I no, el :- no debe «mandar a investigar» nada, y menos cuando resuelve un recurso contra un «hábeas corpus»+

esta es la parte !ue ha ocupado las portadas de periódicos varios y la preocupación, no sin raón, de los compaJero

!ue escriben las noticias+

,mo aecta al caso

*o interesante es !ue, despu0s de todo lo ta'ante !ue ha sido el :-, en el ;#< se agarra a una antigua sentencia de

:ribunal )uropeo de >erechos 4umanos (casoSchenk vs. Suiza, de 'ulio de <C%%" para determinar !ue para saber si proceso ha tenido todas las garantías hay !ue evaluarlo en su con'unto, !ue no se puede «e/cluir en principio y en

abstracto !ue se admita una prueba conseguida ilegalmente», y !ue como el proceso no ha acabado, pues no puede

entrar a valorar la incidencia de las pruebas prohibidas en la situación del procesado+

1o seJor, claro !ue se puede, si el auto de apertura se fundamenta en pruebas !ue usted determina ilegales (como lo h

hecho" realmente no hay base 'urídica para abrir el proceso (la propia investigación" con lo !ue debería considerar !u

«todo» el proceso está viciado, si el auto de apertura usa multitud de fuentes distintas, en cambio, se debería declara

«inusables» todas las pruebas ilegales y !ue el proceso se lleve acabo solo y en e/clusiva con pruebas legales+*o !u

hace el tribunal, de de'arlo todo para más adelante, es una burla frente a lo !ue supone un proceso de «hábeas corpus

y una demanda de agravio constitucional+

(os votos particulares

2arios magistrados han realiado votos particulares, uno de ellos, Keaumont -allirgos, observó (además de un tem

sobre el ;#$" lo siguiente



«)n cuanto al segundo párrafo del fundamento #&, estimo !ue si bien e/isten límites a los derechos fundamentales a l

libertad de e/presión y libertad de información !ue e'ercen los medios de comunicación, pues no pueden vulnera

derechos fundamentales de otras personas, tambi0n considero !ue no resulta pertinente lo e/presado en dicho párrafo

pues en mi concepto, el >erecho Penal constituye el 7ltimo mecanismo !ue debe utiliar el )stado para impedir !ue se

manifiesten conductas nocivas para la sociedad, siendo por el contrario, !ue antes de invocarse la utiliación de

>erecho Penal, debe e/hortarse a la materialiación del autocontrol de los medios de comunicación o el control po

órganos privados !ue asocien a tales medios, de modo !ue sólo ante la inacción o deficiente control de talemecanismos se acuda a los respectivos órganos 'urisdiccionales+ *a libertad de e/presión constituye uno de lo

principales baluartes de la democracia y la defensa de los derechos de las personas, por lo !ue todos tenemos l

obligación de promoverla, defenderla, criticarla constructivamente y siempre preservarla en cada caso concreto+»

)l magistrado 2ergara Lotelli, por su lado, realió un amplio fundamento, distinto al del :- en muchos puntos, aun!u

con la misma decisión de inadmisión, me parece interesante destacar (y seJalo algunas cuestiones"

• )l :- no está para revisar autos de instrucción, !ue si estos tienen irregularidades, e/iste una víordinaria para corregirlos

• *a vulneración, para plantear un «hábeas corpus», debe ser manifiesta (creo !ue en este caso lo es

no lo entiende así el magistrado"

• )l «hábeas corpus» se debe plantear contra decisiones !ue incidan de manera directa y negativa sobr

el derecho de libertad personal, es un instrumento de uso e/cepcional

• Kasa sus consideraciones de las pruebas ilícitas sobre la 'urisprudencia estadounidense, !ue seJa

como «creadora del concepto», en esto no estoy de acuerdo, no de forma tan ta'ante, esto es, la prueba prohibid

funciona distinto en la 'urisprudencia anglosa'ona !ue en las continentales, la forma en !ue se adopta en nuestro

sistemas se parece más a la configurada en la Mtalia de los setenta !ue en )stados Nnidos, en ))+NN+ se ha llegado

distinguir claramente cuando la prueba la obtienen agentes del )stado y cuando lo hacen privados, permitiend

parcialmente estas segundas, esa distinción no se encuentra en nuestro derecho positivo, con lo !ue no tiene sentid

hacerla en su aplicación, además, eso permitiría un uso abusivo de los mecanismos «terceriados» ilegalmente, abre

puerta, en otras palabras, a usar de forma fraudulenta velos civiles para prácticas inconstitucionales (claro está, siempr

!ue no se descubra la cone/ión p7blicoOprivada"

• 4ace una distinción seg7n el momento probatorio bastante interesante !ue reproduc

«)n este conte/to es necesario hacer referencia a las etapas del procedimiento probatorio, esto es el ofrecimiento de lo

medios, la admisión, la actuación y la calificación de los medios admitidos, en cuya 7ltima etapa, es decir la sentencia

corresponde al 'ugador e/plicar motivadamente las raones por las !ue establece !u0 medios para 0l sirven

determinado hecho y !u0 medios no+ >ecimos entonces !ue es reci0n en la sentencia, fase sustantiva del proceso, en l

!ue el .ue reci0n nos va a decir las raones por las !ue un medio probatorio puede ser calificado de ilegal+ )s de esta



forma !ue se entiende !ue ante el inicio formal del proceso penal (auto apertorio de instrucción" nos encontramo

evidentemente en la etapa en la !ue 'ue toma conocimiento reci0n de los medios probatorios aportados con la denunc

fiscal, debiendo ser materia de discusión al interior del proceso penal, medios probatorios !ue reci0n han de se

admitidos en el auto de apertura de instrucción para formar el iter procesal !ue al final lleve a la decisión 'ustipreciada

atendiendo a !ue la investigación preliminar !ue ha realiado el 3inisterio P7blico ha significado la reunión de los medio

probatorios !ue sustentaran los hechos !ue sirvan de base a la denuncia !ue dicho órgano realiará+ 1o es entonces e

me'or momento el inicio del proceso penal para !ue el .ue adelante opinión calificando determinado medio probatoricomo ilegal por prematuro, no correspondi0ndole asimismo a !uien se considera afectado con el auto de apertur

instrucción decir !ue la obtención de determinado medio probatorio ha sido ilegal o mal habido+ )s tambi0n meneste

considerar !ue el denominado Dfruto del árbol envenenadoG propio del sistema anglosa'ón common la6, nos refier

posiciones distintas para un mismo medio seg7n las circunstancias de la obtención y diferenciando la función p7blica d

la función privada+»

obre la 7ltima parte no estoy tan seguro como el docto magistrado, esto es, el 'ue en todo momento debe valorar l

constitucionalidad de sus acciones, así como puede de plano inadmitir pruebas no es ocioso pedirle !ue revise la licitudde las mismas ('ustamente para !ue las inadmita si eso"

• 1o está de acuerdo con considerar la prohibición del uso de pruebas ilícitas como un «derech

fundamental» (e/puesto en el ;H"

• )l 7ltimo punto del voto fundamentado toca hueso

«;inalmente me aparto de los fundamentos #$, #< y #& del proyecto !ue se pone a mi vista por hacer referencia a l

prohibición impuesta a los medios de comunicación respecto a difundir interceptaciones y grabaciones dconversaciones telefónicas, sin !ue previamente se haya verificado por sentencia si lo !ue se pretende difundir es d

inter0s p7blico o no, debi0ndose tener en cuenta el rol importante y relevante !ue cumplen los medios de comunicació

en la formación de opinión p7blica, siendo en gran parte los responsables de dar a conocer hechos veraces !ue com

tales informan a la sociedad de la realidad+ )s así !ue poner una mordaa o censurar determinada informació

constituye una intromisión ilegítima en los medios de comunicación y a la ve afecta el derecho a de los ciudadanos a

conocer actos !ue socaban la democracia+ :odo acto !ue e/prese lo contrario apo3a en cierta orma la impunidad

puesto !ue e/isten casos conocidos por todos, en los !ue sólo por la propagación realiada por los medios d

comunicación se han conocido las situaciones crónicas de corrupción, pudiendo a consecuencia de ello en est

momento procesar a los responsables+ Además aceptar dicha limitación a los medios de comunicación implicaría l

figura vedada por la -onstitución de censura previa, situación por la !ue manifiesto mi total desacuerdo con dicho

fundamentos de la resolución puesta a mi vista+ -laro !ue esta postura no significa un che!ue en blanco para el abuso

cuando 0ste sólo está destinado al escándalo+»

3e !uedo con lo 7ltimo, con la consideración de !ue, puesto como está ese fundamento de la :-, lo !ue tenemos e

una «censura previa» prohibida+ Podemos decir, en general, !ue no se pueden publicar informaciones privadas sin e



consentimiento de las partes implicadas en la misma, claro, es parte del derecho a la intimidad y privacidad, pero est

prohibición no es ni puede ser absoluta, como no lo es (casi" ning7n derecho+ )ncima, como digo, para la entenci

dictada esta mención está fuera de lugar y solo ha causado pol0mica e/tra en un caso de por sí difícil y comple'o

poniendo a los medios (y a la ciudadanía" en contra de un ya denostado :ribunal -onstitucional, algo !ue no conviene

nadie (como no viene bien ese párrafo"+

)l 3agistrado lvare 3iranda no está nada contento con el desempeJo de la prensa, así !ue aprovecha para arremeteun poco contra la misma en su voto particular, les acusa incluso de «incentivar el mantenimiento de un mercado ilegal d

interceptaciones telefónicas» (en realidad este mercado es la mar de lucrativo entre empresas y empresas y estado, mu

al margen del papel de la prensa, rara ve los filtran a la misma, por!ue la misión con !ue se hacen no es e/pone

p7blicamente los casos, todo lo contrarioR" termina recordando !ue no puede e/istir censura previa pero !ue el )stado

debe perseguir penalmente a los periodistas !ue abusan del uso de este tipo de informaciones ilícitas+

)n el voto particular del magistrado Nrviola 4ani tiene su a!uel tambi0n, solo coincide con el ;#< (el matiar

prohibición de uso de pruebas ilícitas usando la doctrina del :)>4" planta cara al segundo párrafo del ;#& (la horrorosmención a la prensa", recuerda !ue evidentemente las prácticas prohibidas deben ser perseguidas, pero, a su ve

mantiene !ue el :- no puede

«(S" establecer una prohibición general a los medios de comunicación como se hace en el fundamento #& (segund

párrafo" de la sentencia+ :al interpretación contraría lo dispuesto en el artículo #= inciso @ de la -onstitución !ue, por u

lado, proscribe toda forma de censura previa(directa o indirecta" contra la libertad de información y, de otro, determina

responsabilidad de los medios de comunicación social+»

) invoca el «criterio de la autorregulación de los medios de comunicación» así como se debe diferenci

la responsabilidad jurídica de los medios !ue difunden la información al lado de la responsabilidad social de los mismo

vinculadas con la opinión p7blica y con la libertad de información (la pasiva, a recibir información por parte de lo

ciudadanos, sobre todo la de inter0s p7blico", el medio debe, por tanto, autorregularse ba'o esas consideraciones+

)l magistrado -alle 4ayen, por su parte, no comparte con la mayoría de lo e/presado en la sentencia (algo usual en 0

al menos las sentencias !ue he tenido a bien leer", solo seJala en su voto particular !ue habida cuenta del ob'eto de

proceso sobra por completo las referencias respecto a la «prohibición de divulgación de información !ue provenga d

interceptaciones telefónicas !ue, incluso, no han sido provocadas por los medios de comunicación y contra !uienes no

está dirigida la presente denuncia»+ I sí, tiene raón, sobraba por completo+

$uiere decir )ue $u%mper )uedar/ libre 4 otros casos similares onsideraciones inales

>udo !ue sean las 7nicas pruebas !ue e/istan, tal ve sean las más vistosas para los medios, pero ya sabiendo «!u0



e/iste no es descabellado pensar en una multitud de pruebas (documentales entre ellas" !ue se pueden obtene

lícitamente (así como los registros del material informático y demás", sin tener !ue recurrir a las pruebas obtenidas d

forma ilícita+ T'o, !ue hablamos de pruebas directas como ilícitas, no en todo caso las derivadas lo son tambi0n (aun!u

sí las directamente derivadas, no las indirectamente derivadas, depende de los ne/os e/istentes"+

Puede parecer !ue esto favorece a la impunidad, y posiblemente en alg7n caso así sea, pero no debe pensarse desd

sus limitados efectos negativos, sino desde los positivos 1ada de abusos por parte de los poderes p7blicos en lconsecución o construcción de pruebas+

Ahora bien, como otras veces en >erecho, se parte de una prohibición más o menos frontal y la misma se v

relativiando, se va generando todo un cuerpo de «peros» en beneficio del «ius puniendi» del )stado (o, si lo prefieren

de la no-impunidad de los OpresuntosO delincuentes", en )spaJa este proceso se ha hecho en <@ aJos, muy marcado

los tiempos del :- en todo (hasta mediados de los ochenta, muy proOderechos de todo tipo, desde mediados de lo

noventa, ya se introducen todos los «peros», tiene !ue ver con una «>emocracia» !ue ya se asienta y !ue no e

necesario «imponer» el cumplimiento de los derechos fundamentales !ue por fin se reconocían, tambi0n se nota ecambio de magistrados y el peso ideológico de una rama frente a la otra, claro", así pues la prohibición general !ued

rela'ada (nota en la :- peruana se menciona mal la 'urisprudencia de los ochenta del :- espaJol, 'usto unos mese

despu0s del auto !ue mencionan se encuentra la importante :- <<@U<C%@ !ue asegura el asidero constitucional de es

prohibición", lo mismo pasa en Per7 (y en otros países, claro", posiblemente en nuestro país est0 más rela'ado est

principio !ue en otros (solo se prohíbe la prueba ilícita cuando afecte de forma directa derechos fundamentales, no e

una prohibición demasiado garantista"

I, de todas formas, caso a caso hay !ue analiar este tema, marcando los principios y cómo se adaptan a la realida

concreta+ Por e'emplo, no es lo mismo para nada este caso con el de 3ontesinos (!ue se grababa a sí mism

cometiendo delitos"+

Ahora, el :- creo !ue sí debió declarar nulo el uso de los audios en el auto de apertura y !ue el mismo se tenga po

planteado con el resto de pruebas y en todo caso, de'ar para más adelante la valoración de la incidencia de esos audio

en el resto de pruebas obtenidas desde una perspectiva más restrictiva, esto es, ver !u0 pruebas son independientes d

las nulas, !u0 pruebas, aun!ue tienen un ne/o, tienen otro origen u otra fuente independiente, etc0tera, esto es, valora

ya el con'unto del proceso para saber si tuvo todas las garantías constitucionales, no todo el proceso es nulo por n

admitir unas pruebas, y es más peligroso para todos nosotros !ue se admitan estas pruebas !ue a !ue se rechacen y s

tengan !ue buscar otras pruebas+

a vueltas con la prueba prohibida.doc

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