IntroduccinConcepto de la tercerizacinElementos esenciales que debe haber en una tercerizacinLa responsabilidad solidaria en la tercerizacinDesnaturalizacin de la tercerizacinConclusionesIntroduccinEn la actualidad la tercerizacin o outsourcing constituye un fenmeno muy difundido en el mbito empresarial. Ben Schneider, seala que " se requiere de una herramienta de gestin a travs de la cual una organizacin pueda optar por concentrarse nicamente en su core businesss (actividad distintiva, segn el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing"[1] . Es decir, es una herramienta sumamente til, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino tambin ser ms competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia de un servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de la empresa.Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En nuestro legislacin la tercerizacin se encuentra regulada por la Ley N 29245, precisada por el Decreto Legislativo N 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo N 006-2008-TR.Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institucin jurdica desde el punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales del trabajador, es decir desde la ptica del Derecho del trabajo, no es tan bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de tratar de encubrir una relacin laboral donde el verdadero empleador es otro, es decir hay una confusin de empleadores, tambin en la mayora de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneracin y de beneficios laborales.En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneracin de los derechos laborales consagrados en la Constitucin, los tratados internacionales y en la ley. En el presente artculo jurdico, se analizara especficamente la desnaturalizacin de la tercerizacin, bajo la ptica de casustica y la jurisprudencia.Concepto de la tercerizacinLa Tercerizacin, es llamada tambin, subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin. En doctrina, la tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la produccin, reteniendo sta el control sobre las mismas"[2]. Por otro lado, el autor espaol Cruz Villaln define a la tercerizacin y a la descentralizacin productiva como "aquella forma de organizacin del proceso de elaboracin de bienes o de prestacin de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa que denominaremos empresa principal decide no realizar directamente a travs de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales que llamaremos empresas auxiliares con quienes establece acuerdos de cooperacin de muy diverso tipo. Va descentralizacin productiva, la empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo otras empresa o profesionales autnomos con su organizacin, personalmente o con asalariados a su servicio"[3].La Ley de Tercerizacin N 29245, en su artculo segundo la define, de la siguiente manera: "Se entiende por tercerizacin la contratacin de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Constituyen elementos caractersticos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversin de capital y la retribucin por obra o servicio. En ningn caso se admite la sola provisin de personal. La aplicacin de este sistema de contratacin no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores."El Jurista Toyama Miyagusuku, refirindose a los requisitos de la tercerizacin, afirmando que se entiende por outsourcing "a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su direccin y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su direccin y fiscalizacin () se presta un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con una estructura productiva y organizativa autnoma, independiente, suficiente y adecuada para desarrollar determinada actividad) y los trabajadores prestan servicios bajo la direccin de la empresa contratista, sin que se configure una distribucin de los poderes del empleador () la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos que son centrales para diferenciarla de la intermediacin laboral."[4]De lo antes sealado, podemos decir que, estamos ente una verdadera tercerizacin, cuando:Se asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.Se cuente con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales.Sean responsables por los resultados de sus actividades.Los trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.Elementos esenciales que debe haber en una tercerizacin1. pluralidad de clientes, otorgndose el plazo de un ao para cumplir con esta caracterstica, la norma no seala el nmero mnimo de clientes, por tanto se entiende dos o ms; en casos excepcionales no se considera como elementos caracterstico, estos son:Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un nmero reducido de empresas.Se trate de microempresas.Se establezca la celebracin de un pacto de exclusividad.2. Contar con equipamientos propio, esto quiere decir que la empresa de tercerizacin deber contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecucin de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informticos, infraestructura, entre otros.3. Inversin de capital, es decir, la empresa de tercerizacin debe contar con recursos econmicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisicin de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.4. Retribucin por obra o servicio, dependiendo de las caractersticas del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestacin por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros).En la prctica, para el clculo se utiliza ciertos parmetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: nmero de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la frmula utilizada sta no debe girar en funcin nicamente de los costos laborales del total de personal utilizado. No se debe evidenciar por la forma de retribucin del servicio, que se trata de una simple provisin de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerizacin de servicios.La responsabilidad solidaria en la tercerizacinHay que sealar, que en el caso de la tercerizacin, si se ha establecido expresamente la responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley N 29245[5]la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.Primeramente debemos empezar sealando Qu se entiende por responsabilidad solidaria?En el mbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vnculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como seala Gorelli Hernndez[6]"la obligacin solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestacin; es decir, originariamente los distintos sujetos estn obligados frente al acreedor". Para el ilustrativamente Rafael Calder[7]"(...) La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solucin lgica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran ser vctimas cuando sean contratados por una persona para prestar servicios que, en definitiva, beneficien a otra (...)". Por su parte el Profesor Jorge Toyama Miyagusuku[8]"la responsabilidad solidaria se fundamenta en la bsqueda de la realidad autntica ms all de las meras formalidades y formalismos".En caso de incumplimiento de las obligaciones laborales, los trabajadores pueden reclamar el pago de estas obligaciones a la empresa tercerizadora o a la empresa principal de manera indistinta. Se extiende por un ao posterior a la culminacin efectiva del desplazamiento, por lo que transcurrido este perodo el nico responsable por las obligaciones laborales generadas es el empleador directo (empresa tercerizadora).Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional o unilateral. Por lo tanto, se encuentran incluidas en estas obligaciones de pago de beneficios sociales como la compensacin por tiempo de servicios, descanso vacacional, gratificaciones legales, participacin en las utilidades, asignacin familiar, entre otros beneficios que tengan como origen una norma legal. As tambin, se encuentran incluidas dentro de las obligaciones que debern ser asumidas por la empresa principal en aplicacin de la responsabilidad solidaria, a aquellas comprendidas en el sistema de seguridad social. Estas comprenden el pago de la aportacin al Sistema de Seguridad Social en Salud, las retenciones por aportaciones al Sistema Pensionario (Sistema Nacional de Pensiones o Sistema Privado de Pensiones).Desnaturalizacin de la tercerizacinEn principio se debe tener presente que, el trabajador que labora para una empresa tercerizadora no goza de una seguridad del empleo, en la medida en que la empresa subcontratista por lo general est limitada por un contrato de duracin determinada con la empresa usuaria; motivo por el cual sus trabajadores no tienen expectativas de empleo ms all de la duracin del contrato en cuestin.De lo antes sealado, es importante para el trabajador demostrar la desnaturalizacin de la tercerizacin. As mismo, importante a su vez para el empleador, saber qu es lo que no debe hacer para que esto no ocurra.Con relacin a lo dispuesto por el artculo 5 del Decreto Supremo 006-2008-TR, de la Ley nmero 29245 y el Decreto Legislativo nmero 1038, se produce la desnaturalizacin de la tercerizacin:En caso de ausencia de autonoma empresarial de la empresa tercerizadora.De la interpretacin de los artculos 2 y 3 de la Ley nmero 29245, se infiere que la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin a que se contrae el literal anotado lneas arriba se produce cuando la empresa contratista carece de autonoma empresarial, recursos propios, costo financiero, tcnicos o materiales, en lugar de desarrollar actividades especializadas u obras, se dedique a la sola provisin de personal, o no asuma responsabilidad por los resultados de sus actividades. Supuestos en los cuales, como se tendr oportunidad de apreciar a continuacin, no ha incurrido la empresa contratista.Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora estn bajo subordinacin de la empresa principal, y;En caso que contine la prestacin de servicios luego de transcurrido el plazo de 30 das para que efectu la adecuacin correspondiente.Hay que precisar que, el artculo 2 de la Ley nmero 29245 no prohbe que mediante la tercerizacin puedan realizarse labores de naturaleza permanente; al contrario, dicha normativa resulta sumamente permisiva pues permite que, bajo este sistema, la empresa contratista realice parte del proceso productivo sea ste principal o complementario. Verbigracia: el argumento en el sentido que el contrato se habra visto desnaturalizado al haber sido contratado para desempearse como "X", actividad de carcter permanente de la empresa usuaria vinculada a su actividad principal y no en labores de carcter eventual o temporal o actividades de naturaleza especializada o de obra, carece de asidero legal. Lo antes expuesto, nos da la razn la CASACIN N 1399-2010-LIMA, que ha sealado que en la Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores (Ley de Tercerizacin), no aparece restriccin que prohba la tercerizacin de las actividades principales o neurlgicas de la empresa usuaria. Sin embargo, lo antes sealado, tambin podra acarrear que se incremente el fraude a la laboral.Es por lo antes expuesto que, debe buscarse otros elementos ms contundentes que acrediten la desnaturalizacin de la tercerizacin, por ejemplo:La empresa tercerista "SAN TERCE S.A.C." no asume la prestacin bajo cuenta y riesgo, en tanto que "LUX CENTER S.A." cubre todos los gastos que le generan dar el servicio, desde gastos por carga de personal y beneficios hasta el pago de servicios e impuestos. Independientemente que la empresa tercerista constituya una empresa, vinculada, relacionada o subsidiaria de la principal, lo cual est permitido, los hechos determinan la falta de independencia entre estas. Asimismo, la tercerista no cuenta con sus propios recursos tcnicos o materiales, dado que la inspeccionada hace uso del sistema informtico de la principal y de toda la infraestructura de la empresa principal, que va arrendamientos, se pretende empoderar a la tercerista en brindar un servicio integral.El supremo interprete el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, al emitir su sentencia analiza y valora un acta inspectiva emitida por el ministerio de trabajo, en la cual se demostr la desnaturalizacin de la tercerizacin, sealando lo siguiente:" 8. As las cosas, este Tribunal estima que, a fin de lograr una cabal comprensin de los hechos que rodean al presente caso, es preciso realizar una descripcin clara y detallada de los mismos, y en particular, de aquellos que ataen a los procedimientos de inspeccin laboral que han tenido lugar en sede administrativa. Atendiendo a esta finalidad, el Tribunal Constitucional considera que tales hechos pueden quedar expuestos de la siguiente manera:la Direccin Regional de Trabajo y Promocin del Empleo de Lima - Callao emiti el Informe de Actuaciones Inspectivas de Investigacin recado en la Orden de Inspeccin N. 13577-2007-MTPE/2/12.3 (obrante a fojas 104), seguido a la empresa CAM PER S.R.L., a travs del cual se constat que existan fundados elementos probatorios que demostraban la existencia de una desnaturalizacin de la tercerizacin de servicios en la relacin contractual entablada entre las empresas CAM PER S.R.L. y EDELNOR S.A.A., tales como: a) que CAM PER no cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, al quedar comprobado que utiliza la infraestructura, equipos mobiliarios y servicios que son propiedad de EDELNOR S.A.A.; b) que no existe una plena subordinacin de los trabajadores de la empresa inspeccionada, al estar en muchos casos supeditados a rdenes o directivas de la empresa EDELNOR S.A.A.; c) que la empresa inspeccionada no asume las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, entre otros. En base a todo ello, la Direccin Regional de Trabajo concluy que era de aplicacin al caso lo dispuesto en el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, agregado por el Decreto Supremo N. 020-2007-TR. Asimismo, este informe recomend la emisin de una orden de inspeccin similar para la empresa EDELNOR S.A.A.().14. En tal sentido, a juicio de este Tribunal, cuando el artculo 4-B del Decreto Supremo N. 003-2002-TR, dispone que la desnaturalizacin de un contrato de tercerizacin origina que los trabajadores desplazados tengan una relacin de trabajo directa con la empresa principal, es porque valora implcitamente que en tales supuestos el objetivo o "justificacin subyacente" a la tercerizacin (consistente en la generacin de una mayor competitividad en el mercado a travs de la descentralizacin productiva) no ha sido el (nico) mvil de la tercerizacin efectuada, al haber tenido como propsito subalterno el disminuir o anular los derechos laborales de los trabajadores. En dicho contexto, cuando una empresa (principal) subcontrata a otra (tercerizadora), pero sigue manteniendo aqulla el poder de direccin sobre los trabajadores, y la funcin o actividad tercerizada se sigue realizando en los ambientes de la empresa principal y con los bienes y recursos de sta, y a su cuenta y riesgo, resulta evidente que dicha subcontratacin resulta incompatible con nuestra Constitucin". STC N 02111-2010-PA/TCLa CORTE SUPREMA, respecto a la desnaturalizacin de la tercerizacin, en relacin al principio de primaca de la realidad, ha sealado lo siguiente:"Sexto.- No obstante, la Sala Superior ha extendido la aplicacin del Principio de Primaca de la Realidad inclusive para establecer el vnculo jurdico que existira entre las demandadas, lo cual constituye una motivacin aparente pues evita la valoracin conjunta de los medios probatorios e impide aplicar las normas legales pertinentes para el caso referidas a la tercerizacin e intermediacin laboral". Sigue sealando en su Octavo considerando que "Entonces, se debe tener en cuenta que la motivacin sustentada en la primaca de la realidad no ha contemplado argumentacin respecto de las normas legales pertinentes al caso referidas a la tercerizacin e intermediacin laboral generando una motivacin aparente a estar que no basta que el Ad quem seale en forma genrica y abstracta que (a su criterio) existen elementos de prueba suficiente que acreditan la desnaturalizacin del contrato de tercerizacin, por haberse realizado labores que implican la ejecucin permanente de la actividad principal de la co demandada , sino que resultaba necesario que tal afirmacin sea consecuencia de una deduccin razonable de los hechos del caso y de la Ley". CASACIN N 1342-2010 LIMAPor ltimo hay que preguntarnos Cul es el efecto principal, una vez que se demuestra la desnaturalizacin de la tercerizacin? Que los trabajadores desplazados sean incorporados en la planilla de la empresa principal, generando una relacin directa con ella, adems de la cancelacin del registro a la empresa de tercerizacin.El Tribunal Constitucional, ha sealado:"2. La sentencia de segundo grado, en aplicacin del principio de primaca de la realidad, ha establecido que el demandante mantuvo una relacin laboral con la Sociedad emplazada sujeto al rgimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, las labores del demandante deben realizarse mediante el correspondiente contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo que obligatoriamente conlleva su inclusin en la planilla de pago de remuneraciones de la Sociedad emplazada". STC N 00369-2011-PA/TCConclusiones1. La tercerizacin supone la delegacin de responsabilidades y compromisos, con el objeto de que un tercero desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una retribucin, a efectos de lograr una mayor y mejor especializacin y, en consecuencia, la mxima eficiencia.2. La solidaridad laboral es la facultad con la que cuenta el trabajador para poder solicitar o demandar indistintamente por sus acreencias laborales a su empleador y/o a quien se aprovech, directa o indirectamente, de sus servicios subordinados.3. La desnaturalizacin de la tercerizacin se produce porque que la empresa tercerizadora no cuenta con sus propios recursos financieros, tcnicos o materiales, cuando los trabajadores estn supeditadas a las rdenes o direcciones de la empresa principal.

Leer ms: http://www.monografias.com/trabajos97/desnaturalizacion-contratos-tercerizacion/desnaturalizacion-contratos-tercerizacion.shtml#ixzz3WfylcjRN