a propósito del fallo de la csjn en el caso clarín del 27n

7/30/2019 A propsito del Fallo de la CSJN en el caso Clarn del 27N

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FFAALLLLOODDEELLAACCOORRTTEEEENNEELL

CCAASSOOCCLLAARRNNPPOORRCCSSAARRBBEERRTTAAZZZZAA

EELLRREEYYSSAALLOOMMNN YY SSUU SSAABBIIDDUURRAAPPAARRAA AADDMMIINNIISSTTRRAARR JJUUSSTTIICCIIAA

En el Libro Primero de Los Reyes, Captulo 3, la Biblia noscuenta que Salomn, al convertirse en el sucesor del gran ReyDavid, fue a Gaban para ofrecer sacrificios al Seor (1 Re 3, 4).

All, se le apareci el Seor en sueos y le dijo: Pdeme lo quequieras (1 Re 3, 5).

Salomn, el nuevo Rey de Israel respondi: Ensame aescuchar para que sepa gobernar a tu pueblo y discernir entre elbien y el mal (1 Re 3, 9).

El Seor, complacido con el pedido de Salomn le dijo: Porhaber pedido esto, y no haber pedido una larga vida, ni haberpedido riquezas, ni haber pedido la vida de tus enemigos, sinointeligencia para acertar en el gobierno, te dar lo que has pedido:una mente sabia y prudente como no la hubo antes ni la habrdespus de ti (1 Re 3, 10-12)

En ese mismo Captulo 3, se relata el conocido episodio referidoal juicio y sentencia ms sabio de la historia: Se trata de las dosmujeres que acuden a la Corte de Salomn disputndose la

maternidad de un nio vivo y reniegan de la de otro que estmuerto. Ambas lo hacen a fin de que el nuevo Rey de Israeldecidiese conforme a su irreprochable fama de sabio y justohombre (1 Re 3, 16-22)

El caso, por cierto, no era fcil de resolver puesto que no existanpruebas y la controversia slo consista en la palabra de una mujercontra la de la otra.


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Entonces habl el Rey y dijo: sta dice: Mi hijo es ste, el queest vivo; el tuyo es el muerto. Y esta otra dice: No, tu hijo es elmuerto, el mo es el que est vivo (1 Re 3, 23)

Ante tremendo dilema, Salomn orden: Denme una espada

[] Partan en dos al nio vivo; denle una mitad a una y otramitad a la otra (1 Re 3, 24-25)

El resto de la historia es conocida: La verdadera madre del niovivo renunci a su reclamo por cuanto la vida de su hijo era msvaliosa que la defensa de su maternidad. As Salomn reconoci laverdad que estaba oculta en el conflicto y no bien la conoci, dijola verdad institucional -la veris dictio- y, con base en ella, pudodecir el derecho -la iuris dictio- (1 Re 3, 27)

De esta manera, todo Israel se enter de la sentencia que haba

pronunciado el rey, y respetaron al rey, viendo que posea unasabidura sobrehumana para administrar justicia (1 Re 3, 28)

SSAALLOOMMNN NNOO PPIIDDII LLAA EESSPPAADDAA PPAARRAAPPAARRTTIIRR AALL MMEEDDIIOO AALL NNIIOO

Del episodio bblico relatado, se desprende el aforismo fallosalomnico cuya connotacin no es la correcta interpretacin deltexto bblico, sino ms bien una deformacin de aquella realidad,toda vez que se entiende por fallo salomnico aquella decisin

judicial a la que recurre un juez para, de manera tajante, solucionarun problema o dirimir un conflicto entre partes. El fallo puededejar insatisfechos a ambos litigantes, mas lo que importa es que elcaso se resuelva con el menor compromiso del tribunal enrelacin con la verdad (veris dictio) y el derecho aplicable (iurisdicto).

Lo que en realidad hizo Salomn al pedir la espada, fue tomar unamedida previo a resolver, hoy conocida como medida para mejorproveer (art. 36 inc. 4 apts. a], b], y c] del CPCCN). De estamanera, el Rey pudo dictar la sentencia que todo el pueblo de

Israel respet y admir como forma sabia y excelsa de administrarjusticia.

Parece innecesario desarrollar el argumento en sentido contrario(contrario sensu) ya que resulta patente que, si la intencin deSalomn hubiese sido cortar al nio por la mitad, para produciruna sentencia equitativa (fallo salomnico) y, as, sacarse elproblema de sus manos para ocuparlas en la Reina de Saba, el Rey


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Sabio de Israel no hubiese pasado a la historia como tal, sino msbien como un Poncio Pilatos ms de los tantos que registra lahistoria entre los jueces timoratos de todos los tiempos.

EELL FFAALLLLOO DDEE LLAACCOORRTTEESSUUPPRREEMMAA DDEEJJUUSSTTIICCIIAA DDEE LLAANNAACCIINN:: UUNN FFAALLLLOO AALLOOSSAALLOOMMNN OO AA LLOOPPOONNCCIIOOPPIILLAATTOOSS

Luego de conocido el fallo que dict el Mximo Tribunal deJusticia de la Nacin por unanimidad en el conflicto Clarn-Gobierno Nacional, muchas voces se alzaron para decir que elfallo es tcnicamente impecable. Puede que s, aunque a mimodo de ver existe una objecin tcnica que no es menor. Masdejemos esto para la oportunidad de hacer el anlisis tcnico de lasentencia.

En este punto lo que interesa es elucidar si la Corte Suprema deJusticia de la Nacin trat de resolver un conflicto sometido a sualta jurisdiccin con la sabidura de Salomn o si, por el contrario,bajo el manto inmaculado de la unanimidad de los votos, sesac un problema de encima al mejor estilo del timorato PoncioPilatos.

Los hechos que juegan a favor de la Corte Suprema de Justicia dela Nacin, e indican que actu al mejor estilo de Salomn,comprometindose con el fallo, se evidencian en la intimacin (no

puede ser una orden) al juez de primera instancia en lo Civil yComercial Federal de la Capital Federal, Dr. Horacio Alfonso,para que dicte inmediatamente la sentencia definitiva cuyo objetoes, como se sabe, resolver sobre la constitucionalidad del artculo161 de la Ley de Medios Audiovisuales. A tal fin, la Corte incluye,en ese requerimiento al juez de primera instancia, una serie dedirectivas procesales con el objeto de evitar ms dilaciones (Punto1 del decisorio).

Tambin se promueve la celeridad de la sentencia definitiva alrequerirse, a la Sala I de la Cmara Nacional en lo Civil yComercial Federal, que forme un legajo con todas las copias de lacausa en trmite, a fin de ser enviada al juzgado interviniente, ello,claramente, para acelerar la decisin definitiva del conflicto (Punto2 del decisorio)

Finalmente, le requiere a la Cmara Nacional de Apelaciones en loContencioso Administrativo Federal este es el Alto TribunalFederal que provee jueces de cmara a la Cmara Nacional en lo


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Civil y Comercial Federal para subrogar (suplir) ausencias en sta-que proceda con urgencia al sorteo de los jueces subrogantesrequeridos (Punto 3); y, en un hecho indito, convoca a la sedede la Corte a los presidentes de ambas cmaras y al juezsubrogante de primera instancia, a fin de notificarlos

personalmente (Punto 4), entre otras cosas, de que el MximoTribunal de Justicia de la Nacin ha ordenado la habilitacin deda y hora (no rigen los horarios reglamentarios de los tribunales)para el cumplimiento de todos los actos necesarios incluyendo eldictado de la sentencia definitiva (Punto 5)

En suma: La Corte puso a todo el mundo a trabajar y esto estmuy bien. Mejor hubiera estado haberlo hecho antes.

No obstante, existen hechos -en realidad omisiones en lasentencia- que juegan en contra del virtuosismo de Salomn y a

favor de un fallo al mejor estilo de Poncio Pilatos.

Qu sera un fallo a lo Poncio Pilatos para esta Corte?

Sencillamente un pronunciamiento que, sin querer perjudicar aClarn, decididamente no se enfrentase con el Gobierno Nacionalen varios puntos que, a mi juicio, fueron deliberadamenteomitidos en este fallo. Veamos resumidamente cules son:

EN PRIMER LUGAR , la decidida intencin de no rozar elllamado #7D1 ni toda la artillera poltica y meditica que

despleg el Gobierno en una cruzada que, manifiestamente,tiene un solo destinatario cuyo nombre es Clarn. De all quenada se prevea en el fallo para el supuesto de que lasentencia definitiva no se dicte en tiempo oportuno (antesdel 7 de diciembre de 2012), como tampoco con respecto almantenimiento de la medida cautelar durante el tiempo quedemande la apelacin de una supuesta sentencia definitiva(pero no firme) que, en primera instancia, rechace la accinde inconstitucionalidad. Evidentemente, en este supuesto seabrira un nuevo foco de conflicto, del mismo modo que seoperara en caso de una sentencia favorable a lainconstitucionalidad: En este caso, sera el GobiernoNacional quien correra detrs de la liebre.

EN SEGUNDO LUGAR , si bien acierta la Corte al considerar enel fallo que, en la causa Clarin-Gobierno Nacional, se debedictar una sentencia de fondo y no una cautelar -es decir, serequiere un fallo que ponga fin al conflicto (si es o no

17 de diciembre de 2012, fecha en que caduca la medida cautelar que obtuvo

Clarn contra la aplicacin del art. 161 de la Ley de Medios.


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constitucional el art. 161 para el caso Clarn) y no unaresolucin provisoria (interlocutoria) que suspenda laaplicacin del art. 161 solo para Clarn hasta que se resuelvael problema de fondo-, en el fallo se omite a mi juicio-todo lo que debera haberse dicho en relacin con la medidacautelar y de conformidad con reconocida y uniforme

jurisprudencia en la materia (antecedentes depronunciamientos judiciales sobre el tema).

Sobre este delicado punto de las medidas cautelares,especialmente cuando se piden para protegerse de acciones delGobierno, hay que precisar que toda persona puede encontrarseante la situacin de tener que accionar judicialmente a fin deobtener la tutela inmediata de sus derechos lesionados por un actoadministrativo, reglamento o ley contrario a la ConstitucinNacional. Con base en estas circunstancias, partiendo de laaplicacin analgica de las normas del proceso cautelar civil y

comercial privado, el derecho procesal pblico-administrativo fueconstruyendo una medida preventiva propia: La suspensin de losefectos de un acto administrativo, que luego se extendi a losreglamentos y, finalmente, a las leyes impugnadas porinconstitucionalidad ya sea por va ordinaria o por la va deexcepcin del amparo judicial.

Es un hecho evidente que el proceso regular, sin medidascautelares, es insostenible para el justiciable, debido a lageneralizada lentitud de los juicios, any sobre todo- en aquellosque revisten la mxima importancia institucional y que se

resuelven al cabo de muchos aos o, como ocurrenormalmente, cuando la cuestin deviene abstracta. Esverdaderamente una denegacin de justicia la mora tribunaliciapara quienes trajinan por los tribunales en busca de ella. No enbalde se dice que la justicia tarda no es justicia: Justice delayed isjustice denied, dicen los ingleses.

Vista as, la medida cautelar constituye una garanta parauno de los justiciables, que tiende a mantener la igualdad delas partes en el proceso, con el objeto de resguardar lainalterabilidad de la situacin o de la cosa en conflicto. Ensuma, la medida cautelar asegura la inmodificabilidad de lasituacin de las partes o de sus intereses desde el momentode presentarse el conflicto objeto de la litis y hasta tanto stese resuelva mediante una sentencia definitiva (CFR.COLOMBO, CARLOS J.: CDIGO PROCESAL CIVIL YCOMERCIAL DE LA NACIN, ANOTADO Y COMENTADO,TOMO 1, PGS.382 Y383)


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En nuestro pas, en el orden Nacional y Federal, se acude a laaplicacin analgica (no supletoria) de las medidas cautelares delCdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, para la adopcinde las medidas cautelares contra el Estado. Ello, con base en lostpicos requisitos procesales (art. 230 del CPCCN) sobre la

verosimilitud del derecho invocado (apariencia de verdadero ofumus boni iuris) y del peligro de la prdida de ese derecho si sedemora el dictado de la sentencia definitiva (peligro en la demorao periculum in mora). Con base en esta normativa, el CdigoProcesal Civil y Comercial de la Nacin contempla lasdenominadas medidas cautelares genricas, sobre cuya base losjueces han dictado medidas cautelares urgentes, de contenidopositivo (innovativas) contra el Estado, acreditndose el hechopor el cual el particular podra sufrir un perjuicio inminente eirreparable (art. 232 del CPCCN).

El terreno de este tipo de medidas es sinuoso e incierto porcuanto la tutela judicial efectiva no debe confundirse con unprejuzgamiento del juez sobre la pretensin de fondo. De all larestriccin de tramitar un proceso cautelar cuyo objeto resulteidntico al de la sentencia. Precisamente este es el argumento queenarbola el Gobierno Nacional para ponerle fecha de caducidad,7 de diciembre de 2012, a la medida cautelar incoada por Clarn enel marco de su accin de inconstitucionalidad contra el art. 161 dela Ley de Medios.

Cabe sealar, en este sentido, que un ordenamiento moderno en

materia de medidas cautelares, como es el Cdigo Contencioso yTributario Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires,contempla especficamente la procedencia de las medidascautelares contra el Gobierno de la Ciudad aunque lopeticionado coincida con el objeto sustancial de la accinpromovida. De ser sta la normativa aplicable al conflicto Clarn-Gobierno Nacional, el 7 de diciembre no sera la fecha ya que lacautelar obtenida por Clarn solo caducara con el dictado de unasentencia definitiva firme (aquella sobre la cual no se puedeninterponer ms recursos).

De manera tal que, si la falta de una sentencia definitiva almenos en primera instancia- responde a una omisin deljuez o a problemas institucionales que involucran idas yvenidas del Poder Judicial, del Poder Ejecutivo y delConsejo de la Magistratura -que son de pblico y notorio-,no puede castigarse al justiciable con la cada de sumedida cautelar sin que haya mediado previamente eldictado de la sentencia definitiva. Este es el error tcnico yla omisin en que incurre la Corte Suprema de Justicia en el


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fallo del #27N 2: No dice lo que debera haber dicho enrelacin con la medida cautelar y deja flotando y sin resolveruna situacin muy disvaliosa para Clarn.

No puede caber duda que si hubiese atado la vigencia de lacautelar al dictado de la sentencia definitiva, hubiera frustrado elpoltico #7D, a la vez de espolear en las verijas a un sistemajudicial que cada da parece comprometerse menos con la realidadde nuestra sociedad y con su justificada demanda de Justicia. Noes solo Clarn la nica vctima de denegacin de justicia en elsistema judicial, sino que nos encontramos en esa situacin todoslos ciudadanos que da a da recurrimos en busca de justicia a unostribunales cada vez ms devaluados, cualquiera sea el fuero al quese acuda.

Por ltimo, en tercer lugar, la Corte Suprema de Justicia de laNacin no ha hecho en este fallo lo que suele hacer en muchosotros cuando quiere. Me refiero a las consideraciones obiter de unfallo, es decir, aquellas reflexiones que hacen los MximosTribunales de un pas, cuando quieren manifestar unpensamiento, a veces una crtica, otras un lineamiento tico-jurdico que consideran necesario por aleccionador. Estasreflexiones, si bien surgen de la causa, no producen efecto sobreella por cuanto se dicen fuera de la rbita del objeto propio de lasentencia. De all que se denomine obiter dictum a estasconsideraciones.

A mi juicio, la Corte Suprema de Justicia, como titular del PoderJudicial de la Nacin, y uno de los tres poderes superiores delestado, no podra haber dejado de mencionar obiter dictum que lapoltica seguida por el Gobierno Nacional, especialmente por suMinistro de Justicia, configur una verdadera injerencia en elfuncionamiento del sistema de justicia afectando la independenciadel Poder Judicial. Asimismo, que tales intromisiones einterferencias han sido, en gran parte, la causa directa o indirectade la mora en el dictado de una sentencia definitiva en la causaClarn-Gobierno Nacional.

La Corte tambin debera haber sealado obiter dictum que no hasido menos significativa por su nocividad, la actitud tomada por elConsejo de la Magistratura de la Nacin en la manifiesta moraincurrida en la designacin de jueces, lo cual ha tenido directaincidencia en la mora y la demora de la que da cuenta el propioMximo Tribunal para darle la razn a Clarn en cuanto a ladenegacin de justicia pero haciendo mutis por el foro respecto a

227 de noviembre de 2012


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que las verdaderas razones de esa denegacin de justicia hay quebuscarlas en verdaderas maniobras del Poder Ejecutivo en laesfera propia del Poder Judicial.

Se sigue de todo ello que nuestra Excelentsima Corte Suprema de

Justicia de la Nacin todava no se ha puesto los pantalones largospara ejercer plenamente su independencia como rgano Superiordel Poder Judicial de la Nacin, como tampoco lo ha hecho paracontrolar con rigor la constitucionalidad de todos los actos delEstado. Esta competencia del Mximo Tribunal de Justicia de laNacin le es especficamente atribuida de manera obligatoria,exclusiva y excluyente, en el art. 116 de la Constitucin Nacional.

CUNTO MEJOR ANDARAN LOS ASUNTOS DE LA REPBLICA SI

NUESTRO MXIMO TRIBUNAL DE JUSTICIA ESTUVIESE A LA

ALTURA DEL MANDATO Y DE LA CONFIANZA QUE LE DISPENSNUESTRO CONSTITUYENTE!

a propósito del fallo de la csjn en el caso clarín del 27n

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