RESEÑA LABORAL DEL MES DE MAYO DE 2020

Por José Ignacio García NinetCatedrático Emérito de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de Barcelona

SUMARIO

I. NOTICIAS DE LA OITII. CONSEJO DE EUROPA. CARTA SOCIAL EUROPEAIII. DERECHO DE LA UNION EUROPEAIV. SENTENCIAS Y AUTOS DEL TJUEV. NORMAS LABORALES Y DE LA SEGURIDAD SOCIALVI. CONVENIOS COLECTIVOSVII. SENTENCIAS Y AUTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALVIII. RESEÑA DE LIBROS Y/O REVISTAS

****************************************************************

I. NOTICIAS DE LA OIT1. Op-Ed

¿Nueva normalidad? ¡Una normalidad mejor!Esta pandemia ha revelado de la manera más cruel, la extraordinaria precariedad y las injusticias de nuestro mundo laboral, dice el Director General de la OIT Guy Ryder.Opinión | 1 de mayo de 2020En esta época marcada por el COVID-19   , nuestro gran reto es encontrar la forma de protegernos del virus, a nosotros y a nuestras familias, y conservar nuestros empleos. Para los responsables políticos, esto se traduce en superar la pandemia sin a la vez causar daños irreversibles a la economía.

Con tres millones de infecciones y alrededor de 250.000 víctimas mortales del

1

virus hasta la fecha a nivel mundial, y con una previsión para mediados de año de una pérdida equivalente a 305 millones de puestos de trabajo en el mundo, lo que hay en juego no tiene precedentes. En búsqueda de las mejores soluciones, los gobiernos continúan escuchando a la ciencia, sin contemplar las evidentes ventajas de una mayor cooperación internacional para dar una respuesta necesariamente global a un reto global.

Con la batalla contra el COVID-19 sin ganar aún, se ha instalado la idea de que lo que nos espera tras la victoria es una “nueva normalidad” en la forma de organizar la sociedad y en la forma de trabajar.

No es nada tranquilizador. Y no lo es porque nadie sabe explicar en qué consistirá esta nueva normalidad. Parece que será dictada por las limitaciones impuestas por la pandemia y no por nuestras elecciones y preferencias. Ya hemos oído esto antes. Lo oímos en la crisis de 2008-2009 cuando nos djieron que, una vez inoculada la vacuna contra el virus de los excesos financieros, la economía mundial sería más segura, más justa y más sostenible. Y no fue así. Se restableció la antigua normalidad, castigando duramente a la población más desfavorecida, y dejándola en peor situación.

Este es el momento de examinar más de cerca esta nueva normalidad, y para comenzar la tarea de forjar una normalidad mejor, no tanto para los que ya tienen mucho, sino para los que tienen demasiado poco.

Esta pandemia ha revelado de la manera más cruel, la extraordinaria precariedad y las injusticias de nuestro mundo laboral. Se trata de la destrucción de los medios de vida de la economía informal –en la que se ganan la vida seis de cada diez trabajadores– la que ha provocado las advertencias de nuestros colegas del Programa Mundial de Alimentos sobre la pandemia de hambre que se avecina. Se trata de los agujeros enormes de los sistemas de protección social, incluso de los países más ricos, que han dejado a millones de persona en situación muy precaria. Se trata de la falta de garantías de seguridad en el trabajo, que cada año condena a casi tres millones de personas a morir debido al trabajo que realizan. Y se trata de la dinámica incontrolada de la creciente desigualdad que hace que, si en términos médicos, el virus no discrimina entre sus víctimas, en su impacto social y económico, discrimina brutalmente a los más pobres y vulnerables.

Lo único que debería sorprendernos en todo esto es que estamos sorprendidos. Antes de la pandemia, la falta de trabajo decente se manifestaba principalmente en episodios individuales de desesperación silenciosa. Ha sido necesaria la calamidad del COVID-19 para sumarlos al cataclismo social colectivo que el mundo afronta hoy. Pero siempre se supo: sencillamente, optamos por no preocuparnos. En general, las decisiones políticas, por acción u omisión, más que aliviar el problema, lo agravaron.

Hace 52 años, en un discurso a los trabajadores sanitarios en huelga, y en vísperas de su asesinato, Martin Luther King recordó al mundo la dignidad inherente a todo trabajo. En la actualidad, el virus ha vuelto a poner de manifiesto la función siempre esencial, y en ocasiones épica, de los héroes que

2

trabajan en esta pandemia. Son personas por lo general invisibles, ignoradas, infravaloradas, incluso ninguneadas, que con demasiada frecuencia figuran en la categoría de trabajadores pobres y en situación de inseguridad: los trabajadores de la salud y de los servicios de prestación de cuidados, el personal de limpieza, las cajeras y cajeros de supermercados, el personal del transporte.

Hoy, negar la dignidad a estas y a otros tantos millones de personas, es el símbolo de los errores políticos pasados y de nuestras responsabilidades futuras.

Esperemos que para el Día del Trabajador del próximo año, la emergencia del COVID-19 haya quedado atrás. Pero tendremos ante nosotros la tarea de forjar un futuro del trabajo que resuelva las injusticias que la pandemia ha dejado al descubierto, junto con otros retos permanentes, imposibles de postergar: la transición climática, digital y demográfica.

Esto es lo que define “una normalidad mejor” que ha de ser el legado perdurable de la emergencia sanitaria mundial de 2020.

2. Movimiento Sindical

COVID-19 y organizaciones de trabajadores: Entrevista con Sharan Burrow

¿Qué medidas de política deberían adoptarse para relanzar la economía mundial tras la pandemia de COVID-19? Sharan Burrow, Secretaria General de la Confederación Sindical Internacional (CSI), comparte su opinión sobre las necesidades y expectativas del movimiento sindical en cuanto a la forma de abordar y rebasar la crisis de COVID-19. Asimismo, pide mayor solidaridad y subraya la necesidad de reforzar el multilateralismo.

Noticia | 4 de mayo de 2020Contacto: Mamadou Kaba SOUARE, souare@ilo.org

ACTRAV INFO: ¿Cuál es su evaluación sobre la crisis causada por la COVID-19 y las consecuencias para los trabajadores y organizaciones de trabajadores de todo el mundo?El coronavirus será recordado como el virus que detuvo al mundo. Vivimos un período que sólo puede describirse como el mayor acto de solidaridad de la historia, ya que la gente renuncia a las libertades cívicas para salvar vidas. Y aunque todos estamos de acuerdo en que la gestión de la crisis sanitaria es la prioridad absoluta, las consecuencias sociales y económicas son y serán dramáticas en un mundo ya agitado.

La pandemia de COVID-19 ha causado estragos en la salud de las personas, pero también en las economías, ya que los cierres, el confinamiento y otras medidas cubren ahora la mayor parte de la población mundial.

3

En el Día Internacional del Trabajo aplaudimos a los trabajadores de la salud, la atención médica y otros sectores de primera línea, quienes prestan una labor esencial para salvar vidas y suministrar productos y servicios vitales, poniendo con ello en peligro su propia salud.

Sin embargo, compartimos la evaluación de la OIT sobre el riesgo de pérdida de unos 300 millones de empleos, o el equivalente en horas de trabajo a tiempo completo, en el segundo trimestre de 2020. Además, unos 250 millones de personas podrían enfrentarse a la inanición y Oxfam informa de que 500 millones de personas podrían volver a caer en la pobreza.ACTRAV INFO: En su opinión, ¿cuáles deben ser las respuestas inmediatas a la epidemia para proteger la salud y el medio de subsistencia de los trabajadores?Son muchos los gobiernos que han respondido a esta primera fase de la crisis y celebramos que haya gobiernos que hacen pleno uso del diálogo social para enfrentarla y garantizar los salarios y las ayudas económicas a la población. Son también fundamentales la prestación de subsidios de enfermedad, las garantías salariales y las ayudas económicas para los trabajadores de negocios de plataforma, los trabajadores autónomos y otras formas de trabajo atípico.

Sin embargo, les pedimos aún más. Somos testigos de la situación desesperada que viven los trabajadores de los países más pobres, despedidos o abandonados debido al colapso de las cadenas de suministro, o los jornaleros y los trabajadores de la economía informal. Pedimos el apoyo internacional.

Los gobiernos deben actuar y dar una protección social urgente en materia de salud y ayudas económicas. Ya han pasado casi diez años desde que las Naciones Unidas aprobaran los pisos de protección social para los países más pobres a raíz del informe Bachelet. En 2015 se estableció por escrito en los ODS con el compromiso de la meta 1.3. Ha llegado el momento de cumplir lo estipulado.

Comparado con los 10 billones de dólares que aproximadamente se están gastando en esta crisis, serían necesarios 35.000 millones de dólares para financiar cinco años de protección social para los 28 países más pobres y crear tanto una economía básica como resiliencia frente a la próxima crisis. A partir de ahí, cada dólar se emplearía para cubrir otros países. Si no mostramos ahora solidaridad mundial y compartimos los recursos para la salud y las ayudas económicas, ¿cuándo si no?

Condenamos, por supuesto, a los gobiernos que se niegan a cooperar con los sindicatos de su país o con otros países a nivel internacional, así como a los que niegan la realidad de la pandemia o permiten la violencia y los abusos de los derechos humanos a un coste enorme para su propio pueblo. La CSI y sus miembros mostrarán su solidaridad frente a estos ataques.ACTRAV INFO: Por otra parte, ¿qué medidas políticas son importantes a medio plazo para garantizar que se atenúan los efectos de la crisis económica en los trabajadores del mundo entero?El mundo hace ya frente a una convergencia de crisis varias.

Existen enormes desigualdades que generan indignación, con disturbios civiles y una falta de confianza en la democracia, algo ya reconocido antes como un riesgo

4

importante para las economías.

Sigue siendo una necesidad absoluta actuar frente a la emergencia climática para salvar a los seres humanos de la extinción.

Se ha estancado el progreso en todos los indicadores sobre mujeres y la violencia contra ellas sigue en gran medida sin controlarse.

Aumenta el racismo y la xenofobia como arma sobre la que se construye la extrema derecha.

Enfrentamos decisiones con respecto a los peores y mejores impactos de la tecnología.

El multilateralismo entra en crisis conforme la gente pierde la confianza en la globalización.

Y ahora la COVID-19.

Esta vez, en el proceso de recuperación y construcción de resiliencia frente a crisis futuras, no se puede quedar nadie atrás. Son imprescindibles grandes inversiones en sanidad pública y atención médica que garanticen acceso universal y el pleno respeto de los derechos de todos los trabajadores.

Por lo tanto, el relanzamiento de la economía mundial debe garantizar unos servicios públicos sólidos con otros tres objetivos fundamentales:

EMPLEO: se están destruyendo millones de empleos. El objetivo ha de ser el pleno empleo, con trabajo decente para todos, condiciones saludables y seguras. Se debe acabar con el trabajo precario y formalizar el trabajo informal.

INGRESOS: el componente salarial dentro de la economía mundial ha ido reduciéndose durante décadas y podría desplomarse con esta crisis. Se debe estipular en todas partes unos salarios mínimos dignos, garantizar a todos los trabajadores el derecho a negociación colectiva y eliminar la brecha salarial por motivo de género. 

PROTECCIÓN SOCIAL: hay miles de millones de personas que se han quedado sin protección social y están en peligro por los efectos devastadores de la crisis sobre la salud y la economía. Es ahora el momento de cooperar a nivel mundial en la financiación de una protección social para todos. El mundo no puede dar la espalda a quienes más lo necesitan, ni ahora ni en el marco de la reconstrucción de un futuro inclusivo y resiliente.

Por esto reclama la CSI un nuevo contrato social, y la Declaración del Centenario de la OIT constituye una base firme para ello.ACTRAV INFO: ¿Qué aconsejaría a las organizaciones de trabajadores a la hora de implicarse/negociar con lo empleadores y los gobiernos e influir en la elaboración de políticas y una mejor protección para los trabajadores del mundo entero?Necesitamos un nuevo contrato social, donde la gente y el planeta constituyan los cimientos del futuro. Sin diálogo social no podremos acabar con la época de indignación generada por tanta desigualdad y exacerbada ahora por esta crisis que deja al descubierto la fragilidad de un mundo desigual.

5

El antídoto a la crisis está en la solidaridad, la esencia misma de los sindicatos a través de la historia y en la actualidad. Todos los países han de cooperar para hacer frente a la primera oleada de COVID-19 y prepararse para el futuro. La única vía posible pasa por planificar e invertir en un mundo más equitativo en el que podamos crear puestos de trabajo en un planeta vivo. Los sindicatos lucharán simplemente por eso.ACTRAV INFO: Por último, ¿cómo se puede potenciar el papel del multilateralismo, basado en la solidaridad y la coordinación mundial, para combatir la crisis y rebasarla?El multilateralismo está en crisis. Tras las dos guerras mundiales y la Gran Depresión del siglo pasado, los líderes mundiales aspiraron a una base social con una serie de normas e instituciones internacionales que garantizaran el desarrollo. A partir de los años ochenta, la avaricia corporativa de la hiperglobalización ha ido distorsionando la visión de esos líderes y su legado. Las repercusiones de la crisis actual son una cruda evidencia de las fallas del modelo de globalización, impuesto a las mujeres y hombres trabajadores. Los sistemas de salud pública se han visto debilitados por las medidas de austeridad y la erosión de los derechos de los trabajadores ha dejado expuestos a incontables millones de trabajadores. Las mujeres, los trabajadores migrantes, las minorías étnicas y otras personas que sufren discriminación están soportando una carga especialmente pesada.

Esto debe cambiar. Debe reformarse el multilateralismo de modo que las personas y el planeta sean lo primero, que los derechos democráticos ocupen un lugar central en un nuevo contrato social, que se garantice una conducta empresarial responsable mediante una licencia social necesaria para operar con la debida diligencia establecida.

Debemos cambiar las reglas para construir un futuro justo para todos.

3. COVID-19: Apoyar a las empresas, el empleo y los ingresosApoyo a las “dobles víctimas” del COVID-19La propagación del COVID-19 en Estados frágiles divididos por los conflictos y la inseguridad política está convirtiendo a millones de personas vulnerables en víctimas por partida doble de la pandemia.

Opinión | 4 de mayo de 2020El COVID-19 se extiende rápidamente en los países menos adelantados (PMA). En Afganistán, Somalia y Yemen, por ejemplo, la situación ya era muy compleja debido a los conflictos armados y a la inseguridad política, y por el gran número de trabajadores en situación de pobreza, personas vulnerables, desempleados y trabajadores del sector informal. Estos países también contaban con millones de personas, en particular refugiados o migrantes, hacinados en campamentos o centros de detención mientras hacían frente a tragedias o traumas.

El surgimiento del COVID-19    en estas situaciones humanitarias ya eran precarias podría constituir el factor desencadenante decisivo que haga que millones de personas pasen a ser víctimas por partida doble.

Por lo general, los PMA tienen sistemas sanitarios y de protección social muy deficientes, instituciones ineficaces o inexistentes a escalas nacional y local, y un escaso

Mito Tsukamoto, Servicio de Desarrollo e Inversión de la OIT

6

"margen" fiscal para afrontar situaciones de emergencia con sus propios recursos.

Además, la incipiente recesión económica, que podría perdurar durante mucho tiempo después de que remitan las infecciones, podría mermar sustancialmente la capacidad de estos países en situación de pobreza a recomponer su sociedad, incluso en el grado de desarrollo que tenían antes del brote de virus.

Se teme asimismo que la pandemia pueda provocar o exacerbar agravios y desconfianza entre grupos sociales, o dentro de estos, con respecto al acceso a recursos fundamentales para la reconstrucción social, en particular servicios sanitarios, empleo decente y medios de subsistencia. Ello podría socavar el desarrollo, la paz y la cohesión social. Por ejemplo, el brote del virus del Ébola que surgió en África en 2014 provocó disturbios y conflictos en varios países, y dio lugar a un círculo vicioso que agravó aún más la situación.

© TrocaireExiste la acuciante necesidad de adoptar medidas coherentes en la mayor brevedad posible para proteger a esas víctimas por partida doble, así como a la sociedad a la que pertenecen.

A corto plazo, las personas necesitan garantías de empleo y apoyo para que no pierdan sus ingresos. Pero no debemos olvidar la necesidad de contar con una visión estratégica a largo plazo que permita fortalecer la resiliencia y la capacidad de reconstrucción de cada país. Este es un llamamiento a la acción basado en las personas, para que puedan recuperar sus medios de subsistencia lo antes posible.

En cierta medida, ya contamos con los medios y estudios necesarios para ello. El Secretario General de las Naciones Unidas, Antonio Guterres, presentó el mes pasado un informe titulado Shared Responsibility, Global Solidarity    [Responsabilidad compartida y solidaridad mundial], en el que se aborda la manera de coordinar la acción internacional para hacer frente a los efectos del virus. Dicho informe está en consonancia con el planteamiento de la Declaración del Centenario de la OIT sobre el futuro del trabajo   , aprobada el verano pasado. En ambos documentos se hace hincapié en las personas, en particular las más vulnerables, y se destaca la importancia que reviste la recuperación de los medios de subsistencia.

La OIT también ha adquirido experiencia muy útil sobre el terreno, en el marco del Programa de referencia de la OIT sobre el empleo para la paz y la resistencia (EPR)   , implantado en más de 30 países, en lo concerniente a las arduas y complejas medidas socioeconómicas que es necesario aplicar para ayudar a los trabajadores en situación de pobreza de los países menos adelantados.

El EPR se apoya en lo dispuesto en la Recomendación núm. 205 de la OIT    y se rige por un enfoque modular que facilita el trabajo en entornos de crisis. Incluye la aplicación de enfoques basados en el empleo para fomentar la creación de trabajo, el fortalecimiento de los vínculos entre oferta y demanda de mano de obra, la mejora de las competencias en materia de empleabilidad, el desarrollo económico a escala local y el fomento del sector privado, en particular el empleo por cuenta propia, las cooperativas y las empresas.

En el marco del EPR también se hace hincapié en el establecimiento de instituciones, el

7

diálogo social y los principios y derechos fundamentales en el trabajo   , habida cuenta de que una gobernanza deficiente, la falta de diálogo y la inobservancia de derechos dificultan la recuperación frente a la crisis y la cohesión social. Solo si entendemos de verdad cómo interactúan estos complejos factores podremos adoptar respuestas eficaces y promover la resiliencia sostenible que necesita la población de los PMA.

Por Mito Tsukamoto, Servicio de Desarrollo e Inversión de la OIT

4. COVID-19: Proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo

El contagio o el hambre, el dilema de los trabajadores informales durante la pandemia del COVID-19Las medidas de confinamiento agravarán la pobreza y la vulnerabilidad de los 2.000 millones de trabajadores de la economía informal, según la OIT.Noticia | 7 de mayo de 2020

GINEBRA (OIT Noticias) – Las medidas de confinamiento y de contención para hacer frente al COVID-19    amenazan con aumentar los niveles de pobreza relativa de los trabajadores de la economía informal a nivel mundial, de tanto como 56 puntos porcentuales en los países de bajos ingresos, señala un nuevo documento informativo    publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

En los países de ingresos altos, los niveles de pobreza relativa entre los trabajadores informales deberían incrementar de 52 puntos porcentuales, mientras que en los países de ingresos medios-altos, el aumento se estima en 21 puntos porcentuales.

En el mundo, tantos como 1.600 millones de los 2.000 millones de trabajadores de la economía informal se ven afectados por las medidas de confinamiento y de contención. La mayoría trabaja en los sectores más afectados o en pequeñas unidades económicas más vulnerables a las crisis.

Estos incluyen a los trabajadores en los servicios de hostelería y restauración, la industria manufacturera, la venta al por mayor y al por menor, y los más de 500 millones de agricultores que abastecen los mercados urbanos. Las mujeres se ven especialmente afectadas en los sectores de alto riesgo, destaca el informe.

Además, en numerosos países, las medidas de contención del COVID-19 no pueden ser aplicadas eficazmente porque estos trabajadores necesitan trabajar para alimentar a sus familias. Esto compromete los esfuerzos de los gobiernos dirigidos a proteger a la población y luchar contra la pandemia y pueden convertirse en fuente de tensión social en países con una importante economía informal, sostiene el informe.

Más de 75 por ciento del total del empleo informal tiene lugar en empresas con

8

menos de diez trabajadores, incluido 45 por ciento de los trabajadores independientes sin empleados.

La mayoría de los trabajadores informales no tienen otros medios de subsistencia, por ello enfrentan un dilema que prácticamente no puede ser resuelto: morir de hambre o por el virus, señala la nota informativa. Esta situación se ha exacerbado por las perturbaciones en el suministro de alimentos que han afectado especialmente a los trabajadores de la economía informal.

“La crisis del COVID-19 está exacerbando las vulnerabilidades y las desigualdades existentes."Philippe Marcadent, Jefe del Servicio INWORK de la OITPara los 67 millones de trabajadores domésticos del mundo, 75 por ciento de los cuales son trabajadores informales, el desempleo representa una amenaza tan grande como el mismo virus. Muchos no han podido trabajar, bien sea por solicitud de su empleador o por cumplir con las medidas de confinamiento. Aquellos que siguen trabajando enfrentan un riesgo elevado de contagio, al cuidar de familias en su domicilio privado. Para los 11 millones de trabajadores domésticos migrantes, la situación es aún peor.

“La crisis del COVID-19 está exacerbando las vulnerabilidades y las desigualdades existentes”, declaró Philippe Marcadent, Jefe del Servicio INWORK de la OIT. “Las respuestas políticas deben garantizar que el apoyo llegue a los trabajadores y a las empresas que más lo necesitan”.

Los países con las economías informales más grandes donde han sido aplicadas medidas de confinamiento total, son los que más están sufriendo las consecuencias de la pandemia. El porcentaje de trabajadores de la economía informal gravemente afectados por el confinamiento va desde 89 por ciento en América Latina y los Estados Árabes a 83 por ciento en África, 73 por ciento en Asia y el Pacífico y 64 por ciento en Europa y Asia Central.

Los países deben adoptar una estrategia múltiple que combine diversas líneas de acción en relación tanto a las repercusiones de la pandemia sobre la salud como sobre la economía, señala la OIT.

Entre sus recomendaciones, el informe destaca la necesidad de adoptar políticas que reduzcan la exposición de los trabajadores informales al virus; garanticen que las personas contagiadas tengan acceso a la atención médica; proporcionen un ingreso y una ayuda alimentaria a las personas y sus familias y prevengan los daños causados en el tejido económico de los países.

5. El COVID-19 pone en evidencia por qué necesitamos el multilateralismo más que nuncaLa pandemia del COVID-19 pone de nuevo de manifiesto la importancia de un enfoque multilateral hacia el desarrollo sostenible, así como la importancia de combinar las prioridades sociales,

9

económicas y medioambientales. Además, ha confirmado la realidad de la interconectividad entre las diferentes economías nacionales.Opinión | 8 de mayo de 2020

Es la naturaleza de las crisis revelar nuevas fallas en un sistema o ampliar las existentes. La pandemia del COVID-19    no es una excepción y, a medida que se ha propagado, algunos países han preferido buscar soluciones dentro de sus fronteras. Esto no es sólo consecuencia de ciertos grupos que explotan oportunidades políticas internas. Debemos asumir que el descontento general hacia el sistema multilateral puede haber desempeñado un papel en la idea de que los objetivos políticos pueden alcanzarse mejor a través de la acción unilateral en vez que de los esfuerzos colectivos.

La tendencia es especialmente paradójica en el caso del COVID-19, porque el virus por su propia naturaleza no conoce fronteras geográficas ni reconoce la soberanía nacional. Sin embargo, el virus es extraordinariamente eficiente en revelar la debilidad intrínseca del sistema económico y social de cada país y su capacidad para responder. Además, cuestiona la capacidad de los distintos organismos multilaterales, así como el poder colectivo del sistema multilateral de reunirse y actuar unidos cuando están bajo presión.

El COVID-19 debe – y puede – recordarnos por qué las instituciones internacionales, como la OIT, fueron creadas. La relevancia particular de la OIT es evidente en los principios expresados en la Declaración del centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo   , adoptada en 2019, cien años después de la fundación de la Organización. El preámbulo afirma que “la pobreza, la desigualdad y la injusticia, así como los conflictos, los desastres y otras emergencias humanitarias, que persisten en muchas partes del mundo constituyen una amenaza para los avances alcanzados y para el logro de la prosperidad compartida y el trabajo decente para todos”.

La Declaración invita a intensificar la participación y cooperación en el sistema multilateral a fin de reforzar la coherencia de las políticas. Reafirma que el trabajo decente es fundamental para el desarrollo sostenible, incluso para reducir la desigualdad de ingresos y acabar con la pobreza, prestando especial atención a las zonas afectadas por conflictos, desastres y otras emergencias humanitarias.

© OITEs importante destacar que además nos recuerda que, “la no adopción por un país de condiciones de trabajo humanas constituiría más que nunca un obstáculo al progreso en todos los demás países”. Esla lección sobre la futilidad del aislacionismo ha sido reiterada rotundamente por el COVID-19.

Desde una perspectiva más amplia, el virus también ha revitalizado el imperativo pragmático de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de las Naciones Unidas   . La pandemia confirma que todos los ODS son importantes a fin de acelerar el progreso para las personas y el planeta, pero el COVID-19 es especialmente pertinente para algunos:

Maria-Helena André, Directora, Oficina de Actividades para los Trabajadores de la OIT

10

Objetivo 3: Salud y bienestar, incluidas inversiones en el acceso universal a servicios médicos de calidad.

Objetivo 6: Agua limpia y saneamiento para todos. Objetivo 4: Educación pública inclusiva y de calidad con infraestructura

adecuada, incluidos el reciclaje profesional, la recapacitación y el aprendizaje a lo largo de toda la vida.

Objetivo 8: Trabajo decente y crecimiento económico, incluidos los derechos de los trabajadores, las medidas adecuadas de salud y seguridad en el trabajo, el diálogo social sólido e inclusivo, los sistemas de protección social, salarios decentes, etc.

La pandemia del COVID-19 pone de nuevo de manifiesto la importancia de un enfoque multilateral hacia el desarrollo sostenible, así como la importancia de combinar las prioridades sociales, económicas y medioambientales. Además, ha confirmado la realidad de la interconectividad entre las diferentes economías nacionales – independientemente de si las ideologías políticas específicas deciden reconocerlo – y que las acciones nacionales no coordinadas no serán eficaces para minimizar el impacto del virus o erradicarlo del todo.

Es posible que los componentes más inmediatos y graves de esta crisis terminen pronto, pero sus consecuencias para las personas, las economías y nuestro planeta, nos acompañarán por mucho tiempo. Será necesaria una reconstrucción estratégica del sistema socioeconómico, lo cual incluye restaurar la confianza de los ciudadanos – en particular de los más vulnerables – en la capacidad de estas estructuras de ofrecer resultados. En otras palabras, “de reconstruir mejor”. No obstante, esto sólo será posible con un enfoque multilateral basado en los principios de justicia social y solidaridad ¡que no dejen a nadie atrás!

Por Maria-Helena André, Directora, Oficina de Actividades para los Trabajadores de la OIT (ACTRAV)Etiquetas: trabajo decente, condiciones 

6. El sector de la construcción puede ayudar a liderar la recuperación económicaPuede que el sector de la construcción tenga la clave de la reactivación de las economías arrasadas por la crisis de la pandemia del COVID-19.Opinión | 11 de mayo de 2020

Puede que el sector de la construcción tenga la clave de la reactivación de las economías arrasadas por la crisis de la pandemia del COVID-19   .

Las crisis pasadas han probado que, pese a que las familias y las empresas del sector privado tal vez sean reticentes a invertir en momentos de incertidumbre económica, los gobiernos pueden avanzar con proyectos de infraestructuras, en particular, con planes de mantenimiento, cuyos procesos de aprobación son más sencillos y más rápidos.

Maikel Lieuw-Kie-Song, Especialista Técnico, Departamento de Política de Empleo

11

La inversión en infraestructura puede ser una de las primeras medidas para poner en marcha las economías, ya que los gobiernos pueden estimular directamente la demanda y la creación de empleo, compensando la falta de gasto del sector privado y de los hogares. En la mayoría de los demás sectores de la economía, el gobierno depende de que el sector privado esté dispuesto a contratar trabajadores adicionales y a cubrir su parte de los costos.

Situar la construcción como sector de interés en los programas nacionales de recuperación económica tiene muchas ventajas, ya que se trata de un sector intensivo en mano de obra, y que emplea a muchas personas, el 7,6 por ciento de la población activa mundial   . Absorbe a trabajadores de otros sectores con relativa facilidad, y los proyectos pueden enfocarse en regiones y ciudades en fuerte recesión tras la crisis por el COVID.

Otro aspecto destacable del trabajo en la construcción es su buen efecto de “filtración” a la economía. Los grandes proyectos benefician a las empresas locales pues generan demanda de materia prima, transporte, alojamiento, alimentos, y otros bienes y servicios.

© Washington State Dept of TransportationAntes de desencadenarse el problema del COVID-19, muchos obreros de la construcción tenían un contrato a corto plazo y sujetos a proyectos, por lo que perdieron sus ingresos casi inmediatamente. La gente de los países en desarrollo o que proceden de ellos, donde este sector es básicamente informal, tienen más probabilidades de no tener derecho a indemnización, seguro de desempleo o cualquier otro recurso de seguridad. Tienen que regresar al trabajo tan pronto como sea posible.

Del mismo modo, muchas empresas en el sector, o que dependen de éste, son pequeñas o medianas, y corren un grave riesgo de quiebra si no se vuelve pronto a la actividad.

Los proyectos de infraestructuras adecuados pueden no solo apoyar el empleo y la actividad empresarial; pueden también servir de base a la aplicación del enfoque de “reconstruir mejor”, del desarrollo incluyente y sostenible al que se refieren los responsables de formular las políticas, si incluyen objetivos ambientales y mejoran el acceso de los más pobres a los servicios básicos.

Así pues, ¿cómo hacer que este posible potenciador ponga nuevamente en marcha nuestras economías y la fuerza de trabajo? Evidentemente, hay que contar –y pronto– con las políticas y los programas gubernamentales adecuados, para que el sector de la construcción pueda recomenzar, y, al hacerlo, proteja a sus trabajadores y ataje toda propagación del virus. He aquí algunas sugerencias:

Las inversiones pueden centrarse en los proyectos de infraestructura pendientes   . Los proyectos de mantenimiento suelen ser más intensivos en empleo que otras modalidades de construcción, y pueden ser aprobados con más rapidez.

12

Allí donde el desempleo sea masivo y/o los costos laborales sean bajos, puede recurrirse a actividades intensivas en empleo y a métodos de construcción basados en la mano de obra local.

Los proyectos de gran envergadura deberían equilibrarse con inversiones de menor calado en infraestructuras rurales y sociales (por ejemplo, atención de salud, gestión de desechos, tratamiento de aguas, mejora de viviendas informales), en las que intervienen recursos y empresas locales.

Las normas internacionales del trabajo    ofrecen un marco normativo y sistemas ya convenidos y ampliamente aceptados que facilitan los proyectos de arranque rápido de cara a la recuperación, y a la vez ofrecen protecciones para se atiendan las necesidades de los trabajadores vulnerables e informales, y que se respeten la seguridad y salud en el trabajo, el diálogo social y los derechos de sindicación del trabajador, haciendo oír su voz.

Ha de darse prioridad a la infraestructura verde, de modo tal que se “reconstruya mejor”. En este plano deberían preverse tanto proyectos para el ámbito de las viviendas, (como sistemas de energía renovable), como proyectos nacionales, como la adaptación del transporte y la recuperación del medio ambiente   .

Las iniciativas de estímulo económico deben respaldar la Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible   . Antes de la crisis, el déficit de inversiones en infraestructura se estimaba en 6,9 billones de dólares EE.UU. al año   . Los paquetes de medidas de recuperación pueden ayudar a cubrirlo. En el caso de los países que no tienen fondos, una ayuda puede ser el alivio y la reestructuración de la deuda.

Por Maikel Lieuw-Kie-Song, Especialista Técnico, Programa de Inversiones con Alto Coeficiente de Empleo, Departamento de Política de Empleo

7. El auge de las actividades de aprendizaje y desarrollo de competencias en línea pone de manifiesto tendencias alentadoras, pero también signos inquietantesLa pandemia del COVID-19 ha impulsado enormemente las actividades de aprendizaje y formación en línea, a raíz del confinamiento obligatorio de millones de persona en su hogar. Ello ha puesto de manifiesto oportunidades y retos.Opinión | 12 de mayo de 2020

La pandemia del COVID-19    ha propiciado una rápida transición a las actividades de enseñanza, formación y aprendizaje electrónico a distancia. La crisis ha fomentado ampliamente la utilización de plataformas y herramientas en línea para seguir facilitando el aprendizaje y el desarrollo de competencias, lo que ha puesto de manifiesto tendencias alentadoras, pero también signos inquietantes.

Entre esos signos inquietantes cabe destacar el hecho de que,

Jeannette Sanchez, Responsable de Comunicación, Departamento de Política de Empleo

13

pese a los esfuerzos desplegados para que el aprendizaje digital facilite un acceso más equitativo a las plataformas en línea, ello no siempre redunda en un aprendizaje de calidad en pie de igualdad. Por ejemplo, las mujeres han quedado excluidas de forma desproporcional de las actividades de aprendizaje a distancia por falta de servicios de guardería o de asistencia a domicilio durante la pandemia.

Esa fue una de las principales conclusiones extraídas en el marco de un ciberdebate, "Continuar el aprendizaje y el desarrollo de competencias en línea en tiempos de la crisis del COVID-19   ", que organizó recientemente el Servicio de Conocimientos Teóricos y Prácticos y Empleabilidad de la OIT    a través de su Plataforma Mundial de Intercambio de Conocimientos sobre Competencias Profesionales para el Empleo.

Dicho debate virtual reunió durante más de dos semanas a una gran cantidad de expertos, representantes de instituciones de formación y encargados de la formulación de políticas de todo el mundo que intercambiaron experiencias sobre los efectos de la pandemia, destacaron los retos que han surgido en las esferas de la enseñanza y la formación y propusieron soluciones para superarlos.

© michael_swanEntre esos retos cabe destacar la impartición de cursos en línea por instructores insuficientemente formados o preparados; la dificultad para adaptar los planes de estudio y las actividades de formación EFTP (educación y formación técnica y profesional) a formatos en línea; la falta de acceso a Internet y a equipos de TIC (tecnologías de la información y comunicaciones) para facilitar la enseñanza y la formación; la dificultad para evaluar a aprendices, aunque estos estén listos para ello, como consecuencia del COVID-19; y, por último, la incapacidad de los alumnos para acceder a recursos que les permitan proseguir su formación por no estar familiarizados con la utilización de plataformas en línea.

Pese a esas dificultades, los alumnos, aprendices, proveedores de servicios EFTP y los encargados de la formulación de políticas están promoviendo los profundos cambios que se necesitan para facilitar el aprendizaje y la adquisición de competencias en períodos de crisis.

En Uruguay, por ejemplo, el INEFOP (Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesional), elaboró un plan de contingencia para recabar propuestas de instituciones interesadas en trabajar mediante cursos a distancia o con presencia parcial. Sobre esa base, se elaboró un cuadro de trabajo con el fin de analizar la metodología necesaria para adaptar los cursos presenciales a formatos en línea.

En Bangladesh, en el marco del proyecto Skill 21   , iniciativa conjunta del Gobierno de dicho país y la OIT, se está desarrollando un campus electrónico que constituirá la primera plataforma de gestión del aprendizaje en línea para el sector EFTP de ese país.

En Inglaterra, el Organismo de financiación de la enseñanza y el desarrollo de

14

competencias (ESFA) ha tomado medidas para garantizar, en la medida de lo posible, que los aprendices puedan proseguir y concluir sus programas de aprendizaje aun si tuvieran que interrumpirlos como consecuencia del COVID-19.Por otro lado, están surgiendo nuevas formas de asociación. En Siria, por ejemplo, se ha adaptado una asociación establecida con el IECD, organismo de asistencia para el desarrollo, para fomentar el aprendizaje electrónico y elaborar vídeos sobre recientes programas de formación en los sectores de la construcción, la agricultura y la fabricación.

Las competencias cuya adquisición y desarrollo facilitan los programas de aprendizaje a distancia utilizados durante esta pandemia podrían transformar en el futuro el panorama profesional de la próxima generación.

A corto plazo, cabe considerar las "nuevas" competencias que necesitarán las empresas y los empleadores cuando concluya la pandemia del COVID-19 para facilitar el regreso de las personas a su trabajo. A tal efecto, podría ser necesario organizar programas de formación de corta duración o impulsar la adquisición de competencias específicas. A largo plazo, podría generalizarse la contratación de trabajadores que realicen su labor a distancia.

Algo parece claro: atribuir mayor relevancia a la enseñanza no institucionalizada en el marco de las actividades de aprendizaje permanente con objeto de facilitar la validación de competencias será primordial cuando termine esta crisis.

Por Jeannette Sanchez, Responsable de Comunicación, Departamento de Política de Empleo

Véase asimismo:

Discusión: Continuar el aprendizaje y el desarrollo de competencias en línea en tiempos de la crisis del COVID-19   . 27 Marzo - 17 Abril

ILO SKILLS response to COVID-19    [Medidas de respuesta del Servicio SKILLS de la OIT frente al Covid-19] (notas y recursos orientativos)

Skills for Employment Policy Brief - Distance and Online Learning during the time of COVID-19    [Orientaciones de política sobre competencias para el empleo: aprendizaje a distancia y en línea durante la crisis del COVID-19]

Encuesta OIT-UNESCO-WBG para proveedores de educación y formación técnica y profesional (EFTP), políticos e interlocutores sociales sobre hacer frente a la pandemia COVID-19  

8. Nota para la prensa

15

La OIT analiza el riesgo que conlleva la falta de protección social en los países en desarrollo para facilitar su recuperación frente al COVID-19Aviso a los medias | 13 de mayo de 2020GINEBRA (OIT Noticias) – La Organización Internacional del Trabajo (OIT) publicará una nueva nota informativa en la que se aborda la función que desempeñan los sistemas de protección social para mitigar los efectos de la crisis del COVID-19    en los países en desarrollo, así como las nefastas consecuencias que conlleva la falta o ineficacia de esos sistemas.

En dicha nota se proponen medidas de respuesta de emergencia y acciones a largo plazo para facilitar la recuperación frente a la crisis del COVID-19. A tal efecto, cabe destacar la atención sanitaria, la protección del empleo y la garantía de ingresos básicos.

También se publicarán dos informes independientes, más breves, en los que se analiza la importancia de las prestaciones por enfermedad con respecto a la recuperación frente al COVID-19.

Los informes contienen datos y ejemplos relativos a varios países.

La presentación de los informes correrá a cargo de:

Shahra Razavi, Directora del Departamento de protección social, sede de la OIT

Christina Behrendt, Jefa de la Dependencia de política social del Departamento de protección social, sede de la OIT

Nuno Cunha, Especialista técnico superior en protección social del Equipo de apoyo técnico sobre trabajo decente para Asia Oriental y Sudoriental y el Pacífico, Bangkok (Tailandia)

Rubén Vicente Andrés, Director del Programa sobre protección social, OIT, Maputo (Mozambique)

Helmut Schwarzer, Especialista en protección social y desarrollo económico, OP-México, Ciudad de México (México)

Divya Verma, Oficial de programa, DWT/OP-New Delhi (India)

Previa solicitud, los medios de comunicación reconocidos recibirán copia, sujeta a embargo, del comunicado de prensa y de los materiales conexos.

Tras la rueda de prensa se proporcionará el audio de la misma al cuerpo de prensa del Palacio de las Naciones y a los periodistas inscritos.

Para ampliar información o concertar entrevistas con los medios de comunicación, póngase en contacto con el Departamento de Comunicación de la OIT, a través de la dirección de correo electrónico newsroom@ilo.org   .

La cobertura y la transmisión de las entrevistas pueden coordinarse por medio de la dirección de correo electrónico multimedia@ilo.org   .

16

9. Cómo financiar la protección social en los países en desarrollo durante la crisis del COVID-19Los países en desarrollo pueden financiar la protección social de todos sus ciudadanos, tanto en tiempos de crisis como después de esta, según Jayati Ghosh, Economista sobre asuntos de desarrollo.Opinión | 13 de mayo de 2020

El mundo padece una crisis sin precedentes a raíz de la propagación de la pandemia del COVID-19    y los efectos adversos de las medidas adoptadas para contenerla. La pandemia ha puesto de manifiesto algo que casi habían soslayado los encargados de formular políticas en todo el mundo a lo largo de los últimos decenios, a saber, la importancia que reviste la inversión en sistemas de salud pública y protección social.

Dichos sistemas no solo permiten proteger a las personas que habitualmente se consideran beneficiarias de los mismos, sino a todos los miembros de la sociedad. Las pandemias ponen de relieve el hecho irrefutable de que si una persona, en cualquier lugar, padece una enfermedad contagiosa, todas las demás estarán en riesgo, con independencia del lugar en el que se encuentren. La cobertura sanitaria universal no tiene por objeto ofrecer compasión, sino garantizar la supervivencia de todos. Se ha demostrado que las políticas de reducción del gasto público basadas en recortes de servicios sanitarios han sido ineficaces, al aumentar sustancialmente la vulnerabilidad de las sociedades y las economías.

El COVID-19 no ha propiciado una situación de igualdad. Antes al contrario, ha aumentado sustancialmente la desigualdad en el mundo, tanto entre países como a escala nacional. Las medidas de contención aplicadas, en particular el confinamiento y las restricciones de movilidad, provocan asimismo efectos dispares. Por lo general, los trabajadores informales son los más afectados, por falta de protección jurídica y social. Puesto que los cierres forzosos repercuten asimismo en la oferta, existe inquietud en relación con el aumento de los precios de los alimentos y la alteración de la seguridad alimentaria, aun en el caso de personas cuya situación no se considere “de pobreza".

© KB Mpofu / ILOLa necesidad de contar con protección social adecuada en diversos ámbitos nunca había sido tan manifiesta y acuciante como en la actualidad. Sin embargo, esa enorme necesidad de recursos fiscales públicos surge justo en el momento en que la mayoría de los países en desarrollo deben afrontar los efectos adversos de una rápida disminución de ingresos por exportaciones y turismo, conjugados con los que provocan las salidas de capital. La mayoría de los países desarrollados están estableciendo amplios conjuntos de medidas de impulso fiscal   , mucho más difíciles de aplicar en los países en desarrollo.

El margen político en dichos países se ve reducido por restricciones externas de la balanza de pagos y por temor a la fuga de capitales. Se estima que las necesidades de financiación de los países en desarrollo alcanzan los 2,5

Jayati Ghosh, Economista sobre asuntos de desarrollo

17

billones de dólares1    aproximadamente, al tiempo que el aumento de los costos de salud a corto plazo oscila entre 160.0002    y 500.0003    millones de dólares. ¿Qué solución cabe aplicar al respecto?

La mayoría de las medidas fiscales que se aplican en los países avanzados se apoyan ampliamente en el déficit monetizado (préstamos del banco central al Estado). Ello es asimismo posible en los países en desarrollo. A nivel interno, existe la posibilidad de aumentar los ingresos fiscales mediante impuestos sobre el patrimonio. En la mayoría de los países, un bajo tipo impositivo del 3% aplicado únicamente al 0,1% de la población con mayores recursos podría redundar en ingresos significativos. La aprobación de la propuesta de imposición unitaria de las empresas multinacionales contribuiría a generar ingresos sustanciales.

Los países en desarrollo tienen mucha menos capacidad de adaptación en lo concerniente a las divisas. La comunidad internacional debe intervenir, sobre la base de transformaciones a muy corto plazo, para propiciar un rápido aumento de los recursos. Esa nueva financiación debe ser de carácter compensatorio y evitar las condicionalidades políticas (que, en el mejor de los casos, han resultado eficaces solo de forma dispar en el pasado, y en consecuencia, no se debe incidir en ellas en una coyuntura de recesión mundial y de riesgo sanitario).

En el marco de la actual estructura financiera, una medida que cabe aplicar con carácter inmediato es una nueva emisión a gran escala de Derechos Especiales de Giro (DEG) por el FMI. Se trata de activos de reserva constituidos por el FMI (como combinación ponderada de las cinco divisas principales) para complementar las reservas oficiales de divisas de los países. Generan liquidez suplementaria sin costo adicional y no son préstamos.

Una segunda medida necesaria es la moratoria del reembolso de la deuda (tanto del crédito principal como de los intereses) por un período de un año, o hasta que se formulen medidas de reestructuración de la deuda, mientras los países luchan contra la propagación de la enfermedad y subsanan los efectos del confinamiento. Ello es primordial, habida cuenta de que a lo largo de este año los países en desarrollo deben reembolsar 1,6 billones de dólares de deuda externa, y 1,1 billones de dólares suplementarios en 2021   .

Todo ello requiere una solidaridad internacional mayor de la que se ha puesto de manifiesto hasta ahora. Pero si hay un aspecto importante de la pandemia que no cabe soslayar (y que es aún más significativo al hacer frente al cambio climático), es que la falta de esa solidaridad repercutirá de forma muy adversa en la población de todos los países. La existencia de riesgos existenciales sin precedentes exige la adopción de medidas de respuesta que no se han aplicado hasta ahora, así como su coordinación a escala mundial.

Por Jayati Ghosh, Economista sobre asuntos de desarrollo

10. COVID-19: Cobertura de protección social

18

Hay que subsanar los déficits de protección social en los países en desarrollo para atajar crisis futuras, dice la OITEl impacto de crisis como la del COVID-19 se atenuará con sistemas de protección social reforzados e integrales.Comunicado de prensa | 14 de mayo de 2020

GINEBRA (OIT Noticias) – Según un nuevo análisis de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la crisis del COVID-19    ha puesto de manifiesto déficits catastróficos de cobertura de la protección social en los países en desarrollo, y la única forma de sostener la recuperación y prevenir crisis futuras es que estos países transformen sus medidas especiales de respuesta en sistemas de protección social integrales.

Dos reseñas informativas publicadas por la OIT advierten que los déficits actuales de protección social podrían comprometer los planes de recuperación, exponer a millones de personas al riesgo de pobreza, y afectar la capacidad de reacción mundial para hacer frente a crisis similares en el futuro.

En ambas reseñas se examina pormenorizadamente el papel de las medidas de protección social en la intervención del brote de COVID-19 en los países en desarrollo, incluida la concesión de prestaciones de enfermedad durante la crisis.

La reseña Social protection responses to the COVID-19 pandemic in developing countries    (Resumen: Respuestas de los países en desarrollo en materia de protección social ante el COVID-19   ), describe la protección social como “un mecanismo indispensable para proporcionar ayuda a las personas durante la crisis”. Examina las medidas de respuesta aplicadas por algunos países, entre otras, la eliminación de obstáculos financieros a la atención sanitaria de calidad, el aumento de la seguridad de los ingresos, la proyección a los trabajadores de la economía informal, la protección de los ingresos y del empleo, y la mejora de la prestación de los servicios de protección social, empleo, y otras intervenciones.

© Ploy Phutpheng / UN Women“Aunque el virus no discrimine entre ricos y pobres, sus repercusiones son sumamente desiguales”, se puntualiza en la reseña, y se añade que la capacidad de acceso a una atención de salud asequible y de calidad es ahora “una cuestión de vida o muerte”.

También se advierte a los encargados de la formulación de políticas que eviten centrar toda su atención en el COVID-19, ya que ello podría reducir la disponibilidad de los sistemas de salud para responder a “otras afecciones que matan a personas todos los días”. Se cita el caso de la pandemia de ébola y la forma en que todos los recursos se centraron en controlar ese virus, mientras se disparaba la mortalidad por malaria, tuberculosis y VIH/SIDA.

Los datos incluidos indican que el 55 por ciento de la población mundial –nada menos que cuatro mil millones de personas– carecen de seguro social y de asistencia social. A nivel mundial, solo el 20 por ciento de las personas

19

desempleadas tienen derecho a una prestación de desempleo, y en algunos lugares la cobertura es incluso inferior.

La otra reseña de Social Protection Spotlight se titula Sickness benefits during sick leave and quarantine: Country responses and policy considerations in the context of COVID-19    (Los subsidios de enfermedad durante la licencia por enfermedad y la cuarentena: respuesta y consideraciones políticas de los países en el contexto del COVID-19).“Aunque el virus no discrimine entre ricos y pobres, sus repercusiones son sumamente desiguales [...] La capacidad de acceso a una atención de salud asequible y de calidad es ahora 'una cuestión de vida o muerte'."Se advierte que la crisis sanitaria provocada por el COVID-19 ha puesto de manifiesto dos efectos adversos principales del déficit de cobertura de las prestaciones por enfermedad. En primer lugar, esa carencia puede obligar a ir a trabajar a personas que están enfermas o debieran autoconfinarse, aumentando así el riesgo de infectar a terceros. En segundo lugar, la pérdida de ingresos aneja aumenta el riesgo de pobreza de los trabajadores y sus familias, que podría tener un efecto duradero.

La reseña insta a adoptar medidas urgentes y a corto plazo para resolver los déficits de cobertura y adecuación de las prestaciones de enfermedad, y apunta a la triple ventaja que ello podría entrañar: apoyo a la salud pública, prevención de la pobreza, y promoción de los derechos humanos a la salud y la seguridad social.

Entre las medidas propuestas se incluyen la ampliación de la cobertura de la prestación de enfermedad a toda la población, asegurándose de llegar a las mujeres y los hombres con una relación de trabajo atípica o informal, a los trabajadores por cuenta propia, a los migrantes y grupos vulnerables. Se realizan varias recomendaciones, como aumentar la cuantía de las prestaciones para que proporcionen seguridad de los ingresos, acelerar la concesión del subsidio, y ampliar el alcance de las prestaciones para que incluyan las actuaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento, así como el tiempo pasado en cuarentena o cuidando de personas enfermas a cargo.

“La crisis del COVID-19 es un llamado de atención. Ha demostrado que la falta de protección social no solo afecta a los pobres; también pone de manifiesto la vulnerabilidad de quienes tenían una situación relativamente buena, pues el costo de la atención médica y la pérdida de ingresos puede destruir fácilmente el fruto de decenios de trabajo y los ahorros de una familia”, dijo Shahra Razavi, Directora del Departamento de Protección Social de la OIT.

“Los ejemplos de distintos lugares del mundo vuelven a evidenciar que los países con un sistema de protección social sólido e integral están en una posición mucho más fuerte para intervenir ante una crisis y para recuperarse de ella. Los encargados de formular políticas tienen que aprovechar el impulso generado por la creciente conciencia del público sobre la importancia de la protección social y la urgencia de invertir en ella como sociedad, para asegurar la capacidad de respuesta en crisis futuras.”

20

11. COVID-19 y igualdad de género

COVID-19: Las naciones del G7 deben hacer efectiva la igualdad de género para que el futuro de las mujeres en el trabajo sea mejorSegún una reunión de alto nivel sobre el papel de la mujer en el futuro tras el COVID-19, la lucha contra la profunda desigualdad de género debe formar parte de la respuesta de los países a la crisis.Comunicado de prensa | 14 de mayo de 2020© OITGINEBRA (OIT Noticias) – La Organización Internacional del Trabajo, ONU-Mujeres y la Unión Europea instan a los países del G7 a introducir medidas de promoción de la igualdad de género durante la crisis del COVID-19 .

En una reunión virtual de alto nivel sobre el COVID-19 que reunió a ministros gubernamentales y directores ejecutivos, además de representantes de asociaciones de empresas y de sindicatos, de la sociedad civil y de movimientos mundiales de mujeres y del mundo académico de los países del G7, los participantes coincidieron en que el empoderamiento económico de la mujer debe formar parte de la respuesta a la crisis.

La pandemia ha agudizado las desigualdades ya existentes y ha evidenciado las deficiencias de los sistemas social, político y económico, incluso en relación con el acceso a los servicios de salud y a la protección social. Las mujeres que tienen responsabilidades familiares, los trabajadores informales, las familias de bajos ingresos y los jóvenes están viviendo una tensión especial. Desde que comenzó la crisis, ha habido un notable aumento de la violencia doméstica.

Los participantes instaron a las naciones del G7 a:

Diseñar y aplicar estrategias acordes con las normas internacionales del trabajo  para solucionar los problemas de género relacionados con la COVID-19, con las que afrontar los nuevos desafíos de un mundo del trabajo cambiante.

Ampliar la protección social universal y hacer inversiones en la materia; entre otras cosas, dar acceso efectivo y asequible a una atención de la salud de calidad, ayuda a los ingresos y ayuda alimentaria inmediatas.

Asegurar que la ayuda a las empresas se dirija a las microempresas y a las pequeñas y medianas empresas propiedad de mujeres, así como a los sectores y ocupaciones más afectados, en los que la presencia de mujeres es mayoritaria.

Proporcionar equipos adecuados de seguridad y salud en el trabajo, capacitación y condiciones de trabajo dignas a los trabajadores sanitarios y a los demás trabajadores de primera línea.

En los planes nacionales de respuesta al COVID-19, prever recursos adicionales para hacer frente a la violencia contra las mujeres y las niñas.

21

Invitar a las empresas a que, en las respuestas de política en el lugar de trabajo, se comprometan a pagar un mismo salario por un trabajo de igual valor y a no tolerar el acoso sexual.

Alentar a las partes interesadas del sector financiero a que aceleren la promoción de una conducta empresarial responsable y una cultura inclusiva que promueva la igualdad de género como respuesta efectiva a la crisis.

Diseñar paquetes de medidas de recuperación económica que reconozcan y valoren los empleos y el trabajo no remunerado de cuidado de personas, y proporcionar suficientes guarderías infantiles de calidad.

Incluir a las niñas en los programas de aprendizaje y desarrollo de las competencias durante la crisis y después de ella.

Recopilar estadísticas y datos relacionados con el género, para fundamentar la respuesta a la crisis y los planes de recuperación.

“La pandemia del COVID-19 ha puesto de manifiesto la función siempre esencial de quienes con su trabajo heroico brillan en esta crisis sanitaria”, señaló el Director General de la OIT, Guy Ryder. “… Personas que suelen ser invisibles, subestimadas, e incluso ignoradas. Hombres y mujeres que trabajan en la sanidad y en la prestación de cuidados, la limpieza y las cajas de supermercados; los cuidadores no remunerados intrafamiliares y de la comunidad (buena parte de los cuales son mujeres), a menudo, trabajadoras migrantes, y con demasiada frecuencia pertenecientes al grupo de trabajadores pobres y en situación de fragilidad.”

Ryder exhortó a que tanto la respuesta al COVID-19 como la recuperación, “se centren en las personas”, para enmendar esas injusticias y forjar una “normalidad mejor ”.

La Directora Ejecutiva de ONU-Mujeres, Phumzile Mlambo-Ngcuka, dijo que la pandemia “ha provocado una crisis que trasciende lo sanitario y cuestiona aspectos fundamentales del modo en que hemos organizado las estructuras sociales y económicas. Las mujeres ganan menos, ahorran menos, tienen empleos menos seguros, y tienen más probabilidades de estar trabajando en la economía informal y, en consecuencia, de tener un nivel inferior de protección social. Insto a los líderes congregados en la cumbre virtual del G7 a que lo reconozcan expresamente, y a que al responder al COVID-19 se propongan con determinación y contundencia, revertir estas desigualdades de larga data, a fin de crear sociedades inclusivas, justas y más resilientes”.

En palabras de Hilde Hardeman, Jefa del Servicio de Instrumentos de Política Exterior (FPI) de la Comisión Europea: “A juzgar por las consecuencias para las empresas propiedad de mujeres, la carga que están afrontando durante la crisis, y el aumento de la violencia por razones de género, cabe afirmar que la crisis del COVID-19 tiene un sesgo de género; sin embargo, la crisis provocada por el coronavirus también representa la ocasión de reconstruir mejor. Ahora, nuestros esfuerzos deben centrarse en situar a las mujeres en el núcleo de la recuperación.”

22

Con antelación a la cumbre virtual de dirigentes del G7 a celebrarse entre el 10 y el 12 de junio de 2020, se pondrá a disposición un resumen del debate.

Para mayor información y análisis de las repercusiones del COVID-19 en materia de género, sírvanse remitirse a:

The COVID-19 response: Getting gender equality right for a better future for women at work 

The impact of COVID-19 on Women  COVID-19 e igualdad de género: Un llamado a la acción para el sector

privado  Cerrar brechas salariales de género para lograr la igualdad de género en

el trabajo  COVID-19 and Ending Violence Against Women and Girls  Step it up G7: An extraordinary time requires extraordinary solidarity  Nuevas directrices para que los empleadores puedan ayudar a las

familias durante la pandemia del COVID-19 

12. EncuestaEncuesta OIT-UNESCO-WBG para proveedores de educación y formación técnica y profesional (EFTP), políticos e interlocutores sociales sobre hacer frente a la pandemia COVID-19Qué: EventoCuando: 3 abril - 15 mayo 2020Donde: Encuesta en líneaPara participar en la encuesta, por favor haga clic aquí    o escanee el código QR a la derecha . La encuesta estará abierta hasta el 15.05.2020IntroducciónLa pandemia de COVID-19 ha alterado nuestra forma de vida de una u otra manera. Esto, no sólo constituye una amenaza para la salud de millones de personas en todo el mundo, sino que también causará importantes cambios sociales y económicos, por ejemplo, la crisis está afectando la forma en que trabajamos y aprendemos de una manera sin precedentes. Cada uno de nosotros está sintiendo sus repercusiones de diferentes maneras. Lo que se necesita urgentemente son medidas para hacer frente a la crisis y sus repercusiones. En el contexto de educación y formación técnica y profesional (EFTP), los proveedores de formación y los responsables políticos están buscando soluciones rápidas, prácticas e innovadoras para hacer frente al problema. Es de suma importancia definir rápidamente una respuesta eficiente, e identificar y abordar los desafíos que enfrentan las instituciones de capacitación para, en la medida de lo posible, tratar de contrarrestar el impacto negativo de la crisis.ObjetivosEl propósito de esta encuesta creada por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el Grupo Banco Mundial (WBG), es reunir información sobre buenas prácticas y compartir conocimientos que puedan ayudar a países alrededor del mundo a mitigar los efectos de la pandemia de COVID-19 en las áreas de la educación y formación. La encuesta está dirigida a:

proveedores de educación y formación técnica y profesional inicial y continua responsables políticos (como los Ministerios de Trabajo y Educación)

23

interlocutores socialesLa información reunida mediante esta encuesta contribuirá a la compilación e intercambio de conocimientos relacionados con experiencias y buenas prácticas, así como con estrategias y herramientas que puedan asistir a aprendices y formadores de EFTP, a responsables políticos, a interlocutores sociales y a otras partes interesadas a mitigar los impactos y gestionar procesos de aprendizaje de manera efectiva, así como aumentar la resiliencia en momentos difíciles provocados por la pandemia.

Para participar en la encuesta, por favor haga clic aquí    o escanee el código QR en la parte superior derecha. La encuesta estará abierta hasta el 01.15.2020

Si tiene alguna pregunta o comentario, por favor contáctenos vía correo electrónico a: chunh@ilo.org o h.katayama@unesco.org

13. COVID-19 y igualdad de géneroCOVID-19: Las naciones del G7 deben hacer efectiva la igualdad de género para que el futuro de las mujeres en el trabajo sea mejor

Según una reunión de alto nivel sobre el papel de la mujer en el futuro tras el COVID-19, la lucha contra la profunda desigualdad de género debe formar parte de la respuesta de los países a la crisis.Comunicado de prensa | 14 de mayo de 2020© OITGINEBRA (OIT Noticias) – La Organización Internacional del Trabajo, ONU-Mujeres y la Unión Europea instan a los países del G7 a introducir medidas de promoción de la igualdad de género durante la crisis del COVID-19   .

En una reunión virtual de alto nivel sobre el COVID-19 que reunió a ministros gubernamentales y directores ejecutivos, además de representantes de asociaciones de empresas y de sindicatos, de la sociedad civil y de movimientos mundiales de mujeres y del mundo académico de los países del G7, los participantes coincidieron en que el empoderamiento económico de la mujer debe formar parte de la respuesta a la crisis.

La pandemia ha agudizado las desigualdades ya existentes y ha evidenciado las deficiencias de los sistemas social, político y económico, incluso en relación con el acceso a los servicios de salud y a la protección social. Las mujeres que tienen responsabilidades familiares, los trabajadores informales, las familias de bajos ingresos y los jóvenes están viviendo una tensión especial. Desde que comenzó la crisis, ha habido un notable aumento de la violencia doméstica.

Los participantes instaron a las naciones del G7 a: Diseñar y aplicar estrategias acordes con las normas internacionales del

trabajo    para solucionar los problemas de género relacionados con la COVID-19, con las que afrontar los nuevos desafíos de un mundo del trabajo cambiante.

Ampliar la protección social universal y hacer inversiones en la materia; entre otras cosas, dar acceso efectivo y asequible a una atención de la salud de calidad, ayuda a los ingresos y ayuda alimentaria inmediatas.

Asegurar que la ayuda a las empresas se dirija a las microempresas y a las pequeñas y medianas empresas propiedad de mujeres, así como a los sectores y ocupaciones más afectados, en los que la presencia de mujeres es mayoritaria.

24

Proporcionar equipos adecuados de seguridad y salud en el trabajo, capacitación y condiciones de trabajo dignas a los trabajadores sanitarios y a los demás trabajadores de primera línea.

En los planes nacionales de respuesta al COVID-19, prever recursos adicionales para hacer frente a la violencia contra las mujeres y las niñas.

Invitar a las empresas a que, en las respuestas de política en el lugar de trabajo, se comprometan a pagar un mismo salario por un trabajo de igual valor y a no tolerar el acoso sexual.

Alentar a las partes interesadas del sector financiero a que aceleren la promoción de una conducta empresarial responsable y una cultura inclusiva que promueva la igualdad de género como respuesta efectiva a la crisis.

Diseñar paquetes de medidas de recuperación económica que reconozcan y valoren los empleos y el trabajo no remunerado de cuidado de personas, y proporcionar suficientes guarderías infantiles de calidad.

Incluir a las niñas en los programas de aprendizaje y desarrollo de las competencias durante la crisis y después de ella.

Recopilar estadísticas y datos relacionados con el género, para fundamentar la respuesta a la crisis y los planes de recuperación.

“La pandemia del COVID-19 ha puesto de manifiesto la función siempre esencial de quienes con su trabajo heroico brillan en esta crisis sanitaria”, señaló el Director General de la OIT, Guy Ryder. “… Personas que suelen ser invisibles, subestimadas, e incluso ignoradas. Hombres y mujeres que trabajan en la sanidad y en la prestación de cuidados, la limpieza y las cajas de supermercados; los cuidadores no remunerados intrafamiliares y de la comunidad (buena parte de los cuales son mujeres), a menudo, trabajadoras migrantes, y con demasiada frecuencia pertenecientes al grupo de trabajadores pobres y en situación de fragilidad.”

Ryder exhortó a que tanto la respuesta al COVID-19 como la recuperación, “se centren en las personas”, para enmendar esas injusticias y forjar una “normalidad mejor   ”.

La Directora Ejecutiva de ONU-Mujeres, Phumzile Mlambo-Ngcuka, dijo que la pandemia “ha provocado una crisis que trasciende lo sanitario y cuestiona aspectos fundamentales del modo en que hemos organizado las estructuras sociales y económicas. Las mujeres ganan menos, ahorran menos, tienen empleos menos seguros, y tienen más probabilidades de estar trabajando en la economía informal y, en consecuencia, de tener un nivel inferior de protección social. Insto a los líderes congregados en la cumbre virtual del G7 a que lo reconozcan expresamente, y a que al responder al COVID-19 se propongan con determinación y contundencia, revertir estas desigualdades de larga data, a fin de crear sociedades inclusivas, justas y más resilientes”.

En palabras de Hilde Hardeman, Jefa del Servicio de Instrumentos de Política Exterior (FPI) de la Comisión Europea: “A juzgar por las consecuencias para las empresas propiedad de mujeres, la carga que están afrontando durante la crisis, y el aumento de la violencia por razones de género, cabe afirmar que la crisis del COVID-19 tiene un sesgo de género; sin embargo, la crisis provocada por el coronavirus también representa la ocasión de reconstruir mejor. Ahora, nuestros esfuerzos deben centrarse en situar a las mujeres en el núcleo de la recuperación.”

Con antelación a la cumbre virtual de dirigentes del G7 a celebrarse entre el 10 y el 12

25

de junio de 2020, se pondrá a disposición un resumen del debate.

Para mayor información y análisis de las repercusiones del COVID-19 en materia de género, sírvanse remitirse a:

The COVID-19 response: Getting gender equality right for a better future for women at work  

The impact of COVID-19 on Women   COVID-19 e igualdad de género: Un llamado a la acción para el sector privado   Cerrar brechas salariales de género para lograr la igualdad de género en el

trabajo   COVID-19 and Ending Violence Against Women and Girls   Step it up G7: An extraordinary time requires extraordinary solidarity   Nuevas directrices para que los empleadores puedan ayudar a las familias

durante la pandemia del COVID-19  

14. BlogLa lucha contra la COVID-19 no debe suponer el olvido de los 37 millones de personas que viven con el VIHMientras el mundo se centra en la pandemia de la COVID-19, no debemos perder los avances logrados en los últimos treinta años a nivel global en la lucha contra el VIH y el SIDA.

Opinión | 19 de mayo de 2020COVID-19   . Cuarentena. Confinamiento. Escasez de medicamentos. ¿Cómo afecta esta situación a los más de 37 millones de personas que viven con el VIH en el mundo?

Lo que me han dicho mis interlocutores de África y Asia es alarmante; los que viven con el VIH no solo se están quedando atrás; están siendo aún más relegados. En esta pandemia, tienen temores muy concretos: la alteración del tratamiento antirretroviral, la pérdida del trabajo y la falta de acceso a una prestación de desempleo y a un seguro de enfermedad.

Aunque el objetivo principal a escala mundial sigue siendo la lucha contra la COVID-19 no hay que olvidar la epidemia de SIDA contra la que el mundo lucha desde hace más de 30 años. Por eso es importante abordar ambos problemas al mismo tiempo.

Este enfoque permitirá preservar todo lo conseguido en la lucha contra el SIDA, y ayudará a resolver los problemas que afrontan las personas que viven con el VIH en esta emergencia sanitaria.

¿Continuarán recibiendo su tratamiento antirretroviral los que viven con el VIH? Si estos pacientes se presentan en un centro sanitario con síntomas compatibles con la COVID-19, ¿recibirán el mismo trato que los demás? ¿Se asistirá a los que viven con el VIH y han perdido el trabajo y sus medios de vida a causa de la COVID-19? ¿Podrán estas personas retomar su trabajo cuando la situación se normalice, y tener acceso a una protección social adecuada?

El análisis de estos interrogantes y la definición de las respuestas debe consultarse con

Afsar Syed Mohammad, Servicio del VIH y el sida en el mundo del trabajo (ILOAIDS)

26

las personas que viven con el VIH. Además, teniendo en cuenta que todavía no se ha conseguido el objetivo de discriminación cero contra las personas que viven con el VIH, no debe permitirse que la COVID-19 agrave la estigmatización y la discriminación   , ni se utilice como excusa para ello. En esta pandemia no debe olvidarse el compromiso de los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la ONU    de no dejar a nadie atrás, basado en el principio de proteger los derechos humanos de todas las personas.

© davida3Proteger los puestos de trabajo de quienes viven con el VIHEl Observatorio de la OIT más reciente sobre la COVID-19 y el mundo del trabajo    indica que la COVID-19 ya está afectando a millones de trabajadores de la economía informal que carecen de la protección básica que proporciona un trabajo formal, incluida la cobertura de protección social. La situación es mucho peor para las personas que viven con el VIH. Incluso antes de la pandemia, los datos del Informe GAP del ONUSIDA    señalaban que esas personas eran tres veces más propensas a estar fuera del empleo.

Cuando hablé con Daxa Patel, Presidenta de la Coalición Nacional de Personas que viven con el VIH en la India, me dijo que estaban realmente preocupados por la pérdida de empleos e ingresos, y que el cierre de los mercados internacionales y la falta de compradores estaba forzando a las empresas a reducir la producción. En su opinión, los más afectados entre quienes viven con el VIH son los que están en la economía informal o son jornaleros.

Es hora de volver a examinar los regímenes nacionales vigentes en materia de empleo y protección social, para que se incluyan las medidas relativas a la supervivencia económica y el bienestar de las personas que viven con el VIH.Seguir aplicando la legislación y las políticas, y honrar los compromisos relativos al VIH y el SIDA en el lugar de trabajoYa se han formulado muchas políticas y compromisos sobre el VIH en el lugar de trabajo, a nivel nacional, sectorial y empresarial, que apuntan a conseguir la no discriminación y la continuidad en el empleo. También proporcionan orientación sobre el papel de los lugares de trabajo en la mejora del acceso a los servicios de detección, prevención, tratamiento, cuidados y apoyo en relación con el VIH.

Estas políticas no deben interrumpirse debido a la crisis provocada por la COVID-19. De hecho, la pandemia aumenta la necesidad de acelerar la aplicación de las mismas. En tal sentido, cabe tomar como ejemplo el comunicado conjunto    de las organizaciones de empleadores y de trabajadores de Uganda sobre la COVID-19 y el mundo del trabajo.

Esta emergencia sanitaria no debe esgrimirse como excusa para olvidar a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad. La prevención, la detección y el tratamiento del VIH no deben ralentizarse. Deben seguirse aplicando las medidas contra la estigmatización y la discriminación (cuya formulación llevó decenios) para que durante la crisis nadie quede a la zaga, en especial quienes viven con el VIH.

Por Afsar Syed Mohammad, Especialista Técnico Superior, Servicio de Género, Igualdad y Diversidad, y del VIH y el sida en el mundo del trabajo (ILOAIDS).

15. Transporte verde y saludable

27

La ecologización del sector del transporte en la etapa de recuperación tras la COVID-19 podría propiciar la creación de 15 millones de empleos en todo el mundoLa inversión en la transformación del sector del transporte podría crear millones de empleos y ayudar a los países a pasar a economías más ecológicas y saludables, según se desprende de los resultados de un informe de la Organización Internacional del Trabajo y de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa.

Comunicado de prensa | 19 de mayo de 2020hans-johnsonGINEBRA (OIT Noticias) – La recuperación frente a la pandemia de la COVID-19    debería propiciar una mejora de la situación que existía antes de la crisis. También debería brindar la oportunidad de impulsar avances en la Agenda para el desarrollo sostenible   .

Será necesario llevar a cabo una transformación estructural del sector del transporte para fomentar economías verdes y sostenibles en el plano medioambiental.

Ello podría contribuir a crear millones de empleos, según los autores del nuevo estudio Jobs in green and healthy transport: Making the green shift    [Empleo en el sector del transporte verde y saludable: fomentar la transformación ecológica].

En el informe se abordan las consecuencias laborales de cuatro casos hipotéticos relativos al "transporte verde" en 56 países de América septentrional, Europa, el Cáucaso y Asia central, miembros de la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa (CEPE).

En el estudio también se compara el enfoque de "regirse por la situación previa a la crisis" con varias proyecciones basadas en diversos casos hipotéticos hasta 2030. Dichos casos hipotéticos prevén una rápida expansión del transporte público y la electrificación del transporte de pasajeros y mercancías.

Según se desprende de los resultados del estudio, podrían crearse 10 millones de empleos en todo el mundo, 2,9 millones de ellos en la región de la CEPE, si el 50% de todos los vehículos fabricados fueran eléctricos. Por otro lado, podrían crearse casi 5 millones de nuevos empleos en todo el mundo, 2,5 millones de ellos en la región de la CEPE, si los países de la CEPE duplicaran su inversión en transporte público.

El aumento del gasto en bienes y servicios que permitiría la reducción del gasto en petróleo, y la adopción de medidas relacionadas con la producción y el consumo de la energía, podrían contribuir asimismo a la creación de empleo fuera del ámbito del transporte. La electrificación del transporte de pasajeros y de mercancías también permitiría crear puestos de trabajo, en particular si la electricidad necesaria para ello se generara mediante fuentes renovables.

En el informe se menciona que los sistemas de transporte más ecológicos que surgieran a raíz de este tipo de transformaciones contribuirían asimismo a reducir las emisiones de gases de efecto invernadero, la contaminación atmosférica y acústica, y la

28

congestión del tráfico, que a su vez permitiría reducir la cantidad de accidentes de tráfico.“Para alcanzar el objetivo de una sociedad sostenible e inclusiva en el plano medioambiental es necesario llevar a cabo una transformación estructural de la economía... Esa transformación estructural permitiría promover el trabajo decente y proteger a los trabajadores y sus familias."Catherine Saget, Jefa de equipo en la OIT"El sector del transporte terrestre es clave para las economías de nuestra región, debido a su contribución al PIB y al empleo. En este estudio se ponen de manifiesto algunas de las principales oportunidades para transformar el sector y lograr que sea más ecológico, saludable y sostenible", señala Olga Algayerova, Secretaria Ejecutiva de la CEPE. "Este informe también constituye un llamamiento a los gobiernos y al propio sector para que tomen decisiones adecuadas e inviertan ampliamente en el transporte público y en tecnologías verdes a fin de aprovechar esas oportunidades", añadió.

Si bien la transición a economías más verdes conllevará una redistribución parcial del empleo, en el informe se prevé que ello redunde en un balance neto positivo de puestos de trabajo.

"Para alcanzar el objetivo de una sociedad sostenible e inclusiva en el plano medioambiental es necesario llevar a cabo una transformación estructural de la economía, que comprenda cambios en los productos y servicios que se ofrecen y en los procesos de producción. Esa transformación estructural, que abarcaría el sector del transporte, permitiría promover el trabajo decente y proteger a los trabajadores y sus familias si se acompañara de las políticas pertinentes", señala Catherine Saget, Jefa de equipo en la OIT.

Con objeto de aprovechar las oportunidades de empleo que brinda la ecologización del sector del transporte, en el informe se recomienda aplicar un amplio conjunto de políticas. Estas deberían incidir en el desarrollo de competencias, la protección social y el mercado laboral, así como en la promoción del diálogo social y de los derechos fundamentales en el trabajo.

El informe es una publicación conjunta de la OIT y la CEPE, que han contado con el apoyo de la Asociación para el empleo en el transporte verde y saludable del Programa paneuropeo de transporte, salud y medio ambiente, en el que participan la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la CEPE.

29

Nota para los editoresCifras clave sobre el sector del transporte

30

El sector del transporte es primordial para la economía mundial (PNUMA, 2017). En particular, el transporte terrestre emplea de forma directa a más de 60 millones de personas en todo el mundo, lo que constituye más del 2% del empleo mundial. Al fomentar la movilidad y la conectividad de personas y mercancías, el transporte sostiene la actividad de otros sectores económicos, y contribuye a crear empleo, añadir valor económico y promover la inclusión social. Por otro lado, el sector del transporte es fundamental para promover la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

En Estados Unidos, el transporte representó el 9% del PIB en 2015 y dio empleo a alrededor de 13 millones de personas, a saber, el 9% de la fuerza de trabajo, en 2016 (Departamento de Transporte de Estados Unidos, 2018).

En la Unión Europea, casi 12 millones de personas, a saber, más del 5% de la fuerza de trabajo total, trabajaron en el sector de servicios de transporte y almacenamiento en 2016 (Comisión Europea, 2018). Ello representa el 6,8% del PIB.

En promedio, los hogares europeos destinaron el 13% de su presupuesto total a servicios relacionados con el transporte durante ese año (ibid.).

El transporte público urbano representa alrededor del 20% de la actividad del sector del transporte, y alrededor de 13 millones de personas en todo el mundo trabajan en servicios de transporte público (UITP, 2013a).

Por otro lado, el sector del transporte repercute de forma adversa en el medio ambiente y la salud humana. Es uno de los principales generadores de los gases de efecto invernadero (GEI), causantes del cambio climático, y también provoca contaminación atmosférica, lluvia ácida, eutrofización, daños a cultivos y bosques, extinción de recursos naturales y fragmentación del hábitat, y contribuye a la generación de residuos. El sector del transporte plantea asimismo notables riesgos para la salud humana como consecuencia de lesiones producidas en accidentes de tráfico, la contaminación atmosférica o acústica y la congestión del tráfico.

Las emisiones directas de GEI generadas en el sector del transporte representan, por lo menos, el 25% de las emisiones globales (EEE, 2019).

En todos los países de la CEPE, la contribución del sector del transporte a las emisiones de GEI a escala nacional oscila entre un valor máximo del 10%, en Kazajstán, y más del 50% en Suecia y Luxemburgo (Banco Mundial, 2018).

16. En primera persona: Historias de la COVID-19 en el mundo del trabajo 20-5-2020La pandemia de COVID-19 ha cambiado nuestro mundo de manera inimaginable. Todos nos hemos visto afectados y todos tenemos una historia que contar. En la Organización Internacional del Trabajo, hemos querido recabar los testimonios de las personas del mundo del trabajo. Así que nos pusimos en contacto con ellas y les preguntamos:¿Cómo ha afectado el virus a su trabajo?¿Cómo están respondiendo sus países?¿Qué han aprendido de esta experiencia hasta ahora?Hablamos con funcionarios del gobierno, propietarios de empresas y trabajadores esenciales, los que trabajan desde casa y los que han perdido su empleo, los jóvenes que acaban de empezar su primer trabajo y los jubilados que se han convertido en

31

voluntarios. Sus historias dibujan un cuadro impactante de cómo COVID-19 ha afectado al mundo del trabajo y cuál ha sido la respuesta.Haga clic en un vídeo para viajar virtualmente de Nueva York a Nueva Zelanda, de Dubai a Duala. Y regrese a menudo. Continuaremos añadiendo más historias de la COVID-19 en el mundo del trabajo.Más información sobre la respuesta de la OIT a COVID-19:¿Cómo están respondiendo los países a la pandemia de COVID-19?Repercusiones del COVID-19 en la economía informalLa COVID-19: Llamamiento a la acción en la industria mundial de la confecciónTodos los puntos de vista expresados en la plataforma "En Primera Persona" representan los del individuo o de su organización.

17. Q&AApoyo de la OIT a los empleadores durante la crisis de la COVID-19

La crisis de la COVID-19 ha ejercido una enorme presión sobre los empleadores y las empresas del sector privado, que luchan por sobrevivir y seguir ofreciendo trabajo decente. Deborah France Massin, directora de la Oficina de Actividades para los Empleadores, explica cómo ha estado ayudando con servicios y herramientas y al garantizar que el punto de vista de las empresas esté representado ante los responsables de la toma de decisiones.

Opinión | 20 de mayo de 2020© ILO¿Qué han hecho los mandantes empleadores de la OIT para apoyar a sus miembros durante esta crisis?Los mandantes empleadores de la OIT han mostrado realmente liderazgo. Dada la situación de emergencia sanitaria, las organizaciones empresariales y de empleadores    (EBMO, por sus siglas en inglés) han proporcionado servicios directos y orientación a sus miembros en ámbitos como la seguridad e higiene en lugar de trabajo, el teletrabajo, otras cuestiones relacionadas con el lugar de trabajo y al vincularlos con los proveedores de servicios de salud, etc. Además, han evaluado el impacto de la pandemia sobre la salud de las empresas y su sostenibilidad. No hay empleos si no se garantiza la continuidad de las empresas. Estas organizaciones han llevado este razonamiento a los gobiernos y formulado propuestas en materia de políticas de manera que las medidas de recuperación y sostenimiento económico sean eficaces.¿Cuáles son sus principales mensajes?Además de hacer frente a la emergencia sanitaria, en este momento el mensaje clave es proveer de liquidez a las empresas, en especial a las PYME, a fin de prevenir bancarrotas masivas, quiebra de empresas y desempleo, así como atender a los más vulnerables. Esto es importante, no sólo a corto plazo, sino también a medio y largo plazo, en vista de la recesión económica prevista y el aumento del desempleo. El desarrollo de la resiliencia financiera del sector privado garantizará una recuperación económica más rápida y sostenible.

Sería peligroso pensar que las empresas estarán en la posición de recomenzar automáticamente como si nada hubieses pasado. Es necesario el tipo de apoyo apropiado por parte de los gobiernos a fin de crear y facilitar un entorno propicio para la

32

resiliencia y el crecimiento del sector privado que genere empleos decentes y productivos. El sector privado será esencial para la recuperación del empleo y el consumo, así como para la inversión y la innovación que propulsarán las economías. La confianza de las empresas en la fuerza de las políticas gubernamentales, en la claridad de su dirección y su continuidad, será fundamental. Alguien una vez dijo que hay décadas cuando no pasa nada y semanas en que transcurren décadas. Es lo que sentimos en este momento. Decisiones políticas drásticas están siendo adoptadas en horas en vez que en años y las EBMO deberán demostrar un verdadero liderazgo y capacidad para ejercer presión en el proceso de reconstruir la resiliencia y apoyar el cambio.¿Cuál ha sido el papel del diálogo social?La habilidad de las organizaciones representativas para movilizar las opiniones de la economía real y elaborar propuestas y soluciones en horas o días no debe ser subestimada. Hemos visto numerosos ejemplos de ello y ha sido una herramienta decisiva en esta crisis. Los esfuerzos desplegados por los interlocutores sociales han proporcionado estabilidad a las sociedades, sacudidas por la voracidad y rapidez del virus. Sin embargo, en ciertas instancias nuestros mandantes nos han dicho que el estado de emergencia ha sido utilizado para restringir la función de los interlocutores sociales y que los procesos consultivos se han reducido o han sido abandonados. Para el avance democrático, instituciones como las organizaciones empresariales representativas y los sindicatos independientes son fuerzas que sirven de contrapeso, que puedan decir la verdad al poder.¿Qué está haciendo ACT/EMP para apoyar a nuestros mandantes empleadores?Cuando comenzó esta situación, nuestros mandantes tenían ideas claras, necesitaban herramientas prácticas y orientación para implantarlas con sus miembros. Hasta el momento, ayudados por algunos mandantes, hemos desarrollado un número de herramientas para que las EBMO las utilicen con sus miembros, que van desde cómo hacer frente a las cuestiones relacionadas con la COVID-19 en el lugar de trabajo   , una herramienta de continuidad de las actividades y, recientemente, una herramienta de regreso al trabajo. La respuesta ha sido muy positiva, lo cual demuestra que vamos por el buen camino. No obstante, más allá de esto, el desafío que se presenta es muy real; tenemos que reconocer que nuestros mandantes enfrentan tiempos inciertos. La afiliación a las EBMO es un costo no esencial para las empresas, en especial para aquellas que luchan por sobrevivir. Los dirigentes de las EBMO nos han expresado gran preocupación sobre la retención de sus miembros a corto, medio y largo plazo. La paradoja es que un defensor fuerte y colectivo del sector privado es ahora más necesario que nunca. Por consiguiente, lo que le ofrecemos también necesita cambiar y ser pertinente en términos de estrategias para la resiliencia y el liderazgo.

En colaboración con la Organización Internacional de Empleadores acabamos de lanzar una encuesta dirigida a todas las organizaciones de empleadores constitutivas de la OIT. Queremos obtener un cuadro global de sus desafíos actuales y futuros. Así como es necesario que ellas escuchen a sus miembros, la OIT deberá escucharlas a ellas de manera que podamos comprender sus realidades y, en última instancia, prestarles un mejor servicio.

Por Deborah France Massin, Directora de la Oficina de Actividades para los Empleadores de la OIT

18. Blog

33

Lo pequeño cuenta ahora más que nuncaLa COVID-19 ha tenido efectos devastadores en muchas pequeñas empresas en todo el mundo, empresas clave para proveer empleo y medios de subsistencia. ¿Qué medidas cabe adoptar para garantizar su supervivencia?Opinión | 21 de mayo de 2020

Tengo muchos amigos que dirigen su propia pequeña empresa, en Europa, Australia y Asia. Por lo general, se trata de clínicas dentales, restaurantes, pequeñas agencias de viaje y empresas de producción. Todas ellas se han visto obligadas a cerrar.

Sus trabajadores han tenido que hacer frente a una reducción salarial, o a bajas remuneradas o sin paga. Lamentablemente, algunos han sido despedidos, pese a que la mayoría de los

gobiernos han adoptado medidas oportunas para mantener las empresas a flote y garantizar el salario de los trabajadores, ya que en muchos casos esta ayuda resultó insuficiente, o llegó demasiado tarde. En todo el mundo se han perdido millones de empleos en pequeñas empresas como consecuencia de la crisis de la COVID-19   .

Las pequeñas empresas son muy importantes, tanto en el plano social como en el económico. En 2019 la OIT publicó el informe, Small Matters    [Lo pequeño también cuenta], en el que se pone de manifiesto que las pequeñas unidades económicas que emplean hasta 49 personas generan alrededor del 70% del empleo en el mundo. Su contribución al PIB es notable. Ello demuestra que, en efecto, lo pequeño también cuenta.

En una coyuntura normal, muchas empresas de pequeño tamaño tienen enormes dificultades para llegar a final de mes. Gran cantidad de ellas deben afrontar retos específicos en relación con el establecimiento y el mantenimiento de condiciones de trabajo decentes, lo que conlleva una gran dificultad para cumplir con el Programa de trabajo decente y alcanzar los Objetivos de desarrollo sostenible para 2030   .

© ILOPor otro lado, ¿qué sucede con esas unidades económicas, aún más pequeñas, algunas de ellas casi imperceptibles en los planos físico y estadístico? Me refiero a las microempresas y a los trabajadores por cuenta propia. ¿Cuántas de estas unidades económicas se han visto afectadas adversamente, o corren el riesgo de verse afectadas ulteriormente, si esta crisis continúa? ¿La COVID-19 cambiará hacia atrás el ‘reloj de la pobreza’, y pasará de ser una crisis sanitaria y económica a una catástrofe humanitaria?

Para comprender el reto existente, hemos analizado la base de datos utilizada para elaborar el informe Small Matters. A tal efecto, hemos escogido los siete sectores más proclives al cierre de empresas como consecuencia de la COVID-19, incluidos los sectores industrial, hotelero, alimenticio y del comercio minorista. Posteriormente, realizamos varias infografías para representar la incidencia de la crisis    a escala mundial por sector económico, región y unidad

Dragan Radic, Jefe, Unidad de pequeñas empresas de la OIT

34

económica en función del tamaño de esta, y con arreglo al carácter formal o informal de cada entidad.

Del resultado de nuestra labor se desprende que únicamente en esos siete sectores de mayor ‘riesgo’ hay más de 800 millones de personas que trabajan en microempresas o por cuenta propia. La mayoría de ellas, casi 640 millones, desarrollan su actividad en el sector informal (sólo en Asia y el Pacífico, esos siete sectores emplean a más de 300 millones de trabajadores por cuenta propia, de los cuales nueve de cada diez trabajan en el sector informal). También se constata que las mujeres están sobrerrepresentadas en los sectores de alto riesgo y que son más vulnerables.

¿Qué medidas se pueden adoptar?Además de apoyar a las pequeñas empresas, que son las que más empleo y medios de subsistencia proveen, las políticas gubernamentales deben abordar la situación de los trabajadores por cuenta propia y de las microempresas. Ha de hacerse hincapié asimismo en el sector informal.

Muchos gobiernos tienen dificultad para saber quiénes son los propietarios de las empresas del sector informal y para entablar contacto con los trabajadores de dicho sector susceptibles de precisar ayuda. Casi 1.000 millones de personas en todo el mundo no poseen una tarjeta de identificación oficial, y muchas no tienen cuenta bancaria. El establecimiento de una identidad digital mediante la correlación de información de varias fuentes (por ejemplo, Facebook, cuentas de correo electrónico y tarjetas SIM) permitiría lograr algún avance. La ‘autopresentación’ y la identificación en municipios, centros comunitarios locales y asociaciones podría ser también una solución. Los gobiernos deberían formular medidas políticas adecuadas y sostenibles para satisfacer las necesidades inmediatas en materia de ingresos (en particular, mediante transferencias de dinero temporales, subsidios de alquiler y ayudas para garantizar los ingresos familiares), así como para contribuir a mantener la actividad de las empresas.

Por otro lado, las pequeñas unidades económicas deberían recibir asesoramiento oportuno y sencillo en materia de salud y seguridad, así como equipos de protección personal para evitar la propagación del virus y velar por la continuidad de su actividad.

La ampliación de la cobertura de protección social para incluir a grupos vulnerables, en particular en el sector informal, constituiría un gran avance y revestiría suma importancia, habida cuenta de la coyuntura actual. Ello conllevaría un costo sustancial, pero si se aplicara adecuadamente y se complementara con el apoyo y los incentivos pertinentes, alentaría asimismo a la formalización

Hay que aprovechar esta oportunidad.

No existe una solución única para todo. Con objeto de que sean eficaces, las medidas de apoyo a los propietarios de empresas vulnerables deben formularse sobre la base del diálogo social, en consonancia con las cuestiones

35

de género y las necesidades específicas de cada país.

Corren tiempos difíciles. Las pequeñas unidades económicas, sobre todo las del sector informal, son particularmente vulnerables. Para evitar que esta crisis sanitaria y económica se transforme en una catástrofe humanitaria aún mayor, ¡debemos reconocer que lo pequeño cuenta ahora más que nunca!

Por Dragan Radic, Jefe, Unidad de pequeñas empresas de la OIT

19. COVID-19: Apoyar a las empresas, el empleo y los ingresos

La OIT publica orientaciones para una vuelta al trabajo que garantice la seguridad y la salud durante la pandemia de la COVID-19El enfoque de las políticas de regreso al trabajo debe centrarse en las personas, situar los derechos y las normas internacionales del trabajo en el meollo de las estrategias económicas, sociales y medioambientales, y apuntar a que las directrices de política general estén integradas en los sistemas nacionales de seguridad y salud en el trabajo (SST).Comunicado de prensa | 22 de mayo de 2020A. Lallican H. Lucas/AFPGINEBRA (OIT Noticias) – La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha publicado dos documentos de orientación sobre condiciones seguras y eficaces en la vuelta al trabajo durante la pandemia de la COVID-19   .

En la Nota Orientativa    se indica que el enfoque de las políticas de regreso al trabajo deben centrarse en lo humano y situar los derechos de las personas como prioridad de las políticas económicas, sociales y medioambientales. El diálogo social –que congrega a las organizaciones de trabajadores y de empleadores– será crucial para generar la confianza y las políticas eficaces necesarias para una vuelta al trabajo segura.

La Nota se basa en documentos de orientación de especialistas de la OIT y en las normas internacionales del trabajo, que proporcionan un marco normativo para generar una vuelta al trabajo segura. El documento insiste en la necesidad de que las directrices de política se integren en los sistemas nacionales de seguridad y salud en el trabajo   , pues sientan las bases de un entorno laboral seguro. Por lo tanto, esta Nota puede contribuir a una cultura de mejoras continuas a escala nacional y en esferas tales como la administración, las instituciones, los instrumentos legales y reglamentarios, las inspecciones del trabajo y la recopilación de información.“Antes de regresar al trabajo, los trabajadores deben confiar en que no se verán expuestos a riesgos indebidos [...] Para ayudar a reactivar cuanto antes las empresas y las economías, los trabajadores tendrán que colaborar con esas nuevas medidas."Deborah Greenfield, Directora General Adjunta de Políticas de la OIT

36

Los trabajadores deben sentirse seguros en el lugar de trabajo, tanto de los riesgos directamente relacionados con la COVID-19 como de los riesgos indirectos, incluso respecto de cuestiones psicosociales y riesgos ergonómicos ligados a posturas laborales incómodas o en condiciones deficientes al trabajar a distancia, indican las directrices. Deben tener derecho a apartarse de toda situación “sobre la que tengan razones justificadas para creer que presenta un peligro inminente y grave para su vida o su salud”, y “deben ser protegidos contra toda clase de consecuencias indebidas”.

El documento propone que antes del regreso al trabajo se evalúe cada entorno laboral, puesto de trabajo o grupo de puestos específicos, y que se apliquen medidas de prevención para que primen la seguridad y la salud de todos los trabajadores, conforme a controles jerarquizados. En el caso de quienes trabajan desde su domicilio, el riesgo de infección en el entorno laboral queda eliminado; en el de todos los trabajadores que regresan al lugar de trabajo, se preferirá sustituir situaciones peligrosas por otras menos peligrosas, tales como la celebración de reuniones virtuales en lugar de presenciales. Cuando ello no sea posible, para prevenir el contagio se requerirá de una combinación de medidas de control organizativas y de ingeniería. Las medidas que deban aplicarse dependerán de cada entorno laboral concreto, pero tal vez haya que recurrir a la instalación de obstáculos físicos, como pantallas transparentes, la mejora de la ventilación, o la adopción de un horario de trabajo flexible, además de prácticas idóneas de limpieza e higiene. Las directrices recuerdan también la posibilidad de tener que recurrir al uso de equipos de protección personal adecuados como complemento de las demás medidas, en particular en el caso de las ocupaciones más peligrosas, y que dichos equipos deberán ser facilitados sin cargo a los trabajadores.

Se han de contemplar las necesidades de los trabajadores más expuestos al riesgo de enfermedad grave, entre otros, los trabajadores de edad, las trabajadoras embarazadas, quienes padecen una afección subyacente, las personas refugiadas y las migrantes, así como quienes trabajan en el sector informal. Será preciso estar particularmente atentos a que las políticas de regreso al trabajo no provoquen discriminación por razones de género, estado de salud u otros factores.

“En todas partes, las prácticas laborales inseguras son una amenaza tanto para la salud como para las empresas sostenibles. Así, antes de regresar al trabajo, los trabajadores deben confiar en que no se verán expuestos a riesgos indebidos”, dijo Deborah Greenfield, Directora General Adjunta de Políticas de la OIT. “Además, para ayudar a reactivar cuanto antes las empresas y las economías, los trabajadores tendrán que colaborar con esas nuevas medidas. Esto significa que el diálogo social revestirá particular importancia, ya que es la vía más efectiva para plasmar información e ideas en las políticas y actuaciones, creando así las mejores condiciones para una recuperación rápida y equilibrada.”

La Nota Orientativa, Una vuelta al trabajo que garantice la seguridad y la salud durante la pandemia de COVID-19    (solo en inglés), va acompañada de un listado de verificación con diez medidas prácticas de actuación para los

37

empleadores, los trabajadores y sus representantes. El objeto de esta herramienta es complementar, y no sustituir, la reglamentación y las directrices nacionales sobre seguridad y salud en el trabajo, para ayudar a definir los elementos prácticos de una vuelta al trabajo segura.

20. Blog

Cómo garantizar que los trabajadores mayores participen plenamente de la recuperación después de la pandemiaLos trabajadores de edad avanzada son un recurso valioso para las empresas, sin embargo, la historia reciente muestra que muchos corren el riesgo de perder su trabajo como consecuencia de la crisis y la recesión.Opinión | 25 de mayo de 2020

A medida que las economías relajan las restricciones sobre las empresas, numerosos trabajadores son llamados a regresar a sus tareas, pero a los que se les considera expuestos a más riesgos de salud se les podría pedir que permanezcan más tiempo retirados.

Las personas de más edad, definidas como mayores de 55 años, son consideradas una categoría de alto riesgo ya que pueden desarrollar complicaciones médicas o necesitar más tiempo para recuperarse.

Tanto los gobiernos como los empleadores tienen la responsabilidad de garantizar que los trabajadores mayores no se vean discriminados en el empleo a causa de su edad y la vulnerabilidad percibida a los efectos del virus COVID-19   .

¿Qué políticas y acciones pueden reducir el riesgo de que los trabajadores mayores se queden sin empleo o apoyar su transición hacia nuevas fuentes de empleo durante y después de la pandemia?

En los países miembros de la OCDE, las personas de edad avanzada son el grupo demográfico que crece con mayor rapidez. Durante la década pasada, su participación en la fuerza de trabajo aumentó de 8 puntos porcentuales para llegar a 64 por ciento en 2018, el mayor incremento de todos los grupos de edad. Esta mayor participación en el mercado laboral contribuye al crecimiento del PIB y mejora la seguridad del ingreso para su futura jubilación. Además, estas personas constituyen un segmento importante de la fuerza de trabajo en los países de ingresos medios y bajos, donde el empleo formal y la cobertura de la pensión son menos comunes. En cambio, la mayoría depende del trabajo informal para su ingreso.

© Scott LewisLa historia reciente sugiere que los trabajadores mayores con menos instrucción están en una situación más desventajosa en un contexto de

Carla Henry, Especialista técnico principal, Departamento de Investigación de la OIT

38

crisis y recesión. Después de la gran recesión de 2007-2009, las tasas de desempleo de los trabajadores jóvenes y de los trabajadores de edad avanzada se dispararon. Muchos perdieron su empleo estable y se encontraron en una situación más precaria con menores ingresos. Pero los trabajadores mayores necesitaron más tiempo para encontrar un nuevo empleo.

Algunos optaron por abandonar completamente el mercado laboral y dejaron de buscar trabajo. Otros tuvieron que aceptar un empleo informal, más precario. Esto trajo consecuencias a largo plazo, como pérdida de los ahorros, de los ingresos procedentes de las pensiones y de la calidad de vida y la obligación de trabajar durante más tiempo de lo planificado. Los efectos de la pandemia sobre el empleo parecen ser hoy día aún más graves, indicando que los trabajadores mayores pueden verse otra vez duramente afectados.

¿Qué se puede hacer?

Ayudar a los trabajadores mayores a mantener sus empleos no es una cuestión de compasión. Se trata de no perder un recurso valioso y también de proteger a estos trabajadores de la discriminación en el lugar de trabajo. En el contexto de la crisis de la COVID-19, los países deberían tomar la iniciativa y proporcionar licencia por enfermedad, licencia familiar remunerada y seguro de salud a través de programas gubernamentales en vez de dejar estas medidas a discreción de los empleadores.

Si queremos beneficiarnos del valor que los trabajadores mayores pueden aportar a la fuerza de trabajo, las empresas también deberán reconsiderar su compromiso hacia acuerdos como las horas de trabajo flexibles y los programas de reconversión profesional.

Además, es probable que a los gobiernos les resulte menos costoso mantener a un trabajador mayor empleado en vez de ayudarlo a encontrar un nuevo trabajo. Es posible que sea necesario ofrecer nuevos incentivos para retener a estos trabajadores o introducir exenciones del pago de la contribución al régimen de pensiones durante la cuarentena. Podrían además fomentar la formación técnica y el apoyo para el teletrabajo.

En la economía informal, los programas de ayuda a corto plazo para las pequeñas empresas que apuestan por mantener los puestos de trabajo pueden ser eficaces, en particular para las personas mayores que trabajan por cuenta propia. La ayuda también puede brindarse a través de transferencias en efectivo para los trabajadores de la economía informal temporalmente sin trabajo.

También será necesario reconsiderar nuestro concepto de educación, para conceder mayor importancia al aprendizaje permanente. Es posible que los trabajadores mayores que pierden su empleo necesiten adquirir nuevas competencias para competir en un mercado laboral ajustado. Extender el seguro de desempleo y a la vez financiar programas de formación a corto plazo puede ayudar a la persona desempleada a encontrar otro trabajo. Subvencionar la formación en el lugar de trabajo puede ser igualmente eficaz.

39

Los trabajadores de edad avanzada han acumulado una experiencia de competencias y conocimientos a lo largo de la vida. Cuando el mundo regresa al trabajo en el contexto de la COVID-19 no deberíamos olvidar su considerable valor para los empleadores y para la economía.

21. COVID-19: Proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo

OIT: Más de uno de cada seis jóvenes se encuentra sin trabajo a causa de la COVID-19El último análisis de la OIT sobre el impacto de la COVID-19 en el mercado laboral revea el efecto devastador y desproporcionado que ha tenido la pandemia en los trabajadores jóvenes y analiza las medidas que se están adoptando para crear un entorno seguro de vuelta al trabajo.Comunicado de prensa | 27 de mayo de 2020© Wayne S. GrazioGINEBRA (OIT Noticias) – Más de uno de cada seis jóvenes ha dejado de trabajar desde el comienzo de la pandemia de la COVID-19 , mientras que quienes siguen empleados han visto reducir sus horas de trabajo en un 23 por ciento, asegura la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Según el Observatorio de la OIT: La COVID-19 y el mundo del trabajo. 4a edición , los jóvenes están siendo afectados de manera desproporcionada por la pandemia, y el incremento rápido y substancial del desempleo juvenil registrado a partir de febrero afecta más a las mujeres jóvenes que a los hombres jóvenes.

La pandemia inflige un triple impacto sobre los jóvenes. No sólo destruye sus empleos, sino también su educación y formación, y coloca grandes obstáculos en el camino de quienes buscan entrar en el mundo del trabajo o de cambiar empleo.

“La crisis de la COVID-19 está afectando a los jóvenes – en particular a las mujeres – con mayor gravedad y rapidez que a cualquier otro grupo."Guy Ryder, Director General de la OITEn 2019, la tasa de desempleo juvenil de 13,6 por ciento era ya más alta que la de cualquier otro grupo poblacional. Había alrededor de 267 millones de jóvenes – o uno de cada cinco a nivel mundial – que no trabajaban, ni seguían una educación o formación profesional (nini). Los jóvenes de entre 15 y 24 años que estaban empleados tenían además mayores probabilidades de estar en formas de trabajo que los hacía más vulnerables, como ocupaciones mal remuneradas, en la economía informal, o como trabajadores migrantes.

“La crisis de la COVID-19 está afectando a los jóvenes – en particular a las mujeres – con mayor gravedad y rapidez que a cualquier otro grupo. Si no

40

tomamos medidas inmediatas y significativas para mejorar su situación, el legado del virus podría acompañarnos durante décadas. Si su talento y energía son marginados por falta de oportunidades o de competencias, esto ocasionará un daño al futuro de todos nosotros y hará que sea mucho más difícil reconstruir una mejor economía post-COVID”, declaró Guy Ryder, Director General de la OIT.

El Observatorio pide respuestas políticas urgentes, concretas y a gran escala dirigidas a apoyar a los jóvenes, incluidos programas amplios de garantía de empleo/formación en los países desarrollados, programas intensivos en empleo y garantías en las economías de ingresos medios y bajos.

Las pruebas y la trazabilidad dan resultadosLa 4.a edición del Observatorio analiza además las medidas dirigidas a crear un ambiente seguro para regresar al trabajo. Sostiene que las pruebas y la trazabilidad (PT) de los contagios de la COVID-19 “están estrechamente relacionadas con perturbaciones del mercado de trabajo… [y] perturbaciones sociales substancialmente menores que las medidas de confinamiento y cierre de los lugares de trabajo”.

En los países con un sistema sólido de PT, la disminución media de las horas de trabajo es inferior en un 50 por ciento en comparación con los países con baja intensidad de PT. Son tres las razones de esto: las PT reducen la dependencia en las medidas de confinamiento estrictas; promueven la confianza de los ciudadanos y, en consecuencia, estimulan el consumo y apoyan el empleo; y contribuyen a minimizar la interrupción de las actividades en el lugar de trabajo.

Además, las PT pueden por sí mismas crear nuevos empleos, si bien temporales, que pueden estar dirigidos a los jóvenes y a otros grupos prioritarios.

El Observatorio pone de manifiesto la importancia de atender las preocupaciones en torno a la privacidad de los datos. El coste es otro factor, pero la relación coste-beneficio de las PT es “altamente favorable”.

“Crear una recuperación generadora de empleo que también promueva la equidad y sostenibilidad significa poner a las personas y a las empresas a trabajar de nuevo tan pronto como sea posible, en condiciones seguras”, señaló Guy Ryder. “Las pruebas y la trazabilidad pueden formar una parte importante del conjunto de políticas si queremos vencer el miedo, reducir el riesgo y que nuestras economías y sociedades vuelvan a moverse rápidamente”.

Pérdida de horas de trabajoEl Observatorio actualiza además la estimación de la disminución de las horas de trabajo en el primer y segundo trimestre de 2020, en comparación con el cuarto trimestre de 2019. Se estima que se perdieron 4,8 por ciento de horas de trabajo durante el primer trimestre (equivalente a 135 millones de empleos a tiempo completo suponiendo un trabajo de 48 horas semanales). Esto

41

representa una ligera revisión al alza de cerca de 7 millones de empleos desde la tercera edición del Observatorio. El número estimado de empleos perdidos en el segundo trimestre permanece inalterado, en 305 millones.

Desde una perspectiva regional, las Américas (13,1 por ciento), y Europa y Asia Central (12,9 por ciento) presentan las mayores pérdidas de horas trabajadas en el segundo trimestre.

El Observatorio reitera su llamado a favor de medidas inmediatas y urgentes dirigidas a apoyar a los trabajadores y a las empresas, articuladas alrededor de la estrategia de cuatro pilares de la OIT: estimular la economía y el empleo; apoyar a las empresas, los empleos y los ingresos; proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; y buscar soluciones mediante el diálogo social.

22. Blog

La gripe española y la COVID-19 ¿algo que aprender para el mundo del trabajo?El brote de gripe española de 1918 diezmó a poblaciones del mundo entero, y, al igual que la pandemia de la COVID-19, tuvo gran repercusión en el trabajo, en particular entre las comunidades más pobres y vulnerables.Opinión | 27 de mayo de 2020

En medio de la pandemia de la COVID-19   , muchas personas recuerdan la gripe española del periodo 1918-1919, que costó la vida a unos 50 millones de personas, es decir, al 2,5 por ciento de la población mundial. ¿Hay lecciones que aprender desde la perspectiva del mundo del trabajo?

La gripe española no comenzó en España, pero así fue bautizada debido a que los

periódicos españoles fueron los primeros en informar sobre el tema.

Tres olas de esa enfermedad golpearon al mundo desde sus presuntos orígenes en un campamento militar de la Primera Guerra Mundial en Kansas (Estados Unidos de América). A la primera oleada de baja intensidad en el segundo trimestre de 1918 le siguieron un segundo brote entre septiembre y diciembre de 1918, y un tercero a principios de 1919.

Aunque no en la misma medida, todos los países se vieron afectados. Samoa perdió el 22 por ciento de su población; España, el 12,3 por ciento, y los Estados Unidos, el 6,5 por ciento. En la India colonial esta gripe se cobró la vida del 6 por ciento de la población, o sea, de 18 millones de personas; aproximadamente, la misma cantidad de víctimas de la Primera Guerra Mundial.

Dorothea Hoehtker, Departamento de Investigaciones de la OIT

42

Patrones similares, medidas similaresLa COVID-19 y la gripe española han afectado a un mundo sumamente globalizado e interconectado en el que los buques, el transporte por mar y los trenes, y hoy en día los aviones, son vectores de fácil propagación de los virus. Como 1918 fue el último año de la Primera Guerra Mundial, el consiguiente desplazamiento de tropas y refugiados fue un factor determinante en la propagación de aquel virus. En el periodo 2019-2020, los principales transmisores han sido los viajeros por negocios y por placer.

Al igual que en 2020, las únicas medidas de control de la propagación de la enfermedad en 1918 fueron el aumento de la higiene, la cuarentena de los infectados, la “distancia social” y la paralización de buena parte de la vida pública. Ello supuso restricciones masivas de las libertades civiles, y la parálisis y la perturbación de la economía.

© OITTanto en el periodo 1918-1919 como en la actualidad, los más pobres y vulnerables, que suelen vivir en condiciones de hacinamiento, tener un trabajo mal pagado y escaso o nulo acceso a la atención de salud, estuvieron mucho más expuestos a la infección. También fueron los primeros en sufrir medidas de confinamiento más estrictas, y los que más riesgo sufrieron de perder la vida y sus medios de vida.

Diferentes repercusionesLa Gripe Española tuvo lugar en el último tramo de la Primera Guerra Mundial en un contexto de caos generalizado. La respuesta a la crisis fue descoordinada, sobre todo de ámbito local, y con gran movilización de grupos de la sociedad civil.

En los países industrializados, el impacto económico duró bastante poco   . Posteriormente, el “boom” económico de los tan prósperos años veinte volvió a dar trabajo a mucha gente.

En otros lugares del mundo, como la India y el África subsahariana, las consecuencias fueron más graves y duraderas. El déficit de trabajo afectó a la siembre y las cosechas, de modo que el precio de los alimentos se disparó causando una hambruna generalizada y el aumento del flujo de migrantes a los centros urbanos. Ello provocó disturbios sociales, huelgas y rebelión contra los poderes coloniales.

Lo que podemos aprenderAunque el mundo de hoy es muy diferente, es preciso tomar nota de aquellos acontecimientos del periodo 1918-1919: una pandemia aumenta la pobreza y las desigualdades; ello reviste un costo social y humano cuyos efectos pueden ser desestabilizantes y muy prolongados.

En la actualidad, los estados tienen más margen de respuesta, incluso mediante políticas y herramientas fiscales y del mercado laboral, y tienen también la posibilidad de participar en la cooperación internacional mediante las Naciones Unidas y sus asociados internacionales.

43

Las políticas de respuesta a la crisis de la COVID-19 tienen que abordar las desigualdades sin olvidar a las comunidades pobres, rurales y marginadas. Las normas internacionales del trabajo de la OTI, como la Recomendación núm. 205 sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia   , proporcionan el marco idóneo.

Los problemas económicos y laborales derivados de la crisis de la COVID-19 también hacen pensar en la crisis económica de los años treinta y en las políticas de reconstrucción tras la Segunda Guerra Mundial.

En respuesta a la devastación y el desempleo masivos, la OIT promovió la protección social integral, incluida la atención de salud, y diversas políticas de promoción del empleo basadas en el convencimiento de que la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de todos   .

Estas respuestas del pasado hoy pueden servir de inspiración para las políticas de recuperación, que deben ser justas y, en comparación con las del pasado, mucho más sostenibles.

Por Dorothea Hoehtker, Investigadora Superior, Departamento de Investigaciones de la OIT

II. CONSEJO DE EUROPA. CARTA SOCIAL EUROPEA

NUEVE (9) DE MAYO. DÍA DE EUROPA.Por la Dra. Carmen Salcedo Beltrán

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

El 9 de mayo de cada año es un día de celebración para las dos organizaciones regionales más importantes, la Unión Europea y el Consejo de Europa. Con ocasión de este aniversario, esta última ha insistido en que, si bien tienen un proyecto común, son organizaciones diferentes que no hay que confundir.

44

Imagen extraída de https://www.coe.int/fr/.

1

Con la finalidad de contribuir a una correcta ubicación y conocimiento del instrumento normativo más importante en materia de derechos sociales, la Carta Social Europea, se proporcionan algunos términos esenciales con su correspondiente delimitación conceptual.Consejo de Europa.Se creó el 5 de mayo de 1949 por diez Estados fundadores. Es la agrupación más numerosa y antigua a nivel europeo integrada en total por 47 países.1

45

No se debe confundir con la Unión Europea, creada con posterioridad que agrupa a 27 países ni con el Consejo Europeo, institución también de la UE compuesta por los jefes de Estado y de Gobierno y del Presidente de la Comisión Europea.

Carta Social Europea.La Carta Social Europea es el Tratado europeo más importante en materia de derechos sociales del Consejo de Europa. Fue declarada oficialmente la Constitución Social de Europa en el Proceso de Turín I (2014).Se adoptó originariamente el 18 de octubre de 1961 como complemento del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.Se estructura en cinco partes. En particular, la II establece, como compromisos de las Partes contratantes, a considerarse vinculadas por los siguientes derechos:

◦ Derecho al trabajo para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo (art. 1).

◦ Derecho a unas condiciones de trabajo equitativas. (art. 2)◦ Derecho a la seguridad e higiene en el trabajo (art. 3)◦ Derecho a una remuneración equitativa (art. 4)◦ Derecho sindical (art. 5)◦ Derecho de negociación colectiva (art. 6)◦ Derecho de los niños y adolescentes a protección (art. 7)◦ Derecho de las trabajadoras a protección (art. 8)◦ Derecho a la orientación profesional (art. 9)◦ Derecho a la formación profesional (art. 10)◦ Derecho a la protección de la salud (art. 11)◦ Derecho a la Seguridad social (art. 12)◦ Derecho a la asistencia social y médica (art. 13)◦ Derecho a los beneficios de los servicios sociales (art. 14)◦ Derecho de las personas física o mentalmente disminuidas a la formación

profesional y a la readaptación profesional y social. (art. 15)◦ Derecho de la familia a una social, jurídica y económica (art. 16)◦ Derechos de las madres y los niños a una protección social y económica (art. 17)

46

◦ Derecho a ejercer una actividad lucrativa en el territorio de otras partes contratantes (art. 18)

◦ Derecho de los trabajadores migrantes y sus familias a protección y asistencia (art. 19).

Se caracteriza por tener un peculiar sistema de ratificación de forma que es posible que no todos los Estados estén obligados por las mismas disposiciones. Según dispone el art. 20.1 a) y b) de la CSE, han de optar por suscribir, por un lado, al menos, cinco artículos de los siete que se consideran el núcleo, en concreto, deben escoger entre los arts. 1, 5, 6, 12, 13, 16 y 19. Y, por otro lado, han de aceptar, además, un número adicional de artículos o párrafos numerados de la Parte II, de forma el número total de los artículos y de los párrafos a los que quedará obligado un país nunca sea inferior a 10 artículos o 45 párrafos (art. 20.1 c) de la CSE).La evolución y cambios de la realidad social legitimaron que, tras unos años, fuera ampliada y/o enmendada con tres Protocolos. El primero, de 5 de mayo de 1988 (Adicional), añadió cuatro derechos:

◦ Derecho a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de profesión, sin discriminaciones por razones de sexo (art. 1),

◦ Derecho a la información y consulta dentro de la empresa (art. 2), ◦ Derecho a la participación en la determinación y mejora de las condiciones de

trabajo y del entorno laboral (art. 3)◦ Derecho a la protección social de las personas ancianas (art. 4).

El segundo, de 21 de octubre de 1991 (Enmienda), modifica algunos artículos con objeto de mejorar el mecanismo de control. Siguiendo el mismo sistema de ratificación, se determina que como mínimo se tiene que ratificar un precepto (art. 5.1. b).Finalmente, el significativo tercer y último Protocolo, de 9 de noviembre de 1995, instauró un sistema de reclamaciones colectivas para avanzar en la efectividad de los derechos. Para que se aplique se ha de ratificar la norma reguladora o realizar una declaración específica por el país, al suscribir la CSE, aceptando la supervisión de sus obligaciones derivadas según el procedimiento establecido en dicho Protocolo (art. D.2 Parte IV).El escenario que se ha descrito precisaba que se ordenara y por ello se aprobó el 3 de mayo de 1996 la Carta Social Europea revisada. Incluye un total de 31 derechos (19 de la versión originaria -con algunas modificaciones en la redacción-, 4 del primer protocolo de 1988 y 8 nuevos). Específicamente son los siguientes:

◦ Derecho a la protección en caso de despido (art. 24) ◦ Derecho de los trabajadores a la tutela de sus créditos en caso de insolvencia de

su empleador (art. 25) ◦ Derecho a la dignidad en el trabajo (Art. 26) ◦ Derecho de los trabajadores con responsabilidades familiares a la igualdad de

oportunidades (art. 27) ◦ Derecho de los representantes de los trabajadores a protección en la empresa y

facilidades que se les deberán conceder (art. 28)◦ Derecho a la información y consulta en los procedimientos de despido colectivo

(art. 29)

47

◦ Derecho a protección contra la pobreza y la exclusión social (art. 30) ◦ Derecho a la vivienda (art. 31).

La aceptación de este texto, según dispone la Parte III, artículo A, obliga a mínimo seis de los nueve artículos siguientes de la Parte II, arts. 1, 5, 6, 7, 12, 13, 16, 19 y 20, además de un número adicional de artículos o párrafos numerados siempre que el número total de los artículos y de los párrafos numerados a los que quedará obligada no sea inferior a dieciséis artículos o a sesenta y tres párrafos numerados.

48

Situación de España (ratificaciones)En estos momentos, la situación de España no ha variado en cuanto a tener suscrita en su totalidad la CSE de 1961 desde el 29 de abril de 1980 (BOE de 26 de junio).Igualmente, el Protocolo adicional fue firmado completamente el 5 de mayo de 1998 y el Protocolo de Enmienda el 21 de octubre de 1991, ambos ratificados el 24 de enero de 2000 (BOE de 25 de abril).Nuestro país no ha firmado ni ratificado el Protocolo de reclamaciones colectivas ni la CSE revisada. Transcurridos más de veinte años desde su adopción, los responsables gubernamentales siguen sin comprometerse, únicamente está firmada la última desde el 23 de octubre de 2000.El acuerdo de coalición entre el PSOE y Unidas Podemos publicado el 30 de diciembre lo incorpora un Punto 1.10 en el que se incluye la ratificación de los dos instrumentos normativos que faltan../../Antonio.Baylos/Documents/Materiales blog 2019/Comentario blog Antonio Baylos enero 2020 jpg graficos.docx - _ftn4.

49

Comité Europeo de Derechos Sociales.Es el órgano competente que supervisa a los Estados el cumplimiento de la normativa referenciada, asegurando la interpretación auténtica y, lógicamente, vinculante.Está compuesto por quince miembros independientes de máxima integridad y competencia reconocida en cuestiones sociales internacionales, elegidos por el Comité de Ministros del Consejo de Europa por un mandato de seis años (renovable una sola vez, art. 25 CSE).Sus pronunciamientos se denominan conclusiones, si se originan en el sistema de informes, o decisiones de fondo, si lo hacen del procedimiento de reclamaciones colectivas.

III. DERECHO DE LA UNION EUROPEA

6.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea C 151/1

1. POSICIÓN (UE) N.o 5/2020 DEL CONSEJO EN PRIMERA LECTURAcon vistas a la adopción de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 en lo que respecta a los requisitos mínimos sobre los tiempos de conducción máximos diarios y semanales, las pausas mínimas y los períodos de descanso diarios y semanales y el Reglamento (UE) n.o 165/2014 en lo que respecta al posicionamiento mediante tacógrafosAdoptada por el Consejo el 7 de abril de 2020

2020/C 151/01

50

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 91, apartado 1,Vista la propuesta de la Comisión Europea,Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo ( 1 ) ,Visto el dictamen del Comité de las Regiones ( 2 ) ,De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario ( 3 ) ,Considerando lo siguiente:(1)A fin de crear un sector del transporte por carretera seguro, eficiente y

socialmente responsable que garantice la no discriminación y atraiga a trabajadores cualificados, es de vital importancia que haya condiciones de trabajo adecuadas para los conductores y condiciones comerciales justas para las empresas de transporte por carretera. Para facilitar ese proceso, es esencial que las normas sociales de la Unión aplicables al sector del transporte por carretera sean claras, proporcionadas y adecuadas al objetivo que se persigue, que sean fáciles de aplicar y de hacer cumplir y que se implementen de manera efectiva y coherente en toda la Unión.

(2)Tras evaluar la eficacia y la eficiencia de la aplicación de las normas sociales vigentes de la Unión en el sector del transporte por carretera, y en particular del Reglamento (CE) n.o 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 4 ) , se han detectado algunas deficiencias en la aplicación del marco jurídico. La existencia de normas poco claras sobre los períodos de descanso semanal, las instalaciones de descanso y las pausas en la conducción en equipo, así como la ausencia de normas sobre el regreso de los conductores a su domicilio, han dado lugar a interpretaciones y prácticas de control del cumplimiento divergentes en los Estados miembros. Varios Estados miembros han adoptado recientemente medidas unilaterales que aumentan aún más la inseguridad jurídica y la desigualdad de trato de los conductores y operadores. Sin embargo, los tiempos máximos de conducción por día y por semana son eficaces para mejorar las condiciones sociales de los conductores y la seguridad vial en general. Son esfuerzos constantes para garantizar su cumplimiento.

(3)Para fomentar la seguridad vial, es importante animar a las empresas de transporte a que adopten una cultura de seguridad que se aplique a todos los niveles. En particular, para evitar infracciones de las normas de conducción y descanso, o que se ponga en peligro la seguridad vial, no debe permitirse vincular la retribución basada en el rendimiento al tiempo necesario para el transporte de viajeros a su destino o para la entrega de mercancías.

(4)La evaluación ex post del Reglamento (CE) n.o 561/2006 ha confirmado que el control incoherente e ineficaz del cumplimiento de las normas sociales de la Unión se debe principalmente a la falta de claridad de las normas, al uso ineficiente y desigual de los instrumentos de control y a la insuficiente cooperación administrativa

51

entre los Estados miembros.(5)Con vistas a una mayor claridad y coherencia, debe definirse la exención del ámbito

de aplicación del Reglamento (CE) n.o 561/2006 para el uso no comercial de un vehículo.

(6)La existencia de normas que sean claras, adecuadas, proporcionadas y se hagan cumplir de manera uniforme es también fundamental para alcanzar los objetivos estratégicos de mejorar las condiciones de trabajo de los conductores y, en particular, garantizar una competencia leal y no distorsionada entre los operadores y contribuir a la seguridad vial de todos los usuarios de la carretera.

(7)Los requisitos vigentes en materia de pausas resultan inadecuados y poco prácticos para los conductores en equipo. Por lo tanto, conviene que el requisito de registrar las pausas se adapte a las características específicas de las operaciones de transporte realizadas por conductores que conduzcan en equipo, sin poner en peligro la seguridad del conductor ni la seguridad vial.

(8)Los conductores que se dedican al transporte internacional de mercancías a larga distancia pasan largos períodos alejados de su domicilio. Los requisitos vigentes en materia de descanso semanal normal pueden prolongar innecesariamente dichos períodos. Es deseable, por tanto, adaptar las disposiciones sobre el descanso semanal normal de modo que sea más fácil para los conductores realizar las operaciones de transporte internacional en cumplimiento con las normas y llegar a su domicilio para disfrutar de su período de descanso semanal normal, y ser compensados íntegramente por todos los períodos de descanso semanal reducido. Dadas las diferencias entre el transporte de viajeros y el de mercancías, esta posibilidad no debe aplicarse a los conductores cuando se dedican al transporte de viajeros.

(9)Toda flexibilidad en la programación de los períodos de descanso de los conductores debe ser transparente y previsible para el conductor y no debe perjudicar en modo alguno la seguridad vial al aumentar el nivel de fatiga de los conductores, ni deteriorar las condiciones de trabajo. Por lo tanto, esta flexibilidad no debe alterar el tiempo de trabajo actual del conductor o el tiempo máximo de conducción quincenal y debe someterse a normas más estrictas sobre compensación de los descansos reducidos.

(10)A fin de garantizar que no se abuse de esa flexibilidad, es esencial definir claramente su ámbito de aplicación y establecer también controles adecuados. Por lo tanto, dicho ámbito de aplicación debe limitarse a los conductores que pasan sus períodos de descanso semanal reducido durante el período de referencia fuera de los Estados miembros de la empresa y fuera del país del lugar de residencia del conductor. Esto puede comprobarse consultando los registros del tacógrafo tanto en carretera como en los locales de la empresa de transporte, ya que contienen la ubicación del principio y del final del período de descanso y la información relativa a los conductores individuales.

(11)Para garantizar un control eficaz del cumplimiento, es esencial que al realizar controles en carretera las autoridades competentes puedan constatar que se han respetado debidamente los tiempos de conducción y los períodos de descanso en el

52

día del control y en los 56 días anteriores.(12)Los rápidos avances tecnológicos están dando lugar a una progresiva

automatización de sistemas de conducción que requieren una menor intervención o ninguna intervención directa por parte del conductor. Para hacer frente a estos cambios, puede ser necesario adaptar la legislación vigente, incluidas las normas sobre los tiempos de conducción y descanso, a fin de garantizar la seguridad vial y la igualdad de condiciones y de mejorar las condiciones de trabajo, al tiempo que se permite a la Unión ser pionera en nuevas tecnologías y prácticas innovadoras. Por consiguiente, la Comisión debe presentar un informe de evaluación del uso de los sistemas de conducción autónoma en los Estados miembros, incluidos los beneficios de las tecnologías de conducción autónoma. Ese informe debe ir acompañado, si procede, de una propuesta legislativa.

(13)Para fomentar el progreso social, conviene especificar el lugar en que pueden tomarse los períodos de descanso semanal, garantizando que los conductores disfruten de condiciones de descanso adecuadas. La calidad del alojamiento resulta de especial importancia durante los períodos de descanso semanal normal, que los conductores han de realizar fuera de la cabina del vehículo en un alojamiento adecuado, a cargo de la empresa de transporte en su condición de empresario. Para garantizar unas condiciones laborales adecuadas y la seguridad de los conductores, es conveniente aclarar el requisito de que se proporcione a los conductores un alojamiento de calidad y adaptado a ambos sexos para aquellos períodos de descanso semanal normal que tomen fuera del domicilio.

(14)Es necesario asimismo disponer que las empresas de transporte organicen el trabajo de los conductores de tal manera que los períodos fuera del domicilio no sean excesivamente largos y que los conductores puedan disfrutar de períodos de descanso largos en compensación por los períodos de descanso semanal reducidos. La organización del regreso debe permitir que se llegue a un centro de operaciones de la empresa de transporte en su Estado miembro de establecimiento o el lugar de residencia del conductor, teniendo los conductores libertad para elegir en qué lugar pasar su período de descanso. A fin de demostrar que la empresa de transporte cumple con sus obligaciones en relación con la organización del regreso periódico, la empresa de transporte ha de poder utilizar registros de tacógrafos, registros de servicio de los conductores u otra documentación. Dichas pruebas deben estar disponibles en los locales de la empresa de transporte, para presentarlas si así lo solicitan las autoridades de control.

(15)Mientras que los períodos de descanso semanal normales y los períodos de descanso más largos no pueden tomarse en el vehículo ni en una zona de estacionamiento, sino únicamente en un alojamiento adecuado, que puede ser adyacente a una zona de estacionamiento, es de suma importancia que los conductores puedan localizar zonas de estacionamiento seguras y protegidas que proporcionen niveles adecuados de seguridad e instalaciones adecuadas. La Comisión ya ha estudiado cómo fomentar el acondicionamiento de zonas de estacionamiento de buena calidad, incluidos los requisitos mínimos necesarios. Por tanto, la Comisión debe elaborar normas para la seguridad y protección de las zonas de estacionamiento. Dichas

53

normas deben contribuir a promover zonas de estacionamiento de gran calidad. Las normas pueden revisarse para facilitar un mejor acceso a los combustibles alternativos, en consonancia con unas políticas que desarrollen dichas infraestructuras. También es importante que las zonas de estacionamiento se mantengan libres de hielo y nieve.

(16)Las zonas de estacionamiento seguras y protegidas deben someterse a procedimientos de auditoría que les permitan obtener una certificación de conformidad con las normas de la Unión. Tales procedimientos de auditoría deben garantizar asimismo que las zonas de estacionamiento siguen cumpliendo dichas normas. Así pues, la Comisión debe encargarse de preparar un procedimiento de certificación para el acondicionamiento de zonas de estacionamiento seguras y protegidas en la Unión.

(17)En aras de la seguridad vial y el control del cumplimiento, todos los conductores deben tener pleno conocimiento de las normas sobre conducción y períodos de descanso y de los peligros de la fatiga. A este respecto, es importante disponer de información de fácil acceso sobre las instalaciones de descanso disponibles. Por consiguiente, la Comisión debe facilitar información sobre las zonas de estacionamiento seguras y protegidas a través de un sitio web de uso fácil. Esta información debe mantenerse actualizada.

(18)A fin de garantizar la seguridad y la protección permanentes de las zonas de estacionamiento, deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por lo que respecta al establecimiento de normas respecto del nivel de servicio en zonas de estacionamiento seguras y protegidas, así como procedimientos para la certificación de la seguridad y la protección de las zonas de estacionamiento. Reviste especial importancia que la Comisión lleve a cabo las consultas oportunas durante la fase preparatoria, en particular con expertos, y que esas consultas se realicen de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 sobre la mejora de la legislación ( 5 ) . En particular, a fin de garantizar una participación equitativa en la preparación de los actos delegados, el Parlamento Europeo y el Consejo reciben toda la documentación al mismo tiempo que los expertos de los Estados miembros, y sus expertos tienen acceso sistemáticamente a las reuniones de los grupos de expertos de la Comisión que se ocupen de la preparación de actos delegados.

(19)Las orientaciones sobre la RTE-T revisadas, establecidas por el Reglamento (UE) n.o 1315/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 6 ) , prevén el acondicionamiento de zonas de estacionamiento en las autopistas aproximadamente cada 100 km para que los usuarios comerciales de la carretera dispongan de zonas de estacionamiento que cuenten con un nivel adecuado de seguridad y protección. Con el fin de acelerar y promover la construcción de infraestructuras de estacionamiento adecuadas, es importante que haya suficientes oportunidades de cofinanciación por parte de la Unión, de conformidad con los actos jurídicos actuales y futuros de la Unión que establezcan las condiciones de dicha ayuda financiera.

54

(20)Muchas operaciones de transporte por carretera dentro de la Unión comprenden una parte del viaje en transbordador o por ferrocarril. Por consiguiente, deben establecerse disposiciones claras y apropiadas relativas a los períodos de descanso y a las pausas en relación con esas operaciones.

(21)En ocasiones, los conductores se enfrentan a circunstancias imprevisibles que hacen imposible llegar a un destino deseado para tomar los períodos de descanso semanal sin infringir las normas de la Unión. Es deseable facilitar a los conductores que hagan frente a esas circunstancias y permitirles que lleguen a su destino para tomar un período de descanso semanal. Estas circunstancias excepcionales son circunstancias repentinas que resultan inevitables y no se pueden prever, y en las que de forma inesperada se vuelve imposible aplicar la totalidad de las disposiciones del Reglamento durante un breve período de tiempo. Por lo tanto, tales circunstancias no pueden invocarse de manera sistemática para evitar el cumplimiento del presente Reglamento. Para garantizar un correcto control del cumplimiento, el conductor debe documentar las circunstancias excepcionales que den lugar a la no observancia de las normas. Además, deben tomarse medidas a fin de garantizar que el tiempo de conducción no sea excesivo.

(22)Para reducir y evitar prácticas divergentes de control del cumplimiento, así como para mejorar la eficacia y la eficiencia del control del cumplimiento transfronterizo, es fundamental establecer normas claras sobre la cooperación administrativa periódica entre los Estados miembros.

(23)Los Estados miembros deben adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la aplicación del régimen nacional de sanciones aplicable a las infracciones del Reglamento (CE) n.o 561/2006 y el Reglamento (UE) n.o 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 7 )  de manera efectiva, proporcionada y disuasoria. Es importante garantizar que los profesionales puedan acceder fácilmente a la información sobre las sanciones aplicables en cada Estado miembro. La Autoridad Laboral Europea, establecida por el Reglamento (UE) 2019/1149 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 8 ) , podría facilitar dicho acceso, poniendo dicha información a disposición a través del sitio web único de la Unión establecido por el Reglamento (UE) 2018/1724 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 9 ) , el cual funciona como un portal único de acceso a las fuentes y servicios de información, a escala nacional y de la Unión, en todas las lenguas oficiales de la Unión.

(24)A fin de garantizar unas condiciones uniformes de ejecución del Reglamento (CE) n.o 561/2006, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución con objeto de aclarar algunas de las disposiciones de dicho Reglamento y de establecer enfoques comunes sobre su aplicación y el control de su cumplimiento. Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 10 ) .

(25)A fin de garantizar condiciones uniformes de ejecución del Reglamento (UE) n.o 165/2014, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución a fin de establecer disposiciones específicas para la aplicación uniforme de la obligación de registrar y almacenar datos relativos a todos los cruces de frontera del vehículo y las

55

actividades y disposiciones específicas necesarias para la aplicación uniforme de las disposiciones sobre los requisitos y las funciones de los datos, y la instalación de tacógrafos. Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 182/2011.

(26)Para mejorar la rentabilidad del control del cumplimiento de las normas sociales, los sistemas de tacógrafos inteligentes actuales deben aprovecharse plenamente y los tacógrafos inteligentes también deben ser obligatorios para los vehículos comerciales ligeros por encima de un cierto peso que operen en el transporte internacional por cuenta ajena. Por consiguiente, procede mejorar las funciones del tacógrafo para poder lograr un posicionamiento más preciso.

(27)La rentabilidad del control del cumplimiento de las normas sociales, el rápido desarrollo de las nuevas tecnologías y la digitalización en toda la economía de la Unión y la necesidad de una igualdad de condiciones entre empresas en el transporte internacional por carretera hacen que sea necesario acortar el período transitorio para la instalación de tacógrafos inteligentes en los vehículos matriculados. Los tacógrafos inteligentes contribuirán a la simplificación de los controles y, de este modo, facilitarán el trabajo de las autoridades nacionales.

(28)Para garantizar que los conductores, los operadores y las autoridades de control se beneficien lo antes posible de las ventajas de los tacógrafos inteligentes, incluido el registro automático de los cruces de fronteras, la flota de vehículos existente debe equiparse de dichos aparatos en un plazo de tiempo adecuado tras la entrada en vigor de las disposiciones técnicas específicas. Dicho plazo garantizará suficiente tiempo de preparación.

(29)En los vehículos que no vayan equipados con tacógrafos inteligentes, el cruce de las fronteras de los Estados miembros debe registrarse en el tacógrafo en el lugar de parada lo más cercano posible a la frontera o una vez cruzada la frontera.

(30)El registro de actividades en el tacógrafo es una parte importante del trabajo de los conductores. Por lo tanto, es fundamental que los conductores reciban la formación adecuada sobre cómo utilizar las nuevas características de los tacógrafos que se están introduciendo en el mercado. Como empresarios, las empresas de transporte deben asumir los costes relacionados con dicha formación.

(31)Los agentes de control que verifican el cumplimiento del Derecho de la Unión aplicable al sector del transporte por carretera se enfrentan a dificultades debido a la variedad de los dispositivos de tacógrafo en uso y a la rápida evolución y sofisticación de las técnicas de manipulación. Este es el caso, en particular, cuando dichos controles se efectúan en carretera. Por lo tanto, es fundamental que los agentes de control reciban la formación adecuada para garantizar que sean plenamente conscientes de los últimos avances tecnológicos y técnicas de manipulación.

(32)Para reducir la carga que supone para empresas de transporte y autoridades de control el desprecintado por un agente de control del tacógrafo a efectos de control, debe permitirse que dicho agente vuelva a precintarlo en determinadas circunstancias debidamente documentadas.

56

(33)Teniendo en cuenta la continua evolución tecnológica, la Comisión está estudiando la posibilidad de desarrollar nuevas soluciones técnicas que ofrezcan las mismas ventajas y seguridad que las ofrecidas por el tacógrafo inteligente, con los mismos o menores costes asociados.

(34)Es importante que cuando realicen operaciones de transporte por carretera en el territorio de la Unión, las empresas de transporte establecidas en terceros países estén sujetas a normas equivalentes a la normativa de la Unión. La Comisión debe evaluar la aplicación de este principio a escala de la Unión y proponer soluciones adecuadas que habrá de negociar en el contexto del Acuerdo europeo sobre trabajo de tripulaciones de vehículos que efectúen transportes internacionales por carretera (Acuerdo AETR).

(35)El transporte de mercancías es distinto del transporte de viajeros. Por consiguiente, la Comisión debe evaluar si deberían proponerse normas más adecuadas para el transporte de viajeros, especialmente en el caso de los servicios discrecionales, tal y como se definen en el artículo 2, punto 4, del Reglamento (CE) n.o 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 11 ) .

(36)Dado que los objetivos del presente Reglamento, a saber mejorar la seguridad vial y las condiciones de trabajo para los conductores en la Unión a través de la armonización de las normas sobre tiempos de conducción, pausas y períodos de descanso en el transporte por carretera y la armonización de las normas sobre el uso y control de tacógrafos, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, sino que, debido a la naturaleza de los objetivos perseguidos en combinación con el carácter transfronterizo del transporte por carretera, pueden lograrse mejor a escala de la Unión, esta puede adoptar medidas, de acuerdo con arreglo el principio de subsidiariedad establecido en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad establecido en el mismo artículo, el presente Reglamento no excede de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

(37)Procede, por lo tanto, modificar en consecuencia los Reglamentos (CE) n.o 561/2006 y (UE) n.o 165/2014.

HAN ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

Artículo 1El Reglamento (CE) n.o 561/2006 se modifica como sigue:1)En el artículo 2, apartado 1, se inserta la letra siguiente:

«a bis)de mercancías, a partir del 1 de julio de 2026, en operaciones de transporte internacional o en operaciones de cabotaje, cuando la masa máxima autorizada de los vehículos, incluido cualquier remolque o semirremolque, sea superior a 2,5 toneladas, o».

2)El artículo 3 se modifica como sigue:a)la letra a bis) se sustituye por el texto siguiente:

«a bis)vehículos o conjuntos de vehículos con una masa máxima autorizada no superior a 7,5 toneladas utilizados a efectos de:

57

i)transporte de materiales, equipos o maquinaria para uso del conductor en el ejercicio de su profesión, o

ii) entrega de mercancías producidas artesanalmente,únicamente en un radio de 100 kilómetros desde el centro de operaciones de la empresa, y a condición de que la conducción del vehículo no constituya la actividad principal del conductor y el transporte no se realice por cuenta ajena;»;

b)se inserta la letra siguiente:«h bis)

vehículos con una masa máxima autorizada, incluido cualquier remolque o semirremolque, superior a 2,5 pero que no exceda de 3,5 toneladas, utilizados para el transporte de mercancías, cuando el transporte no se realice por cuenta ajena sino por cuenta de la empresa o del conductor y cuando la conducción del vehículo no constituya la actividad principal de la persona que conduce el vehículo;».

3)En el artículo 4 se añade la letra siguiente:«r)“transporte no comercial”: todo transporte por carretera, excepto el transporte por

cuenta ajena o por cuenta propia, por el que no se reciba remuneración directa o indirecta alguna y que no genere, directa o indirectamente, ningún tipo de ingresos para el conductor del vehículo o terceros y que no esté vinculado a una actividad profesional o comercial.».

4)En el artículo 6, el apartado 5 se sustituye por el texto siguiente:«5.   El conductor deberá registrar como “otro trabajo” cualquier período transcurrido tal como se describe en el artículo 4, letra e), así como cualquier período durante el que conduzca un vehículo utilizado para operaciones comerciales que no entren dentro del ámbito de aplicación del presente Reglamento, y deberá registrar cualquier tiempo de disponibilidad tal como se define en el artículo 3, letra b), de la Directiva 2002/15/CE, de conformidad con el artículo 34, apartado 5, letra b), inciso iii), del Reglamento (UE) n.o 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo  ( *1 ) . Este registro deberá introducirse manualmente en una hoja de registro o en un documento impreso, o utilizando los dispositivos de entradas manuales de datos del aparato de control.( *1 )   Reglamento (UE) n.o 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativo

a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) n. o 3821/85 del

Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el

Reglamento (CE) n.o 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de

determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera (DO L   60 de

28.2.2014, p.   1 ).»."

5)En el artículo 7 se añade el párrafo siguiente:«Un conductor que participe en la conducción en equipo podrá hacer una pausa de cuarenta y cinco minutos en un vehículo conducido por otro conductor, a condición de que no se dedique a asistir a este último.».

6)El artículo 8 se modifica como sigue:

58

a)el apartado 6 se sustituye por el texto siguiente:«6.   En el transcurso de dos semanas consecutivas el conductor tendrá que tomar al menos:a) dos períodos de descanso semanal normales, ob)un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal

reducido de al menos 24 horas.El período de descanso semanal comenzará antes de que hayan concluido seis períodos consecutivos de 24 horas desde el final del anterior período de descanso semanal.No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, el conductor que se dedique al transporte internacional de mercancías podrá tomar dos períodos de descanso semanal reducidos consecutivos fuera del Estado miembro de establecimiento, siempre que, en cada cuatro semanas consecutivas, tome como mínimo cuatro períodos de descanso semanal, de los cuales al menos dos deberán ser períodos de descanso semanal normales.A efectos del presente apartado, se considerará que un conductor se dedica al transporte internacional si inicia los dos períodos de descanso semanal reducidos consecutivos fuera del Estado miembro de establecimiento del empresario y fuera del lugar de residencia del conductor.»;

b)se inserta el apartado siguiente:«6 ter.   Cualquier reducción del período de descanso semanal se compensará con un período de descanso equivalente que deberá tomarse en una sola vez antes de que finalice la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.Cuando se hayan tomado dos períodos de descanso semanal reducidos consecutivos con arreglo al párrafo tercero del apartado 6, el período de descanso semanal siguiente irá precedido de un período de descanso tomado como compensación de esos dos períodos de descanso semanal reducidos.»;

c)el apartado 8 se sustituye por el texto siguiente:«8.   No podrán tomarse en un vehículo los períodos de descanso semanal normal ni cualquier período de descanso semanal de más de 45 horas que se tome como compensación de períodos de descanso semanal reducidos previos. Deberán tomarse en un alojamiento apropiado y adaptado para ambos sexos que disponga de instalaciones para dormir y sanitarias adecuadas.Todos los gastos de alojamiento fuera del vehículo correrán a cargo del empresario.»;

d)se inserta el apartado siguiente:«8 bis.   La empresa de transporte organizará el trabajo de los conductores de tal manera que, en cada período de cuatro semanas consecutivas, estos puedan regresar al centro de operaciones del empresario en el que normalmente tiene su base el conductor y en el que empieza su período de descanso semanal, en el Estado miembro de establecimiento del empresario, o regresar al lugar de residencia de los conductores, para disfrutar al menos de un período de descanso semanal normal o

59

de un período de descanso semanal de más de 45 horas tomado como compensación de un período de descanso semanal reducido.No obstante, cuando el conductor haya tomado dos períodos consecutivos de descanso semanal reducido con arreglo al apartado 6, la empresa de transporte organizará el trabajo del conductor de tal modo que este pueda regresar antes del inicio del período de descanso semanal normal de más de 45 horas que tome como compensación.La empresa documentará la manera en que da cumplimiento a esta obligación y conservará esta documentación en sus locales para presentarla a solicitud de las autoridades de control.»;

e)se inserta el apartado siguiente:«9 bis.   A más tardar el … [dos años después de la entrada en vigor del presente Reglamento modificativo], la Comisión evaluará si pueden adoptarse normas más adecuadas para los conductores que prestan servicios discrecionales de transporte de viajeros, según la definición del artículo 2, punto 4, del Reglamento (CE) n.o 1073/2009, e informará de ello al Parlamento y al Consejo.».

7)Se inserta el artículo siguiente:

«Artículo 8 bis1.   La Comisión velará por que la información sobre las zonas de estacionamiento seguras y protegidas sea fácilmente accesible para los conductores dedicados al transporte por carretera de mercancías y viajeros. La Comisión publicará una lista de todas las zonas de estacionamiento que hayan sido certificadas, con el fin de facilitar información adecuada a los conductores sobre:— detección y prevención de intrusiones,— iluminación y visibilidad,— punto de contacto y procedimientos de emergencia,— instalaciones sanitarias adaptadas a ambos sexos,— posibilidades de comprar comida y bebidas,— conexiones que posibiliten la comunicación,— fuente de alimentación.La lista de dichas zonas de estacionamiento podrá consultarse en un sitio web oficial único que se actualizará periódicamente.2.   La Comisión adoptará actos delegados con arreglo al artículo 23 bis para establecer normas más detalladas sobre el nivel de servicio y de seguridad con respecto a los elementos enumerados en el apartado 1 y los procedimientos de certificación de las zonas de estacionamiento.3.   Todas las zonas de estacionamiento que hayan sido certificadas podrán indicar que están certificadas de conformidad con las normas y procedimientos de la Unión.De conformidad con el artículo 39, apartado 2, letra c), del Reglamento (UE) n.o 1315/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo  ( *2 ) , los Estados miembros deberán fomentar la creación de zonas de estacionamiento para los usuarios

60

comerciales de la carretera.4.   A más tardar el 31 de diciembre de 2024, la Comisión presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre la disponibilidad de instalaciones de descanso adecuadas para los conductores y de instalaciones de estacionamiento protegidas, así como sobre el acondicionamiento de zonas de estacionamiento seguras y protegidas que estén certificadas con arreglo a los actos delegados a que se refiere el apartado 2. Dicho informe podrá enumerar las medidas destinadas a aumentar el número y la calidad de las zonas de estacionamiento seguras y protegidas.( *2 )   Reglamento (UE) n.o 1315/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013,

sobre las orientaciones de la Unión para el desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte, y por el que se

deroga la Decisión n.o 661/2010/UE (DO L   348 de 20.12.2013, p.   1 ).»."

8)El artículo 9 se modifica como sigue:a)el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   No obstante lo dispuesto en el artículo 8, el período de descanso diario normal o el período de descanso semanal reducido de un conductor que acompañe un vehículo transportado por transbordador o tren no se podrá interrumpir más de dos veces para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora. Durante dicho período de descanso diario normal o de descanso semanal reducido, el conductor deberá tener acceso a una cabina para dormir, cama o litera que esté a su disposición.Con respecto a los períodos de descanso semanal normal, dicha excepción solo se aplicará a los viajes en transbordador o en tren si:a) la duración prevista del viaje es de por lo menos ocho horas, yb)el conductor tiene acceso a una cabina para dormir en el transbordador o en el

tren.»;b)el apartado 2 se sustituye por el texto siguiente:

«2.   Cualquier tiempo utilizado en viajar a un lugar para hacerse cargo de un vehículo comprendido en el ámbito de aplicación del presente Reglamento, o en volver de ese lugar, cuando el vehículo no se encuentre ni en el domicilio del conductor ni en el centro de operaciones del empleador en que esté basado normalmente el conductor, no se considerará como descanso o pausa excepto cuando el conductor se encuentre en un ferry o tren y tenga acceso a una cabina para dormir, cama o litera.».

9)Se inserta el artículo siguiente:

«Artículo 9 bisA más tardar el 31 de diciembre de 2025, la Comisión elaborará y presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe en el que se evalúe el uso de los sistemas de conducción autónoma en los Estados miembros. Dicho informe se centrará en particular en el posible impacto de dichos sistemas en las normas sobre tiempos de conducción y de descanso. El informe irá acompañado, si procede, de una propuesta legislativa de modificación del presente Reglamento.».

61

10)En el artículo 10, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:«1.   Las empresas de transporte no remunerarán a los conductores asalariados o que estén a su servicio, ni siquiera en forma de primas o incrementos salariales, en función de las distancias recorridas, la rapidez de la entrega y/o el volumen de las mercancías transportadas, si tal remuneración fuera susceptible de comprometer la seguridad en carretera y/o fomentase la infracción del presente Reglamento.».

11)En el artículo 12 se añaden los párrafos siguientes:«Siempre que no se comprometa la seguridad en carretera, el conductor, en circunstancias excepcionales, podrá asimismo no observar lo dispuesto en el artículo 6, apartados 1 y 2, y el artículo 8, apartado 2, superando el tiempo de conducción diario y semanal en un máximo de una hora, para llegar al centro de operaciones del empresario o al lugar de residencia del conductor con el fin de disfrutar del período de descanso semanal.En las mismas condiciones, el conductor podrá superar el tiempo de conducción diario y semanal en un máximo de dos horas, siempre que tome una pausa ininterrumpida de treinta minutos inmediatamente antes de la conducción adicional para llegar al centro de operaciones del empresario o al lugar de residencia del conductor con el fin de disfrutar de un período de descanso semanal normal.El conductor deberá señalar el motivo de la excepción manualmente en la hoja de registro del aparato de control o en un documento impreso del aparato de control o en el registro de servicio, a más tardar al llegar a destino o al punto de parada adecuado.Cualquier extensión del tiempo de conducción se compensará con un período de descanso equivalente, que se tomará en una sola vez junto con cualquier período de descanso, antes de que finalice la tercera semana siguiente a la semana de que se trate.».

12)En el artículo 13, el apartado 1 se modifica como sigue:a)la letra e) se sustituye por el texto siguiente:

«e)vehículos que operen exclusivamente en islas o regiones aisladas del resto del territorio nacional con una superficie no superior a 2 300 kilómetros cuadrados y que no estén conectadas al resto del territorio nacional por un puente, vado o túnel abierto a los vehículos de motor, ni linden con ningún otro Estado miembro;»;

b)se añaden las letras siguientes:«q)vehículos o conjuntos de vehículos que transporten maquinaria de construcción

para una empresa de construcción dentro de un radio de 100 kilómetros alrededor del centro de operaciones de la empresa, siempre que la conducción de los vehículos no constituya la actividad principal del conductor;

r) vehículos usados para transportar hormigón preamasado.».13)En el artículo 14, el apartado 2 se sustituye por el texto siguiente:

«2.   En casos de urgencia, los Estados miembros podrán conceder, en circunstancias excepcionales, una excepción temporal por un período no superior a 30 días, que

62

será debidamente justificada e inmediatamente notificada a la Comisión. La Comisión publicará inmediatamente dicha información en un sitio web público.».

14)El artículo 15 se sustituye por el texto siguiente:

«Artículo 15Los Estados miembros velarán por que los conductores de los vehículos a los que se refiere el artículo 3, letra a), estén sujetos a una normativa nacional que proporcione una protección adecuada por lo que respecta a los tiempos de conducción permitidos y a las pausas y los períodos de descanso obligatorios. Los Estados miembros informarán a la Comisión acerca de la normativa nacional aplicable a esos conductores.».

15)En el artículo 16, apartado 3, la letra a) se sustituye por el texto siguiente:«a)contener todas las indicaciones mencionadas en el apartado 2 para un período

mínimo que comprenda el día de control y los 56 días anteriores; dichas indicaciones se actualizarán a intervalos regulares cuya duración no superará un mes;».

16)En el artículo 19, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:«1.   Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable a las infracciones de las disposiciones del presente Reglamento y del Reglamento (UE) n.o 165/2014 y tomarán todas las medidas necesarias para garantizar su aplicación. Dichas sanciones serán eficaces y proporcionadas a la gravedad de las infracciones, a tenor del anexo III de la Directiva 2006/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo  ( *3 ) , disuasorias y no discriminatorias. Ninguna infracción del presente Reglamento y del Reglamento (UE) n.o 165/2014 será objeto de más de una sanción o procedimiento administrativo. Los Estados miembros notificarán a la Comisión dichas normas y medidas, junto con el método y los criterios elegidos a nivel nacional para evaluar su proporcionalidad. Los Estados miembros notificarán sin demora toda modificación posterior que les afecte. La Comisión informará a los Estados miembros de esas normas y medidas, así como de cualquier modificación de las mismas. La Comisión velará por que esta información se publique en un sitio web público específico en todas las lenguas oficiales de la Unión, que contenga información detallada sobre dichas sanciones aplicables en los Estados miembros.( *3 )   Directiva 2006/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre las

condiciones mínimas para la aplicación de los Reglamentos (CE) n.o 561/2006 y (UE) n.o 165/2014 y la

Directiva 2002/15/CE en lo que respecta a la legislación social relativa a las actividades de transporte por

carretera, y por la que se deroga la Directiva 88/599/CEE del Consejo (DO L   102 de 11.4.2006, p.   35 ).»."

17)El artículo 22 se modifica como sigue:a)el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   Los Estados miembros cooperarán estrechamente entre sí y se prestarán asistencia mutua sin demoras injustificadas para facilitar la aplicación coherente del presente Reglamento y el control efectivo de su cumplimiento, de acuerdo con los requisitos establecidos en el artículo 8 de la Directiva 2006/22/CE.»;

b)en el apartado 2, se añade la letra siguiente:

63

«c)otra información específica, como la clasificación de riesgos de la empresa, que pueda tener consecuencias sobre el cumplimiento del presente Reglamento.»;

c)se insertan los apartados siguientes:«3 bis.   A efectos del intercambio de información en el marco del presente Reglamento, los Estados miembros utilizarán los organismos de enlace intracomunitario designados de conformidad con el artículo 7 de la Directiva 2006/22/CE.3 ter.   La cooperación y asistencia mutuas a nivel administrativo se prestarán gratuitamente.».

18)Se inserta el artículo siguiente:

«Artículo 23 bis1.   Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados en las condiciones establecidas en el presente artículo.2.   Los poderes para adoptar los actos delegados mencionados en el artículo 8 bis se otorgan a la Comisión por un período de cinco años a partir del … [fecha de entrada en vigor del presente Reglamento modificativo].La Comisión elaborará un informe sobre la delegación de poderes a más tardar nueve meses antes de que finalice el período de cinco años. La delegación de poderes se prorrogará tácitamente por períodos de idéntica duración, excepto si el Parlamento Europeo o el Consejo se oponen a dicha prórroga a más tardar tres meses antes del final de cada período.3.   La delegación de poderes mencionada en el artículo 8 bis podrá ser revocada en cualquier momento por el Parlamento Europeo o por el Consejo. La decisión de revocación pondrá término a la delegación de los poderes que en ella se especifiquen. La decisión surtirá efecto el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea o en una fecha posterior indicada en ella. No afectará a la validez de los actos delegados que ya estén en vigor.4.   Antes de la adopción de un acto delegado, la Comisión consultará a los expertos designados por cada Estado miembro de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 sobre la mejora de la legislación  ( *4 ) .5.   Tan pronto como la Comisión adopte un acto delegado lo notificará simultáneamente al Parlamento Europeo y al Consejo.6.   Los actos delegados adoptados en virtud del artículo 8 bis entrarán en vigor únicamente si, en un plazo de dos meses a partir de su notificación al Parlamento Europeo y al Consejo, ninguna de estas instituciones formula objeciones o si, antes del vencimiento de dicho plazo, ambas informan a la Comisión de que no las formularán. El plazo se prorrogará dos meses a iniciativa del Parlamento Europeo o del Consejo.( *4 )   DO L   123 de 12.5.2016, p.   1 .»."

19)En el artículo 24, el apartado 2 se sustituye por el texto siguiente:

64

«2.   En los casos en que se haga referencia al presente apartado, se aplicará el artículo 4 del Reglamento (UE) n.o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo  ( *5 ) .2 bis.   En los casos en que se haga referencia al presente apartado, se aplicará el artículo 5 del Reglamento (UE) n.o 182/2011.( *5 )   Reglamento (UE) n.o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el

que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de

los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión (DO L   55 de

28.2.2011, p.   13 ).»."

20)En el artículo 25, el apartado 2 se sustituye por el texto siguiente:«2.   En los casos a que se refiere el apartado 1, letra b), la Comisión adoptará actos de ejecución que establezcan planteamientos comunes.Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 24, apartado 2 bis.».

Artículo 2El Reglamento (UE) n.o 165/2014 se modifica como sigue:1)En el artículo 1, apartado 1, el párrafo primero se sustituye por el texto siguiente:

«1.   El presente Reglamento establece las obligaciones y requisitos relacionados con la fabricación, instalación, utilización, ensayo y control de los tacógrafos empleados en el transporte por carretera, a fin de comprobar el cumplimiento del Reglamento (CE) n.o 561/2006, de los Reglamentos (CE) n.o 1071/2009  ( *6 ) , (CE) n.o 1072/2009  ( *7 )  y (CE) n.o 1073/2009  ( *8 )  del Parlamento Europeo y del Consejo, de la Directiva 2002/15/CE  ( *9 )  del Parlamento Europeo y el Consejo y de las Directivas 92/6/CEE  ( *10 )  y 92/106 CEE  ( *11 )  del Consejo, así como, en lo que se refiere al desplazamiento de trabajadores en el sector del transporte por carretera, de las Directivas 96/71/CE  ( *12 )  y 2014/67/UE  ( *13 )  del Parlamento Europeo y del Consejo y la Directiva (UE) 2020/…  ( *14 )    ( 1 )  del Parlamento Europeo y del Consejo.( *6 )   Reglamento (CE) n.o 1071/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el

que se establecen las normas comunes relativas a las condiciones que han de cumplirse para el ejercicio de la

profesión de transportista por carretera y por el que se deroga la Directiva 96/26/CE del Consejo (DO L   300

de 14.11.2009, p.   51 )."

( *7 )   Reglamento (CE) n.o 1072/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el

que se establecen normas comunes de acceso al mercado del transporte internacional de mercancías por

carretera (DO L   300 de 14.11.2009, p.   72 )."

( *8 )   Reglamento (CE) n.o 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el

que se establecen normas comunes de acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y

autobuses y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 (DO L   300 de 14.11.2009, p.   88 )."

( *9 )   Directiva 2002/15/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, relativa a la

ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera

(DO L   80 de 23.3.2002, p.   35 )."

( *10 )   Directiva 92/6/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1992, relativa a la instalación y a la utilización de

dispositivos de limitación de velocidad en determinadas categorías de vehículos de motor en la Comunidad

65

(DO L   57 de 2.3.1992, p.   27 )."

( *11 )   Directiva 92/106/CEE del Consejo, de 7 de diciembre de 1992, relativa al establecimiento de normas

comunes para determinados transportes combinados de mercancías entre Estados miembros (DO L   368 de

17.12.1992, p.   38 )."

( *12 )   Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996, sobre el

desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios (DO L   18 de 21.1.1997,

p.   1 )."

( *13 )   Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la

garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el

marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) n. o 1024/2012 relativo a

la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior (“Reglamento IMI”)

(DO L   159 de 28.5.2014, p.   11 )."

( *14 )   Directiva (UE) 2020/… del Parlamento Europeo y del Consejo, de…, por la que se fijan normas

específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los

conductores en el sector del transporte por carretera, y por la que se modifican la Directiva 2006/22/CE en lo

que respecta a los requisitos de control del cumplimiento y el Reglamento (UE) n.o 1024/2012 (DO L …).»."

( 1 )   Número de la Directiva que figura en el documento ST 5112/20."

2)En el artículo 3, el apartado 4 se sustituye por el texto siguiente:«4.   A más tardar tres años después del final del año de entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo segundo, las siguientes categorías de vehículos que operen en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén matriculados deberán estar provistos de un tacógrafo inteligente de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 del presente Reglamento:a) los vehículos provistos de un tacógrafo analógico;b)los vehículos provistos de un tacógrafo digital que cumpla las especificaciones

establecidas en el anexo I B del Reglamento (CEE) n.o 3821/85 aplicables hasta el 30 de septiembre de 2011;

c)los vehículos provistos de un tacógrafo digital que cumpla las especificaciones establecidas en el anexo I B del Reglamento (CEE) n.o 3821/85 aplicables a partir del 1 de octubre de 2011, y

d)los vehículos provistos de un tacógrafo digital que cumpla las especificaciones establecidas en el anexo I B del Reglamento (CEE) n.o 3821/85 aplicables a partir del 1 de octubre de 2012.

4 bis.   A más tardar cuatro años después de la entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo segundo, los vehículos provistos de un tacógrafo inteligente que cumpla las especificaciones del anexo I C del Reglamento de Ejecución (UE) 2016/799 de la Comisión  ( *15 )  que operen en un Estado miembro distinto de aquel en el que estén matriculados deberán estar provistos de un tacógrafo inteligente de conformidad con los artículos 8, 9 y 10 del presente Reglamento.( *15 )   Reglamento de Ejecución (UE) 2016/799 de la Comisión, de 18 de marzo de 2016, por el que se ejecuta

el Reglamento (UE) n.o 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, que establece los requisitos para la

construcción, ensayo, instalación, funcionamiento y reparación de los tacógrafos y de sus componentes (DO

66

L   139 de 26.5.2016, p.   1 ).»."

3)En el artículo 4, apartado 2, después del cuarto guion se inserta el siguiente guion:«—tener suficiente capacidad de memoria para almacenar toda la información

requerida en virtud del presente Reglamento,».4)El artículo 7 se sustituye por el texto siguiente:

«Artículo 7Protección de datos

1.   Los Estados miembros garantizarán que el tratamiento de datos personales en el contexto del presente Reglamento se efectúe al solo efecto de comprobar el cumplimiento del presente Reglamento y de los Reglamentos (CE) n.o 561/2006, (CE) n.o 1071/2009, (CE) n.o 1072/2009 y (CE) n.o 1073/2009, de las Directivas 2002/15/CE, 92/6/CEE y 92/106/CEE y, en lo que se refiere al desplazamiento de trabajadores en el sector del transporte por carretera, de las Directivas 96/71/CE, 2014/67/UE y (UE) 2020/…  ( 2 ) .2.   Los Estados miembros velarán en particular por que se protejan los datos personales de cualquier uso distinto de los estrictamente relacionados con los actos jurídicos de la Unión contemplados en el apartado 1, en relación con:a)el uso de un sistema mundial de navegación por satélite (GNSS) para el registro de

los datos de posición, de conformidad con el artículo 8;b)el uso de comunicación a distancia con fines de control, de conformidad con el

artículo 9, el uso de tacógrafos con una interfaz, de conformidad con el artículo 10, el intercambio electrónico de información sobre tarjetas de conductor, con arreglo al artículo 31, y en particular todo intercambio transfronterizo de dichos datos con terceros países, y

c)la conservación de registros por parte de las empresas de transporte, de conformidad con el artículo 33.

3.   Los tacógrafos digitales deberán estar concebidos de manera que se garantice la protección de la intimidad. Solo se tratarán los datos que sean necesarios para los objetivos contemplados en el apartado 1.4.   Los propietarios de vehículos, las empresas de transporte y cualquier otra entidad implicada cumplirán las disposiciones pertinentes en materia de protección de datos personales, según proceda.».( 2 )   Número de la Directiva que figura en el documento ST 5112/20."

5)En el artículo 8, el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:«1.   Para facilitar la comprobación del cumplimiento de la legislación pertinente, se registrará la posición del vehículo automáticamente en los siguientes puntos o en el punto más cercano al lugar en el que se encuentre disponible la señal de satélite:— el lugar de inicio del período de trabajo diario,— cada vez que el vehículo cruce la frontera de un Estado miembro,— cada vez que el vehículo realice operaciones de carga o descarga,— cada tres horas de tiempo de conducción acumulado, y

67

— el lugar de finalización del período de trabajo diario.A fin de facilitar la comprobación del cumplimiento por las autoridades de control, el tacógrafo inteligente registrará también si el vehículo ha sido utilizado para el transporte de mercancías o de viajeros, de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 561/2006.A tales efectos, los vehículos matriculados por primera vez 36 meses después de la entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo primero, estarán dotados de un tacógrafo conectado a un sistema de posicionamiento basado en un sistema de navegación por satélite.Sin embargo, el registro de los cruces de frontera y de las actividades adicionales mencionadas en el párrafo primero, guiones segundo y tercero, y párrafo segundo, se aplicará a vehículos matriculados en un Estado miembro por primera vez dos años después de la entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo segundo, sin perjuicio de la obligación de retroadaptar posteriormente determinados vehículos de conformidad con el artículo 3, apartado 4.».

6)El artículo 9 se modifica como sigue:a)el apartado 2 se sustituye por el texto siguiente:

«2. Tres años tras la entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo segundo, los Estados miembros dotarán a sus autoridades de control, en la medida adecuada, de los aparatos de teledetección temprana necesarios para permitir la comunicación de datos a que se refiere el presente artículo, teniendo en cuenta sus requisitos y estrategias específicos de control del cumplimiento. Hasta ese momento, los Estados miembros podrán decidir si se debe dotar a sus autoridades de control de aparatos de teledetección temprana.»;

b)el apartado 3 se sustituye por el texto siguiente:«3.   La comunicación mencionada en el apartado 1 solo se establecerá con el tacógrafo cuando así lo solicite el aparato de las autoridades de control. Dicha comunicación estará protegida a fin de garantizar la integridad de los datos y la autenticación de los aparatos de control y de comprobación. El acceso a los datos comunicados estará restringido a las autoridades de control que estén habilitadas para controlar las infracciones de los actos jurídicos de la Unión contemplados en el artículo 7, apartado 1, y del presente Reglamento y a los talleres, siempre que sea necesario para comprobar el correcto funcionamiento del tacógrafo.»;

c) en el apartado 4 se añade el guion siguiente:«— superación del tiempo máximo de conducción.».

7)En el artículo 10 se añade el párrafo siguiente:«Los tacógrafos de vehículos matriculados por primera vez en un Estado miembro dos años después de la entrada en vigor de las disposiciones específicas a que se refiere el artículo 11, párrafo segundo, estarán dotados de la interfaz a que hace referencia el apartado 1.».

68

8)El artículo 11 se modifica como sigue:a)el párrafo primero se sustituye por el texto siguiente:

«A fin de garantizar que los tacógrafos inteligentes respeten los principios y requisitos establecidos en el presente Reglamento, la Comisión adoptará, mediante actos de ejecución, las disposiciones específicas necesarias para la aplicación uniforme de los artículos 8, 9 y 10, con exclusión de todas aquellas disposiciones que establezcan el registro de datos adicionales por el tacógrafo.A más tardar el… [doce meses después de la entrada en vigor del presente Reglamento modificativo], la Comisión adoptará actos de ejecución por los que se establezcan disposiciones específicas para la aplicación uniforme de la obligación de registrar y almacenar datos relativos a todos los cruces de frontera del vehículo y las actividades a que se refieren el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, guiones segundo y tercero, y párrafo segundo.A más tardar el… [dieciocho meses después de la entrada en vigor del presente Reglamento modificativo], la Comisión adoptará actos de ejecución por los que se establezcan disposiciones específicas necesarias para la aplicación uniforme de las normas sobre los requisitos y las funciones de los datos, incluidos los artículos 8, 9 y 10 del presente Reglamento, y la instalación de tacógrafos en los vehículos a que se refiere el artículo 2, apartado 1, letra a bis), del Reglamento (CE) n.o 561/2006.Tales actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 42, apartado 3.»;

b)en el párrafo segundo, la frase introductoria se sustituye por el texto siguiente:«Las disposiciones específicas a que se refieren los párrafos primero, segundo y tercero del presente artículo deberán:».

9)En el artículo 22, apartado 5, los párrafos tercero y cuarto se sustituyen por el texto siguiente:«Los precintos retirados o rotos serán sustituidos por un instalador o taller autorizado sin demoras indebidas, y a más tardar siete días después de su retirada o rotura. Cuando los precintos hayan sido retirados o rotos a efectos de control, podrán ser sustituidos sin demoras indebida por un agente de control que esté en posesión de un equipo de precintado y una marca especial única.Cuando un agente de control retire un precinto, la tarjeta de control deberá estar insertada en el tacógrafo desde el momento en que se retire el precinto hasta que finalice la inspección, y también en caso de la colocación de un nuevo precinto. El agente de control expedirá una declaración escrita en la que se incluirá al menos la siguiente información:— número de identificación del vehículo,— nombre del agente de control,— autoridad de control y Estado miembro,— número de la tarjeta de control,— número del precinto retirado,

69

— fecha y hora de la retirada del precinto,—número del nuevo precinto, en caso de que el agente de control coloque uno nuevo.Antes de sustituir los precintos, un taller autorizado procederá a la verificación y calibración del tacógrafo, excepto cuando el precinto haya sido retirado o roto a efectos de control y sustituido por un agente de control.».

10)En el artículo 26 se inserta el apartado siguiente:«7 bis.   La autoridad competente del Estado miembro emisor podrá exigir a un conductor que sustituya la tarjeta de conductor por una nueva cuando sea necesario para cumplir las especificaciones técnicas pertinentes.».

11)El artículo 34 se modifica como sigue:a)el apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:

«1.   Los conductores utilizarán hojas de registro o tarjetas de conductor todos los días que conduzcan, a partir del momento en que se hagan cargo del vehículo. No se retirará la hoja de registro o tarjeta de conductor antes de que finalice el período de trabajo diario, excepto si dicha retirada es autorizada o es necesaria para introducir el símbolo del país tras haber cruzado una frontera. No se podrá utilizar ninguna hoja de registro o tarjeta de conductor para un período más largo del previsto en ellas.»;

b)en el apartado 5, la letra b) se modifica como sigue:i)el inciso iv) se sustituye por el texto siguiente:

«iv)con el signo   : pausa, descanso, vacaciones anuales o baja por enfermedad,»;

ii)se añade el inciso siguiente:«v)con el signo para “transbordador/tren”: además del signo   : el período

de descanso disfrutado a bordo de un transbordador o tren de conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) n.o 561/2006.»;

c)en el apartado 6 se añade la letra siguiente:«f)los símbolos de los países en que comience y termine su período de trabajo

diario. El conductor también introducirá el símbolo del país en el que entre después de cruzar una frontera de un Estado miembro al principio de la primera parada del conductor en ese Estado miembro. Dicha primera parada se realizará en el lugar de parada lo más cercano posible a la frontera o una vez cruzada la frontera. Cuando el cruce de la frontera de un Estado miembro se produzca en un transbordador o tren, el conductor introducirá el símbolo del país en el puerto o la estación de llegada.»;

d)el apartado 7 se sustituye por el texto siguiente:«7.   El conductor introducirá en el tacógrafo digital los símbolos de los países en que comience y termine su período de trabajo diario.A partir del… [dieciocho meses después de la entrada en vigor de la Directiva que figura en el documento ST 5112/20], el conductor también introducirá el símbolo

70

del país en el que entre el conductor después de cruzar una frontera de un Estado miembro al principio de la primera parada del conductor en ese Estado miembro. Dicha primera parada se realizará en el lugar de parada lo más cercano posible a la frontera o una vez cruzada la frontera. Cuando el cruce de la frontera de un Estado miembro se produzca a bordo de un transbordador o tren, el conductor introducirá el símbolo del país en el puerto o la estación de llegada.Los Estados miembros podrán obligar a los conductores de vehículos que efectúen actividades de transporte dentro de su territorio a que añadan al símbolo del país especificaciones geográficas más detalladas, siempre que tales Estados miembros hayan notificado dichas especificaciones geográficas a la Comisión antes del 1 de abril de 1998.Los conductores no estarán obligados a introducir la información a que se refiere el párrafo primero si el tacógrafo registra automáticamente los datos de posición de conformidad con el artículo 8.».

12)El artículo 36 se modifica como sigue:a)el apartado 1 se modifica como sigue:

i) el inciso i) se sustituye por el texto siguiente:«i) las hojas de registro del día en curso y los 56 días anteriores,»,

ii)el inciso iii) se sustituye por el texto siguiente:«iii)cualquier registro manual o documento impreso realizados durante el día en

curso y los 56 días anteriores.»;b)en el apartado 2, el inciso ii) se sustituye por el texto siguiente:

«ii)cualquier registro manual o documento impreso realizados durante el día en curso y los 56 días anteriores.».

Artículo 3El presente Reglamento entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.Sin embargo, el artículo 1, punto 15, y el artículo 2, punto 12, serán de aplicación a partir del 31 de diciembre de 2024.El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.Hecho en…,

Por el Parlamento EuropeoEl Presidente

…Por el ConsejoEl Presidente

…

( 1 )   DO C   197 de 8.6.2018, p.   45 .

71

( 2 )   DO C   176 de 23.5.2018, p.   57 .( 3 )   Posición del Parlamento Europeo de 4 de abril de 2019 (pendiente de publicación en el Diario Oficial), posición del Consejo en primera lectura de 7 de abril de 2020. Posición del Parlamento Europeo de … (pendiente de publicación en el Diario Oficial).( 4 )   Reglamento (CE) n.o 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) n. o 3821/85 y (CE) n.o 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) n.o 3820/85 del Consejo (DO L   102 de 11.4.2006, p.   1 ).( 5 )   DO L   123 de 12.5.2016, p.   1 .( 6 )   Reglamento (UE) n.o 1315/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre las orientaciones de la Unión para el desarrollo de la Red Transeuropea de Transporte, y por el que se deroga la Decisión n.o 661/2010/UE (DO L   348 de 20.12.2013, p.   1 ).( 7 )   Reglamento (UE) n.o 165/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, relativo a los tacógrafos en el transporte por carretera, por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.o 3821/85 del Consejo relativo al aparato de control en el sector de los transportes por carretera y se modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera (DO L   60 de 28.2.2014, p.   1 ).( 8 )   Reglamento (UE) 2019/1149 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por el que se crea la Autoridad Laboral Europea, se modifican los Reglamentos (CE) n.o 883/2004, (UE) n.o 492/2011 y (UE) 2016/589 y se deroga la Decisión (UE) 2016/344 (DO L   186 de 11.7.2019, p.   21 ).( 9 )   Reglamento (UE) 2018/1724 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 2 de octubre de 2018, relativo a la creación de una pasarela digital única de acceso a información, procedimientos y servicios de asistencia y resolución de problemas y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 1024/2012 (DO L   295 de 21.11.2018, p.   1 ).( 10 )   Reglamento (UE) n.o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión (DO L   55 de 28.2.2011, p.   13 ).( 11 )   Reglamento (CE) n.o 1073/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, por el que se establecen normas comunes de acceso al mercado internacional de los servicios de autocares y autobuses y por el que se modifica el Reglamento (CE) n. o 561/2006 (DO L   300 de 14.11.2009, p.   88 ).

2. Exposición de motivos del Consejo: Posición (UE) n.o 5/2020 del Consejo en primera lectura con vistas a la adopción de un Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 en lo que respecta a los requisitos mínimos sobre los tiempos de conducción máximos diarios y semanales, las pausas mínimas y los períodos de descanso diarios y

72

semanales y el Reglamento (UE) n.o 165/2014 en lo que respecta al posicionamiento mediante tacógrafos

(2020/C 151/02)I.   INTRODUCCIÓN1.

El 31 de mayo de 2017, la Comisión Europea adoptó la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica el Reglamento (CE) n.o 561/2006 en lo que se refiere a los requisitos mínimos sobre los tiempos de conducción máximos diarios y semanales, las pausas mínimas y los períodos de descanso diarios y semanales y el Reglamento (UE) n.o 165/2014 en lo que se refiere al posicionamiento mediante tacógrafos.

2.

La propuesta se presentó como parte del paquete de movilidad I, y el procedimiento legislativo se organizó en conjunción con otras dos propuestas legislativas, una sobre el acceso a la profesión de transportista por carretera y al mercado del transporte por carretera y una sobre las disposiciones de control del cumplimiento relativas a la legislación social y el desplazamiento de los conductores.

3.

El Consejo de Transporte, Telecomunicaciones y Energía acordó una orientación general el 3 de diciembre de 2018 ( 1 ) .

4.

El Parlamento Europeo aprobó su posición en primera lectura el 4 de abril de 2019.

5.

Entre octubre y diciembre de 2019, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión mantuvieron negociaciones para llegar a un acuerdo sobre la propuesta. El 11 de diciembre de 2019, los negociadores acordaron un texto transaccional, que posteriormente aprobó el Comité de Representantes Permanentes el 20 de diciembre de 2019 ( 2 ) .

6.

La Comisión de Transportes y Turismo (TRAN) del Parlamento Europeo confirmó el acuerdo político el 21 de enero de 2020 y el Consejo dio su confirmación el 20 de febrero de 2020 ( 3 ) .

7.

En sus trabajos, el Consejo tuvo en cuenta el dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 18 de enero de 2018 y el dictamen del Comité de las Regiones de 1 de febrero de 2018.

8.

Teniendo en cuenta este acuerdo y tras la formalización jurídica y lingüística, el Consejo adoptó, el 7 de abril de 2020 mediante procedimiento escrito, la posición del Consejo en primera lectura, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario establecido en el artículo 294 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

II.   OBJETIVO9.

El objetivo general de la presente propuesta es armonizar las normas sobre los tiempos de conducción, las pausas y los períodos de descanso en el transporte por carretera y la aplicación de esas disposiciones mediante el uso de tacógrafos con el fin de evitar una competencia distorsionada, mejorar la seguridad vial y garantizar unas condiciones de trabajo adecuadas para los conductores de la Unión Europea.

III.   ANÁLISIS DE LA POSICIÓN DEL CONSEJO EN PRIMERA LECTURAA)    Consideraciones generales10.

Basándose en la propuesta de la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo han mantenido negociaciones con vistas a celebrar un acuerdo en la fase correspondiente a la posición en primera lectura del Consejo. El texto del proyecto de posición del

73

Consejo refleja plenamente el acuerdo transaccional alcanzado entre los dos colegisladores.

B)    Principales cuestiones estratégicas11.

El acuerdo transaccional que se refleja en la posición del Consejo en primera lectura contiene los siguientes aspectos clave:

a)   la cobertura de los vehículos comerciales ligeros12.

En la propuesta inicial, la Comisión no incluía los vehículos comerciales ligeros en el ámbito de aplicación del Reglamento (CE) n.o 561/2006, si bien el Parlamento se mostraba a favor. El texto del Consejo sí incluye esos vehículos en el ámbito de aplicación del Reglamento cuando su masa máxima autorizada, incluido cualquier remolque o semirremolque, sea superior a 2,5 toneladas, y cuando se utilicen para el transporte internacional por cuenta ajena (artículo 2, apartado 1, en relación con el artículo 3, letra h bis), del Reglamento (CE) n.o 561/2006). Por consiguiente, estos vehículos también entrarán dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) n.o 165/2014, de modo que deberán ir equipados con un tacógrafo inteligente.

13.

La Comisión dispondrá de un período transitorio (1 de julio de 2026) para adoptar actos de ejecución en los que se describan los datos, las funciones y la instalación de tacógrafos en vehículos comerciales ligeros en un plazo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigor del Reglamento de modificación, de manera que pueda procederse, dentro del periodo restante, a la producción de equipo y a la adaptación de los vehículos.

14.

En vista de ello, se aceptan las enmiendas 353/rev, 368, 373 y 375 (con una nueva redacción) en la posición del Consejo.

b)   Organización del período de descanso semanal15.

A fin de alcanzar una solución transaccional con respecto a las disposiciones relativas a los períodos de descanso semanal (artículo 8, apartado 6, del Reglamento (CE) n.o 561/2006), el Consejo aceptó mantener la norma que establece que el conductor debe tomar dos períodos de descanso semanal normal o un período de descanso semanal normal y un período de descanso semanal reducido de al menos veinticuatro horas en el transcurso de dos semanas consecutivas.

16.

No obstante, en consonancia con la propuesta inicial de la Comisión, el Consejo insistió en la solución transaccional por la que se concede cierto grado de flexibilidad a los conductores en el transporte de mercancías de larga distancia. En particular, un conductor que efectúe transportes internacionales de mercancías podrá, fuera del Estado miembro de establecimiento, tomar dos períodos consecutivos de descanso semanal reducido, siempre que, por cada cuatro semanas consecutivas, tome al menos dos períodos de descanso semanal normal. En este caso, tras haber tomado dos períodos consecutivos de descanso semanal reducido, el período de descanso semanal siguiente irá precedido de un período de descanso para compensar estas dos reducciones de los períodos de descanso semanal. Durante ese período de descanso prolongado, el conductor se beneficia del «regreso a casa» (véase el apartado 19). En vista de ello, en la posición del Consejo, se mantiene la enmienda 379 como base de referencia y se rechaza la enmienda 381.

17.

A fin de garantizar el control de los descansos en carretera durante un período de cuatro semanas, se ampliaron de 28 a 56 días los períodos previstos en las disposiciones relativas a la duración la documentación acreditativa que debe llevarse a bordo del vehículo (artículo 36 del Reglamento (UE) n.o 165/2014, véanse las

74

enmiendas 365, 420-422).

c)   Prohibición de dormir en la cabina18.

La posición del Consejo suscribe la propuesta inicial de la Comisión en lo que respecta a la prohibición del descanso en un vehículo durante períodos de descanso semanal normal y de cualquier descanso semanal de más de cuarenta y cinco horas que se tomen para compensar períodos previos de descanso semanal reducido (artículo 8, apartado 8, del Reglamento (CE) n.o 561/2006). El Consejo acepta parcialmente la enmienda 382 del Parlamento, en la que se describen las condiciones del alojamiento. En este contexto, se especifica que todos los gastos de alojamiento fuera del vehículo correrán a cargo del empresario, posición que comparte el Parlamento en su enmienda 383.

d)   Regreso periódico del conductor19.

La posición del Consejo, que desarrolla la propuesta inicial de la Comisión según la cual las empresas de transporte deben organizar el trabajo de los conductores de tal manera que estos puedan regresar a casa periódicamente para disfrutar de períodos de descanso largos (artículo 8, apartado 8 bis, del Reglamento (CE) n.o 561/2006), refuerza esta obligación en lo que respecta a las pruebas y las prácticas de control, y se muestra a favor de que se precise mejor la ubicación a la que regresa el conductor. Así pues, el texto del Consejo establece que el conductor debe regresar al centro de operaciones del empresario en el que normalmente tiene su base el conductor y en el que empieza el período de descanso semanal del conductor, en el Estado miembro de establecimiento, o en el lugar de residencia del conductor, en el entendimiento de que corresponde al conductor elegir en qué lugar pasar sus períodos de descanso, mientras que el empresario es responsable de garantizar el regreso periódico del conductor. Se acordó una frecuencia de referencia de cuatro semanas, de conformidad con la enmienda 385. Para simplificar, y debido a que los conductores y sus empresarios mantienen posiciones de negociación dispares, el Consejo no acepta los elementos de flexibilidad adicional que el Parlamento respaldaba en las enmiendas 355, 377 y 385.

e)   Normas mínimas para las infraestructuras de estacionamiento20.

Si bien la propuesta de la Comisión no incluía ninguna disposición específica sobre las zonas de estacionamiento, en el transcurso de los debates con el Parlamento y la Comisión el Consejo aceptó la obligación de la Comisión de publicar y actualizar periódicamente, en un sitio web oficial, una lista de todas las zonas de estacionamiento certificadas que cuenten con infraestructuras de estacionamiento adecuadas y sean accesibles a los conductores dedicados al transporte por carretera de mercancías y viajeros (artículo 8 bis, del Reglamento (CE) n.o 561/2006). El texto del Consejo exige a la Comisión que establezca normas de servicio y seguridad, así como un procedimiento de certificación de dichas zonas de estacionamiento por medio de actos delegados. Como consecuencia de esta solución transaccional, que respondía a los intereses principales del Parlamento mencionados en la enmienda 387, no se incluyeron en el texto del Consejo las peticiones relativas a la introducción de disposiciones más detalladas en el Reglamento (enmienda 400).

f)   Interrupción del descanso semanal a bordo de un transbordador o un tren21.

El texto del Consejo mantiene la modificación que la propuesta de la Comisión introduce en las normas relativas a los conductores que acompañen a un vehículo

75

transportado por transbordador o tren durante el descanso. El período de descanso semanal diario o reducido se podrá interrumpir dos veces como máximo para llevar a cabo otras actividades que no excedan en total de una hora (artículo 9, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 561/2006). Con respecto a los períodos de descanso semanal normal, el texto del Consejo amplía la aplicación de la excepción a los viajes en transbordador o en tren de una duración de ocho horas o más, siempre que el conductor tenga acceso a una cabina para pernoctar. Así pues, se aceptan en la posición del Consejo las enmiendas 364, 388 y 389 con cambios parciales en su redacción.

g)   Tiempo de conducción en circunstancias excepcionales22.

El texto del Consejo desarrolla la propuesta de la Comisión en lo que se refiere a las circunstancias excepcionales, de modo que, en condiciones estrictas y con las salvaguardias pertinentes, el conductor podrá superar el tiempo de conducción diario y semanal en un máximo de una hora, o en un máximo de dos horas, siempre que tome una pausa ininterrumpida de treinta minutos inmediatamente antes de la conducción adicional, para llegar al centro de operaciones del empresario o a su lugar de residencia. Esta excepción solo podrá utilizarse antes de iniciar períodos de descanso más largos, y es necesaria una compensación total (artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 561/2006). Así pues, se acepta en la posición del Consejo la enmienda 391 con cambios parciales en su redacción.

23.

Además, el texto del Consejo establece que la Comisión publicará inmediatamente, en un sitio web público, información sobre los casos de urgencia en los que los Estados miembros podrán conceder, en circunstancias excepcionales, una excepción temporal a las normas relativas a los tiempos de conducción y de descanso (artículo 14, del Reglamento (CE) n.o 561/2006). Así pues, se acepta en la posición del Consejo la enmienda 395 con cambios parciales en su redacción.

h)   Introducción de tacógrafos inteligentes (versión 2) en las flotas24.

Por lo que se refiere a los datos registrados por el tacógrafo inteligente, el texto del Consejo añade que los tacógrafos deben poder registrar la posición del vehículo cada vez que este cruce la frontera de un Estado miembro —lo cual ya se prevé en la propuesta de la Comisión— y cada vez que el vehículo realice operaciones de carga o descarga, así como si se trata de un servicio de transporte de mercancías o de viajeros (artículo 8, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 165/2014). Así pues, en la posición del Consejo se mantienen, en esencia, las enmiendas 409 a 411.

25.

Por lo que se refiere a la introducción de tacógrafos inteligentes, tanto el Parlamento como el Consejo se mostraron a favor de que se agilice considerablemente la introducción de tacógrafos inteligentes en la flota de vehículos (artículo 3, apartado 4, del Reglamento (UE) n.o 165/2014). La solución transaccional exige que la retroadaptación principal de los vehículos (es decir, los vehículos previamente provistos de un tacógrafo análogo o digital) a más tardar tres años después del final del año en que entren en vigor las disposiciones específicas relativas los tacógrafos inteligentes de nueva generación, y a más tardar cuatro años después de que entren en vigor dichas disposiciones específicas, en caso de que el vehículo ya esté provisto de un tacógrafo inteligente (versión 1). La Comisión dispondrá de doce meses para adoptar las especificaciones de la segunda generación de tacógrafos inteligentes (artículo 11, apartado 2, del Reglamento (UE) n.o 165/2014); los vehículos matriculados por primera vez veinticuatro meses después de la entrada en vigor de dichas especificaciones ya deben ir equipados con la nueva versión (artículo 8, apartado 1, del Reglamento (UE) n.o 165/2014). Así pues, se aceptan en la posición

76

del Consejo las enmiendas 368, 369, 403-406, 412, 415 con cambios parciales en su redacción, y no se mantiene la enmienda 402.

26.

En relación con este cambio, el Consejo acordó que se establezca una obligación para los Estados miembros de dotar a sus autoridades de control, en la medida adecuada, de los aparatos de teledetección temprana en un plazo de tres años a partir de la fecha de entrada en vigor de las disposiciones específicas previamente mencionadas (artículo 9, apartado 2, del Reglamento (UE) n.o 165/2014); Por tanto, se mantuvo parcialmente la enmienda 413/rev.

27.

En el mismo contexto, el texto del Consejo aporta mayor precisión a la propuesta de la Comisión en lo que respecta al registro manual de los cruces de frontera hasta que los tacógrafos inteligentes puedan garantizar dicho registro de forma automática (artículo 34, apartados 1, 6 y 7, del Reglamento (UE) n.o 165/2014), teniendo en cuenta la enmienda 417.

i)   Otros elementos de la posición del Consejo28.

Los siguientes elementos, añadidos por el Consejo a la propuesta de la Comisión, figuran en el texto final de la posición del Consejo:a)una definición más detallada de «transporte no comercial de mercancías»

(artículo 4 del Reglamento (CE) n.o 561/2006);b)una excepción opcional para los vehículos utilizados para transportar hormigón

preamasado (artículo 13, apartado 1, letra r), del Reglamento (CE) n.o 561/2006);c)un procedimiento de examen para ciertos actos de ejecución (artículo 25,

apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 561/2006);d)la obligación de comunicar a las autoridades de control los datos tacográficos

relativos a la superación del tiempo máximo de conducción con el fin de detectar de manera temprana y a distancia posibles manipulaciones o usos indebidos (artículo 9, apartado 4, del Reglamento (UE) n.o 165/2014);

e)el requisito de que los tacógrafos de nueva generación permitan que un dispositivo externo utilice datos en modo operativo (artículo 10, apartado 2, del Reglamento (UE) n.o 165/2014);

f)un procedimiento para volver a precintar precintos retirados o rotos de tacógrafos que hayan sido abiertos por los agentes de control (artículo 22, apartado 5, del Reglamento (UE) n.o 165/2014);

g)una autorización que permita a la autoridad competente exigir a un conductor que sustituya la tarjeta de conductor, cuando sea necesario, para cumplir las nuevas especificaciones técnicas (artículo 26, apartado 7 bis, del Reglamento (UE) n.o 165/2014).

29.

El Consejo aceptó, en su totalidad o en principio, las siguientes enmiendas del Parlamento a la propuesta de la Comisión:a)ampliar la exención para el transporte de mercancías producidas artesanalmente

(artículo 3, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 561/2006, enmienda 374);b)la necesidad de que la Comisión evalúe la posibilidad de establecer normas de

descanso especiales para los conductores que prestan servicios discrecionales de transporte de viajeros (artículo 8, apartado 9 bis, del Reglamento (CE) n.o 561/2006, enmiendas 354, 372 y 380);

77

c)añadir las primas por rapidez de la entrega a la lista de incentivos perjudiciales (artículo 10, apartado 1, del Reglamento (CE) n.o 561/2006, enmienda 390);

d)una exención opcional para los vehículos de construcción que operen dentro de un radio de 100 kilómetros (artículo 13, apartado 1, letra q), del Reglamento (CE) n.o 561/2006, enmienda 394);

e)un informe especial de la Comisión sobre los sistemas de conducción autónoma y su impacto en las normas sobre tiempos de conducción y de descanso (artículo 9 bis del Reglamento (CE) n.o 561/2006, enmienda 397);

f)se añade la aclaración de que los tacógrafos y las tarjetas de tacógrafo deben tener suficiente capacidad de memoria para almacenar la información requerida (artículo 4, apartado 2, del Reglamento (CE) n.o 165/2014, enmienda 406);

g)formaciones de refresco para los conductores (cuyos costes asumirá el empresario) y las autoridades de control (enmiendas 418 y 419, considerandos 30 y 31);

h)documentación más completa sobre los descansos, las pausas, vacaciones o bajas, y sobre el descanso disfrutado a bordo de un transbordador o un tren (artículo 34, apartado 5, del Reglamento (UE) n.o 165/2014, enmienda 416).

IV.   CONCLUSIÓN30.

La posición del Consejo en primera lectura refleja plenamente el acuerdo transaccional alcanzado en las negociaciones entre el Consejo y el Parlamento Europeo, facilitado por la Comisión. Este acuerdo transaccional queda ratificado mediante la carta de la presidenta de la Comisión de Transportes y Turismo (TRAN) del Parlamento Europeo, dirigida al presidente del Comité de Representantes Permanentes (23 de enero de 2020). En dicha carta, la presidenta indica que recomendará a los miembros de la Comisión TRAN y, posteriormente al Pleno, que acepten la posición del Consejo en primera lectura sin enmiendas en la segunda lectura del Parlamento Europeo, previa formalización del texto por los juristas-lingüistas de ambas instituciones.

31.

Por consiguiente, el Consejo considera que su posición en primera lectura constituye un resultado equilibrado y que, una vez adoptados, los Reglamentos modificados mejorarán las condiciones de trabajo de los conductores y contribuirán a la seguridad vial y a la igualdad de condiciones en el sector del transporte por carretera, gracias a la armonización y aclaración de las normas y a la mejora de las medidas de control.

( 1 )   Documento ST 15084/18.( 2 )   Documento ST 15083/19.( 3 )   Documento ST 5424/20 + ADD 1-4.

3.

8.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea C 156/1

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN

78

Orientaciones sobre la libre circulación de los profesionales sanitarios y la armonización mínima de la formación en relación con las medidas de emergencia contra la COVID-19 — Recomendaciones relativas a la

Directiva 2005/36/CE(2020/C 156/01)

La crisis de la COVID-19 requiere medidas inmediatas y excepcionales en el ámbito de la salud pública. Los Estados miembros tienen dificultades para proporcionar suficiente personal médico para luchar contra esta crisis y seguir siendo capaces de diagnosticar, tratar y cuidar a los pacientes. La situación en los centros de asistencia sanitaria y en las instituciones de formación puede repercutir en la posibilidad de ofrecer una formación completa a las profesiones sanitarias, en particular formación práctica.Aunque es de vital importancia reaccionar rápidamente ante la crisis, también es necesario tener presentes los efectos a medio o largo plazo que cualquier medida de emergencia podría tener, y mitigar, en la medida de lo posible, las repercusiones negativas con recursos y flexibilidad. La Comisión desea apoyar a los Estados miembros proporcionando asistencia e información, y en particular destacando determinados aspectos de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 )  que son importantes a la hora de examinar la manera de minimizar las consecuencias del impacto de la crisis en los profesionales sanitarios. Esto incluye el impacto en los requisitos de formación armonizados y la salvaguardia de todos los derechos de los profesionales sanitarios, entre otras cosas facilitando el reconocimiento de las cualificaciones para la circulación transfronteriza y garantizando un elevado nivel de salud y seguridad para los pacientes.El objetivo de estas orientaciones es garantizar la libre circulación de los profesionales sanitarios en la medida de lo posible, dadas las circunstancias extraordinarias a que se enfrentan en la actualidad. Estas orientaciones complementan la información facilitada en la Comunicación sobre la ayuda de emergencia de la UE en la cooperación transfronteriza en materia de asistencia sanitaria relacionada con la crisis de la COVID-19 ( 2 )  y en la Comunicación sobre la aplicación de la restricción temporal de los viajes no esenciales a la UE, sobre la facilitación del régimen de tránsito para la repatriación de los ciudadanos de la UE y sobre sus efectos en la política de visados ( 3 ) .La Comisión desea asegurar a los Estados miembros que estará disponible para debatir con cada uno de ellos los problemas específicos surgidos durante la crisis y para abordarlos, si procede y es necesario, de la manera adecuada, utilizando todos los medios administrativos y legislativos a su disposición.La Directiva mencionada establece normas sobre el reconocimiento transfronterizo de las cualificaciones profesionales. En el caso de determinadas profesiones sectoriales, como los enfermeros de cuidados generales, los odontólogos (incluidos los especialistas), los médicos (incluidos

79

diversos especialistas) y los farmacéuticos, la Directiva también establece requisitos mínimos de formación a nivel de la UE. Con arreglo al artículo 21, apartado 1, de la Directiva, los Estados miembros de acogida deben reconocer automáticamente las cualificaciones expedidas al final de las formaciones que se enumeran en el anexo V de la Directiva. Las cualificaciones de otros profesionales sanitarios, como los enfermeros especializados, para los que no existen requisitos mínimos de formación a nivel de la UE, no están sujetas al reconocimiento automático. Los Estados miembros de acogida están autorizados (pero no obligados) a verificar las cualificaciones de dichos profesionales y pueden imponer medidas compensatorias cuando proceda.Los siguientes puntos deben guiar a los Estados miembros a la hora de estudiar medidas para abordar la escasez inmediata de personal o medidas para formar a futuros profesionales sanitarios.1.   Reconocimiento y permiso para trabajar para los profesionales sanitarios en situaciones transfronterizasa.La Directiva ofrece a los profesionales que solicitan el reconocimiento de sus

cualificaciones en otro país de la UE una serie de derechos a fin de garantizar que las autoridades de los Estados miembros evalúen sus solicitudes correctamente y dentro de determinadas garantías procesales y plazos. Estas normas establecen lo máximo que puede exigirse a los profesionales sanitarios. No obligan a los Estados miembros a imponer restricciones en lo que respecta a los procedimientos de reconocimiento. Como resultado de ello:

La Directiva no impide a los Estados miembros adoptar un enfoque más flexible en cuanto a la manera en que tratan a los profesionales sanitarios procedentes de otros países, tanto para la prestación temporal de servicios como para el establecimiento, por ejemplo, eliminando el requisito de una declaración previa y una verificación previa de las cualificaciones o aplicando plazos más breves para la tramitación de las solicitudes, solicitando menos documentos de lo habitual, no pidiendo traducciones juradas, o no insistiendo en una medida compensatoria cuando el Estado miembro de acogida considere que no existe ningún riesgo importante para la seguridad de los pacientes. Las medidas en vigor deben ser de carácter no discriminatorio.

Con arreglo a la Directiva, la formación de algunas profesiones sanitarias, como la de los médicos con formación médica básica, una serie de especialidades médicas, como la neumología o la anestesiología, y los enfermeros de cuidados generales se basan en una armonización mínima.

Con vistas a la prestación temporal y ocasional de servicios, cuando estos profesionales sanitarios se desplacen temporalmente a otro Estado miembro para reforzar el personal durante un período de tiempo limitado, podrá exigírseles únicamente una simple declaración previa, sin que sea necesario esperar a una decisión de las autoridades del Estado miembro de acogida. El Estado miembro de acogida puede renunciar unilateralmente a dichas obligaciones de declaración, ya sea en general o en períodos, actividades o sectores concretos.

80

Para otras profesiones sanitarias, los Estados miembros pueden imponer una verificación previa de las cualificaciones de los profesionales cuyas actividades tengan implicaciones para la salud y la seguridad. Este puede ser el caso de los enfermeros especializados (a diferencia de los enfermeros de cuidados generales), determinados médicos especialistas, por ejemplo, si el Estado miembro receptor tiene una especialidad regulada que no existe en el Estado miembro de origen, o los profesionales paramédicos, como los fisioterapeutas.

Las verificaciones previas no son obligatorias con arreglo a la Directiva y los Estados miembros siguen teniendo libertad para acelerar o reducir dichas verificaciones previas, o prescindir de ellas.

b.La Directiva no se aplica a los solicitantes que aún no estén plenamente cualificados en su Estado miembro de origen. Esto no impide que el Estado miembro de acogida les permita prestar servicios sanitarios limitados en su territorio o estar empleados con arreglo a su propia legislación nacional, incluido a través de procedimientos específicos establecidos para hacer frente a la crisis.

2.   Graduación anticipada para profesiones sanitarias sectoriales o adaptaciones temporales de los planes de estudios como consecuencia de la crisisAlgunos Estados miembros pueden estudiar la posibilidad de graduar anticipadamente a estudiantes que se encuentren en una fase avanzada de la formación a fin de disponer de personal médico o porque los últimos meses de formación no puedan completarse debido a la crisis (instituciones de formación cerradas, incapacidad para impartir una formación práctica estructurada en hospitales, etc.). Cualquier medida en este sentido debe tener en cuenta el hecho de que las profesiones sanitarias sectoriales están sujetas a requisitos mínimos de formación a nivel de la UE.a.Si se cumplen los requisitos mínimos establecidos en la Directiva, tanto la graduación

anticipada en profesiones sectoriales como la reducción de la formación son competencia de los Estados miembros y están en consonancia con la Directiva. Las cualificaciones enumeradas en el anexo V pueden expedirse a los profesionales en cuestión y estos tendrán pleno derecho a un reconocimiento automático en el futuro. Este puede ser el caso, por ejemplo, de los países en los que la formación vaya más allá de los requisitos mínimos exigidos por la Directiva.

b.En caso de que no puedan cumplirse los requisitos mínimos establecidos en la Directiva, deberá solicitarse una excepción a lo dispuesto en el artículo 21, apartado 6, de la Directiva para que los estudiantes que se gradúen en 2020 puedan obtener, en las actuales circunstancias excepcionales vinculadas a la COVID-19, el diploma mencionado en el anexo V.El artículo 61 de la Directiva prevé la posibilidad de permitir una excepción a las disposiciones específicas de la Directiva durante un período limitado mediante la adopción de un acto de ejecución si un Estado miembro se enfrenta a dificultades importantes en la aplicación de una disposición específica de la Directiva. Ese acto de ejecución podría adoptar la forma de una Decisión o de un Reglamento.

81

El alcance y el contenido de cualquier excepción dependerá de las circunstancias específicas de cada Estado miembro. La necesidad de una excepción deberá determinarse sobre la base de información clara y concreta procedente de los Estados miembros afectados sobre qué normas no podrían seguir debido a las circunstancias excepcionales y si esto se aplicaría a todos los graduados, o solamente a personas concretas o a determinados centros, regiones, etc. Además, el Estado miembro deberá especificar los medios por los que los graduados podrán completar las partes que les faltan de los requisitos mínimos de formación y durante qué período de tiempo.La excepción, si se considera adecuada, figurará en un acto de ejecución y estará sujeta a la condición de que los conocimientos, las capacidades y las competencias a que se hace referencia en los requisitos mínimos de formación se adquieran, aunque sea en parte, una vez que se haya expedido el diploma. La finalización de la formación conforme a la Directiva podría lograrse de diferentes maneras, por ejemplo, mediante la experiencia profesional adquirida durante la situación de emergencia o posteriormente, mediante formación especializada suplementaria o mediante programas de desarrollo profesional continuo. Por consiguiente, no sería necesario volver al programa de formación ni integrar a los graduados de 2020 en el programa del año siguiente una vez que haya finalizado la situación de emergencia.Los diplomas expedidos con arreglo a las condiciones establecidas en una excepción no podrán recibir un reconocimiento automático por parte del Estado miembro de acogida hasta que se hayan cumplido los requisitos mínimos de formación. La Comisión considera que estos diplomas podrían identificarse mediante la expedición de un suplemento del diploma en el que se detallaran las partes de los requisitos mínimos de formación que faltan. De esta manera podría detectarse cualquier deficiencia y se facilitaría el proceso de reconocimiento para los graduados que deseen ejercer su derecho a la libre circulación antes de que hayan completado las partes que faltan de su formación. La información que figure en el suplemento del diploma ayudaría al Estado miembro de acogida a tomar decisiones acerca del reconocimiento y la aplicación de posibles medidas compensatorias, con pleno conocimiento del contexto y las razones excepcionales para el incumplimiento de los requisitos mínimos.

La posibilidad de establecer excepciones a los requisitos mínimos de formación armonizados con arreglo al artículo 61 debe evaluarse a partir de información clara y concreta sobre las dificultades específicas a que se han enfrentado los Estados miembros en cuestión.Los Estados miembros afectados son responsables de ofrecer a los graduados la posibilidad de una formación más breve como compensación por las partes de la formación habitual que les faltan. Estas medidas podrían consistir, por ejemplo, en tener en cuenta la experiencia profesional adquirida durante la emergencia o posteriormente, caso por caso.

3.   Reconocimiento de los profesionales sanitarios con cualificaciones procedentes de países no pertenecientes a la UE/la Asociación Europea de Libre Comercio (AELC)

82

El reconocimiento de los profesionales sanitarios con diplomas de países no pertenecientes a la UE/la AELC se concede de conformidad con los procedimientos nacionales de los Estados miembros. No obstante, en el caso de las profesiones sanitarias en las que los requisitos mínimos de formación están armonizados a escala de la UE, incluidos los médicos y los enfermeros responsables de cuidados generales, deben respetarse los requisitos mínimos de formación de la UE (artículo 2, apartado 2, de la Directiva). Si los profesionales tienen una cualificación de un país no perteneciente a la UE/la AELC en una de las profesiones que no cumple los requisitos armonizados, el Estado miembro que tenga intención de reconocer dicho diploma debe aplicar medidas compensatorias. Alternativamente, estos profesionales pueden ser autorizados a trabajar en la asistencia sanitaria, pero sin ser tratados como un miembro de una profesión para la que no cumplen las normas de cualificación establecidas en la Directiva.Por ejemplo, un enfermero cualificado de un tercer país cuya formación no cumpla los requisitos mínimos de armonización podrá ser autorizado a trabajar como un auxiliar de atención sanitaria y llevar a cabo tareas limitadas, según lo especificado para tales actividades en la legislación nacional.

Los Estados miembros podrán emplear a profesionales sanitarios con diplomas de terceros países, bien garantizando que sus cualificaciones profesionales cumplan los requisitos mínimos de formación a nivel de la UE, o bien concediéndoles un estatuto diferente al de miembro completo de una de las profesiones para las que los requisitos mínimos de formación están armonizados en la UE.

Contacto: grow-regulated-professions@ec.europa.eu

( 1 )   DO L 255 de 30.9.2005, p. 22.( 2 )   DO C 111I de 3.4.2020, p. 1.( 3 )   DO C 102I de 30.3.2020, p. 3.

4. COMISIÓN ADMINISTRATIVA DE COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL COSTES MEDIOS DE LAS PRESTACIONES EN ESPECIE

(2020/C 164/07)COSTES MEDIOS DE LAS PRESTACIONES EN ESPECIE — 2017Aplicación del artículo 64 del Reglamento (CE) n.o 987/2009 ( 1 ) I.

En lo referente a las prestaciones en especie proporcionadas en 2017 a los miembros de la familia que no residen en el mismo Estado miembro que la persona asegurada, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento (CE) n.o 883/2004 ( 2 ) , los importes que deben reembolsarse se determinarán con arreglo a los siguientes costes medios:

  Grupo de edad Anuales Mensuales netosx = 0,20

83

Chipre Menores de 20 años 335,08 EUR 22,34 EUR

20-64 años 345,86 EUR 23,06 EUR

65 años o más 1 457,97 EUR 97,20 EUR

Noruega Menores de 20 años 21 366,64 NOK 1 424,44 NOK

20-64 años 37 207,61 NOK 2 480,51 NOK

65 años o más 125 089,11 NOK 8 339,27 NOK

II.

En lo referente a las prestaciones en especie proporcionadas en 2017 a los pensionistas y los miembros de su familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 24, apartado 1, y los artículos 25 y 26 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, los importes que deben reembolsarse se determinarán con arreglo a los siguientes costes medios:

  Grupo de edad Anuales Mensuales netos x = 0,20

Mensuales netos

x = 0,15   ( 3 )

Chipre Menores de 20 años

335,08 EUR 22,34 EUR 23,74 EUR

20-64 años 345,86 EUR 23,06 EUR 24,50 EUR

65 años o más 1 457,97 EUR 97,20 EUR 103,27 EUR

Noruega Menores de 20 años

21 366,64 NOK 1 424,44 NOK 1 513,47 NOK

20-64 años 37 207,61 NOK 2 480,51 NOK 2 635,54 NOK

65 años o más 125 089,11 NOK

8 339,27 NOK 8 860,48 NOK

COSTES MEDIOS DE LAS PRESTACIONES EN ESPECIE — 2018Aplicación del artículo 64 del Reglamento (CE) n.o 987/2009I.

En lo referente a las prestaciones en especie proporcionadas en 2018 a los miembros de la familia que no residen en el mismo Estado miembro que la persona asegurada, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, los importes que deben reembolsarse se determinarán con arreglo a los siguientes costes medios:

  Grupo de edad Anuales Mensuales netosx = 0,20

España Menores de 20 años 579,45 EUR 38,63 EUR

20-64 años 844,45 EUR 56,30 EUR

65 años o más 4 540,59 EUR 302,71 EUR

II En lo referente a las prestaciones en especie proporcionadas en 2018 a los pensionistas y los miembros de su familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 24,

84

. apartado 1, y los artículos 25 y 26 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, los importes que deben reembolsarse se determinarán con arreglo a los siguientes costes medios:

  Grupo de edad Anuales Mensuales netos x = 0,20

Mensuales netos

x = 0,15   ( 4 )

España Menores de 20 años

579,45 EUR 38,63 EUR 41,04 EUR

20-64 años 844,45 EUR 56,30 EUR 59,82 EUR

65 años o más 4 540,59 EUR

302,71 EUR 321,63 EUR

( 1 )   DO L 284 de 30.10.2009, p. 1.( 2 )   DO L 166 de 30.4.2004, p. 1.( 3 )   La reducción que se aplicará al tanto alzado mensual será del 15 % (x = 0,15) para los pensionistas y los miembros de su familia cuando el Estado miembro competente no figure en el anexo IV del Reglamento (CE) n.o 883/2004 [de conformidad con el artículo 64, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 987/2009].( 4 )   La reducción que se aplicará al tanto alzado mensual será del 15 % (x = 0,15) para los pensionistas y los miembros de su familia cuando el Estado miembro competente no figure en el anexo IV del Reglamento (CE) n.o 883/2004 [de conformidad con el artículo 64, apartado 3, del Reglamento (CE) n.o 987/2009].

5. Decisión de Ejecución (UE) 2020/674 de la Comisión de 15 de mayo de 2020 sobre la propuesta de iniciativa ciudadana europea denominada «Implantación de una renta básica incondicional (RBI) en toda la UE» [notificada con el número C(2020) 3190] (El texto en lengua inglesa es el único auténtico)C/2020/3190DO L 158 de 20.5.2020, p. 3/4 (BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV)ELI: http://data.europa.eu/eli/dec_impl/2020/674/oj

20.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea L 158/3

DECISIÓN DE EJECUCIÓN (UE) 2020/674 DE LA COMISIÓNde 15 de mayo de 2020

sobre la propuesta de iniciativa ciudadana europea denominada «Implantación de una renta básica incondicional (RBI) en toda la UE»

[notificada con el número C(2020) 3190](El texto en lengua inglesa es el único auténtico)

LA COMISIÓN EUROPEA,

85

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,Visto el Reglamento (UE) 2019/788 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la iniciativa ciudadana europea ( 1 ) , y en particular su artículo 6,Considerando lo siguiente:(1)La propuesta de iniciativa ciudadana europea denominada «Implantación de una

renta básica incondicional (RBI) en toda la UE», modificada por el grupo de organizadores en respuesta a la carta de la Comisión de 19 de febrero de 2020 ( 2 ) , tiene como objetivo «la implantación de una renta básica incondicional en toda la UE que garantice a cada persona su existencia material y la oportunidad de participar en la sociedad como parte de su política económica. Este objetivo deberá alcanzarse respetando las competencias atribuidas a la UE por los Tratados.» Los organizadores solicitan a la Comisión que presente una propuesta de renta básica incondicional en toda la Unión, que reduzca las disparidades regionales con el fin de reforzar la cohesión económica, social y territorial en la Unión, e indican que «esto hará realidad el objetivo de la declaración conjunta del Consejo Europeo, el Parlamento Europeo y la Comisión Europea, anunciada en 2017, de que “la UE y sus Estados miembros apoyarán asimismo unos sistemas de protección social eficientes, sostenibles y equitativos a fin de garantizar una renta básica” para luchar contra la desigualdad».

(2)Un anexo sobre el contenido, objetivos y antecedentes de la propuesta de iniciativa ciudadana europea contiene los cuatro criterios que definen la «renta básica incondicional» propuesta, a saber: «universal», «individual», «incondicional» y «suficientemente elevada».

(3)El Tratado de la Unión Europea consolida la ciudadanía de la Unión y refuerza aún más el funcionamiento democrático de esta al disponer, entre otras cosas, que todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión mediante una iniciativa ciudadana europea.

(4)Para ello, los procedimientos y requisitos necesarios aplicables a la iniciativa ciudadana deben ser claros, sencillos, fáciles y proporcionados a la naturaleza de esta, de modo que se fomente la participación de los ciudadanos y la Unión sea más accesible.

(5)El grupo de organizadores hace referencia a una serie de disposiciones de los Tratados consideradas pertinentes, entre ellas el artículo 5 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que establece que los Estados miembros deben coordinar sus políticas económicas en el marco de la Unión y que, con este fin, el Consejo debe adoptar medidas, en particular las orientaciones generales de dichas políticas. Esta disposición confiere competencias para la coordinación en los ámbitos económico y social de la Unión, pero no constituye una base jurídica que permita a la Comisión presentar una propuesta de acto jurídico de la Unión.

(6)Sin embargo, sobre la base del artículo 121, apartado 2, del Tratado, podría adoptarse un acto jurídico de la Unión a efectos de la aplicación de los Tratados a la «Renta básica incondicional en toda la UE» para todos los ciudadanos, tal como se solicita

86

en la iniciativa propuesta. Esta disposición permite a la Comisión recomendar al Consejo que elabore un proyecto de orientaciones generales para las políticas económicas de los Estados miembros y de la Unión y que presente un informe con sus conclusiones al Consejo Europeo. A partir de la conclusión del Consejo Europeo, el Consejo podrá adoptar una recomendación que defina tales orientaciones generales.

(7)Por esos motivos, la iniciativa ciudadana propuesta no está manifiestamente fuera del ámbito de competencias de la Comisión para presentar una propuesta relativa a un acto jurídico de la Unión a efectos de la aplicación de los Tratados de conformidad con el artículo 6, apartado 3, letra c), del Reglamento (UE) 2019/788.

(8)El grupo de organizadores ha aportado pruebas suficientes de que cumple los requisitos establecidos en el artículo 5, apartados 1 y 2, del Reglamento (UE) 2019/788 y ha nombrado a las personas de contacto de conformidad con el artículo 5, apartado 3, párrafo primero, de dicho Reglamento.

(9)La iniciativa no es manifiestamente abusiva, frívola o temeraria, ni manifiestamente contraria a los valores de la Unión establecidos en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea ni a los derechos consagrados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

(10)En consecuencia, debe registrarse la propuesta de iniciativa ciudadana denominada «Implantación de una renta básica incondicional (RBI) en toda la UE».

HA ADOPTADO LA PRESENTE DECISIÓN:

Artículo 1Queda registrada la propuesta de iniciativa ciudadana europea denominada «Implantación de una renta básica incondicional (RBI) en toda la UE».

Artículo 2El destinatario de la presente Decisión es el grupo de organizadores de la iniciativa ciudadana europea denominada «Implantación de una renta básica incondicional (RBI) en toda la UE», representado por el Sr. Klaus SAMBOR y el Sr. Ronald BLASCHKE, que actúan como personas de contacto.Hecho en Bruselas, el 15 de mayo de 2020.

Por la ComisiónVěra JOUROVÁVicepresidenta

( 1 )   DO L 130 de 17.5.2019, p. 55.( 2 )   C(2020) 909 final.

6. Comunicación de la Comisión Nota de orientación relativa al Acuerdo

87

sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica Segunda parte — Derechos de los ciudadanos 2020/C 173/01C/2020/2939

20.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea C 173/1

COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓNNota de orientación relativa al Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica

Segunda parte — Derechos de los ciudadanos(2020/C 173/01)

La presente nota de orientación tiene una naturaleza puramente informativa y no complementa ni completa el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica.Ha sido elaborada por personal de la Comisión Europea; no obstante, las opiniones expresadas en ella no deben interpretarse como una posición oficial de la Comisión Europea.El objetivo general de la segunda parte del Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (en lo sucesivo, «el Acuerdo») es salvaguardar los derechos de los ciudadanos derivados del Derecho de la Unión Europea (en lo sucesivo, «la UE») que ejercen los ciudadanos de la Unión Europea que residan o trabajen en el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en lo sucesivo, «el Reino Unido») y los nacionales del Reino Unido que residan o trabajen en la UE, así como los respectivos miembros de sus familias al final del período transitorio establecido en el Acuerdo, y establecer garantías eficaces, exigibles y no discriminatorias a ese respecto.1.   TÍTULO I — DISPOSICIONES GENERALESLos artículos 9, 10 y 11 del Acuerdo establecen, conjuntamente, el ámbito de aplicación personal y territorial a los efectos de la aplicación del título II de la

88

segunda parte del Acuerdo, relativo a los derechos y obligaciones relacionados con la residencia y los documentos de residencia, los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia y a las cualificaciones profesionales (el título III, relativo a la coordinación de los sistemas de seguridad social, tiene su propio ámbito de aplicación personal).Los beneficiarios del título II del Acuerdo son los ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido que hayan ejercido su derecho a residir o trabajar de conformidad con el Derecho de la Unión antes del final del período transitorio y que continúen haciéndolo después de ese período, así como los respectivos miembros de sus familias.Las definiciones de ciudadano de la UE y de nacional del Reino Unido se establecen en el artículo 2, letras c) y d), del Acuerdo.Las referencias incluidas en la presente nota de orientación a los derechos o normas de libre circulación de la Unión se entienden hechas a los derechos reconocidos en: los artículos 21, 45 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el TFUE»); la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (en lo sucesivo, «la Directiva 2004/38/CE»); y el Reglamento (UE) n.o 492/2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión [en lo sucesivo, «el Reglamento (UE) n.o 492/2011»].1.1.    Artículo 9 — Definiciones1.1.1.   Artículo 9, letra a): miembros de la familia1.1.1.1.   Artículo 9, letra a), inciso i): miembros de la familia «nuclear»Los miembros de la familia «nuclear» se definen por referencia al artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE. Esta disposición también es aplicable a los miembros de la familia de los trabajadores por cuenta ajena y los trabajadores por cuenta propia, incluidos los trabajadores fronterizos (asuntos acumulados C-401/15 a C-403/15, Depesme y Kerrou).Con arreglo al Derecho de la Unión, los miembros de la familia de los ciudadanos de la UE no gozan, en principio, de un derecho independiente de libre circulación y residencia (salvo que ellos mismos sean ciudadanos de la UE o hayan adquirido un derecho independiente de residencia como resultado de su relación con un ciudadano de la UE, fuente de sus derechos de libre circulación). Del mismo modo, los miembros de la familia no disfrutan de derechos en virtud del Acuerdo sin que esos derechos se deriven del titular de los mismos, es decir, una persona que entre en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letras a) a d), del Acuerdo.La única excepción son los miembros de la familia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letra f), y que residan en el Estado de acogida «independientemente» al final del período transitorio, dado que en ese momento su derecho de residencia en virtud del Derecho de la Unión ya no

89

está supeditado al hecho de seguir siendo miembros de la familia de un ciudadano de la UE que esté entonces ejerciendo en el Estado de acogida los derechos conferidos por el Tratado.1.1.1.2.   Artículo 9, letra a), inciso ii): nacionales de un tercer país que cuiden de un ciudadano de la UE dependienteEl Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, «el TJUE») ha reconocido que, en determinadas situaciones, otras personas deben también disfrutar de un derecho de residencia, en particular cuando la presencia de esas personas es necesaria para que un ciudadano de la UE pueda gozar del derecho de residencia en virtud del Derecho de la Unión.El ejemplo más relevante es el de un menor ciudadano de la UE móvil con un progenitor que no sea ciudadano de la UE. Si bien el derecho de residencia del ciudadano de la UE es evidente de conformidad con el Derecho de la Unión, el progenitor a cuyo cargo está el ciudadano de la UE no entra en el ámbito de aplicación del artículo 2, punto 2, letra d), de la Directiva 2004/38/CE, aplicable a los progenitores que están a cargo de un ciudadano de la UE (aquí se trata del caso contrario). El TJUE dictaminó, en el asunto C-200/02 Chen, que dicho progenitor goza del derecho de residencia en el Estado de acogida para sustentar el derecho de residencia del menor de la UE.El artículo 9, letra a), inciso ii), va más allá de la referencia a las personas que se encargan del cuidado efectivo de otra, utilizada por el TJUE en el asunto Chen (en el que solamente se cuestionaba la residencia de la madre del menor), y está redactado de forma más abierta, para permitir también su aplicación a personas distintas de las encargadas del cuidado efectivo de otra (por ejemplo, también los hermanos menores de edad de cuyo cuidado efectivo se encargue la misma persona o personas que en el caso del menor ciudadano de la UE).1.1.2.   Artículo 9, letra b): trabajadores fronterizosLos trabajadores fronterizos son personas que entran en la definición de «trabajadores» formulada por el TJUE y, al mismo tiempo, no residen en las condiciones establecidas en el artículo 13 del Acuerdo en el Estado en el que sean «trabajadores».Tanto los trabajadores fronterizos por cuenta ajena (artículo 45 del TFUE) como por cuenta propia (artículo 49 del TFUE) están cubiertos por esa definición (véanse el asunto C-363/89 Roux y las orientaciones correspondientes a los artículos 24 y 25).1.1.2.1.   Definición de trabajador por cuenta ajena y de trabajador por cuenta propiaNi el Derecho primario de la Unión ni el derivado ofrecen una definición de los términos «trabajador por cuenta ajena» o «trabajador por cuenta propia».De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, el concepto de «trabajador» tiene, a efectos de la libertad de circulación en la Unión, un significado específico

90

(por ejemplo, asunto C-66/85 Lawrie-Blum) y debe interpretarse en sentido amplio (asunto C-139/85 Kempf).No es posible aplicar definiciones nacionales divergentes (por ejemplo, una definición de trabajador presente en la legislación laboral nacional) que puedan resultar más restrictivas.El TJUE ha definido a un «trabajador» como cualquier persona que ejerce actividades reales y efectivas, con exclusión de aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que tengan un carácter meramente marginal y accesorio, […] a cambio de las cuales percibe una retribución (asuntos C-138/02 Collins, C-456/02 Trojani o C-46/12 LN).Las características esenciales de una relación laboral son que:—durante un determinado período de tiempo, una persona realice prestaciones (véanse,

por ejemplo, los asuntos C-139/85 Kempf, C-344/87 Bettray, C-171/88 Rinner-Kühn, C-1/97 Birden y C-102/88 Ruzius-Wilbrink);

—en favor de otra persona y bajo la dirección de esta (asuntos C-152/73 Sotgiu, C-196/87 Steymann, C-344/87 Bettray y C-151/04 Nadin);

—a cambio de las cuales perciba una retribución (véanse por ejemplo los asuntos C-196/87 Steymann, C-344/87 Bettray, C-27/91 Hostellerie Le Manoir y C-270/13 Haralambidis).

La condición de un vínculo de subordinación distingue a los «trabajadores» de las «personas que ejercen una actividad por cuenta propia». El trabajo con una relación de subordinación se caracteriza por que es el empleador quien determina la elección de la actividad, la remuneración y las condiciones de trabajo (asunto C-268/99 Jany).1.1.3.   Artículo 9, letra c): Estado de acogidaEsta disposición distingue entre ciudadanos de la UE y nacionales del Reino Unido. El Estado de acogida se define de forma diferente para ambos grupos.Para los nacionales del Reino Unido, el Estado de acogida es el Estado miembro de la UE, según la definición del artículo 2, letra b), del Acuerdo, en el que ejercen su derecho de residencia en virtud de las normas de la Unión sobre libre circulación. El Reino Unido no puede convertirse en el Estado de acogida en virtud del Acuerdo para los nacionales del Reino Unido, lo que supone que los nacionales del Reino Unido que residan en el Reino Unido antes del final del período transitorio de conformidad con los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión (como beneficiarios de la jurisprudencia basada en las sentencias del TJUE en los asuntos C-34/09 Ruiz Zambrano o C-370/90 Singh) no serán beneficiarios del Acuerdo con carácter personal.Para los ciudadanos de la UE, el estado de acogida es el Reino Unido, según la definición del artículo 3, apartado 1, del Acuerdo. Los ciudadanos de la UE no serán beneficiarios del Acuerdo con carácter personal en ningún Estado

91

miembro de la UE, independientemente de si se trata del Estado miembro del que sean nacionales o no.1.1.3.1.   Haber «ejercido su derecho de residencia con arreglo al Derecho de la Unión»El ejercicio del derecho de residencia supone que un ciudadano de la UE o un nacional del Reino Unido reside legalmente en el Estado de acogida de conformidad con las normas de libre circulación de la Unión antes del final del período transitorio.Todas las posibles situaciones en las que el derecho de residencia se derive de las normas de la Unión sobre libre circulación están cubiertas.Esto incluye los derechos de residencia, independientemente de si se trata de derechos permanentes, de su duración (por ejemplo, una llegada al Estado de acogida una semana antes del final del período transitorio y la residencia allí como demandante de empleo con arreglo al artículo 45 del TFUE es suficiente) y de la calidad en la que esos derechos se ejerzan (como trabajador, persona que ejerce una actividad por cuenta propia, estudiante, demandante de empleo, etc.).Es suficiente que el derecho de residencia se ejerza de conformidad con las condiciones que para él establece el Derecho de la Unión (asunto C-162/09 Lassal o asuntos acumulados C-424 y 425/10 Ziolkowski y Szeja).La posesión de un documento de residencia no es un requisito para la residencia legal de conformidad con el Derecho de la Unión, dado que con arreglo a este el derecho de residencia se otorga directamente a los ciudadanos de la UE en virtud del Tratado y no depende de que se hayan completado procedimientos administrativos (considerando 11 de la Directiva 2004/38/CE). Por otra parte, la posesión de un documento de residencia expedido con arreglo al Derecho de la Unión no implica en sí misma que la residencia sea conforme a lo dispuesto en ese Derecho (asunto C-325/09 Dias).1.1.3.2.   «Antes del final del período transitorio y seguir residiendo allí después de este período»Estas nociones, que deben leerse conjuntamente, incorporan un componente temporal que exige que la residencia conforme a lo dispuesto en el Derecho de la Unión únicamente se tenga en cuenta a los efectos de la segunda parte del Acuerdo cuando sea «continua» al final del período transitorio (31 de diciembre de 2020).Las normas sobre la continuidad de la residencia están expuestas de forma más completa en el artículo 11 del Acuerdo.No se tendrán en cuenta los períodos de residencia históricos que hayan transcurrido antes del final del período transitorio (por ejemplo, la residencia entre 1980 y 2001) ni los períodos de residencia que comiencen después del final del período transitorio.

92

1.1.4.   Artículo 9, letra d): Estado de trabajoEl Estado de trabajo únicamente es pertinente a los efectos de determinar el ámbito de aplicación territorial de los derechos de los trabajadores fronterizos.Las personas que residen en el Estado en el que trabajan no se consideran trabajadores fronterizos.1.1.5.   Artículo 9, letra e): derechos de custodiaLa expresión «derechos de custodia» se define por referencia al artículo 2, punto 9, del Reglamento (CE) n.o 2201/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Reglamento Bruselas II bis).Dicha disposición abarca los derechos de custodia conferidos en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos.1.2.    Artículo 10 — Ámbito de aplicación personal1.2.1.   Ciudadanos de la UE y nacionales del Reino Unido: apartado 1, letras a) a d)Las definiciones de ciudadano de la UE y de nacional del Reino Unido se establecen en el artículo 2, letras c) y d), del Acuerdo.La jurisprudencia del TJUE ofrece orientaciones concretas en relación con los derechos de las personas con doble nacionalidad. Esa jurisprudencia es importante para determinar en qué casos una persona con doble nacionalidad entra en el ámbito de aplicación del Acuerdo y en cuáles la doble nacionalidad conduce a una situación puramente interna.Las personas con doble nacionalidad de países de la UE (por ejemplo, una persona que tenga la doble nacionalidad checa y eslovaca) o las personas con doble nacionalidad de un país de la UE y de otro no perteneciente a la UE (por ejemplo, una persona con la doble nacionalidad checa y japonesa) que residan en el Reino Unido al final del período transitorio entran claramente en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo en su condición de ciudadanos de la UE.Las personas con doble nacionalidad de un país de la UE y del Reino Unido, ya sea por nacimiento o por naturalización, entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo si, al final del período transitorio, han ejercido derechos de libre circulación o residencia en el Estado de acogida cuya nacionalidad posean (asunto C-165/16 Lounes). Las personas con doble nacionalidad de un país de la UE y del Reino Unido, ya sea por nacimiento o por naturalización, también entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo si, al final del período transitorio, han ejercido derechos de libre circulación o residencia en un Estado miembro diferente de aquel cuya nacionalidad posean (sin perjuicio de los derechos de que gozan por su naturaleza de ciudadanos de la UE móviles en virtud del Derecho de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la UE).

93

Las personas con doble nacionalidad de un país de la UE y del Reino Unido que hayan adquirido la nacionalidad del Estado de acogida incluso después del final del período transitorio entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo por analogía con el asunto C-165/16 Lounes.Las personas con doble nacionalidad de un país de la UE y del Reino Unido que nunca hayan ejercido sus derechos de libre circulación en virtud de los artículos 21, 45 o 49 del TFUE (como sucedía en el asunto C-434/09 McCarthy) no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo.1.2.2.   Fuera del ámbito1.2.2.1.   Trabajadores desplazadosLas personas cuyos derechos se derivan exclusivamente del artículo 56 del TFUE no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo [véanse también las orientaciones relativas al artículo 30, apartado 1, letra e), del título III del Acuerdo].El Acuerdo no confiere a los trabajadores desplazados ningún derecho de permanencia en el Estado de acogida después del final del período transitorio.

1.2.2.2.   Derechos de la ciudadanía de la UE: asunto C-34/09 Ruiz ZambranoLos ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido cuyos derechos en el Estado de acogida al final del período transitorio se basen en el hecho de que eran ciudadanos de la Unión según la definición del artículo 20 del TFUE no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo.En consecuencia, los miembros de sus familias tampoco entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo y estarán sujetos a las normas vigentes en el Estado de acogida.1.2.2.3.   Derecho de los ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido retornados a la reunificación familiar: asunto C-370/90 SinghLos ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido a los que atañe esta línea jurisprudencial no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo. En consecuencia, los miembros de sus familias tampoco entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo. La condición de residentes de los miembros de las familias de los nacionales del Reino Unido que retornen al Reino Unido o de los ciudadanos de la UE que retornen al Estado miembro del que sean nacionales estará regulada por el Derecho del Reino Unido o el de la UE, respectivamente.1.2.3.   Artículo 10, apartados 1 a 4: miembros de la familiaEl artículo 10, apartados 1 a 4, establece qué personas entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo en virtud de sus vínculos familiares con el titular del derecho [una persona que entre en el ámbito de aplicación de cualquiera de las disposiciones del artículo 10, apartado 1, letras a) a d), del Acuerdo].

94

Basándose en la Directiva 2004/38/CE, el Acuerdo distingue entre dos categorías de «miembros de la familia»: los miembros de la familia «nuclear» [definidos en el artículo 9, letra a), del Acuerdo, que se corresponde con el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE] y los miembros de la familia «ampliada» [que entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartados 2 a 5, del Acuerdo, el cual se corresponde con el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE].1.2.3.1.   Artículo 10, apartado 1, letra e), inciso i): miembros de la familia «nuclear» que residen en el Estado de acogidaEsta disposición se aplica a los miembros de la familia «nuclear» [definidos en el artículo 9, letra a), del Acuerdo] que residan en el Estado de acogida al final del período transitorio en calidad de miembros de la familia de un ciudadano de la UE que ha ejercido derechos de libre circulación de la Unión en el Estado de acogida.1.2.3.2.   Artículo 10, apartado 1, letra e), inciso ii): miembros de la familia «nuclear» que residen fuera del Estado de acogidaLos miembros de la familia que entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letra e), inciso ii), no se han desplazado al Estado de acogida antes del final del período transitorio. Pueden reunirse con el titular del derecho en el Estado de acogida en cualquier momento posterior al final del período transitorio.Dichos miembros de la familia deben estar directamente relacionados (es decir, entrar en el ámbito de aplicación del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE como cónyuge, pareja en el contexto de una unión registrada o ascendiente directo) con el titular del derecho al final del período transitorio. Los descendientes directos nacidos antes del final del período transitorio también entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letra e), inciso ii), del Acuerdo, mientras que los descendientes directos nacidos después del final del período transitorio entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letra e), inciso iii), del Acuerdo.Además, el miembro de la familia de que se trate debe cumplir las condiciones que impone el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE en el momento en el que pretenda obtener la residencia en el Estado de acogida en virtud del Acuerdo.Esto supone, por ejemplo, que alguien que pretenda entrar como cónyuge de un titular del derecho en 2025 tendrá derecho a ello en virtud del Acuerdo si era ya cónyuge del titular del derecho al final del período transitorio y aún sigue siéndolo en 2025.El hijo de un titular del derecho que sea menor de 21 años al final del período transitorio tendrá derecho a reunirse con el titular del derecho en virtud del Acuerdo si continúa siendo hijo del titular del derecho en el momento en que pretenda reunirse con él en el Estado de acogida y aún es menor de 21 años o está a cargo del titular del derecho.

95

El progenitor de un titular del derecho tendrá derecho a reunirse con él en virtud del Acuerdo si está a cargo del titular del derecho en el momento en que pretenda reunirse con él en el Estado de acogida.1.2.3.3.   Artículo 10, apartado 1, letra e), inciso iii): futuros hijosLos hijos del titular del derecho que nazcan o sean adoptados por él después del final del período transitorio están protegidas por el artículo 10, apartado 1, letra e), inciso iii), del Acuerdo.Para tener derecho a reunirse con el titular del derecho en el Estado de acogida, esos futuros hijos tendrán que cumplir las condiciones que impone el artículo 2, punto 2, letra c), de la Directiva 2004/38/CE cuando pretendan reunirse con el titular del derecho en el Estado de acogida, es decir, ser menores de 21 años o estar a su cargo.El artículo 10, apartado 1, letra e), inciso iii), del Acuerdo se aplica en cualquiera de las situaciones siguientes:a)Los dos progenitores son titulares del derecho: no existe el requisito formal de que los

progenitores tengan un derecho exclusivo o compartido de custodia del menor.b)Si uno de los progenitores es titular del derecho y el otro es nacional del Estado de

acogida (por ejemplo, en el caso de una pareja formada por un ciudadano polaco y una ciudadana británica residente en Polonia): no existe el requisito formal de que los progenitores tengan el derecho exclusivo o compartido de custodia del menor (esta disposición no exige que el progenitor que no sea titular del derecho sea residente en el Estado de acogida).

c)Uno de los progenitores es titular del derecho (esta disposición afecta a todas las situaciones en que solamente uno de los progenitores del menor sea titular del derecho, excepto que ese progenitor haya perdido la custodia del menor: familias con dos progenitores, por ejemplo un niño nacido de un titular del derecho casado después del final del período transitorio con una ciudadana de la UE que no sea beneficiaria del Acuerdo; y familias con progenitores solteros o casos en que el progenitor que no sea titular del derecho no resida en el Estado de acogida o no tenga derecho de residencia en él): se exige que el progenitor titular del derecho tenga el derecho exclusivo o compartido de custodia del menor.

Los niños nacidos antes del final del período transitorio pero reconocidos como hijos (por ejemplo, los casos en que el titular del derecho reconozca la paternidad del niño) después del final del período transitorio deben recibir el tratamiento dispuesto en el artículo 10, apartado 1, letra e), incisos i) o ii), dependiendo del lugar de residencia de los niños al final del período transitorio.1.2.3.4.   Artículo 10, apartado 1, letra f): miembros de la familia que han adquirido un derecho independiente a residir en el Estado de acogidaEsta disposición afecta a los miembros de la familia «nuclear» [según la definición del artículo 9, letra a), del Acuerdo] que:a)en algún momento anterior al final del período transitorio, residan en el Estado de

96

acogida en calidad de miembros de la familia de un ciudadano de la UE que ejerza derechos de libre circulación de la Unión en dicho Estado;

b)posteriormente, pero en todo caso antes del final del período transitorio, adquieran un derecho de residencia en virtud del Derecho de la Unión en materia de libre circulación que ya no dependa del hecho de ser un miembro de la familia de un ciudadano de la UE que ejerza sus derechos de libre circulación de la Unión en el Estado de acogida [por ejemplo, en virtud del artículo 13, apartado 2, o del artículo 16, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE];

c) mantengan ese derecho independiente al final del período transitorio.La situación específica de las personas que entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 1, letra f), es el motivo por el que la segunda parte del Acuerdo no incluye el requisito del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE de que esos miembros de la familia deben «acompañar» al titular del derecho o «reunirse» con él en el Estado de acogida.1.2.3.5.   Artículo 10, apartado 2: miembros de la familia «ampliada» que ya residen en el Estado de acogidaEl artículo 10, apartado 2, del Acuerdo afecta a los miembros de la familia «ampliada» [que se corresponde con lo descrito en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE] que residan en el Estado de acogida al final del período transitorio en virtud de su relación con un ciudadano de la UE que ejerza sus derechos de libre circulación de la Unión en dicho Estado. La duración de esa residencia es irrelevante.El derecho de libre circulación de la Unión consistente en la residencia en el Estado de acogida de dichas personas presume que el Estado de acogida les ha proporcionado un documento de residencia de conformidad con su legislación nacional.El derecho de libre circulación de la Unión consistente en la residencia de dichas personas en el Estado de acogida, reconocido por el Estado de acogida con arreglo a su legislación nacional, queda evidenciado por la expedición de un documento de residencia.1.2.3.6.   Artículo 10, apartado 3: miembros de la familia «ampliada» con una solicitud pendienteLos miembros de la familia «ampliada» [que se corresponde con lo descrito en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE] que hayan presentado una solicitud en virtud del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE para reunirse con el titular del derecho en el Estado de acogida antes del final del período transitorio pero cuyas solicitudes (ya sean de visado de entrada o de documento de residencia) estén pendientes de resolución al final del período transitorio están protegidos de la misma forma que disponen las normas de la Unión sobre libre circulación.Sus solicitudes deben tratarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE. La

97

concesión de la solicitud supone que debe considerarse que esas personas entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 2, del Acuerdo.1.2.3.7.   Artículo 10, apartado 4: pareja de hecho estableLa pareja de hecho estable [persona que entra en el ámbito de aplicación del artículo 3, apartado 2, letra b), de la Directiva 2004/38/CE] del titular del derecho que resida fuera del Estado de acogida al final del período transitorio es beneficiaria del Acuerdo.Entran en esta categoría todas las relaciones de pareja «estables» de larga duración, tanto entre personas de sexos opuestos como entre personas del mismo sexo. La exigencia de estabilidad de la relación debe evaluarse en función del objetivo de la Directiva de mantener la unidad de la familia en un sentido amplio (véase el considerando 6 de la Directiva 2004/38/CE).Esas personas tendrían que mantener una relación estable al final del período transitorio y seguir manteniéndola en el momento en que pretendan obtener la residencia en el Estado de acogida en virtud del Acuerdo.Esta disposición también afecta a las personas que mantengan una relación estable al final del período transitorio y estén casadas con el titular del derecho en el momento en que pretendan obtener la residencia en el Estado de acogida en virtud del Acuerdo.Sus solicitudes deben tratarse de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE. La concesión de la solicitud supone que debe considerarse que esas personas entran en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartado 2.1.2.4.   Artículo 10, apartado 5: estudio por el Estado de acogidaEl Estado de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales al evaluar la solicitud de entrada o de residencia del miembro de la familia que entre en el ámbito de aplicación del artículo 10, apartados 3 y 4, del Acuerdo, de conformidad con su legislación nacional. Cualquier decisión por la que se deniegue la solicitud deberá estar debidamente motivada.1.3.    Artículo 11 — Continuidad de la residenciaEl artículo 11 garantiza que las personas temporalmente ausentes del territorio del Estado de acogida en el momento en que finalice el período transitorio, bajo la condición de «continuidad», aún se considerarán residentes legales y, en consecuencia, protegidos por el Acuerdo. Esta disposición guarda coherencia con los artículos 9 y 10 del Acuerdo, que hacen referencia al «derecho de residencia en el Estado de acogida» y no a la «presencia en el Estado de acogida».En concreto, esto supone que una persona que ya posee un derecho permanente de residencia lo perderá si está ausente durante más de cinco años (artículo 11, párrafo segundo, en referencia a la norma de los cinco años del artículo 15, apartado 3, del Acuerdo). Aquellos que aún no hayan residido durante cinco años solo pueden ausentarse durante un máximo de seis meses

98

al año (artículo 11, párrafo primero, que hace referencia a las normas de continuidad de la residencia con arreglo al artículo 15, apartado 2, del Acuerdo, el cual remite a su vez a lo dispuesto en el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE).Para más información puede consultarse el artículo 15, apartados 2 y 3, del Acuerdo, sobre las condiciones de la continuidad.Por ejemplo, debe considerarse que los ciudadanos de la UE que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en el Estado de acogida de conformidad con la Directiva 2004/38/CE y hayan abandonado el Estado de acogida cuatro años antes del final del período transitorio «ejercen su derecho de residencia de conformidad con la legislación de la Unión» (incluso si ya no gozan del derecho de residencia permanente en virtud de la Directiva 2004/38/CE) al final del período transitorio puesto que no han estado ausentes durante un período superior a cinco años consecutivos. Tienen derecho a obtener la nueva condición de residentes permanentes en el Estado de acogida, siempre que lo soliciten dentro del plazo establecido en el artículo 18, apartado 1, letra b), párrafo primero, del Acuerdo.1.3.1.   Períodos de residencia pasadosNo se tienen en cuenta los períodos pasados de residencia legal en el Estado de acogida seguidos por ausencias más largas de lo permitido.Por ejemplo, un ciudadano de la UE que haya vivido en el Reino Unido durante veinte años, entre 1990 y 2010, y después haya abandonado el Reino Unido no se considera residente en el Reino Unido a efectos del Acuerdo. Ese ciudadano de la UE ha abandonado voluntariamente el Reino Unido y ha permanecido fuera de él desde entonces, de modo que no existe ningún derecho de residencia en virtud del Acuerdo.1.3.2.   Períodos de residencia pasados, seguidos por una ausencia más larga y, posteriormente, por un retorno al Estado de acogida antes del final del período transitorioUna persona que se haya ausentado durante más de cinco años en el pasado, pero que haya retornado al Estado de acogida antes del final del período transitorio, comienza a contabilizar su período de residencia legal desde cero en el momento del retorno al Estado de acogida antes del final del período transitorio.1.4.    Artículo 12 — No discriminaciónEl artículo 12 del Acuerdo refleja plenamente lo dispuesto en el artículo 18 del TFUE y garantiza que se prohíbe la discriminación por razón de la nacionalidad, cuando:a)se trate del ámbito de aplicación de la segunda parte del Acuerdo, aunque sin perjuicio

de las disposiciones particulares previstas en la propia segunda parte (como el artículo 23, apartado 2); y

b) perjudique a los beneficiarios del Acuerdo.

99

Esto incluye, por ejemplo, el derecho de los estudiantes a las mismas tasas de enseñanza que los nacionales del Estado de acogida.

2.   TÍTULO II — DERECHOS Y OBLIGACIONESCAPÍTULO 1 — DERECHOS RELACIONADOS CON LA RESIDENCIA Y DOCUMENTOS DE RESIDENCIA2.1.    Artículo 13 — Derechos de residencia2.1.1.   Ámbito de aplicaciónEl artículo 13, apartados 1 a 3, establece las principales condiciones sustantivas que sustentan el derecho de residencia en el Estado de acogida para los ciudadanos de la UE, los nacionales del Reino Unido y los respectivos miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad.Estas condiciones para obtener derechos de residencia reproducen, esencialmente, las condiciones que, con respecto a los derechos de residencia, fijan las normas de la Unión sobre libre circulación.Los ciudadanos de la UE, los nacionales del Reino Unido y los respectivos miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente antes del final del período transitorio no deben estar sujetos a requisitos previos a la residencia permanente, como los que establece el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE.No hay margen de discrecionalidad en la aplicación de las normas pertinentes, salvo que vaya en favor de la persona de que se trate (véase también el artículo 38 del Acuerdo).2.2.    Artículo 14 — Derecho de salida y de entrada2.2.1.   Artículo 14, apartado 1: entrada y salida con un documento nacional de identidad o pasaporte válidosEn virtud del artículo 4, apartado 1, y del artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE, todos los ciudadanos de la UE tienen derecho a salir de un Estado miembro y entrar en otro Estado miembro independientemente de que sean o no nacionales de cualquiera de esos Estados miembros o residentes en ellos.El derecho de los beneficiarios del Acuerdo a estar ausentes según lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo y el derecho a continuar trabajando como trabajadores fronterizos establecido en los artículos 24 y 25 del Acuerdo implican el derecho a salir del Estado de acogida o el Estado de trabajo, respectivamente, y de volver a él.Al igual que la Directiva 2004/38/CE, el artículo 14, apartado 1, del Acuerdo exige un pasaporte o documento nacional de identidad válidos a los efectos de ejercer los derechos de entrada y salida. No pueden añadirse otras condiciones con arreglo a la legislación nacional (como la obligación de que el documento de viaje tenga una cierta validez futura). Si el derecho de entrada o salida

100

puede acreditarse mediante documentos de viaje diferentes, la elección corresponde al beneficiario del Acuerdo.En lo que respecta al uso de los documentos nacionales de identidad como documentos de viaje, el artículo 14, apartado 1, párrafo segundo, autoriza a los Estados de acogida a decidir que, transcurridos cinco años desde el final del período transitorio, los documentos nacionales de identidad puedan aceptarse únicamente si incorporan un chip que cumpla las normas aplicables de la Organización de Aviación Civil Internacional en materia de identificación biométrica (según las normas de la OACI Doc. 9303).La decisión debe publicarse oportuna y debidamente, con arreglo al artículo 37 del Acuerdo, para que los beneficiarios del Acuerdo puedan solicitar un documento nacional de identidad o un pasaporte válidos que cumplan ese requisito.2.2.2.   Artículo 14, apartado 2: titulares de documentos expedidos en virtud del AcuerdoLos ciudadanos de la UE, los nacionales del Reino Unido, los miembros de sus familias y cualesquiera otras personas residentes en el Estado de acogida con arreglo a lo dispuesto en el Acuerdo tendrán derecho a cruzar las fronteras del Estado de acogida en las condiciones establecidas en el artículo 14, apartado 1, del Acuerdo si prueban que son beneficiarios del mismo.Los titulares de documentos expedidos con arreglo a los artículos 18 y 26 del Acuerdo quedarán, por tanto, exentos de cualquier visado de entrada o salida o formalidad equivalente (en el sentido del artículo 4, apartado 2, y del artículo 5, apartado 1, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE; por ejemplo, la autorización de viaje electrónica).2.2.3.   Artículo 14, apartado 3: visados de entrada y cargos por las solicitudes de residencia realizadas fuera del paísEl artículo 14, apartado 3, del Acuerdo reproduce las facilidades para la obtención del visado de entrada que la Directiva 2004/38/CE concede a los miembros de la familia de los ciudadanos de la UE móviles en reconocimiento de que el derecho de los ciudadanos de la UE a circular y residir libremente, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe también concederse a los miembros de sus familias, cualquiera que sea su nacionalidad (véase el considerando 5 de la Directiva 2004/38/CE).Si bien los visados de entrada de corta duración mencionados en el artículo 14, apartado 3, deben expedirse gratuitamente, el Acuerdo no impide que el Estado de acogida ofrezca a los miembros de la familia la posibilidad adicional de solicitar desde el extranjero la nueva condición de residente que debe obtenerse con arreglo al artículo 18. En ese caso, la elección entre el visado de entrada y el documento de residencia corresponde al beneficiario del Acuerdo. En tal caso, la solicitud puede estar sujeta a cargos aplicables a la expedición de los documentos de residencia que prueben la condición de residente.

101

2.3.    Artículo 15 — Derecho de residencia permanente2.3.1.   Artículo 15, apartado 1: adquisiciónEl artículo 15 del Acuerdo reproduce lo dispuesto en el artículo 16 de la Directiva 2004/38/CE en relación con la adquisición del derecho de residencia permanente.Las personas que no cumplen lo necesario para adquirir el derecho de residencia permanente en virtud de la Directiva 2004/38/CE no pueden tampoco obtener la condición de residentes permanentes en virtud del Acuerdo. De ello se derivan las consecuencias siguientes:a)la residencia que se ajuste a las normas de la Unión sobre libre circulación pero no a

las condiciones de la Directiva 2004/38/CE (téngase en cuenta que el artículo 13 del Acuerdo hace referencia a la Directiva 2004/38/CE) no se contabiliza a los efectos del derecho de residencia permanente (asunto C-529/11 Alarape y Tijani);

b)poseer un documento de residencia válido no convierte en legal la residencia a los efectos de la adquisición del derecho de residencia permanente (asunto C-325/09 Dias);

c)un período de estancia en prisión antes de que se adquiera el derecho de residencia permanente vuelve a reiniciar el cálculo, de forma que debe acumularse un nuevo período de cinco años continuados de residencia (asunto C-378/12 Onuekwere).

Con la misma lógica, las personas que pueden adquirir el derecho de residencia permanente en virtud de la Directiva 2004/38/CE pueden también obtener la condición de residentes permanentes en virtud del Acuerdo. De ello se derivan las consecuencias siguientes:a)la residencia legal significa residencia de conformidad con las condiciones que

imponen la Directiva 2004/38/CE (asuntos acumulados C-424 y 425/10 Ziolkowski y Szeja) y sus antecesoras (asunto C-162/09 Lassal);

b)el período de residencia que otorga el derecho no tiene que ser inmediatamente precedente al momento en el que se reclama el derecho de residencia permanente (asunto C-162/09 Lassal);

c)la residencia antes de la adhesión del propio país a la UE puede contabilizarse en determinadas circunstancias (asuntos acumulados C-424 y 425/10 Ziolkowski y Szeja).

La mención a los períodos de trabajo de conformidad con las normas de la Unión sobre libre circulación contenida en el artículo 15, apartado 1, y el artículo 16 del Acuerdo hace referencia a períodos de empleo en el sentido del artículo 17 de la Directiva 2004/38/CE.2.3.2.   Artículo 15, apartado 2: período de residencia inferior a cinco añosEn lo que respecta a la continuidad de la residencia no permanente, el artículo 15, apartado 2, del Acuerdo establece que la continuidad de la residencia se determinará de conformidad con el artículo 16, apartado 3, y el artículo 21 de la Directiva 2004/38/CE.

102

Al mencionarse el artículo 16, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE a los efectos de comprobar la continuidad de la residencia legal con el fin de adquirir el derecho de residencia permanente, con carácter general se aplican las mismas normas a la residencia en virtud del Acuerdo, es decir, que los beneficiarios del Acuerdo pueden estar ausentes por cierto tiempo sin que se interrumpa la continuidad de su derecho de residencia en el Estado de acogida.Esto implica que la continuidad de la residencia no se ve afectada por las siguientes ausencias temporales:1)ausencias (téngase en cuenta el plural) no superiores a un total de seis meses al año;2)ausencias (téngase en cuenta el plural) de mayor duración para el cumplimiento de

obligaciones militares (no hay límite de tiempo); o3)una ausencia (téngase en cuenta el singular) no superior a doce meses consecutivos

por motivos importantes (téngase en cuenta que la lista no es exhaustiva):a. embarazo y parto;b. enfermedad grave;c. estudios o formación profesional; od. traslado por razones de trabajo al extranjero.

Por ejemplo, los ciudadanos de la UE que hayan llegado al Estado de acogida cuatro años antes del final del período transitorio, hayan trabajado allí y hayan sido trasladados por su empleador al extranjero ocho meses antes del final del período transitorio [punto 3, letra d] aún mantienen su derecho de residencia al final del período transitorio en virtud del Derecho de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la UE a los efectos del Acuerdo, y pueden obtener la nueva condición de residentes en el Estado de acogida, siempre que retornen al Estado de acogida antes de que su ausencia supere los doce meses consecutivos.Esto también supone que la continuidad de la residencia se interrumpe por cualquier decisión de expulsión ejecutada legalmente contra la persona de que se trate (en esencia, ese derecho de residencia se da por finalizado por cualquier decisión de expulsión debidamente ejecutada contra esa persona).Un período de estancia en prisión antes de que se adquiera el derecho de residencia permanente vuelve a reiniciar el cálculo, de forma que debe acumularse un nuevo período de cinco años continuados de residencia legal (asunto C-378/12 Onuekwere).2.3.3.   Artículo 15, apartado 3: período de residencia superior a cinco añosEl artículo 15, apartado 3, del Acuerdo establece que el derecho de residencia permanente solamente debe perderse por ausencia del Estado de acogida durante más de cinco años consecutivos (véanse las orientaciones relativas al artículo 11 con respecto a los beneficiarios ausentes en el momento en que finalice el período transitorio).

103

El derecho de residencia permanente en virtud del Acuerdo también puede perderse mediante una decisión de expulsión adoptada legalmente por los motivos expuestos en el artículo 20 del Acuerdo. Un período de estancia en prisión posterior a la adquisición del derecho de residencia permanente no afecta a dicho derecho (asunto C-145/09 Tsakouridis).El derecho de residencia permanente adquirido antes del final del período transitorio al que se refiere el artículo 11 del Acuerdo debe entenderse como derecho de residencia permanente en virtud del Derecho de la Unión (artículo 16, apartados 1 o 2, de la Directiva 2004/38/CE) que determina si una persona está facultada para convertirse en beneficiaria del Acuerdo (no debe entenderse que hace referencia al derecho de residencia permanente adquirido en virtud del Acuerdo).Para reflejar el contexto específico del Acuerdo (en virtud del cual no es posible ejercer simplemente de nuevo el derecho a circular y residir libremente, incluso después de haber perdido un derecho previo de residencia permanente), el artículo 11 del Acuerdo va más allá de la norma referente a la ausencia permitida de dos años para la pérdida del derecho de residencia permanente que fija la Directiva 2004/38/CE (artículo 16, apartado 4, de la Directiva 2004/38/CE) y establece una ausencia máxima de cinco años consecutivos. La ampliación del período de ausencia de dos a cinco años (en comparación con las normas que establece la Directiva 2004/38/CE) permite a las personas de que se trate mantener su derecho de residencia permanente en virtud del Acuerdo al retornar al Estado de acogida tras un período de ausencia de hasta cinco años consecutivos.Por ejemplo, los ciudadanos de la UE que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en el Estado de acogida en las condiciones establecidas en el Acuerdo al final del período transitorio y que abandonen el Estado de acogida seis años después del final del período transitorio durante un período de cuatro años (por ejemplo, por un traslado por razones de trabajo al extranjero) aún pueden retornar al Estado de acogida y mantener su derecho de residencia permanente y todos los derechos conexos en virtud del Acuerdo.2.4.    Artículo 16 — Acumulación de períodosEl artículo 16 del Acuerdo complementa al artículo 15 al hacer referencia a la situación en la que los beneficiarios del Acuerdo aún no hayan adquirido el derecho de residencia permanente antes del final del período transitorio. El período durante el que una persona haya residido legalmente, de conformidad con las normas de la Unión sobre libre circulación, antes del final del período transitorio se contabilizará a afectos de completar el período de residencia de cinco años necesario para adquirir el derecho de residencia permanente. El artículo 16 confiere a ese beneficiario el derecho a adquirir la condición de residente permanente más tarde (después de haber acumulado el tiempo suficiente de residencia legal).

104

2.5.    Artículo 17 — Variaciones en la condición de residente2.5.1.   Artículo 17, apartado 1: variaciones en la condiciónLa primera parte del artículo 17, apartado 1, establece que los ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido con derecho de residencia en el Estado de acogida de conformidad con el artículo 13, apartado 1, del Acuerdo pueden cambiar su condición y seguir siendo beneficiarios del Acuerdo.Su derecho de residencia (permanente o no permanente) en virtud del Acuerdo no se ve afectado cuando cambian su condición (es decir, la disposición del Derecho de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la UE en la que se basa su derecho de residencia), siempre que su residencia sea acorde con las condiciones establecidas en el artículo 13, apartado 1, del Acuerdo (y, a través de él, en el Derecho de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la UE). También es posible gozar de múltiples condiciones (por ejemplo, un estudiante que al mismo tiempo también sea un trabajador por cuenta ajena).El cambio de la condición no conlleva consecuencia alguna (como la expedición de un nuevo documento de residencia) y no tiene que notificarse a las autoridades nacionales.La lista de «condiciones» del artículo 17, apartado 1 (estudiante, trabajador por cuenta ajena, trabajador por cuenta propia y persona sin actividad económica), es orientativa y no exhaustiva.Aunque el artículo 17, apartado 1, también resulta aplicable a los beneficiarios del Acuerdo que hayan adquirido la condición de residente permanente en virtud del Acuerdo, es improbable que esas personas obtengan protección efectiva de esta disposición, dado que su condición de residentes ya no es condicional y no puede volver a serlo (véase la diferencia entre la residencia basada en el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE y la residencia permanente basada en los artículos 16 o 17 de la Directiva 2004/38/CE).2.5.1.1.   Situación específica de los miembros de la familiaLos miembros de la familia con derecho de residencia en el Estado de acogida en virtud del artículo 13, apartados 2 o 3, del Acuerdo también pueden cambiar su condición y seguir siendo beneficiarios del Acuerdo.No obstante, la segunda frase del artículo 17, apartado 1, impide expresamente que puedan convertirse en titulares del derecho [es decir, las categorías de personas a las que se refiere el artículo 10, apartado 1, letras a) a d), del Acuerdo]. En la práctica, esto supone que no gozan de un derecho autónomo en virtud del Acuerdo a que los miembros de sus familias se reúnan con ellos.Esta limitación se aplica únicamente con respecto a las personas cuya condición de residentes en virtud del Acuerdo se deriva exclusivamente de su condición de miembros de las familias de los titulares del derecho. Los ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido que residan en el Estado de acogida al final del período transitorio, como miembros de la

105

familia y, al mismo tiempo, como titulares del derecho (por ejemplo, el hijo austriaco de 20 años de un trabajador austriaco que también trabaje en el Reino Unido) no se ven afectados por la segunda parte del artículo 17, apartado 1, y, en consecuencia, disfrutan de todos los derechos de que disfrutan los titulares del derecho.2.5.2.   Artículo 17, apartado 2: hijos que ya no están a cargoAl igual que sucede en virtud del Derecho de la Unión en materia de libre circulación de los ciudadanos de la UE, los miembros de las familias de beneficiarios del Acuerdo cuya condición de residentes se derive del hecho de estar a cargo del titular del derecho no dejan de estar cubiertos por el Acuerdo cuando dejen de estar a su cargo, por ejemplo al hacer uso de los derechos que les confiere el artículo 22 para trabajar por cuenta propia o ajena en el Estado de acogida.El artículo 17, apartado 2, establece que esos miembros de las familias conservan los mismos derechos incluso cuando dejen de estar a cargo, cualquiera que sea el modo en que hayan dejado de estarlo.Del mismo modo, los miembros de las familias de los beneficiarios del Acuerdo cuya condición de residentes se derive de su edad inferior a 21 años siguen estando cubiertos por el Acuerdo cuando cumplan 21 años.2.6.    Artículo 18 — Expedición de documentos de residenciaDesviándose de los principios fundamentales de las normas de la Unión sobre libre circulación, el artículo 18 obliga al Estado de acogida a hacer una elección entre instaurar un régimen de residencia constitutivo (artículo 18, apartado 1) o un régimen de residencia declarativo (artículo 18, apartado 4).En un régimen de residencia declarativo (con arreglo a la Directiva 2004/38/CE), la condición de residente queda conferida directamente a los beneficiarios por la acción de la ley y no depende de que hayan completado procedimientos administrativos. En otras palabras, la «fuente» de la condición de residente y los derechos que se derivan de ella es el hecho de que se cumplan las condiciones que el Derecho de la Unión asocia al derecho de residencia (no es necesaria una decisión de las autoridades nacionales para tener la condición, aunque puede existir la obligación de solicitar un documento de residencia que la acredite).En un régimen de residencia constitutivo, los beneficiarios adquieren la condición de residentes solamente si presentan una solicitud con ese fin y la condición se concede. En otras palabras, la «fuente» de la condición de residente y los derechos que se derivan de ella es una decisión de las autoridades nacionales por la que se concede la condición.2.6.1.   Artículo 18, apartado 1, párrafo primero: condición constitutivaEl artículo 18, apartado 1, establece que el Estado de acogida tiene la posibilidad de instaurar un régimen de residencia constitutivo.

106

De conformidad con la parte introductoria del artículo 18, apartado 1, párrafo segundo, las personas que presenten una solicitud deberán cumplir las condiciones establecidas en el título II de la segunda parte del Acuerdo para que se les pueda conceder la nueva condición de residente.2.6.1.1.   Documento de residenciaCuando el solicitante cumpla las condiciones establecidas en el título II, el artículo 18, apartado 1, exige que el Estado miembro expida un documento de residencia que acredite la nueva condición de residente. No establece el formato del documento de residencia, pero el artículo 18, apartado 1, letra q), exige que el documento mencione que ha sido expedido de conformidad con el Acuerdo (de tal modo que pueda distinguirse a sus titulares como beneficiarios del Acuerdo).2.6.1.2.   Formato en papel o digitalEl artículo 18, apartado 1, posibilita que el Estado de acogida expida el documento de residencia en formato digital. En esencia, esto supone que la condición de residente se registra en primera instancia en una base de datos gestionada por las autoridades nacionales y que los beneficiarios del Acuerdo obtienen los medios para consultar su condición, verificarla y compartirla con los interesados.2.6.2.   Artículo 18, apartado 1, letra a): finalidad de la solicitudLas autoridades competentes deben decidir si al solicitante le corresponde o no la nueva condición de residente en virtud del artículo 18, apartado 1, tras haber evaluado si se cumplen las condiciones que dicho artículo impone.2.6.3.   Artículo 18, apartado 1, letra b): plazos para la solicitud y certificado de solicitud2.6.3.1.   PlazosLas solicitudes de la nueva condición de residente en virtud del artículo 18, apartado 1, deben realizarse en el plazo fijado por el Estado de acogida, que no debe ser inferior a seis meses desde el final del período transitorio, salvo que sea aplicable el artículo 18, apartado 1, letra c) (ver posteriormente). Este plazo deberá aplicarse a todos los beneficiarios del Acuerdo que residan legalmente en el Estado de acogida en el momento en que finalice el período transitorio, incluidas las personas temporalmente ausentes en ese momento con arreglo al artículo 15, apartados 2 y 3, del Acuerdo.Los miembros de la familia y las parejas en una relación estable que deseen reunirse con el ciudadano de la UE o el nacional del Reino Unido beneficiario del Acuerdo después del final del período transitorio deben solicitar la nueva condición de residente en el plazo de tres meses desde su llegada o en el plazo de seis meses desde el final del período transitorio, si esta última fecha fuere posterior.2.6.3.2.   Certificado de solicitud

107

Debe expedirse un certificado de solicitud inmediatamente después de que la autoridad competente haya recibido la solicitud. Ese certificado debe distinguirse del nuevo documento de residencia, y las autoridades nacionales están obligadas por el Acuerdo a ayudar al solicitante a completar la solicitud para poder recibir el certificado.Una vez que una persona presenta una solicitud en los plazos establecidos en el artículo 18, apartado 1, letra b), la autoridad competente debe dar los pasos siguientes:1)La autoridad competente expide inmediatamente un certificado de solicitud [último

párrafo del artículo 18, apartado 1, letra b)].2)La autoridad competente verifica que la solicitud está completa. Si no fuese el caso

(por ejemplo, cuando la identidad no se ha probado o en caso de que se exija el pago de una tasa al presentar la solicitud y dicha tasa no se haya abonado), la autoridad competente ayuda al solicitante a evitar errores u omisiones en la solicitud [artículo 18, apartado 1, letra o)], antes de tomar la decisión de rechazar la solicitud presentada.

3)Cuando la solicitud esté completa, la autoridad competente verifica que el solicitante está facultado para obtener los derechos de residencia que establece el título II.

4Cuando la solicitud esté bien fundada, la autoridad competente expide el nuevo documento de residencia [artículo 18, apartado 1, letra b)].

Contra la decisión de rechazar una solicitud pueden interponerse recursos judiciales y, cuando proceda, administrativos, de conformidad con el artículo 18, apartado 1, letra r).Se considera que un solicitante disfruta de los derechos de residencia en virtud del Acuerdo hasta que la autoridad competente haya tomado una decisión final, de conformidad con el artículo 18, apartado 3.2.6.3.3.   Certificado de solicitudLa expedición del certificado de solicitud confirma que:a) la solicitud se ha realizado correctamente;b)el solicitante ha cumplido con la obligación de solicitar una nueva condición de

residente;c)el solicitante disfruta de todos los derechos en virtud del Acuerdo hasta que se haya

tomado la decisión final sobre la solicitud (artículo 18, apartado 3).El artículo 18, apartado 1, letra b), no armoniza el formato del certificado de solicitud, sino que simplemente exige que se expida (el formato digital es también aceptable).2.6.3.4.   Solicitudes realizadas fuera del paísLas solicitudes de la nueva condición de residente también pueden realizarse desde el extranjero, por ejemplo por personas que están ausentes temporalmente pero se consideran residentes legales en el Estado de acogida (véanse las orientaciones correspondientes al artículo 15, apartados 2 y 3, del Acuerdo).

108

Las solicitudes realizadas fuera del país también pueden provenir de los miembros de la familia que aún no residan en el Estado de acogida [véanse las orientaciones correspondientes al artículo 10, apartado 1, letra e), incisos ii) y iii), apartado 3 y apartado 4, del Acuerdo].2.6.4.   Artículo 18, apartado 1, letra c): problemas técnicos y su notificaciónEl artículo 18, apartado 1, letra c), se refiere a la situación en la que las solicitudes de nueva condición de residente no se pueden presentar debido a problemas técnicos del sistema de solicitudes en el Estado de acogida.En tal situación, si los problemas técnicos ocurren en el Reino Unido, corresponde a las autoridades del Reino Unido notificarlo a la Unión de conformidad con las normas aplicables. Si los problemas técnicos ocurren en un Estado miembro de la UE, es la Unión (como Parte en el Acuerdo) quien deberá notificarlo al Reino Unido de conformidad con las normas aplicables. El plazo para presentar una solicitud de nueva condición de residente se prorrogará automáticamente por un año cuando se realice una notificación con arreglo a este apartado.Si el Estado de acogida efectúa esa notificación, deberá publicarlo. El Estado de acogida también debe facilitar información pública adecuada a las personas interesadas con prontitud, dado que su situación legal en el Estado de acogida se ve afectada.Los efectos del artículo 18, apartado 1, letra c), no se despliegan si no se realiza ninguna notificación, incluso aunque existan problemas técnicos.A este respecto, el artículo 5 del Acuerdo, relativo a la buena fe, es particularmente pertinente, por ejemplo para evaluar si los problemas técnicos son suficientemente graves para desencadenar el procedimiento de notificación o son meramente temporales (por ejemplo, un ataque distribuido de denegación de servicio contra los servidores que alojan el procedimiento de solicitud en línea, una huelga de funcionarios, etc.). En caso de problemas meramente temporales, puede ser más adecuado prorrogar el plazo de solicitud mediante la legislación nacional o asegurar a las personas afectadas que sus solicitudes extemporáneas serán aceptadas en virtud del artículo 18, apartado 1, letra d).2.6.5.   Artículo 18, apartado 1, letra d): solicitudes fuera de plazoLa presentación de una solicitud de nueva condición de residente fuera de plazo puede tener consecuencias graves en un régimen de residencia constitutivo que funcione según lo dispuesto en el artículo 18, apartado 1. Puede derivar en una imposibilidad de adquirir la nueva condición de residente que, de otro modo, el solicitante obtendría.El artículo 18, apartado 1, letra d), prohíbe a las autoridades competentes rechazar automáticamente las solicitudes presentadas después de que haya expirado el plazo y les exige que tramiten esas solicitudes cuando existan «motivos fundados» para el incumplimiento del plazo. Esas solicitudes deben

109

tramitarse de conformidad con las demás disposiciones del artículo 18, apartado 1.La decisión de las autoridades competentes de aceptar una solicitud presentada (o que vaya a presentarse) una vez expirado el plazo debe tomarse tras una evaluación de todas las circunstancias y los motivos por los que se haya producido el incumplimiento.La prueba de los «motivos fundados» establece una salvaguardia que «suaviza» las peores consecuencias del incumplimiento del plazo para la solicitud, de modo que se asegura que las solicitudes extemporáneas se tratan de forma proporcionada.2.6.6.   Artículo 18, apartado 1, letra g): tasa de expedición del documento de residenciaPuede exigirse una tasa conforme a lo dispuesto en el artículo 25, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE por la expedición del documento de residencia de que se trate.Esto supone que esa tasa no puede rebasar las impuestas a los nacionales del Estado de acogida por la expedición de documentos similares.2.6.7.   Artículo 18, apartado 1, letra h): posesión de un documento de residencia permanenteEl artículo 18, apartado 1, letra h), únicamente se aplica cuando el solicitante sea titular de un documento de residencia permanente válido, y no cuando disfrute de la condición de residente permanente pero no sea titular de un documento a tal efecto. Las personas que disfruten de la condición de residentes permanentes pero no sean titulares del documento de residencia permanente deben presentar sus solicitudes mediante el procedimiento normal establecido en el artículo 18, apartado 1.Un documento de residencia permanente puede ser un documento expedido en virtud de la Directiva 2004/38/CE o cualquier documento nacional de inmigración similar, como el Indefinite Leave to Remain del Reino Unido.2.6.8.   Artículo 18, apartado 1, letra i): documentos nacionales de identidadLos ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido que deseen confirmar su nacionalidad y su identidad pueden hacerlo mediante sus documentos nacionales de identidad incluso si esos documentos dejan de aceptarse como documentos de viaje en virtud del artículo 14, apartado 1, del Acuerdo.Como sucede con la Directiva 2004/38/CE, el artículo 18, apartado 1, letra i), solamente exige que el documento de viaje sea válido. No pueden añadirse otras condiciones con arreglo a la legislación nacional (como la obligación de que el documento de viaje tenga una cierta validez futura).2.6.9.   Artículo 18, apartado 1, letra j): documentación justificativa en copias

110

El artículo 18, apartado 1, letra j), no impide a las autoridades nacionales, cuando esté objetivamente justificado, exigir, en casos concretos, que se presente determinada documentación justificativa en su formato original cuando se alberguen «dudas fundadas sobre su autenticidad».2.6.10.   Artículo 18, apartado 1, letras k) a m): lista de documentos justificativosEl artículo 8, apartados 3 y 5, y el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE establecen una lista exhaustiva de documentos justificativos (véase también el considerando 14 de la Directiva 2004/38/CE) cuya presentación el Estado miembro de acogida puede exigir a los ciudadanos de la UE y a los miembros de sus familias junto con sus solicitudes para expedirles un certificado de registro en virtud del artículo 8, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE o una tarjeta de residencia en virtud del artículo 10, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE.No obstante, la Directiva 2004/38/CE no fija una lista exhaustiva de documentos justificativos con respecto a todas las posibles situaciones (como los documentos de residencia expedidos a los trabajadores que mantienen la condición de trabajadores por cuenta ajena o a los miembros de la familia que mantienen el derecho de residencia en virtud de los artículos 12 o 13 de la Directiva 2004/38/CE) o para otros documentos de residencia expedidos en virtud de la Directiva 2004/38/CE (documento acreditativo de la residencia permanente expedido en virtud del artículo 19, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE o tarjeta de residencia permanente expedida en virtud del artículo 20 de la Directiva 2004/38/CE).El artículo 18, apartado 1, letras k) a n), del Acuerdo reproduce el planteamiento de la Directiva 2004/38/CE en relación con la documentación justificativa. Cuando la Directiva 2004/38/CE establece una lista exhaustiva de documentos justificativos, también lo hace el Acuerdo.El artículo 18, apartado 1, letra k), del Acuerdo se aplica con respecto a los titulares del derecho que residan en el Estado de acogida al final del período transitorio. Se basa en el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE.En lo que respecta al artículo 18, apartado 1, letra k), inciso iii), del Acuerdo, «centro reconocido o financiado por el Estado de acogida» se corresponde con el artículo 7, apartado 1, letra c), primer guion, de la Directiva 2004/38/CE.El artículo 18, apartado 1, letra l), del Acuerdo se aplica con respecto a los miembros de la familia de titulares del derecho (incluidos los miembros de la familia «ampliada») que ya hayan residido en el Estado de acogida al llegar el final del período transitorio. Se basa en el artículo 8, apartado 5, y en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE y se ajusta al hecho de que los miembros de la familia afectados ya residen en el Estado de acogida y no entran en él desde el extranjero.El artículo 18, apartado 1, letra m), del Acuerdo se aplica con respecto a los miembros de la familia de titulares del derecho que no residan en el Estado de

111

acogida al llegar el final del período transitorio. Se basa en el artículo 8, apartado 5, y en el artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE.El artículo 18, apartado 1, letra n), del Acuerdo sirve como cláusula de cierre que cubre todos los casos a los que no resulte de aplicación el apartado 1, letras k) a m). Se basa en el principio de la Directiva 2004/38/CE de que deben evitarse las prácticas administrativas que constituyan un obstáculo indebido al ejercicio del derecho de residencia. Solamente puede pedirse a los beneficiarios que presenten pruebas de que cumplen las condiciones, incluidas pruebas de la residencia, pero nada más.Por ejemplo: los niños nacidos de dos titulares del derecho después del final del período transitorio simplemente tienen que demostrar que son hijos de los titulares del derecho. En consecuencia, tendrían que presentar los siguientes documentos junto con sus solicitudes:—un pasaporte válido (o un documento de identidad, si se trata de ciudadanos de la

UE) que confirme su identidad;—una prueba del vínculo familiar con sus progenitores (por ejemplo, una partida de

nacimiento) para confirmar su vínculo familiar con la «fuente» de sus derechos;—una prueba de que sus progenitores son titulares del derecho (por ejemplo, sus

documentos de residencia expedidos en virtud del Acuerdo) para confirmar que su «fuente» de derechos son dos titulares del derecho; y

—[si tienen más de 21 años cuando lo soliciten] una prueba de que están a cargo de los titulares del derecho.

La elección del documento justificativo que presentar corresponde a los solicitantes; el Estado de acogida no puede obligarlos a presentar documentos concretos ni negarse a aceptar solicitudes sustentadas por otros documentos.2.6.11.   Artículo 18, apartado 1, letra o): ayuda a los solicitantesEl artículo 18, apartado 1, letra o), del Acuerdo garantiza que las autoridades competentes ayuden a los solicitantes con el tratamiento de la solicitud y los documentos exigidos. Los solicitantes deben tener la oportunidad de aportar material probatorio complementario y de subsanar deficiencias, errores u omisiones (por ejemplo, no haber probado la identidad o, en el caso de que se exija el pago de una tasa al presentar la solicitud, no haber abonado la tasa correspondiente) en sus solicitudes. Esta es una salvaguardia importante en un régimen de residencia constitutivo puesto que, de otro modo, después del final del período transitorio, los solicitantes no podrán volver a presentar una solicitud en virtud del Acuerdo.Al aplicar el apartado 1, letra o), el Estado de acogida debe prestar particular atención a los ciudadanos vulnerables (por ejemplo, los ancianos, las personas sin capacidades digitales o las personas que se encuentren en centros de acogida o en instituciones de internamiento).2.6.12.   Artículo 18, apartado 1, letra p): controles de antecedentes penales

112

El artículo 18, apartado 1, letra p), autoriza al Estado de acogida que instaure un nuevo régimen constitutivo a llevar a cabo controles sistemáticos de antecedentes penales.Esos controles sistemáticos han sido aceptados en el Acuerdo, dado su contexto particular.Se podrá exigir a los solicitantes que declaren las condenas penales que aún figuren en sus antecedentes penales de conformidad con el Derecho del Estado de la condena en el momento de la solicitud. Las condenas cumplidas no deben formar parte de esa declaración. El Estado de condena puede ser cualquiera del mundo.La realización de una declaración falsa no anula, por sí misma, ninguno de los derechos conferidos en virtud del Acuerdo; no obstante, puede tener consecuencias en virtud de las normas relativas al orden público o al fraude. En esos casos, la carga de la prueba recae en las autoridades nacionales. El Estado de acogida también puede establecer disposiciones sobre sanciones proporcionadas aplicables a las declaraciones falsas.El artículo 18, apartado 1, letra p), no impide que el Estado de acogida compruebe sus propias bases de datos de antecedentes penales, incluso de manera sistemática.Puede solicitarse que se comprueben las bases de datos de antecedentes penales de otros Estados, pero solo si se considera esencial y ajustándose al procedimiento establecido en el artículo 27, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE, que exige que esas consultas no tengan carácter sistemático.Los controles de antecedentes penales y de seguridad contemplados en el artículo 18, apartado 1, letra p), se corresponden con los controles por razones de orden público o seguridad pública llevados a cabo de conformidad con el capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE a efectos de limitar los derechos de conformidad con el artículo 20, apartado 1, del Acuerdo.Cualquier medida restrictiva adoptada por motivo de los controles de antecedentes penales y de seguridad llevados a cabo con arreglo al artículo 18, apartado 1, letra p), debe cumplir con las normas establecidas en el artículo 18, apartado 1, letra r), y en los artículos 20 y 21 del Acuerdo.2.6.13.   Artículo 18, apartado 1, letra q): mención en el nuevo documento de residenciaEl único requisito de formato que impone el Acuerdo es que el nuevo documento de residencia mencione que el Acuerdo es la base jurídica de los derechos conferidos a su titular.2.6.14.   Artículo 18, apartado 1, letra r): procedimiento de recursoEl artículo 18, apartado 1, letra r), garantiza que cualquier decisión tomada en relación con una solicitud de nueva condición de residente con arreglo al artículo 18, apartado 1, letra a), puede ser impugnada por la persona de que se trate con arreglo a procedimientos de recurso en virtud de los cuales se

113

examinen tanto la legalidad de la decisión como los hechos y circunstancias que hayan llevado a ella.2.6.15.   Artículo 18, apartado 2: derechos de residencia provisionalesSin perjuicio de las limitaciones establecidas en el artículo 20 del Acuerdo, ni las autoridades del Estado de acogida ni ningún operador económico o no económico del Estado de acogida pueden aplicar medidas restrictivas hasta que finalice el plazo para solicitar la nueva condición de residente establecido en el artículo 18, apartado 1, letra b).2.6.16.   Artículo 18, apartado 3: derecho a residir hasta que se tome la decisión finalSin perjuicio de las limitaciones establecidas en el artículo 20 del Acuerdo, ni las autoridades del Estado de acogida ni ningún operador económico o no económico del Estado de acogida pueden aplicar medidas restrictivas hasta que se haya tomado la decisión final sobre la solicitud con arreglo al artículo 18, apartado 1, letra a).Esta salvaguardia garantiza que la condición del solicitante se protege hasta que:a)las autoridades nacionales decidan sobre la solicitud (salvaguardia frente a los retrasos

administrativos);b)los órganos jurisdiccionales nacionales decidan sobre el recurso (salvaguardia frente a

las decisiones erróneas y los retrasos judiciales).

2.6.17.   Artículo 18, apartado 4: procedimiento declarativoEl artículo 18, apartado 4, del Acuerdo reproduce lo dispuesto en el artículo 25, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE ya que permite a los Estados miembros continuar aplicando el régimen declarativo, es decir, no convertir el nuevo documento de residencia en una condición para la residencia legal en el Estado de acogida.Si el Estado de acogida se decanta por esta opción, son aplicables las normas establecidas en la Directiva 2004/38/CE relativas, por ejemplo, a plazos, tasas, documentos justificativos y documentos de residencia que deben expedirse.Quienes puedan obtener una nueva condición de residente deben tener el derecho de recibir, previa solicitud, un documento de residencia (que puede estar en formato digital) que mencione que ha sido expedido de conformidad con el Acuerdo.2.7.    Artículo 19 — Expedición de documentos de residencia durante el período transitorio2.7.1.   Artículo 19, apartado 1: solicitudes durante el período transitorioDel artículo 127 del Acuerdo se deriva que las normas de la Unión sobre libre circulación continúan aplicándose hasta el final del período transitorio.No obstante, pueden presentarse solicitudes del nuevo documento de residencia constitutivo de derechos con arreglo al artículo 18, apartado 1, y del

114

documento declarativo de residencia con arreglo al artículo 18, apartado 4, ya durante el período transitorio (artículos 19 y 185 del Acuerdo).La decisión de instaurar voluntariamente el régimen para la nueva condición de residencia con arreglo al artículo 18, apartado 1, no afecta a la aplicación de las normas de la Unión sobre libre circulación.Una solicitud de nueva condición de residente en virtud del artículo 18, apartado 1, del Acuerdo durante el período transitorio no impedirá la solicitud simultánea de un documento de residencia con arreglo a la Directiva 2004/38/CE.De manera similar, la decisión de instaurar un régimen voluntario no exime al Estado de acogida de sus obligaciones en virtud de las normas de la Unión sobre libre circulación, como decidir sobre las solicitudes pendientes o tramitar nuevas solicitudes.2.7.1.1.   Competencia diferida del TJUEDe conformidad con el artículo 158, apartado 1, del Acuerdo, el plazo de ocho años durante el que los órganos jurisdiccionales del Reino Unido pueden solicitar una decisión prejudicial del TJUE con respecto a decisiones sobre solicitudes presentadas con arreglo al artículo 18, apartados 1 o 4, o al artículo 19, comienza en la fecha a partir de la cual se aplica el artículo 19 (es decir, el 1 de febrero de 2020).Mientras que el procedimiento administrativo de solicitud en virtud del artículo 18 puede ser «adelantado» en el tiempo y convertirse en aplicable, otras disposiciones del Acuerdo en las que se basa el procedimiento administrativo de solicitud (como las relacionadas con el ámbito de aplicación personal y territorial de los artículos 9 a 11) o que este despliega o desencadena (como todas las salvaguardias procedimentales contra las decisiones restrictivas o las condiciones para mantener la nueva condición de residente) aún no están vigentes.Son necesarios ciertos ajustes sin los cuales el artículo 19 quedaría despojado de cualquier efecto útil. Esos ajustes pueden exigir que los Estados de acogida opten por instaurar el régimen voluntario en virtud del artículo 19 para reproducir fielmente todas las disposiciones necesarias, pero aún no aplicables, de la segunda parte del Acuerdo en la legislación nacional y darles con ello efecto en aras de la aplicación del régimen voluntario.El artículo 131 del Acuerdo garantiza que, durante el período transitorio, las instituciones de la Unión mantendrán las competencias que les confiere el Derecho de la Unión en relación con el Reino Unido en lo que respecta a la interpretación y la aplicación del artículo 19. El TJUE mantendrá igualmente su plena jurisdicción.2.7.2.   Artículo 19, apartado 2: efectos de la concesión o la denegación de la solicitud

115

Presentar una solicitud con arreglo al régimen constitutivo voluntario puede ser deseable a efectos de que los solicitantes obtengan seguridad jurídica sobre su condición lo antes posible, a pesar del retraso en la entrada en vigor de la decisión (dado que una decisión favorable no puede retirarse antes del final del período transitorio de conformidad con el artículo 19, apartado 3).Del artículo 19, apartado 2, se deriva que las decisiones, tanto positivas como negativas, adoptadas en el marco del procedimiento establecido en el artículo 18, apartado 1 (el régimen constitutivo), solo surtirán efecto después del final del período transitorio, es decir, que esas decisiones serán válidas pero sus efectos jurídicos se verán pospuestos, en vista de que los solicitantes disfrutarán de derechos de libre circulación paralelos.De manera similar, al rechazarse una solicitud presentada en el marco del procedimiento establecido en el artículo 18, apartado 1, se puede advertir al solicitante de que, para conseguir la nueva condición de residente, pueden ser necesarios determinados cambios, que pueden efectuarse hasta el final del período transitorio, y esa persona podrá presentar una nueva solicitud según lo establecido en el artículo 19, apartado 4.Un documento de residencia concedido con arreglo al artículo 18, apartado 4, es inmediatamente válido y aplicable (después de todo, solamente tiene efectos declarativos). No afecta a los derechos de libre circulación paralelos de los solicitantes. De manera similar, aunque el rechazo de una solicitud en el marco del régimen declarativo voluntario es válido con carácter inmediato, no afecta a los derechos de libre circulación de la Unión paralelos de los solicitantes.2.7.3.   Artículo 19, apartado 3: no retirada de la condición de residente concedida durante el período transitorioEl artículo 19, apartado 3, impide que el Estado de acogida retire la condición de residente previamente concedida en el marco del régimen constitutivo voluntario antes del final del período transitorio. Solo puede hacerlo por razones de orden público, seguridad pública o salud pública o de abuso de derecho o fraude, de conformidad con las normas de la Directiva 2004/38/CE aplicables en paralelo.Esta disposición sirve para garantizar a los solicitantes que no existe riesgo en presentar una solicitud temprana durante el período transitorio puesto que la solicitud, una vez concedida, no puede revisarse por razones administrativas (es decir, las relacionadas con las condiciones asociadas al derecho de residencia).En el régimen previsto en el artículo 18, apartado 4 (procedimiento declarativo), las autoridades nacionales tienen la opción de retirar los documentos de residencia expedidos o la condición de residente, pero esa retirada, en sí misma, no afecta al derecho de residencia de la persona interesada.2.7.4.   Artículo 19, apartado 4: nuevas solicitudes

116

El artículo 19, apartado 4, garantiza que los solicitantes a los que se haya denegado la nueva condición de residentes en virtud del artículo 18, apartado 1, antes del final del período transitorio pueden presentar una nueva solicitud en el plazo fijado en el artículo 18, apartado 1, letra b).El derecho de presentar una nueva solicitud durante el período transitorio está cubierto por los procedimientos de recurso establecidos en el artículo 18, apartado 1, letra r).2.7.5.   Artículo 19, apartado 5: recursosTodos los solicitantes disfrutan de todos los derechos de recurso que establece el capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE.2.8.    Artículo 20 — Limitaciones del derecho de residenciaEl artículo 20 hace referencia a todas las personas que ejerciten los derechos establecidos en el título II de la segunda parte, lo que supone que también hace referencia, por ejemplo, a los trabajadores fronterizos, los miembros de la familia o los miembros de la familia «ampliada».2.8.1.   ¿Qué se entiende por conducta personal?Lo dispuesto en el artículo 20, apartados 1 y 2, se desencadena por la conducta personal de las personas afectadas. El concepto de conducta personal con arreglo al Acuerdo se basa en el capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE [para más detalles, véanse las orientaciones de la Comisión para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE; COM(2009) 313 final, sección 3.2].2.8.2.   Conducta personal antes y después del final del período transitorioEl artículo 20, apartados 1 y 2, establece dos regímenes diferentes que regulan el modo en que debe tratarse una conducta personal que represente una amenaza genuina, presente y suficientemente grave al orden público o la seguridad pública, dependiendo de si la conducta personal se ha producido antes o después del final del período transitorio.El artículo 20, apartado 1, establece una obligación clara («se valorará») de aplicar el capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE a determinados hechos, mientras que el artículo 20, apartado 2, autoriza la aplicación de las normas nacionales de inmigración a los hechos producidos después del final del período transitorio.Por tanto, el artículo 20, apartados 1 y 2, tiene por objeto separar las acciones realizadas antes y después del final del período transitorio. Las normas nacionales de inmigración no deben aplicarse, ni siquiera parcialmente, a acciones regidas por el artículo 20, apartado 1, del Acuerdo. En cambio, cualquier decisión que restrinja el derecho de residencia debido a acciones realizadas después del final del período transitorio debe tomarse de conformidad con la legislación nacional.2.8.3.   Conducta personal continuada

117

En determinadas circunstancias, las personas afectadas pueden incurrir en una conducta personal continuada (es decir, una conducta personal cuyos componentes individuales se llevan a cabo con un propósito único y están conectados mediante la misma forma de comisión o una similar y por una coincidencia cercana en tiempo y objeto de las acciones) que comienza antes del final del período transitorio y continúa después.En la hipótesis de una conducta personal continuada, las autoridades nacionales que deben decidir, después del final del período transitorio, si pueden aplicarse medidas restrictivas a una persona pueden tener que hacer frente, entre otras, a las siguientes situaciones:a)La serie de acciones realizadas por la persona afectada después del final del período

transitorio, considerada en solitario, es suficiente para adoptar una medida restrictiva en virtud de las normas nacionales de inmigración; en tal caso pueden adoptarse medidas basadas en el artículo 20, apartado 2.

b)La serie de acciones realizadas después del final del período transitorio, considerada en solitario, no es suficiente para adoptar medidas en virtud de las normas nacionales de inmigración; en tal caso no pueden adoptarse medidas basadas en el artículo 20, apartado 2.

c)En el caso mencionado en la letra b), las autoridades nacionales pueden no obstante examinar, en virtud del artículo 20, apartado 1, si la serie de acciones anteriores al final del período transitorio justificaría las limitaciones por razones de orden público o seguridad pública. Esta evaluación, en la medida en que debe determinar la amenaza que representa la conducta personal de la persona afectada, puede también tener en cuenta las acciones realizadas después del final del período transitorio.

Cada medida restrictiva debe tomar en consideración cuidadosamente las circunstancias del correspondiente caso.2.8.4.   Artículo 20, apartados 3 y 4: abuso de derecho o solicitudes fraudulentas o con abuso de derechoEl artículo 20, apartados 3 y 4, autoriza al Estado de acogida a expulsar de su territorio a los solicitantes que hayan incurrido en abuso de derecho o en fraude con el fin de obtener derechos en virtud del Acuerdo.Si bien esa expulsión puede tener lugar incluso antes de que se haya dictado sentencia firme en caso de interposición de un recurso judicial contra la decisión que deniegue la solicitud, debe cumplir las condiciones establecidas en el artículo 31 de la Directiva 2004/38/CE.Esto supone que las personas correspondientes no deben ser expulsadas del Estado de acogida cuando hayan interpuesto un recurso contra la decisión de expulsión y hayan solicitado la suspensión provisional de la ejecución de dicha decisión.La expulsión efectiva no podrá producirse hasta el momento en que se haya adoptado la decisión sobre la suspensión provisional, excepto en cualquiera de las situaciones siguientes:

118

a) que la decisión de expulsión se base en una decisión judicial anterior;b)que las personas afectadas hayan tenido acceso previo a la revisión judicial;c)que la decisión de expulsión se base en motivos imperiosos de seguridad pública

conforme al artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE.Cuando las normas nacionales prevean que la ejecución de la decisión de expulsión quede suspendida ex lege por el recurso, no será necesario solicitar la suspensión provisional de la ejecución de la decisión.De conformidad con el artículo 31, apartado 4, de la Directiva 2004/38/CE, el Estado de acogida podrá rechazar la presencia de las personas expulsadas en su territorio durante el procedimiento de recurso, pero no podrá prohibirles que presenten su defensa en persona, excepto cuando su presencia pueda causar graves perturbaciones al orden público o la seguridad pública.2.9.    Artículo 21 — Garantías y derecho a recurrirEsta disposición se refiere a todas las situaciones en las que los derechos de residencia en virtud del Acuerdo puedan restringirse o denegarse.Asegura que las garantías de procedimiento del capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE se aplican plenamente en todas las situaciones, por ejemplo:a) abuso de derecho y fraude (artículo 35 de la Directiva 2004/38/CE);b)medidas adoptadas por razones de orden público, seguridad pública o salud pública

(capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE) o de conformidad con la legislación nacional; y

c)medidas adoptadas por cualquier otra razón (artículo 15 de la Directiva 2004/38/CE), que incluyen situaciones como la de una solicitud de documento de residencia que no se acepta como se ha hecho, la de una solicitud rechazada porque el solicitante no cumple las condiciones asociadas al derecho de residencia o decisiones basadas en que la persona afectada ha dejado de cumplir las condiciones asociadas al derecho de residencia (por ejemplo, cuando un ciudadano de la UE sin actividad económica se convierte en una carga excesiva para el sistema de asistencia social del Estado de acogida).

También asegura que las garantías materiales del capítulo VI de la Directiva 2004/38/CE se aplican plenamente con respecto a las decisiones restrictivas tomadas con base en acciones realizadas antes del final del período transitorio.En consonancia con la jurisprudencia consolidada del TJUE sobre los principios generales del Derecho de la UE, las decisiones restrictivas tomadas de conformidad con la legislación nacional también deben respetar el principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, como el derecho a la vida familiar.2.10.    Artículo 22 — Derechos conexosEsta disposición protege el derecho de los miembros de la familia, independientemente de su nacionalidad, a trabajar por cuenta propia o ajena

119

en el Estado de acogida, de conformidad con el artículo 23 de la Directiva 2004/38/CE.Esto supone que tanto los miembros de la familia que no sean trabajadores antes del final del período transitorio, pero se conviertan en trabajadores después, como los que sean ya trabajadores en el Estado de acogida o en el Estado de trabajo (trabajadores fronterizos) están protegidos por el Acuerdo.2.11.    Artículo 23 — Igualdad de tratoEsta disposición reproduce el artículo 24 de la Directiva 2004/38/CE, que prevé una norma específica de igualdad de trato comparable a la del artículo 11 del Acuerdo.La misma norma se «amplía» a los miembros de la familia con derecho de residencia (permanente) en el Estado de acogida. Deben ser tratados como nacionales del Estado de acogida, no como miembros de la familia de los nacionales del Estado de acogida.Son aplicables las mismas excepciones del artículo 24, apartado 2, de la Directiva 2004/38/CE.

CAPÍTULO 2 — DERECHOS DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA AJENA Y DE LOS TRABAJADORES POR CUENTA PROPIA2.12.    Artículo 24 — Derechos de los trabajadores por cuenta ajena2.12.1.   Artículo 24, apartado 1: derechosEl artículo 24, apartado 1, del Acuerdo concede todos los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los trabajadores por cuenta ajena a los beneficiarios del Acuerdo que sean trabajadores por cuenta ajena, incluidos aquellos que cambien su condición a la de trabajadores por cuenta ajena después del final del período transitorio (véanse también el artículo 17, apartado 1, y el artículo 22 del Acuerdo). Otras categorías de beneficiarios del Acuerdo no están cubiertas por este artículo.2.12.1.1.   LimitacionesSon aplicables las mismas limitaciones por razones de orden público, seguridad pública y salud pública que se establecen en el artículo 45, apartado 3, del TFUE.El Acuerdo no afecta a los empleos en la administración pública, de conformidad con el artículo 45, apartado 4, del TFUE. En consecuencia, el Estado de acogida o el Estado de trabajo pueden reservar a sus propios nacionales el acceso a los empleos que implican el ejercicio del poder público y la salvaguardia de los intereses generales del Estado cuando esa restricción esté en consonancia con el artículo 45, apartado 4, del TFUE (asunto C-270/13 Haralambidis).2.12.1.2.   Apartado 1, letras a) a h): lista no exhaustiva de derechos

120

Los trabajadores por cuenta ajena disfrutan de todo el abanico de derechos que se deriva del artículo 45 del TFUE y del Reglamento (UE) n. o 492/2011. Los derechos establecidos en el artículo 24, apartado 1, del Acuerdo tienen el mismo ámbito de aplicación y significado que se definen en el artículo 45 del TFUE y en el Reglamento (UE) n.o 492/2011.Los derechos de los trabajadores por cuenta ajena enumerados en el artículo 24, apartado 1, del Acuerdo no son exhaustivos y cualquier desarrollo de esos derechos mediante futuras interpretaciones del artículo 45 del TFUE por parte del TJUE estaría, por tanto, cubierto (en el caso del Reino Unido, sus autoridades judiciales y administrativas deberían tener «debidamente en cuenta» la jurisprudencia pertinente del TJUE dictada después del final del período transitorio). Esto supone, por ejemplo, que además de los puntos citados en el artículo 24, apartado 1, del Acuerdo, un trabajador por cuenta ajena mantiene el derecho a cambiar de empleo y buscar un nuevo trabajo en el Estado de trabajo, de conformidad con el artículo 45 del TFUE.2.12.2.   Artículo 24, apartado 2: derecho de los hijos de un trabajador por cuenta ajena a completar sus estudiosEl artículo 24, apartado 2, del Acuerdo protege el derecho de los hijos de los trabajadores por cuenta ajena a completar sus estudios en el Estado de acogida. De ese modo, un hijo cuyo progenitor de la UE o del Reino Unido trabaje en el Estado de acogida como beneficiario del Acuerdo de Retirada puede seguir residiendo en el Estado de acogida y completar sus estudios en él, incluso después de que el progenitor haya dejado de residir legalmente en el Estado de acogida (es decir, haya abandonado el Estado de acogida, haya fallecido o haya dejado de cumplir las condiciones de residencia legal, véanse por ejemplo el asunto C-310/08 Ibrahim y el asunto C-480/08 Teixeira). El hijo en cuestión también ostenta el derecho a ser acompañado por la persona que ejerza su guarda y custodia mientras sea menor de edad, o incluso después de la mayoría de edad si la presencia y la atención de la persona que ejerza la guarda y custodia son necesarios para completar sus estudios.2.12.3.   Artículo 24, apartado 3: trabajadores fronterizosLos trabajadores fronterizos pueden continuar trabajando en el Estado de trabajo si ya lo hacen al final del período transitorio.Si dejan de trabajar antes del final del período transitorio, pueden conservar su condición de trabajadores por cuenta ajena en el Estado de trabajo, siempre que se encuentren en cualquiera de los casos contemplados en el artículo 7, apartado 3, letras a), b), c) o d), de la Directiva 2004/38/CE, sin tener que cambiar el lugar de su residencia al Estado de trabajo. Esto les permite disfrutar de los derechos pertinentes establecidos en el artículo 24, apartado 1, letras a) a h), del Acuerdo.Los trabajadores fronterizos mantienen su condición en el Estado de trabajo cuando:a)sufran una incapacidad laboral temporal resultante de una enfermedad o accidente;b)habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado

121

empleados durante más de un año, se hayan inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;

c)habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se hayan inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo (en ese caso, la condición de trabajador por cuenta ajena se mantiene por un período que no podrá ser inferior a seis meses); o

d)sigan una formación profesional (para quienes se encuentren en situación de paro involuntario, la formación debe guardar relación con el empleo previo).

De conformidad con la jurisprudencia del TJUE (asunto C-507/12 Saint Prix), la lista de casos en los cuales puede conservarse la condición de trabajador por cuenta ajena no es exhaustiva.2.13.    Artículo 25 — Derechos de los trabajadores por cuenta propia2.13.1.   Artículo 25, apartado 1: derechosLos derechos del artículo 25, apartado 1, se conceden a todos los beneficiarios del Acuerdo que sean trabajadores por cuenta propia; no solo a aquellos que sean trabajadores por cuenta propia al final del período transitorio, sino también a las personas que cambien su condición (véase también el artículo 17, apartado 1, que prevé el derecho a convertirse en un trabajador por cuenta propia).De conformidad con la jurisprudencia del TJUE (por ejemplo, el asunto 63/86 Comisión/Italia), los trabajadores por cuenta propia que entren en el ámbito de aplicación del artículo 49 del TFUE pueden disfrutar de los derechos que confiere el Reglamento (UE) n.o 492/2011, que se aplica por analogía. Esto significa, por ejemplo, que el artículo 24, apartado 1, letra d), del Acuerdo no es aplicable en lo que respecta al despido, dado que, por definición, un trabajador por cuenta propia no se encuentra en una relación de subordinación con respecto a un empleador y no puede ser despedido.Los derechos del artículo 25, apartado 1, del Acuerdo se conceden también a los trabajadores fronterizos por cuenta propia. Existe una diferencia entre las categorías siguientes: i) una persona que reside en el Estado A y lleva a cabo una actividad como trabajadora por cuenta propia en el Estado B; y ii) una persona que reside en el Estado A y lleva a cabo una actividad como trabajadora por cuenta propia en el Estado A a la vez que presta servicios en los Estados B y C, ya sea ocasionalmente o a través de un establecimiento secundario. La primera categoría corresponde a la de un trabajador por cuenta propia fronterizo, al contrario que la segunda categoría.A este respecto, debe señalarse que el establecimiento de una oficina en un Estado diferente del de residencia a efectos de prestar servicios en ese Estado no necesariamente supone establecerse en el Estado en el que se prestan dichos servicios. Puede considerarse que la actividad en cuestión aún recae en

122

el ámbito de aplicación de las normas sobre la libre prestación de servicios y no en el de las de libertad de establecimiento. Por tanto, una persona con una oficina en el Estado de trabajo no siempre será considerado como trabajador fronterizo por cuenta propia ( 1 ) .El artículo 4, apartado 4, del Acuerdo garantiza que el concepto de trabajador por cuenta propia se interpreta de la misma forma en que el TJUE ha interpretado el artículo 49 del TFUE en su jurisprudencia pertinente.2.13.1.1.   LimitacionesLos derechos del artículo 25, apartado 1, del Acuerdo están sujetos a las mismas restricciones establecidas en los artículos 51 y 52 del TFUE.En consecuencia, esos derechos pueden estar sujetos a limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad pública o salud pública (artículo 52 del TFUE) y el Estado de trabajo puede discriminar a los trabajadores por cuenta propia con respecto a las actividades que estén relacionadas, aunque solo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público (artículo 51 del TFUE).2.13.1.2.   Artículo 25, apartado 1, letra a): derechos a acceder a una actividad económica y ejercerla por cuenta propia y a constituir y administrar empresasEl Acuerdo protege los derechos a acceder a una actividad económica y ejercerla por cuenta propia y a constituir y administrar empresas, como establece el artículo 49 del TFUE, en las condiciones fijadas por el Estado de acogida para sus propios nacionales.No obstante, no debe entenderse que el Acuerdo concede a los nacionales del Reino Unido la posibilidad de recurrir al Derecho de la Unión para prestar servicios en otros Estados miembros de la UE o establecerse en otros Estados miembros de la UE.2.13.1.3.   Artículo 25, apartado 1, letra b): referencia a la lista no exhaustiva de derechos del artículo 24, apartado 1Los trabajadores por cuenta propia disfrutan de todo el abanico de derechos pertinentes que se deriva del artículo 45 del TFUE y del Reglamento (UE) n.o 492/2011 en el Estado de acogida.2.13.2.   Artículo 25, apartado 2: derecho de los hijos de un trabajador por cuenta propia a completar sus estudiosEl artículo 25, apartado 2, protege a los hijos cuyo progenitor de la UE o del Reino Unido sea un trabajador por cuenta propia que haya dejado de residir legalmente en el Estado de acogida del hijo, de conformidad con el artículo 24, apartado 2, del Acuerdo, en la medida en que lo permita el Derecho de la UE según su interpretación por el TJUE (asunto C-147/11 Czop y Punakova).2.13.3.   Artículo 25, apartado 3: derechos de los trabajadores fronterizos por cuenta propia y limitaciones a esos derechos

123

Los trabajadores fronterizos por cuenta propia disfrutan de los mismos derechos que el artículo 24, apartado 3, del Acuerdo reconoce a los trabajadores fronterizos por cuenta ajena, con las mismas reservas en relación con su pertinencia que se describen en las orientaciones relativas al artículo 25, apartado 1 (es decir, despidos).2.14.    Artículo 26 — Expedición de un documento que acredite los derechos de los trabajadores fronterizosEl artículo 26 obliga al Estado de trabajo a expedir a los trabajadores fronterizos que entren en el ámbito de aplicación del Acuerdo un documento que certifique su condición si esos trabajadores fronterizos lo solicitan. Al mismo tiempo, el artículo 26 también permite al Estado de trabajo exigir a los trabajadores fronterizos que entren en el ámbito de aplicación del Acuerdo la solicitud de dicho documento.Al contrario que con el documento de residencia expedido en virtud del artículo 18, apartado 1, del Acuerdo, ese documento no concede una nueva condición de residencia, sino que reconoce un derecho preexistente a ejercer una actividad económica en el Estado de trabajo que continúa existiendo.Dado que los trabajadores fronterizos salen y entran del Estado de trabajo frecuentemente, es esencial que el documento que certifica su condición les sea expedido lo antes posible, de manera que no se les impida ejercer sus derechos después del final del período transitorio y que puedan demostrar fácilmente que ostentan esos derechos (en particular los relacionados con los cruces de frontera en virtud del artículo 14 del Acuerdo).Los trabajadores fronterizos que no estén en situación de empleo en el momento de la solicitud tienen derecho a que se les expida el documento siempre que conserven su condición como trabajadores por cuenta ajena de conformidad con el artículo 24, apartado 3, y el artículo 25, apartado 3, del Acuerdo (esas disposiciones hacen referencia, a su vez, al artículo 7, apartado 3, de la Directiva 2004/38/CE).CAPÍTULO 3 — CUALIFICACIONES PROFESIONALESEl capítulo 3 del título II de la segunda parte del Acuerdo trata los casos de las personas que entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo y que hayan obtenido, o estén en curso de obtener, al final del período transitorio, el reconocimiento de sus cualificaciones profesionales en su Estado de acogida o Estado de trabajo, según proceda.Para estas personas, el Acuerdo garantiza lo siguiente:a)la validez y la eficacia de las decisiones nacionales que reconozcan sus cualificaciones

profesionales del Reino Unido o de la UE (reconocimiento de derechos adquiridos por decisiones anteriores); y

b)su correspondiente derecho a ejercer o a continuar ejerciendo la profesión y las actividades pertinentes en su Estado de acogida o su Estado de trabajo (para los trabajadores fronterizos).

124

Por el contrario, este capítulo no garantiza ni concede a los nacionales del Reino Unido que entran en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo ningún derecho del mercado interior relativo a la prestación de servicios a Estados miembros de la UE distintos de su Estado de acogida o Estado de trabajo, según proceda.El Acuerdo no garantiza a los nacionales del Reino Unido que entran en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo el derecho de alegar el Derecho de la Unión para obtener reconocimientos adicionales de sus cualificaciones profesionales después del final del período transitorio, ya sea en el Estado de acogida, el Estado de trabajo o cualquier otro Estado miembro de la UE.El Acuerdo no aborda el tratamiento de las cualificaciones profesionales obtenidas en el Reino Unido o en la UE antes del final del período transitorio pero que no hayan sido reconocidas ni estén en curso de ser reconocidas por la otra parte con anterioridad a esa fecha.2.15.    Artículo 27 — Reconocimiento de las cualificaciones profesionales2.15.1.   Planteamiento generalEl artículo 27 describe el tipo de decisiones de reconocimiento a las que se aplica el reconocimiento de derechos adquiridos en virtud del Acuerdo, los Estados en los que se aplica la cláusula de anterioridad a esas decisiones (Estado de acogida o Estado de trabajo), las personas que se benefician de la cláusula de anterioridad aplicada a esas decisiones (las personas que entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo) y los efectos de la aplicación de la cláusula de anterioridad en los Estados respectivos.¿Qué derechos adquiridos quedan reconocidos?Esencialmente, el artículo 27 del Acuerdo abarca las decisiones de reconocimiento que se han adoptado de conformidad con cuatro instrumentos legislativos específicos de la UE, concretamente la Directiva sobre cualificaciones profesionales (Directiva 2005/36/CE), la Directiva sobre el establecimiento de los abogados (Directiva 98/5/CE), la Directiva sobre los auditores legales (Directiva 2006/43/CE) y la Directiva sobre productos tóxicos (Directiva 74/556/CEE).2.15.2.   Artículo 27, apartado 1, letra a), y apartado 2: reconocimientos en virtud de la Directiva sobre cualificaciones profesionalesEl Acuerdo cubre los tres tipos de reconocimiento a efectos de establecimiento previstos en el título III de la Directiva 2005/36/CE:a)reconocimientos en virtud del régimen general (artículo 10 y siguientes de la Directiva

2005/36/CE);b)reconocimientos basados en la experiencia profesional (artículo 16 y siguientes de la

Directiva 2005/36/CE); yc)reconocimientos basados en la coordinación de las condiciones mínimas de formación

(artículo 21 y siguientes de la Directiva 2005/36/CE).Esos reconocimientos incluyen los siguientes:

125

—En virtud del artículo 27, apartado 2, letra a), del Acuerdo: los reconocimientos de las cualificaciones profesionales de terceros países cubiertos por el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2005/36/CE.Se trata de reconocimientos por un Estado miembro de la UE o del Reino Unido de cualificaciones profesionales de terceros países que han sido previamente reconocidas en otro Estado miembro de la UE o en el Reino Unido en virtud del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 2005/36/CE y que han sido asimiladas a cualificaciones internas (de la UE o del Reino Unido) porque su titular ha obtenido, después del primer reconocimiento en un Estado miembro o en el Reino Unido, tres años de experiencia profesional en la profesión correspondiente en el Estado (Estado miembro de la UE o el Reino Unido) que las haya reconocido inicialmente.El Acuerdo, por tanto, no afecta al primer reconocimiento de las cualificaciones de un tercer país en un Estado miembro de la UE o en el Reino Unido, sino únicamente a los posteriores y en la medida en que se hayan cumplido las condiciones establecidas en el artículo 3, apartado 3, de la Directiva 2005/36/CE.

—En virtud del artículo 27, apartado 2, letra b): las decisiones sobre el acceso parcial en virtud del artículo 4 septies de la Directiva 2005/36/CE.

—En virtud del artículo 27, apartado 2, letra c): las decisiones de reconocimiento a efectos de establecimiento obtenidas en virtud del procedimiento electrónico de la tarjeta profesional europea.Los procedimientos de reconocimiento de la tarjeta profesional europea están actualmente disponibles para los enfermeros responsables de cuidados generales, los farmacéuticos, los fisioterapeutas, los guías de montaña y los agentes inmobiliarios.Es importante señalar que el Acuerdo solamente garantiza la validez y el efecto continuos de la propia decisión de reconocimiento; no garantiza el acceso continuo a la red electrónica subyacente (el módulo IMI de la tarjeta profesional europea) de las autoridades y los profesionales de que se trate (véanse los artículos 8 y 29 del Acuerdo). No obstante, no se obstaculizará el acceso por profesionales a la interfaz en línea de la tarjeta profesional europea a efectos informativos.

Un efecto específico del reconocimiento de derechos adquiridos que el Acuerdo aplica a las decisiones de reconocimiento a las que afecta la Directiva 2005/36/CE es que cualquier requisito de conocimientos lingüísticos y/o adscripción a un seguro de enfermedad que pueda exigir el Estado de acogida continuará siendo objeto de consideración, habida cuenta de las disposiciones pertinentes de la Directiva 2005/36/CE, concretamente sus artículos 53 y 55.2.15.3.   Artículo 27, apartado 1, letra b): reconocimientos en virtud de la Directiva sobre el establecimiento de los abogadosEl Acuerdo aplica el reconocimiento de derechos adquiridos, en el caso de las personas que entran en su ámbito de aplicación personal, a las decisiones en virtud de las cuales se haya concedido a los abogados de la UE o del Reino Unido el acceso a la profesión de abogado en un Estado de acogida o Estado de trabajo en virtud del artículo 10, apartados 1 y 3, de la Directiva 98/5/CE

126

(que facilita el ejercicio permanente de la profesión de abogado en un Estado miembro distinto de aquel en el que se haya obtenido el título).El reconocimiento de derechos adquiridos constituye, en lo que respecta a los ciudadanos de la UE y los nacionales del Reino Unido, una exención de cualquier requisito de nacionalidad que pueda limitar el acceso a la profesión de abogado en el Estado de acogida o el Estado de trabajo.Ese reconocimiento se limita al Estado de acogida o el Estado de trabajo.Por tanto, en lo que respecta a los abogados del Reino Unido, nacionales del Reino Unido, que puedan haberse beneficiado de estas disposiciones en cualquier Estado miembro de la UE, el Acuerdo no prevé la aplicación de las dos Directivas pertinentes del Derecho de la Unión, es decir, las Directivas 77/246/CEE y 98/5/CE, en un lugar distinto del Estado de acogida o Estado de trabajo de que se trate.2.15.4.   Artículo 27, apartado 1, letra c): reconocimientos en virtud de la Directiva sobre los auditores legalesEn lo que respecta a las personas que entren en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo, las autorizaciones en el Estado de acogida o el Estado de trabajo de los auditores legales que hayan obtenido inicialmente su autorización en la UE o el Reino Unido en virtud del artículo 14 de la Directiva 2006/43/CE continuarán surtiendo efecto en el Estado de acogida o el Estado de trabajo y los beneficiarios continuarán teniendo acceso a la profesión como lo tenían antes.2.15.5.   Artículo 27, apartado 1, letra d): reconocimientos en virtud de la Directiva sobre los productos tóxicosEn lo que respecta a las personas que entren en el ámbito de aplicación personal del Acuerdo, las autorizaciones a efectos de establecimiento obtenidas en el Estado de acogida o el Estado de trabajo en virtud de las disposiciones pertinentes de la Directiva 74/556/CEE continuarán surtiendo efecto de conformidad con el Acuerdo.2.15.6.   Efectos generalesEl reconocimiento de derechos adquiridos que ofrece el artículo 27 conlleva la asimilación de los beneficiarios establecidos con los nacionales de su Estado de acogida o Estado de trabajo, según proceda, en lo que respecta a su acceso a la profesión y las actividades profesionales de que se trate y a su ejercicio en esos territorios.Esa asimilación, no obstante, no debe ampliarse a la concesión a los beneficiarios de cualquier otro derecho del mercado único en virtud del Derecho de la Unión en lo que respecta a la prestación de servicios en territorios distintos de los cubiertos por ese reconocimiento específico de derechos adquiridos.2.16.    Artículo 28 — Procedimientos en curso de reconocimiento de cualificaciones profesionales

127

2.16.1.   Ámbito de aplicaciónEl artículo 28 reproduce el artículo 27 del Acuerdo en lo que respecta a su ámbito de aplicación personal y material y afecta a todas las solicitudes pertinentes de reconocimiento de cualificaciones profesionales que se hayan presentado formalmente antes del final del período transitorio y estén pendientes en ese momento. Todos esos procedimientos pendientes continuarán y se completarán (incluida cualquier medida compensatoria que pueda haberse exigido) de conformidad con las normas y procedimientos previstos por el Derecho aplicable de la UE hasta que la autoridad competente haya adoptado una decisión final.Deben mencionarse dos aspectos específicos:—El artículo 28 no solo abarca los procedimientos administrativos pendientes sino

también cualquier procedimiento y recurso judicial que pueda haberse iniciado después del final del período transitorio. La disposición también afecta a los procedimientos judiciales pertinentes pendientes al final del período transitorio.

—En lo que respecta a las solicitudes pendientes de reconocimiento de cualificaciones con arreglo al proceso de la tarjeta profesional europea, el artículo 28, párrafo segundo, confirma que deben completarse de conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho de la Unión.

En la medida en que el acceso continuado a la red electrónica subyacente pertinente (módulo IMI) será necesario después del final del período transitorio hasta que se haya completado el proceso pertinente de la tarjeta profesional europea, el artículo 29, apartado 2, del Acuerdo constituye una disposición de habilitación específica para el acceso limitado al módulo IMI.2.16.2.   EfectosLos efectos de los procedimientos que deben completarse en virtud del artículo 28 deben ser idénticos a los efectos de las decisiones de reconocimiento con reconocimiento de derechos adquiridos en virtud del artículo 27 del Acuerdo, explicados anteriormente.2.17.    Artículo 29 — Cooperación administrativa en materia de reconocimiento de cualificaciones profesionales2.17.1.   Obligación de cooperación entre autoridades competentesEl artículo 29, apartado 1, garantiza que las autoridades competentes del Reino Unido y de los Estados miembros de la UE deben continuar estando sujetas a la obligación general de cooperación durante el período de examen de todos los procedimientos pendientes de reconocimiento cubiertos por el artículo 28 del Acuerdo.Esta disposición también constituye una exención general de cualquier disposición nacional que pueda impedir el intercambio de información pertinente con autoridades extranjeras sobre los solicitantes, sus cualificaciones profesionales y su conducta general y profesional, el

128

reconocimiento pendiente de sus cualificaciones profesionales y su acceso a la profesión en el Estado de acogida o el Estado de trabajo.Esa obligación y esa exención son necesarias para garantizar que las cuestiones de seguridad pública se abordan debidamente durante el proceso de reconocimiento.2.17.2.   Acceso limitado al IMI tras la retiradaComo ya se ha mencionado, el artículo 29, apartado 2, establece una excepción temporal del artículo 8 del Acuerdo, por la que se permite a las autoridades del Reino Unido el acceso al módulo IMI para la tarjeta profesional europea durante el tiempo necesario para completar los procesos de reconocimiento pendientes al final del período transitorio.Este uso está limitado a nueve meses desde el final del período transitorio, momento para el cual todos esos procesos se habrán completado teniendo en cuenta los plazos estrictos que les son aplicables.

3.   TÍTULO III — COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIALEn el contexto de la coordinación de la seguridad social, existen tres categorías de personas:1.personas para las que las normas de coordinación del Reglamento (CE) n.o 883/2004

sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y el Reglamento (UE) n.o 987/2009 por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.o 883/2004 son de aplicación y siguen siéndolo, con arreglo al artículo 30 del Acuerdo;

2.personas para las que solo una parte de las normas de coordinación siguen siendo de aplicación o lo serán en el futuro debido a circunstancias específicas, con arreglo al artículo 32 del Acuerdo;

3.personas que no entran en el ámbito de aplicación del Acuerdo, a las que no les serán de aplicación las normas de coordinación de la relación entre el Reino Unido y la Unión.

3.1.    Artículo 30 — Ámbito de aplicación personal3.1.1.   Observaciones generalesEl artículo 30 del Acuerdo determina las personas a las que se aplicarán las normas de coordinación en materia de seguridad social en su totalidad:—el apartado 1 enumera las diferentes situaciones posibles cuando se trate de personas

en una situación transfronteriza que afecte al Reino Unido y a un Estado miembro de la UE, en lo que respecta a la seguridad social;

129

—el apartado 2 determina el período durante el que el artículo 30, apartado 1, se aplica a esas personas;

—el apartado 3 contiene una cláusula residual según la cual las personas que entren en el ámbito de aplicación personal del título II de la segunda parte del Acuerdo están cubiertas asimismo por el título III, incluso si no entran en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, o han dejado de entrar en él;

—el apartado 4 determina el período durante el que el artículo 30, apartado 3, se aplica a esas personas;

—el apartado 5 explica que los miembros de la familia y los supérstites solo entran en el ámbito de aplicación del artículo 30 si de esa condición se derivan derechos y obligaciones de conformidad con el Reglamento (CE) n.o 883/2004.

Como se menciona en el artículo 31, apartado 2, del Acuerdo, los conceptos utilizados en este título deben entenderse por referencia a los conceptos utilizados en el Reglamento (UE) n.o 883/2004.El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo hace referencia a las personas «sujetas a la legislación de» un Estado miembro o el Reino Unido. Esta situación debe determinarse con arreglo a las normas de conflicto de leyes del título II del Reglamento (CE) n.o 883/2004.El ámbito de aplicación personal de la coordinación de la seguridad social es específico del título III de la segunda parte del Acuerdo y no se corresponde necesariamente con el del título II. Por ejemplo, pueden darse circunstancias en las que las personas que no entran en el ámbito de aplicación del título II estén, no obstante, comprendidas en el ámbito de aplicación del título III (por ejemplo, las que entran en el ámbito de aplicación del artículo 32 del Acuerdo).Dado que los objetivos de los títulos II y III de la segunda parte del Acuerdo son diferentes, los términos usados en los dos títulos de la segunda parte del Acuerdo (por ejemplo, para el concepto de «residencia», «trabajador fronterizo» o «desplazamiento») pueden tener significados diferentes de conformidad con los diferentes ámbitos de aplicación personal de las disposiciones del Derecho de la Unión que aplican y su interpretación por el TJUE.Por ejemplo, el concepto de «residencia habitual» usado en el título III de la segunda parte del Acuerdo debe entenderse según la definición del artículo 1, letra j), del Reglamento (CE) n.o 883/2004 (el lugar en que una persona reside habitualmente) y según se explica con mayor detalle en el artículo 11 del Reglamento (CE) n.o 987/2009 (en lo sucesivo, «residencia habitual»). Pueden consultarse más detalles sobre el concepto de «residencia habitual» en el sentido de las normas de coordinación en materia de seguridad social en la Guía Práctica de la legislación aplicable en la Unión Europea, el Espacio Económico Europeo y Suiza, aprobada por la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social. Ese concepto con arreglo al Reglamento (CE) n.o 883/2004 tiene un significado diferente al concepto de

130

«residencia» del título II de la segunda parte del Acuerdo, tomado del capítulo III de la Directiva 2004/38/CE, y no debe confundirse con él.Un ejemplo de que los dos conceptos de «residencia» incluidos en los instrumentos del Derecho de la UE no son coincidentes es el que afecta a la situación de los estudiantes. A efectos de las normas de coordinación en materia de seguridad social, los estudiantes mantienen, en principio, su residencia habitual en el Estado miembro de origen, y su estancia en el Estado miembro en el que estudien es temporal. Al mismo tiempo, los estudiantes disfrutan, con arreglo a las condiciones de la Directiva 2004/38/CE, de un derecho de residencia en el Estado miembro en el que estudien.Otro ejemplo para ilustrar la relación entre el título II y el título III de la segunda parte del Acuerdo sería la de un ciudadano croata que:—trabaja y reside habitualmente en el Reino Unido al final del período transitorio;—en 2022 adquiere la residencia permanente en el Reino Unido en virtud del artículo

16 del Acuerdo;—en 2025 regresa a Croacia, empieza a trabajar y traslada allí su residencia habitual; y—al mismo tiempo, mantiene el derecho de residencia permanente en virtud del título II

de la segunda parte del Acuerdo en el Reino Unido por cinco años consecutivos.Mientras el ciudadano croata mantenga un derecho de residencia permanente en el Reino Unido en el sentido del título II de la segunda parte del Acuerdo, tendrá derecho a beneficiarse de las disposiciones del título III si regresa al Reino Unido. Además, mientras el ciudadano mantenga un derecho de residencia permanente en el Reino Unido, tendrá el derecho a exportar allí las prestaciones de seguridad social (por ejemplo, las prestaciones de desempleo en caso de que sea demandante de empleo) o el derecho a usar su tarjeta sanitaria europea en el Reino Unido.Aparte de los dos conceptos de residencia a los que se hace referencia anteriormente, un derecho legal de residencia de los nacionales de terceros países cubiertos por el título III de la segunda parte del Acuerdo de Retirada debe entenderse como residencia legal en virtud del Derecho derivado de la Unión o de la legislación nacional.Para las personas que entran en el ámbito de aplicación del título III del Acuerdo, la aplicación de las normas de coordinación del Reglamento (CE) n.o 883/2004 derivada del título III no implica, en sí misma, el derecho de circular por un Estado de acogida o residir en él. Solamente determina las consecuencias jurídicas para la cobertura de seguridad social de esa situación. Por ejemplo, con base en el Acuerdo, el desplazamiento de trabajadores para la prestación de servicios desde el Reino Unido o al Reino Unido ya no será posible después del final del período transitorio.3.1.2.   Artículo 30, apartado 1: ámbito de aplicación personal (cláusula general)3.1.2.1.   Artículo 30, apartado 1

131

El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo hace referencia a las siguientes categorías de personas:—ciudadanos de la UE, es decir, ciudadanos de los Estados miembros de la UE;— nacionales del Reino Unido, según se definen en su legislación nacional;—personas apátridas y refugiadas que residan habitualmente en un Estado miembro de

la UE o en el Reino Unido;—nacionales de terceros países que residan legalmente en un Estado miembro de la UE

o en el Reino Unido;—miembros de la familia y supérstites de las categorías mencionadas anteriormente.Estas personas entran en el ámbito de aplicación del título III de la segunda parte del Acuerdo si cumplen las condiciones establecidas en el apartado 1 de este artículo:—Letras a) y b): ciudadanos de la UE sujetos a la legislación del Reino Unido al final

del período transitorio y viceversa (independientemente de la residencia habitual de esas personas). Esto incluye a cualquier persona sujeta a la legislación del Reino Unido o a la legislación de un Estado miembro en virtud del título II del Reglamento (CE) n.o 883/2004, incluidos los casos mencionados en el artículo 11, apartado 2, de dicho Reglamento.

—Letras c) y d): ciudadanos de la UE sujetos a la legislación de un Estado miembro de la UE (en el mismo sentido que se menciona en el punto anterior) al final del período transitorio y que residan habitualmente en el Reino Unido y viceversa.

—Letra e): ciudadanos de la UE que ejerzan una actividad lucrativa en el Reino Unido al final del período transitorio, pero estén sujetos a la legislación de un Estado miembro de la UE en virtud del título II del Reglamento (CE) n.o 883/2004 y viceversa. La percepción de las prestaciones mencionadas en el artículo 11, apartado 2, del Reglamento debe considerarse ejercicio de una actividad lucrativa a estos efectos. Esto se aplica independientemente del lugar de residencia habitual.

—Letra f): personas apátridas y refugiadas en una de las situaciones mencionadas anteriormente con la condición adicional de que residan legalmente en el Reino Unido o en un Estado miembro de la UE.

—Letra g): nacionales de terceros países en una de las situaciones mencionadas anteriormente con la condición adicional de que residan legalmente (con arreglo al Derecho derivado de la UE o a la legislación nacional) en el Reino Unido o en un Estado miembro de la UE y de que se encuentren en una situación transfronteriza entre un Estado miembro de la UE y el Reino Unido. Esto no se aplica si el Estado miembro de la UE de que se trate es Dinamarca. Los nacionales de terceros países en los que concurran elementos transfronterizos entre Estados miembros de la UE en los que no intervenga el Reino Unido están cubiertos por el Reglamento (UE) n.o 1231/2010, por el que se amplía la aplicación del Reglamento (CE) n. o 883/2004 y el Reglamento (CE) n.o 987/2009 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por los mismos, y no por el artículo 30, apartado 1, letra g), del Acuerdo.

—Letras a) a g): los miembros de las familias [definidos en el artículo 1, letra i), del

132

Reglamento (CE) n.o 883/2004] de una de las personas mencionadas en uno de los puntos anteriores, independientemente de su nacionalidad (pueden consultarse más detalles al final del presente capítulo). También entran en el ámbito de aplicación los miembros de las familias nacidos después del final del período transitorio (por ejemplo, un nuevo hijo o una nueva pareja) que vivan con el titular del derecho y que se encuentren en una situación amparada por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo.

—Letras a) a g): los supérstites de una de las personas mencionadas en uno de los puntos anteriores, cuando la persona fallecida cumpla las condiciones al final del período transitorio y la muerte de esa persona ocurra después del final del período transitorio. Si no se cumplen esas premisas, el supérstite únicamente tendrá derecho a las prestaciones que establece el artículo 32 del Acuerdo.

3.1.2.2.   Ejemplos de situaciones cubiertas por el artículo 30, apartado 1El artículo 30, apartado 1, se refiere, por ejemplo, a las personas que, al final del período transitorio, sean:—Letras a) y b):

1.un nacional del Reino Unido que se desplaza a Portugal y, al final del período transitorio, reside y trabaja allí junto con los miembros de su familia residentes en Portugal [sujeto a la legislación portuguesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

2.una ciudadana polaca que reside y trabaja habitualmente en el Reino Unido [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004], junto con los miembros de su familia residentes en Polonia;

3.un nacional del Reino Unido, nacido en Malta en 1990, que reside habitualmente y trabaja allí al final del período transitorio (pero no posee la nacionalidad maltesa), junto con los miembros de su familia [sujeto a la legislación maltesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

4.una nacional del Reino Unido que reside en el Reino Unido, trabaja en Bélgica y regresa a casa al menos una vez por semana [sujeta a la legislación belga con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

5.un ciudadano francés que reside habitualmente en Francia, trabaja en el Reino Unido y regresa a casa dos veces al mes [sujeto a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

6.una piloto del Reino Unido con base en Alemania, que vuela por toda la Unión Europea [sujeta a la legislación alemana con arreglo al artículo 11, apartado 5, del Reglamento (CE) n.o 883/2004; la base debe determinarse de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.o 3922/91];

7.un ciudadano búlgaro inactivo que reside habitualmente en el Reino Unido y busca trabajo allí [sujeto a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

8.una ciudadana francesa que nunca ha trabajado en el Reino Unido y que recibe una pensión únicamente de Francia y reside habitualmente en el Reino Unido [sujeta a

133

la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, pero para cuyas prestaciones de enfermedad es competente Francia en virtud de los artículos 24 y 29 del mismo Reglamento];

9.un jubilado del Reino Unido que recibe pensiones del Reino Unido y de España y reside habitualmente en España [sujeto a la legislación española con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), y cuyas prestaciones de enfermedad asume España en virtud de los artículos 23 y 29 del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

10.una estudiante sueca que reside habitualmente en el Reino Unido, recibe una beca del Reino Unido que cubre todos sus gastos, alquila un piso allí y pasa en él todas las semanas, incluidos los fines de semana [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

11.una ciudadana polaca que trabaja en el Reino Unido y comienza a recibir prestaciones de maternidad a cargo del Reino Unido cuando regresa temporalmente a Polonia para dar a luz antes del final del período transitorio [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 2 y apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004]; podría reanudar el trabajo en el Reino Unido después de la baja por maternidad y continuar entrando en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, del Acuerdo;

12.los supérstites de un nacional del Reino Unido que trabajase en Francia al final del período transitorio [sujeto a la legislación francesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004], y fallezca en 2023. El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo afecta a las personas que reciban prestaciones de supervivencia francesas por motivo de su muerte, independientemente de la nacionalidad de los supérstites y de si residen en el Reino Unido o en un Estado miembro de la UE.

—Letras c) y d):1.un ciudadano neerlandés que reside habitualmente en el Reino Unido, trabaja en los

Países Bajos y regresa a casa al menos una vez por semana [sujeto a la legislación neerlandesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

2.una nacional del Reino Unido que reside habitualmente con toda su familia en Francia, trabaja en el Reino Unido y regresa a Francia dos veces al mes [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

3.un ciudadano alemán que reside habitualmente en el Reino Unido y viaja a Alemania para llevar a cabo un trabajo estacional durante un período que termina después del final del período transitorio [sujeto a la legislación alemana con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

4.una diplomática rumana, que trabaja para su embajada en el Reino Unido y reside habitualmente allí, tras haber alquilado su vivienda en Rumanía y haberse desplazado al Reino Unido junto con su familia [sujeta a la legislación rumana con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004].

—Letra e):

134

1.un diplomático finlandés que trabaja en su embajada en el Reino Unido, reside habitualmente en Finlandia y cuya familia reside en Finlandia, donde el diplomático pasa todas sus vacaciones [cubierto por la legislación finlandesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

2.una ciudadana croata enviada al Reino Unido en el sentido del artículo 12 del Reglamento, para una formación de seis meses que termina después del final del período transitorio [sujeta a la legislación croata con arreglo al artículo 12 del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

3.un ciudadano maltés que trabaja a bordo de un buque en el mar que enarbola pabellón del Reino Unido (esta situación debe tratarse, mutatis mutandis, como el ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio del Reino Unido), reside habitualmente en Malta y recibe su remuneración por esa actividad de una empresa cuya sede registrada o lugar de actividad se encuentra en Malta [sujeto a la legislación maltesa con arreglo al artículo 11, apartado 4, del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

4.una ciudadana belga que reside habitualmente en Bélgica y ejerce normalmente una actividad como trabajadora por cuenta ajena y/o por cuenta propia tanto en Bélgica como en el Reino Unido [si está sujeta a la legislación belga con arreglo al artículo 13 del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

5.un ciudadano portugués que reside habitualmente en Portugal y que trabaja tanto en Portugal (sin que se trate de una parte sustancial) como en el Reino Unido, sujeto a la legislación portuguesa de conformidad con un acuerdo derogatorio con arreglo al artículo 16 del Reglamento (CE) n.o 883/2004. Esa persona sigue cubierta al menos durante el tiempo que indica el artículo 16 del Acuerdo.

El artículo 30, apartado 1, también es de aplicación a las personas apátridas y refugiadas, así como a los nacionales de terceros países que residan legalmente en los Estados miembros de la UE o en el Reino Unido, mientras se encuentren en cualquiera de las situaciones que recoge el artículo 30, apartado 1, letras a) a e), del Acuerdo. Por ejemplo:1.El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo se aplica a un ciudadano pakistaní que resida

legalmente en el Reino Unido al final del período transitorio y trabaje en Francia [sujeto a la legislación francesa con arreglo al artículo 13, apartado 2, letra a), del Reglamento (CEE) n.o 1408/71, el cual es aplicable como consecuencia del Reglamento (CEE) n.o 859/2003, en cuya aplicación participa el Reino Unido].

2.Un ciudadano marroquí que resida legalmente en Bélgica y trabaje en Bélgica y en el Reino Unido [sujeto a la legislación belga con arreglo al artículo 14, apartado 2, letra b), inciso i), del Reglamento (CEE) n.o 1408/71, el cual es aplicable como consecuencia del Reglamento (CEE) n.o 859/2003].

3.El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo, no obstante, no se aplica a un ciudadano indio que resida legalmente en el Reino Unido y que no se encuentre en una situación en la que participe un Estado miembro de la UE. Tampoco se aplica a un ciudadano mexicano que no resida legalmente en el Reino Unido o en un Estado miembro de la UE al final del período transitorio.

135

El artículo 30, apartado 1, también se aplica a los miembros de la familia y los supérstites de las personas que se encuentren en una de las situaciones mencionadas en el propio apartado. Además, en lo que respecta a los derechos de los miembros de la familia, debe establecerse una distinción con el artículo 32, apartado 1, letras d) y e) del Acuerdo, que tiene un ámbito de aplicación diferente en cuanto, por ejemplo, a los niños nacidos después del final del período transitorio [véanse las orientaciones del artículo 32, apartado 1, letras d) y e)].No es necesario que los propios miembros de la familia o los propios supérstites estén en una situación transfronteriza. Por ejemplo, los supérstites de un ciudadano checo que trabaje en el Reino Unido al final del período transitorio y fallezca allí después podrían no haber abandonado nunca Chequia. No obstante, esos supérstites entran dentro del ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, del Acuerdo. El artículo 30, apartado 1, exige únicamente que la persona fallecida esté en una de las situaciones que se mencionan en él (un ciudadano de la UE sujeto a la legislación del Reino Unido, en nuestro ejemplo), sin imponer una condición similar a sus supérstites. La cobertura se extiende a los derechos que las normas de coordinación en materia de seguridad social les confieren en su condición de supérstites o miembros de la familia.Los miembros de la familia y los supérstites están cubiertos por esos derechos derivados de las normas de coordinación en materia de seguridad social por su condición de miembros de la familia o de supérstites, respectivamente.El artículo 30, apartado 1, del Acuerdo no se aplica a las personas que se encuentren en una situación interna al final del período transitorio (por ejemplo, un ciudadano griego que siempre haya trabajado y residido en Grecia). Si esas personas deciden, en el futuro, desplazarse al Reino Unido, se considera una circulación futura, que no entra en el ámbito de aplicación del Acuerdo.3.1.3.   Artículo 30, apartado 2: significado de «sin interrupción»El Acuerdo garantiza la aplicación de los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y (CE) n.o 987/2009 durante el tiempo en que la situación en cuestión no cambie o las personas continúen encontrándose sin interrupción en una situación que afecte al mismo tiempo al Reino Unido y a un Estado miembro de la UE. No todos los cambios en la situación de una persona deben tratarse de la misma forma. Las modificaciones entre las diferentes categorías mencionadas en el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo mantienen la condición de una persona que entre en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, del Acuerdo y a la que le resulten de aplicación los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y n.o 987/2009. Si tiene lugar una modificación así, por supuesto, la condición recogida en el artículo 30, apartado 1, de este Acuerdo en referencia a la situación al «final del período transitorio» no puede ser aplicable. En las situaciones transfronterizas, «sin interrupción» debe entenderse de forma

136

flexible, de tal modo que los períodos cortos entre dos situaciones no causen un perjuicio, por ejemplo interrupciones de un mes antes de comenzar un nuevo contrato (por analogía, asunto C-482/93 Klaus).Por ejemplo, una ciudadana polaca que resida en el Reino Unido y que trabaje allí para un empleador británico al final del período transitorio continuará entrando en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1:1. durante el tiempo en que la situación no cambie;2.incluso si cambia la situación, siempre que continúe encontrándose en una de las

situaciones cubiertas por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo. De este modo, la persona estará cubierta si, por ejemplo:a.continúa trabajando para el empleador británico pero asume un empleo adicional en

Francia [sujeta a la legislación del Reino Unido o a la legislación francesa con arreglo al artículo 13 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, dependiendo de si las actividades sustanciales se llevan a cabo en el Reino Unido];

b.continúa trabajando para el empleador británico pero traslada su residencia habitual a Francia [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004);

c.continúa trabajando para el empleador británico y va de vacaciones a Portugal;d.deja de trabajar para el empleador británico y comienza a trabajar en Francia, a la

vez que continúa residiendo habitualmente en el Reino Unido [sujeta a la legislación francesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

e.termina el contrato de trabajo y celebra otro con un empleador irlandés, pero el trabajo continúa llevándose a cabo en el Reino Unido [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

f.se queda sin empleo sin recibir prestaciones por desempleo y continúa residiendo habitualmente en el Reino Unido [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

g.se queda sin empleo, recibe prestaciones por desempleo del Reino Unido y exporta esas prestaciones a Polonia a la vez que busca un trabajo allí con arreglo al artículo 64 del Reglamento (CE) n.o 883/2004; después de buscar trabajo en Polonia infructuosamente, vuelve al Reino Unido y continúa recibiendo prestaciones por desempleo y buscando un trabajo allí [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), y al artículo 11, apartado 2];

h.termina su contrato y reside habitualmente en el Reino Unido mientras espera a alcanzar la edad de jubilación [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra e), del Reglamento (CE) n.o 883/2004].

No obstante, las personas en esas situaciones ya no estarán cubiertas por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo si han dejado de trabajar en el Reino Unido y han cambiado su residencia habitual a Polonia (o a cualquier otro Estado miembro de la UE): por ejemplo, un ciudadano polaco que exporta

137

prestaciones por desempleo del Reino Unido a Polonia, encuentra trabajo allí y traslada también su residencia habitual a Polonia. En ese caso, ya no se encontrará en una situación que afecte al Reino Unido, sin perjuicio de un posible derecho derivado del artículo 30, apartado 3, del Acuerdo.Una persona puede moverse entre las diferentes situaciones descritas en el artículo 30, apartado 1, letras a) a e), sin quedar fuera del ámbito de aplicación en virtud del artículo 30, apartado 2. Por ejemplo:1.Un funcionario austriaco que reside habitualmente en Austria y trabaja en el Reino

Unido para la administración austriaca al final del período transitorio entra en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, letra e) [sujeto a la legislación austriaca con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004], si:—tras finalizar su comisión de servicio en 2023, dimite de la administración austriaca

y trabaja como profesor de alemán en el Reino Unido, donde también traslada su residencia habitual; caso en el que continúa estando cubierto por el Acuerdo en virtud del artículo 30, apartado 1, letra a), del Acuerdo [sujeto a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

—insatisfecho con su nuevo empleo, dimite de nuevo y comienza a trabajar en una escuela en Francia, manteniendo su residencia habitual en el Reino Unido; caso en el que continúa en una situación que afecta tanto al Reino Unido como a un Estado miembro de la UE al mismo tiempo, a la que se refiere el artículo 30, apartado 1, letra c), del Acuerdo [sujeto a la legislación francesa con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004].

2.Una nacional del Reino Unido que reside habitualmente en el Reino Unido y trabaja simultáneamente en el Reino Unido y en Francia para un empleador establecido en Francia al final del período transitorio:a)inicialmente, no ejerce una parte sustancial de su actividad en el Reino Unido, sino

que el núcleo de su actividad se desarrolla en Francia, y está cubierta por el artículo 30, apartado 1, letra b), del Acuerdo [sujeta a la legislación francesa con arreglo al artículo 13, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

b)en unos años, empezará a ejercer una parte sustancial de su actividad en el Reino Unido, a la vez que sigue trabajando en Francia, y estará cubierta por el artículo 30, apartado 1, letra e), del Acuerdo [sujeta a la legislación del Reino Unido con arreglo al artículo 13, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004)].

Por tanto, un cambio en la legislación aplicable con arreglo a las normas de conflicto del título II del Reglamento (CE) n.o 883/2004 no lleva por sí mismo a una exclusión del ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, del Acuerdo siempre que la persona en cuestión siga encontrándose en una de las situaciones descritas en esa disposición.3.1.4.   Artículo 30, apartado 3: ámbito de aplicación personal (cláusula residual)

138

El artículo 30, apartado 3, contiene una cláusula residual por la que las personas incluidas en el artículo 10 relativo al ámbito de aplicación personal del título II de la segunda parte del Acuerdo que no entren o hayan dejado de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 1, letras a) a e), también deben beneficiarse de las disposiciones sobre la plena coordinación de la seguridad social del título III de la segunda parte del Acuerdo.Por ejemplo, los niños nacidos después del final del período transitorio que entren en el ámbito de aplicación del título II de la segunda parte del Acuerdo también se beneficiarían de las disposiciones del título III.Si, por ejemplo, un ciudadano de la UE estudia en el Reino Unido al final del período transitorio, sin residir habitualmente allí en el sentido del artículo 1, letra j), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, esa situación no está cubierta por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo. No obstante, el estudiante mantiene un derecho de residencia en virtud del título II de la segunda parte del Acuerdo si, por ejemplo, accede al mercado de trabajo. En ese caso, se beneficiará también de las disposiciones del título III, de conformidad con el artículo 30, apartado 3, del Acuerdo.Las personas que sean al mismo tiempo nacionales del Reino Unido y ciudadanas de la UE también pueden entrar en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 3, del Acuerdo si entran en el ámbito de aplicación del título II del Acuerdo de Retirada (véase la sección 1.2 de la presente nota de orientación, relativa al artículo 10 del Acuerdo).Por consiguiente:1.El artículo 30, apartado 3, afecta a una persona que sea tanto nacional del Reino

Unido como ciudadana española, nacida en España y sujeta al régimen de seguridad social español, y que se haya trasladado al Reino Unido antes del final del período transitorio, donde ha adquirido la ciudadanía británica; esa persona entrará en el ámbito de aplicación del artículo 30, apartado 3, del Acuerdo y se beneficiará de las normas del título III de la segunda parte del Acuerdo. En ese caso, su situación sería similar a la de una persona cubierta por el artículo 30, apartado 1, letra a), del Acuerdo (ciudadano hispano-británico sujeto a la legislación del Reino Unido).

2.No obstante, el artículo 30, apartado 3, del Acuerdo no se aplica a una persona que sea tanto nacional del Reino Unido como ciudadana italiana, que haya nacido y vivido solamente en Italia antes del final del período transitorio y esté sujeta al régimen de seguridad social italiano.

Esta cláusula residual también se aplica a los miembros de la familia y supérstites de los beneficiarios del título II de la segunda parte del Acuerdo (véase posteriormente, no obstante, el artículo 30, apartado 5, del Acuerdo).3.1.5.   Artículo 30, apartado 4: vínculo con el Estado de acogida o Estado de trabajo para las personas cubiertas por el apartado 3El artículo 30, apartado 4, garantiza la aplicación del Reglamento (CE) n.o 883/2004 y del Reglamento (CE) n.o 987/2009 a las personas cubiertas por

139

el artículo 30, apartado 3, durante el tiempo en que la situación de que se trate se mantenga sin cambios, es decir, durante el tiempo en que las personas cubiertas por el artículo 30, apartado 3, mantengan un derecho a residir en su Estado de acogida en virtud del artículo 13 del Acuerdo o un derecho a trabajar en su Estado de trabajo en virtud de los artículos 24 o 25 del Acuerdo.3.1.6.   Artículo 30, apartado 5: miembros de la familia y supérstitesEsta disposición explica que, en la medida en que la expresión «miembros de la familia y supérstites» debe entenderse por referencia a los conceptos usados en el Reglamento (CE) n.o 883/2004 [véase también el artículo 31, apartado 2, del Acuerdo], los «miembros de la familia y supérstites» están cubiertos por el artículo 30 solamente en la medida en que sean titulares de derechos y obligaciones en calidad de tales, de conformidad con la legislación en materia de seguridad social.3.2.    Artículo 31 — Normas de coordinación en materia de seguridad social3.2.1.   Artículo 31, apartado 1: ámbito de aplicación materialEl artículo 31, apartado 1, garantiza la aplicación del Reglamento (CE) n.o 883/2004 y del Reglamento (CE) n.o 987/2009 en su integridad a las personas mencionadas en el artículo 30, apartado 1.Las normas de coordinación se mantendrán en su versión modificada por los Reglamentos enumerados en el anexo I del Acuerdo, con la posibilidad de hacer cualquier adaptación necesaria en el futuro de conformidad con el artículo 36 del Acuerdo.Cuando haya excepciones en relación con el Reino Unido en virtud de las normas actuales, como las entradas especiales en los anexos de los Reglamentos, esas normas seguirán aplicándose en las mismas condiciones. Por ejemplo, el Reino Unido no aplica el artículo 28, apartados 2 a 4, del Reglamento (CE) n.o 883/2004. El Acuerdo no cambiará esto.Además de los Reglamentos, deben tenerse debidamente en cuenta todas las decisiones y recomendaciones pertinentes de la Comisión administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social establecida por el artículo 71 del Reglamento (CE) n.o 883/2004 que se enumeran en el anexo I del Acuerdo.3.2.2.   Artículo 31, apartado 2: definicionesLos conceptos utilizados en el título III de la segunda parte del Acuerdo deben entenderse por referencia a los mismos conceptos utilizados en el Reglamento (CE) n.o 883/2004.Por ejemplo, la definición de «miembro de la familia» contemplada en el artículo 9 del Acuerdo no es pertinente en el contexto de las disposiciones de coordinación en materia de seguridad social, y será de aplicación la definición del artículo 1, letra i), del Reglamento (CE) n.o 883/2004.

140

3.2.3.   Artículo 31, apartado 3: nacionales de terceros paísesEn lo que respecta a los nacionales de terceros países, el Reino Unido no participó en la adopción del Reglamento (UE) n.o 1231/2010. No obstante, el Reino Unido está vinculado por el Reglamento (CE) n. o 859/2003, por el que se amplían las disposiciones del Reglamento (CEE) n.o 1408/71 y del Reglamento (CEE) n.o 574/72, relativos a la coordinación de los regímenes de seguridad social de los Estados miembros, a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas.De conformidad con el Reglamento (CE) n.o 859/2003, el Reino Unido y los Estados miembros de la UE (con la excepción de Dinamarca) aplican el Reglamento (CEE) n.o 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) n.o 574/72 por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) n. o 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta propia, a los trabajadores por cuenta ajena y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad.Por tanto, para los nacionales de terceros países que cumplan las condiciones del Reglamento (CE) n.o 859/2003, así como para los miembros de sus familias y sus supérstites, cualquier referencia contenida en los artículos 30 y 32 del Acuerdo a los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y (CE) n.o 987/2009 (nuevos Reglamentos) debe entenderse como referencia a las disposiciones correspondientes de los Reglamentos precedentes. De manera similar, cualquier referencia a disposiciones específicas de los nuevos Reglamentos debe entenderse como referencia a las disposiciones correspondientes de los Reglamentos precedentes.3.3.    Artículo 32 — Situaciones especiales cubiertasEl artículo 32 rige situaciones especiales en las que, incluso si las personas no entran o han dejado de entrar en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Acuerdo, los derechos que se derivan para ellas de las normas de coordinación en materia de seguridad social deben protegerse.Para esas categorías especiales de personas, deben mantenerse algunas disposiciones del Reglamento (CE) n.o 883/2004 y del Reglamento (CE) n.o 987/2009. Esas disposiciones son aplicables de conformidad con los principios generales de esos Reglamentos, como por ejemplo el de no discriminación o el de unicidad de la legislación aplicable.3.3.1.   Artículo 32, apartado 1, letra a), y apartado 2: períodos pasados y futurosEl artículo 32, apartado 1, letra a), protege los derechos presentes y futuros derivados de períodos pasados de seguro, empleo por cuenta ajena, empleo por cuenta propia y residencia.

141

Esta disposición garantiza que los ciudadanos de la UE con períodos previos en el Reino Unido, y viceversa, podrán reclamar prestaciones y, si es necesario, hacer valer la totalización de períodos. La disposición afecta a cualquier tipo de prestación de seguridad social derivada de períodos de seguro, empleo por cuenta ajena, empleo por cuenta propia o residencia, como pensiones de vejez, prestaciones de invalidez, prestaciones de accidente de trabajo, prestaciones de enfermedad o prestaciones de desempleo.Esta disposición también es aplicable cuando una prestación se conceda exclusivamente sobre la base de períodos pasados en el Estado que examine el derecho a recibir prestaciones en función de su legislación (independientemente de que se hayan completado antes o después del final del período transitorio), en los casos en que no sea necesaria la totalización porque los períodos pasados sean suficientes para conceder una prestación.Al mismo tiempo, se mantienen todos los derechos y obligaciones derivados directamente (o indirectamente) de dichos períodos. «Los derechos y obligaciones derivados de dichos períodos» significa los derechos que se obtienen con arreglo a la legislación del Reino Unido o de un Estado miembro de la UE, de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento (CE) n.o 883/2004, derivados de esos períodos [o la concesión de una prestación basada en esos períodos, y cualquier derecho a prestaciones consiguiente], así como las obligaciones correspondientes. En lo que respecta a las prestaciones de enfermedad y familiares de las personas cubiertas por el artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo, son aplicables las normas especiales derivadas del artículo 32, apartado 2, del Acuerdo (ver posteriormente y también en la sección 3.6.6 del presente documento), de forma que esos derechos se añaden a los «derechos y obligaciones derivados de dichos períodos».Esto puede cubrir, por ejemplo, el derecho a que se les realicen controles médicos periódicos en el lugar en que residan habitualmente, con el fin de seguir recibiendo una prestación de invalidez [con arreglo al artículo 87 del Reglamento (CE) n.o 987/2009], o el derecho a recibir un complemento con arreglo al artículo 58 del Reglamento (CE) n.o 883/2004.Las normas de coordinación en materia de seguridad social se aplicarán tanto a los períodos completados antes del final del período transitorio como a los completados por las mismas personas después de esa fecha.Al mismo tiempo, el apartado 2 de esa disposición garantiza que las normas de coordinación relativas a las prestaciones de enfermedad y familiares se aplicarán a las personas cubiertas por el artículo 32, apartado 1, letra a).El artículo 32, apartado 2, en lo que se refiere a las prestaciones de enfermedad, hace referencia a las normas de competencia en materia de enfermedad de la persona que reciba una prestación con arreglo al artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo. Cubre las situaciones en las que hay un

142

cambio de competencia porque esa persona vuelve a un Estado miembro de la UE o al Reino Unido o porque empieza a percibir otra pensión.Las normas de conflicto para determinar la competencia de la cobertura de enfermedad deben contemplarse como un todo, y deben tenerse en cuenta los futuros cambios que puedan acaecer en la residencia habitual de la persona o la percepción de una prestación adicional. Siguen siendo aplicables las normas pertinentes del Reglamento (CE) n.o 883/2004.Por ejemplo, un ciudadano danés ha trabajado en el Reino Unido y en Dinamarca. Regresa a Dinamarca antes del final del período transitorio:—en 2022, llega a la edad de jubilación en el Reino Unido a una edad X, y percibe una

pensión del Reino Unido, mientras se encuentra inactivo en Dinamarca → el Reino Unido es competente de sus prestaciones de enfermedad con arreglo al artículo 32, apartado 2, del Acuerdo [artículo 24 del Reglamento (CE) n.o 883/2004];

—dos años más tarde, alcanza la edad de jubilación en un Estado miembro de la UE, a la edad de X+2, y comienza a percibir también una pensión danesa → Dinamarca es competente de su cobertura de enfermedad con arreglo al artículo 23 del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

—en 2027, traslada su residencia al Reino Unido, en virtud de las normas vigentes en ese momento, mientras continúa percibiendo las dos pensiones → el Reino Unido es competente de su cobertura de enfermedad (nota: el cambio de residencia en 2027 sería una circulación futura y no estaría cubierta a los efectos de los derechos de residencia del título II de la segunda parte del Acuerdo).

En la práctica, la aplicación del artículo 32, apartado 1, letra a), y del artículo 32, apartado 2, del Acuerdo tendrá las siguientes consecuencias:1.Veamos el caso de una ciudadana alemana que:

— ha trabajado toda su vida en el Reino Unido;—regresa a Alemania antes del final del período transitorio cuando se acerca a su

edad de jubilación y se mantiene inactiva; y—al alcanzar la edad de jubilación (antes o después del final del período transitorio),

reclama en el Reino Unido prestaciones de vejez con arreglo al Reglamento (CE) n.o 883/2004.

Tras recibir la pensión del Reino Unido, la ciudadana alemana, durante toda su vida;—con arreglo al artículo 32, apartado 1, letra a):

a)tiene derecho a recibir la pensión del Reino Unido sin ninguna reducción de conformidad con el artículo 7 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, mientras resida habitualmente en Alemania o en otro Estado miembro de la UE;

—con arreglo al artículo 32, apartado 2:b)recibe del Reino Unido un Documento Portátil S1 y tiene acceso a prestaciones

de enfermedad en especie en Alemania en las mismas condiciones que los jubilados alemanes, pero con cargo al Reino Unido, con arreglo al artículo 24 del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

c)tiene derecho a prestaciones de enfermedad en metálico (incluidas prestaciones

143

para cuidados de larga duración) concedidas en virtud de la legislación del Reino Unido y abonadas directamente con arreglo al artículo 29 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, independientemente del Estado miembro en el que resida habitualmente;

d)tiene derecho a tratamiento programado en cualquier Estado miembro de la UE distinto del de su residencia habitual, con un Documento Portátil S2 expedido por el Reino Unido y con cargo al Reino Unido con arreglo al artículo 27 del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

e)tiene derecho a utilizar la tarjeta sanitaria europea expedida por el Reino Unido para sus vacaciones en cualquier Estado miembro distinto del de su residencia habitual con arreglo al artículo 27 del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

f)los miembros de su familia pueden disfrutar de los derechos derivados del acceso a las prestaciones de enfermedad en especie en el Estado miembro en que residan habitualmente, con cargo al Reino Unido. En virtud del artículo 32, apartado 1, letra d), esa persona tiene derecho a prestaciones familiares en las condiciones establecidas en el Reglamento y la legislación del Reino Unido, incluso si los miembros de su familia residen en un Estado miembro distinto de aquel en que ella resida habitualmente, con arreglo al artículo 67 del Reglamento (CE) n.o 883/2004.

Si la ciudadana alemana comienza a trabajar en Alemania mientras está recibiendo su pensión del Reino Unido, la legislación aplicable, incluida la relativa a las prestaciones de enfermedad, será la legislación alemana, con arreglo al principio de lex loci laboris del artículo 11 del Reglamento (CE) n.o 883/2004, que continúa siendo aplicable (véase también el artículo 31 de dicho Reglamento).2.Veamos el caso de un nacional del Reino Unido que:

— ha trabajado toda su vida en los Países Bajos;— continúa trabajando allí al finalizar el período transitorio;—regresa al Reino Unido después del final del período transitorio cuando se acerca a

su edad de jubilación;— está inactivo en el Reino Unido; y— después de un año, reclama una pensión neerlandesa.Este nacional del Reino Unido:a)está cubierto por las normas de coordinación en materia de seguridad social en su

integridad, con arreglo al artículo 30, apartado 1, letra b), del Acuerdo, durante el período que va del final del período transitorio a su retorno al Reino Unido;

b)está cubierto por el artículo 32, apartado 1, letra a), y el artículo 32, apartado 2, del Acuerdo para continuar recibiendo la pensión neerlandesa (para más detalles, véase el ejemplo anterior).

3.En el caso de una ciudadana australiana que:— entre 1996 y 2000 trabaja en el Reino Unido;

144

— entre 2001 y 2010 trabaja en Bélgica;— entre 2011 y 2030 trabaja y tiene su residencia habitual en Australia; y—en 2031 traslada su residencia legal al Reino Unido y reclama prestaciones

derivadas de sus períodos de seguro previos.Esta nacional de un tercer país puede alegar el artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo para reclamar las pensiones británica y belga derivadas de sus períodos de seguro previos, en vista de que cumple las condiciones del Reglamento (CE) n.o 859/2003: tener su residencia legal en el Reino Unido y períodos de seguro previos en un Estado miembro de la UE. El hecho de que una persona no resida habitualmente en el Reino Unido o un Estado miembro de la UE al final del período transitorio no es pertinente, siempre que la persona haya completado períodos en virtud de la legislación del Reino Unido y/o la legislación de un Estado miembro de la UE antes de esa fecha y cumpla las condiciones del Reglamento (CE) n.o 859/2003 al reclamar la pensión.

4.En caso de un ciudadano estadounidense que:— entre 2005 y 2010 trabaja en el Reino Unido;— entre 2010 y 2025 trabaja en los Estados Unidos;— entre 2026 y 2030 trabaja y reside legalmente en Malta; y— en 2031 reclama prestaciones basadas en sus períodos de seguro previos.Esa persona no entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo. De hecho, antes del final del período transitorio, la persona de que se trata no entraba en el ámbito de aplicación personal del Reglamento (CE) n.o 859/2003, porque no se encontraba en una situación transfronteriza en el momento del final del período transitorio.

Esta disposición también será aplicable, mutatis mutandis, a los supérstites que reciban prestaciones tras la muerte de una persona que haya completado períodos pasados pero no esté cubierta por el artículo 30 del Acuerdo o haya dejado de estarlo. Por ejemplo:5.Una ciudadana maltesa que regresa a Malta antes del final del período transitorio tras

haber trabajado en el Reino Unido durante veinte años. En 2018, se jubila y recibe una pensión del Reino Unido en virtud del Reglamento (CE) n.o 883/2004. Fallece ese mismo año:a)el cónyuge tiene derecho a una pensión de supervivencia del Reino Unido con

arreglo a la legislación del Reino Unido y el Reglamento y continuará recibiendo la pensión después del final del período transitorio sin ninguna reducción;

b)las normas de coordinación se aplicarán para determinar el Estado competente de la cobertura de enfermedad con arreglo al artículo 32, apartado 2, del Acuerdo.

6.Un ciudadano griego que regresa a Grecia antes del final del período transitorio tras haber trabajado en el Reino Unido durante veinte años (no cubierto por el artículo 30 del Acuerdo). En 2025, se jubila y recibe una pensión del Reino Unido en virtud del artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo. Fallece en 2026:a)el cónyuge tiene derecho a una pensión de supervivencia del Reino Unido con

145

arreglo a la legislación del Reino Unido y el Reglamento y recibirá la pensión sin ninguna reducción incluso después del final del período transitorio, en virtud del artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo;

b)las normas de coordinación se aplicarán para determinar el Estado competente de la cobertura de enfermedad con arreglo al artículo 32, apartado 2, del Acuerdo.

3.3.2.   Artículo 32, apartado 1, letra b): tratamiento programado en curso3.3.2.1.   Ámbito de aplicaciónEl artículo 32, apartado 1, letra b), del Acuerdo garantiza la protección del derecho a recibir tratamiento programado con arreglo al Reglamento (CE) n.o 883/2004 para las personas que hayan empezado a recibir ese tratamiento o al menos hayan solicitado la autorización previa para recibirlo antes del final del período transitorio. Dado que la libertad de prestación de servicios no se amplía más allá del final del período transitorio, otras formas de derechos conectadas con la movilidad del paciente, especialmente los casos recogidos en la Directiva 2011/24/UE relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, ya no estarán cubiertos por el Derecho de la Unión si el tratamiento tiene lugar después del final de ese período.Esta disposición hace referencia a «personas», por lo que cubre a los ciudadanos de la UE, los nacionales del Reino Unido o las personas apátridas o refugiadas que residan habitualmente en el Reino Unido o en un Estado miembro de la UE, así como a los nacionales de terceros países que cumplan las condiciones del Reglamento (CE) n.o 859/2003.Esta disposición se refiere a personas que no entren en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Acuerdo.Por ejemplo:1.Una ciudadana maltesa trabaja y reside habitualmente en Malta. En 2020, solicita una

autorización previa para recibir un tratamiento programado concreto en el Reino Unido. Esa solicitud se concede en 2021:a)el tratamiento puede comenzar en las condiciones que fija el Reglamento (CE)

n.o 883/2004, incluso si el Reino Unido es un tercer país en esa fecha;b)su acceso a ese tratamiento estará basado en el principio de igualdad de trato;c)cualquier disposición pertinente de los Reglamentos (CE) n.os 883/2004 y 987/2009

relacionada con el tratamiento programado continuará siendo de aplicación [por ejemplo, el artículo 26 del Reglamento (CE) n.o 987/2009];

d)los procedimientos de reembolso entre el Reino Unido y Malta continuarán aplicándose en consecuencia con arreglo al artículo 35 del Acuerdo;

e)tanto ella como, si es necesario, la persona o personas que la acompañen tendrán el derecho de entrar en el territorio del Reino Unido para el tratamiento, en las condiciones establecidas en el Acuerdo.

2.Un ciudadano checo trabaja y reside habitualmente en Eslovaquia. En 2020, solicita

146

una autorización previa para recibir un tratamiento programado concreto en el Reino Unido. La autorización se concede y el tratamiento comienza antes de que finalice 2020, y se prevé que dure hasta el verano de 2021. Se aplican las mismas condiciones anteriormente mencionadas.

Cada vez que se menciona el Reglamento (CE) n.o 883/2004, debe entenderse que las disposiciones pertinentes del Reglamento (CE) n. o 987/2009 deben aplicarse en consecuencia.3.3.2.2.   Cuestiones relacionadas con los viajesLas personas sometidas a un tratamiento programado y que se benefician del artículo 32, apartado 1, letra b), según lo descrito anteriormente (pacientes) tienen el derecho, hasta el final del tratamiento, de entrada y salida del Estado de tratamiento de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo (que se relaciona con el derecho de los beneficiarios del título II de la segunda parte del Acuerdo a entrar en el Estado de acogida y salir de él), mutatis mutandis.El Documento Portátil S2 expedido en virtud del Reglamento (CE) n.o 883/2004 es una prueba suficiente de tener el derecho personal a ese tratamiento programado a los efectos del artículo 32, apartado 1, letra b), del Acuerdo.Concretamente, un nacional del Reino Unido o un ciudadano de la UE que posea el Documento Portátil S2 y los documentos de viaje necesarios previstos en el artículo 14, apartado 1, del Acuerdo tiene derecho a entrar en el Estado de tratamiento y salir de él de conformidad con el artículo 14, apartado 2 (es decir, con exención de visado).A los pacientes que se beneficien del artículo 32, apartado 1, letra b), del Acuerdo y que no sean ciudadanos de la UE ni nacionales del Reino Unido se les puede exigir un visado de entrada, de conformidad con la legislación aplicable.En determinados casos, los pacientes que se beneficien del artículo 32 apartado 1, letra b), del Acuerdo pueden necesitar de la presencia y la atención proporcionados por otras personas (acompañantes) para no verse privados de su derecho a recibir el tratamiento programado.Un acompañante puede ser un miembro de la familia o cualquier otra persona que atienda a la persona que necesite un tratamiento programado. Los Estados miembros de la UE y el Reino Unido estudiarán cómo probar la condición de acompañantes y los derechos correspondientes en virtud del Acuerdo de Retirada.El acompañante tiene derecho a entrar en el Estado de tratamiento y salir de él con un documento de viaje válido que se ajuste a lo dispuesto en el artículo 14, apartado 1, del Acuerdo. El Estado de tratamiento puede exigir que el acompañante tenga un visado de entrada de conformidad con la legislación aplicable.

147

Cuando el Estado de tratamiento exija a los pacientes o a sus acompañantes un visado de entrada, debe concederles todas las facilidades para obtener los visados necesarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14, apartado 3, del Acuerdo. Esos visados se deben expedir gratuitamente lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado.No puede exigirse un visado de salida o requisito equivalente a los pacientes o a sus acompañantes.El artículo 32, apartado 1, letra b), del Acuerdo no concede ningún permiso de residencia en el sentido de la Directiva 2004/38/CE a los pacientes y acompañantes durante su estancia en el Estado de tratamiento. Tienen el derecho a permanecer en el territorio del Estado miembro de la UE o en el Reino Unido durante el tiempo necesario para la prestación efectiva del tratamiento al paciente. No están sujetos al artículo 18 ni al artículo 19 del Acuerdo.Si el tratamiento debe prolongarse por razones médicas, el Documento Portátil S2 puede renovarse o prorrogarse para ese período. Los posibles acontecimientos imprevistos relacionados con el tratamiento se analizarán caso por caso.3.3.3.   Artículo 32, apartado 1, letra c): tratamiento no programado en cursoEl objetivo del artículo 32, apartado 1, letra c), es garantizar la protección del derecho a recibir un tratamiento no programado necesario a las personas que estén realizando una estancia temporal que se prolongue más allá del período transitorio, a través de la tarjeta sanitaria europea o de un certificado sustitutivo.El concepto de «estancia» debe entenderse en el sentido de la definición del artículo 1, letra k), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, es decir, como la residencia temporal (en aplicación del artículo 31, apartado 2, del Acuerdo). La duración máxima de la estancia no está determinada por la ley y depende de las circunstancias de hecho de cada caso. En la práctica, podría tratarse, por ejemplo, de un período vacacional o de un período de estudios (si no está acompañado de un cambio en la residencia habitual). Una estancia que, desde el principio, se programa para un período más largo (por ejemplo, con el propósito de realizar estudios) no se considera finalizada cuando la persona de que se trate realice estancias cortas en otro Estado durante ese período. Por tanto, esa persona permanece cubierta por el artículo 32, apartado 1, letra c), del Acuerdo también después de regresar al Estado de estancia, en el ejemplo anterior el Estado de estudios.Esta disposición se refiere únicamente a personas que no entren en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Acuerdo. Si una persona entra en el ámbito de aplicación del artículo 30, todas las normas de coordinación en materia de seguridad social, incluidas las relativas al tratamiento no programado, se aplicarán a las vacaciones en curso al final del período,

148

así como a las vacaciones futuras. El artículo 32, apartado 1, letra c), del Acuerdo es aplicable a situaciones como las siguientes:1.Una ciudadana española, que reside habitualmente y trabaja en Polonia, visita

Londres en sus vacaciones de invierno a finales de diciembre de 2020. Si tiene un accidente:a)debe poder usar la tarjeta sanitaria europea para el período vacacional

completo, incluso si el accidente sucede después del final del período transitorio;

b)debe poder prolongar, en función de la evaluación médica, su estancia en el Reino Unido para recibir el tratamiento necesario;

c)cualquier procedimiento de reembolso (de reclamación de los costes sufragados por parte del Reino Unido o Polonia o entre los países de que se trate) tiene lugar en las mismas condiciones establecidas en los Reglamentos, incluso después del final del período transitorio, con arreglo al artículo 35 del Acuerdo.

2.Un nacional del Reino Unido, que reside habitualmente y trabaja en el Reino Unido, se encuentra de viaje por Bélgica, Luxemburgo y los Países Bajos a finales de diciembre de 2020. El 30 de diciembre de 2020, se encuentra en Luxemburgo y desea pasar a los Países Bajos el 10 de enero de 2021. Esa persona:a)está cubierta por la tarjeta sanitaria europea durante todo el período de estancia en

Luxemburgo hasta que deje el país para pasar a los Países Bajos el 10 de enero;b)ya no puede usar la tarjeta sanitaria europea durante su estancia en los Países Bajos,

dado que cualquier circulación a otro Estado miembro de la UE después del final del período transitorio (en este caso, a los Países Bajos) se considera una circulación futura que no entra en el ámbito de aplicación del Acuerdo.

3.Una ciudadana chipriota está realizando en el Reino Unido estudios de una duración de tres años, que han comenzado en otoño de 2020. Mantiene la residencia habitual (en el sentido de los Reglamentos) en Chipre durante el período completo (depende económicamente de sus padres y regresa a casa los fines de semana y durante las vacaciones). Esa persona puede usar la tarjeta sanitaria europea en el Reino Unido mientras duren los estudios, incluso si regresa a Chipre durante sus vacaciones.

Cada vez que se menciona el Reglamento (CE) n.o 883/2004, debe entenderse que, en virtud del artículo 6, apartado 3, del Acuerdo, las disposiciones pertinentes del Reglamento (CE) n.o 987/2009 se aplican en consecuencia.3.3.4.   Artículo 32, apartado 1, letra d): exportación de prestaciones familiaresEsta disposición colma una laguna que deja el artículo 30 del Acuerdo en relación con los casos en que la persona de la que se derivan los derechos no se encuentre en una situación transfronteriza entre un Estado miembro de la UE y el Reino Unido, pero los miembros de la familia de esa persona sí. Por ejemplo, se aplica a:1.Una nacional del Reino Unido que trabaja y reside habitualmente en el Reino Unido al

final del período transitorio mientras que su cónyuge, sin actividad económica, reside habitualmente en Hungría junto con los hijos de la pareja:

149

a)esta nacional del Reino Unido tiene derecho a prestaciones familiares por los niños que residen habitualmente en el extranjero, mientras se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento y en la legislación del Reino Unido en lo que respecta a esos derechos;

b)el Reino Unido continuará exportando las prestaciones familiares como si los niños residieran habitualmente en su territorio mientras se cumplan las condiciones establecidas en los Reglamentos y en su legislación nacional en lo que respecta a esos derechos;

c)no es necesario que las prestaciones familiares se paguen realmente antes del final del período transitorio, mientras haya derecho a obtener las prestaciones citadas antes de esa fecha;

d)si nace un hijo de la pareja en 2025, el Reino Unido no tendrá obligación en virtud del Acuerdo de exportar las prestaciones familiares correspondientes a ese hijo. Además, los hijos que se conviertan en miembros de la familia después de esa fecha (porque la persona de la que se derivan los derechos se casa de nuevo después de esa fecha con una persona con hijos que se «añaden» a la familia de la persona cubierta) no estarán cubiertos por las normas del Reglamento (CE) n. o 883/2004; esta disposición no se aplica a las situaciones establecidas en el artículo 30 del Acuerdo.

Una situación cubierta por el artículo 30 del Acuerdo quedaría como sigue:2.Un ciudadano austriaco que trabaja en el Reino Unido al final del período transitorio y

cuyos hijos residen habitualmente en Austria tiene derecho a prestaciones familiares del Reino Unido:a)las normas de coordinación de la seguridad social se aplican plenamente, con

arreglo al artículo 30, apartado 1, letra a), del Acuerdo; yb)si nace un hijo de la pareja en 2025, tendrá derecho a prestaciones familiares en

virtud de las normas de coordinación en materia de seguridad social, incluida la exportación de prestaciones familiares por esos hijos futuros.

En las situaciones contempladas en el artículo 32, apartado 1, letra d), incisos i) y ii), del Acuerdo, debe entenderse que las referencias a los derechos a prestaciones familiares son hechas a:—el derecho a las prestaciones totales abonadas por el Estado competente primario;—el derecho a un complemento diferencial abonado por el Estado competente

secundario; y—un derecho suspendido a prestaciones cuando las prestaciones en el Estado

competente secundario son inferiores a las prestaciones en el Estado competente primario.

Esta disposición debe continuar aplicándose incluso si existen cambios entre la competencia primaria y la secundaria.Por ejemplo:3.Una nacional del Reino Unido que trabaja y reside habitualmente en el Reino Unido al

final del período transitorio mientras que su cónyuge croata, sin actividad económica,

150

reside en Croacia junto con los hijos de la pareja [como esta situación no está cubierta por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo, es aplicable el artículo 32, apartado 1, letra d), del Acuerdo]:a)con arreglo al artículo 68, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, el

Reino Unido tiene la competencia primaria y continuará pagando prestaciones por los niños residentes habitualmente en el extranjero, mientras se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento y en la legislación del Reino Unido;

b)si en 2024 el cónyuge croata comienza a trabajar en Croacia, con arreglo al artículo 68, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, dado que los niños residen habitualmente en Croacia, Croacia es el Estado competente primario, y el Reino Unido es competente secundario, por lo que comenzará a pagar solamente un complemento diferencial si fuese necesario;

c)si el cónyuge vuelve a quedarse sin actividad, la competencia entre Croacia y el Reino Unido volverá a traspasarse en consecuencia;

d)si el cónyuge y los niños se reúnen con la nacional del Reino Unido en el Reino Unido con arreglo a las disposiciones en vigor en ese momento, saldrán del ámbito de aplicación del artículo 32, apartado 1, letra d), del Acuerdo; cualquier cambio futuro (la familia o solamente el cónyuge y los niños regresan a Croacia) se considerará una circulación futura y no se conservarán derechos derivados del Acuerdo.

4.Un nacional del Reino Unido que trabaja y reside habitualmente en el Reino Unido al final del período transitorio mientras que su cónyuge alemana trabaja en Alemania y reside habitualmente allí junto con los hijos de la pareja:a)con arreglo al artículo 68, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, el

Reino Unido tiene la competencia primaria y continuará pagando prestaciones por los niños residentes habitualmente allí, mientras se cumplan las condiciones establecidas en el Reglamento y en la legislación alemana; presumimos que el Reino Unido no tendrá que pagar realmente ningún complemento diferencial, puesto que la prestación alemana es más elevada que la del Reino Unido;

b)en 2024, la cónyuge alemana se queda sin actividad en Alemania; con arreglo al artículo 68, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004, el Reino Unido tiene la competencia primaria y comienza a pagar las prestaciones en su totalidad.

El artículo 32, apartado 1, letra d), del Acuerdo también es aplicable a las prestaciones complementarias o especiales de orfandad coordinadas en virtud del artículo 69 del Reglamento (CE) n.o 883/2004. No es pertinente si el derecho a prestaciones familiares complementarias o especiales de orfandad existía ya al final del período transitorio o después, siempre que en la segunda de las situaciones exista un derecho a prestaciones familiares «normales» al final del período transitorio.3.3.5.   Artículo 32, apartado 1, letra e): derechos derivados en cuanto miembros de la familia

151

El artículo 32, apartado 1, letra e), protege también los derechos derivados en cuanto miembros de la familia.«Miembro de la familia» debe entenderse según se define en el artículo 1, letra i), del Reglamento (CE) n.o 883/2004. Como norma, incluye al cónyuge y a los hijos menores o los dependientes que hayan alcanzado la mayoría de edad.Esta disposición protege los derechos que existen al final del período transitorio, independientemente de que se hayan ejercido o no.Afecta a las situaciones mencionadas en el artículo 32, apartado 1, letra d), incisos i) y ii), sin que ello signifique que se aplica solamente a los miembros de la familia por los que se perciben prestaciones familiares con arreglo a esta disposición. Por tanto, es posible que un cónyuge esté protegido por el artículo 32, apartado 1, letra e), incluso si la pareja no tiene hijos y no se perciben prestaciones familiares con arreglo al artículo 32, apartado 1, letra d).El factor determinante es que la relación de los miembros de la familia exista al final del período transitorio. La disposición no cubre a los cónyuges futuros o a los hijos posteriores y futuros, pero todas las normas de los Reglamentos se aplican a los que ya existan. Ejemplos de situaciones cubiertas:1.Una nacional del Reino Unido trabaja en el Reino Unido al final del período

transitorio; su cónyuge eslovaco reside habitualmente en Eslovaquia y no tiene actividad; el cónyuge ha derivado derechos en cuanto miembro de la familia a obtener prestaciones de enfermedad en especie, con arreglo a los artículos 17 y 32 del Reglamento (CE) n.o 883/2004: el Reino Unido continuará sufragando los costes pertinentes;—en 2024, el cónyuge comienza a trabajar en Eslovaquia y adquiere el derecho a

recibir prestaciones de enfermedad en virtud de la legislación eslovaca, como Estado competente con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

—en 2025, cuando se queda inactivo y con residencia habitual en Eslovaquia, el derecho derivado del Reino Unido se reanudará y tendrá prioridad sobre cualquier derecho independiente que pueda tener en virtud de la residencia en Eslovaquia.

2.Un ciudadano lituano trabaja y reside habitualmente en Lituania al final del período transitorio; su cónyuge del Reino Unido reside habitualmente en el Reino Unido y trabaja allí: el cónyuge del Reino Unido tiene derecho a prestaciones de enfermedad de conformidad con la legislación del Reino Unido como Estado competente con arreglo al artículo 11, apartado 3, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004;—en 2026, el cónyuge se queda inactivo en el Reino Unido: el derecho derivado de

las prestaciones por enfermedad en especie de Lituania tendrá prioridad sobre cualquier derecho independiente derivado de la residencia en el Reino Unido.

3.Una ciudadana estonia trabaja y reside habitualmente en Finlandia al final del período transitorio; su cónyuge del Reino Unido reside habitualmente con sus hijos en el Reino Unido y trabaja allí:—el cónyuge tendrá el derecho independiente a prestaciones por enfermedad en

152

especie en el Reino Unido y los hijos derivan derechos en cuanto miembros de la familia en el Reino Unido con arreglo al artículo 32 del Reglamento (CE) n.o 883/2004;

—en 2023, el cónyuge se queda inactivo: tanto él como los hijos tendrán derechos derivados en cuanto miembros de la familia de Finlandia.

—en 2024, la pareja tiene un nuevo hijo: ese hijo no tendrá derechos derivados en cuanto miembro de la familia con arreglo al Acuerdo.

3.3.6.   Artículo 32, apartado 2: cambios de competenciaLa primera frase de este artículo garantiza que las personas que han estado sujetas a la legislación de un Estado miembro o del Reino Unido antes del final del período transitorio y que, con arreglo a las normas del artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo, empiezan a recibir una prestación de seguridad social antes o después del final del período transitorio, continuarán sujetos a las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 883/2004 en lo que se refiere a las prestaciones por enfermedad. Esto supone que, cuando se recibe una prestación en virtud del artículo 32, apartado 1, letra a), antes o después del final del período transitorio, la competencia por enfermedad puede cambiar, pero las normas pertinentes en materia de enfermedad serán aplicadas por el Estado miembro competente en función de las personas de que se trate.Con base en una lógica similar, la segunda frase de este artículo garantiza que las normas relativas a las prestaciones familiares con arreglo al Reglamento (CE) n.o 883/2004 también continuarán aplicándose cuando sea pertinente a una persona en una situación como la descrita anteriormente.Una situación cubierta por el artículo 32, apartado 2, puede ilustrarse mediante el ejemplo siguiente:—Una nacional danesa sin actividad residente en Dinamarca comienza a recibir una

pensión del Reino Unido, donde ha trabajado previamente. El Reino Unido se convierte en competente por lo que respecta a sus prestaciones por enfermedad. Si tiene derecho a prestaciones familiares, se aplicarán las condiciones de la legislación del Reino Unido en lo que respecta a las prestaciones familiares para los miembros de su familia que residan con ella en Dinamarca.

Véanse también las explicaciones más detalladas sobre este artículo en la sección 3.3.1, dado que esta disposición funciona en conjunción con el artículo 32, apartado 1, del Acuerdo.3.4.    Artículo 33 — Nacionales de Islandia, el Principado de Liechtenstein, el Reino de Noruega y SuizaDe conformidad con el artículo 33, el título III de la segunda parte del Acuerdo no se aplica solamente a los nacionales del Reino Unido y los ciudadanos de la UE sino también a los ciudadanos de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, con las dos siguientes condiciones acumulativas:—Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza deben haber celebrado y aplicar con el

153

Reino Unido acuerdos correspondientes que se apliquen a los ciudadanos de la UE; e—Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza deben haber celebrado y aplicar con la

Unión acuerdos correspondientes que se apliquen a los nacionales del Reino Unido.Si esos acuerdos entran en vigor, el Comité Mixto está facultado para adoptar una decisión que establezca la fecha a partir de la cual este artículo será aplicable.El objetivo de esta disposición es proteger los derechos de los ciudadanos de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza establecidos en el título III del Acuerdo, como si esos nacionales fueran ciudadanos de Estados miembros de la UE, en los casos en los que se produzca una situación triangular (por ejemplo, un Estado miembro de la UE, el Reino Unido y, según proceda, Islandia, Liechtenstein, Noruega o Suiza). En la misma línea, deben protegerse los derechos de los nacionales del Reino Unido y de los ciudadanos de la UE en ese tipo de situaciones triangulares.La solución a la situación triangular es particularmente pertinente para la aplicación del principio de totalización establecido en el artículo 32, apartado 1, letra a), del Acuerdo.Por ejemplo, un ciudadano noruego que:— ha trabajado en Noruega entre 2005 y 2007;— ha trabajado en Francia entre 2007 y 2018;— ha trabajado en el Reino Unido entre 2018 y 2020;— en 2021 reclama prestaciones basadas en sus períodos de seguro previos;estaría cubierto por el artículo 33 del Acuerdo (si las condiciones para la aplicación de ese artículo se cumplen) y por tanto asimilado a un ciudadano de la UE o nacional del Reino Unido cubierto por el artículo 30, apartado 1, del Acuerdo.Por ejemplo, en el caso de una ciudadana islandesa que:— ha trabajado la mayor parte de su vida en el Reino Unido;— ha trabajado durante un período corto en Francia;—regresa a Islandia antes del final del período transitorio cuando se acerca a su edad de

jubilación y no tiene actividad; y—al alcanzar la edad de jubilación (antes o después del final del período transitorio),

reclama una pensión de vejez;el Reino Unido totalizaría los períodos de cotización pasados y le concedería una pensión del Reino Unido. Tras recibir la pensión del Reino Unido, la persona interesada tiene derecho a recibir la pensión del Reino Unido sin ninguna reducción [en aplicación de las disposiciones pertinentes que se corresponden con la lógica del artículo 7 del Reglamento (CE) n. o 883/2004] en Islandia o en cualquier otro Estado miembro de la UE o Estado del EEE en el que pueda residir habitualmente.3.5.    Artículo 34 — Cooperación administrativa

154

Para garantizar la aplicación correcta del Acuerdo, el Reino Unido puede participar, como observador, en las reuniones de la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social, así como en las reuniones de los órganos instituidos dentro de ella a los que hacen referencia los artículos 73 y 74 del Reglamento (CE) n.o 883/2004; a saber, la Comisión Técnica de Tratamiento de la Información y la Comisión de Cuentas.Siempre que los puntos del orden del día relativos al título III de la segunda parte del Acuerdo afecten al Reino Unido, el presidente de la Comisión Administrativa, de la Comisión Técnica y de la Comisión de Cuentas, respectivamente, invitarán al Reino Unido, que participará con carácter consultivo.El Reino Unido continuará participando en el sistema de intercambio electrónico de información sobre seguridad social para tramitar los casos cubiertos por el Acuerdo, y asumirá los costes correspondientes.Tanto los Estados miembros de la UE como el Reino Unido están comprometidos con la reducción de la carga administrativa en la aplicación del Acuerdo. Por tanto, los Documentos Portátiles expedidos antes del final del período transitorio no quedarán automáticamente invalidados.El principio básico es que esos documentos tengan una naturaleza meramente declarativa. Por sí mismos, no crean derechos para las personas correspondientes. Los derechos en sí mismos son creados por el Acuerdo.Debe distinguirse entre:1.Documentos que hacen referencia a situaciones cubiertas por las normas de

coordinación a las que se refiere el Acuerdo (por ejemplo, un Documento Portátil A1 que expire en 2021 para una persona que trabaje simultáneamente en el Reino Unido y en Francia, o un Documento Portátil S1 para un pensionista del Reino Unido que resida en España).—Esos Documentos Portátiles reflejan derechos que siguen existiendo, pero con una

base jurídica diferente:—para evitar una carga administrativa injustificada, los documentos siguen siendo

válidos durante todo su período de vigencia (siempre que no hayan sido retirados); se expedirán nuevos Documentos Portátiles con arreglo al Acuerdo, una vez que expiren los anteriores, siempre que se cumplan las condiciones para su expedición.

2.Documentos expedidos antes del final del período transitorio que hacen referencia a situaciones que ya no están cubiertas por el Acuerdo (por ejemplo, la tarjeta sanitaria europea para personas en una situación puramente interna al final del período transitorio, o el Documento Portátil A1 para los trabajadores desplazados que presten servicios):—esos documentos reflejan derechos que ya no existen; no pueden surtir efecto legal

alguno después del final de período transitorio, incluso aunque no sean retirados por la institución que los haya expedido.

Cualquier duda sobre la validez de un documento será aclarada a través de los procedimientos establecidos en la Decisión n.o A1 de 12 de junio de 2009 de

155

la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social, relativa al establecimiento de un procedimiento de diálogo y conciliación sobre la validez de los documentos, la determinación de la legislación aplicable y el abono de prestaciones de acuerdo con el Reglamento (CE) n.o 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.3.6.    Artículo 35 — Reembolso, recuperación y compensaciónEl objetivo de esta disposición es garantizar que las normas relativas al reembolso, la recuperación y la compensación establecidas en los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y (CE) n.o 987/2009 continúen aplicándose, incluso si las normas de coordinación en su totalidad dejan de aplicarse a una persona concreta.Esta disposición se aplica en relación con los acontecimientos ocurridos antes del final del período transitorio en lo que respecta a las personas no cubiertas por el artículo 30 del Acuerdo. También es aplicable a acontecimientos ocurridos después del final del período transitorio, pero en lo que respecta a personas que, en el momento del acontecimiento, estuviesen cubiertas por el artículo 30 o el artículo 32 del Acuerdo.En particular, se aplica a tres categorías de acontecimientos:—a) Acontecimientos ocurridos antes del final del período transitorio y referidos a

personas no cubiertas por el artículo 30 del Acuerdo. Por ejemplo:1.Un ciudadano polaco, que nunca ha estado sujeto a la legislación del Reino Unido

antes del final del período transitorio, se va de vacaciones en noviembre de 2019. Recibe prestaciones de enfermedad en especie en el Reino Unido en virtud de la tarjeta sanitaria europea y regresa a casa antes del final del período transitorio:a)puede reclamar el reembolso (en su caso) de las prestaciones de enfermedad en

especie en Polonia incluso después de esa fecha;b)si el reembolso se solicita en el Reino Unido pero el procedimiento no ha

finalizado antes del final del período transitorio, el reembolso aún se tramitará con arreglo a las normas pertinentes en materia de coordinación.

—b) Acontecimientos ocurridos después del final del período transitorio y relativos a personas cubiertas por el artículo 32 del Acuerdo en el momento del acontecimiento. Por ejemplo:2.Una nacional del Reino Unido que trabaja en el Reino Unido y en Suecia antes del

final del período transitorio, sujeta a la legislación del Reino Unido. Cesa toda actividad en Suecia antes de esa fecha. No entra en el ámbito de aplicación del artículo 30 del Acuerdo, pero después del final del período transitorio se descubre que debía haber estado, de hecho, sujeta a la legislación sueca. Las disposiciones del Reglamento (CE) n.o 883/2004 relativas al procedimiento de conciliación en el marco de la Comisión Administrativa (en caso de que Suecia y el Reino Unido discrepen en cuanto a la competencia) sobre el reembolso, la recuperación y la compensación deben aplicarse incluso después del final del período transitorio.

3.Un ciudadano polaco que reside habitualmente en Polonia y que cuenta con

156

períodos anteriores en el Reino Unido se jubila después del final del período transitorio. Cuando el Reino Unido se convierta en competente para las prestaciones de enfermedad con arreglo al artículo 32, apartado 2, del Acuerdo, los procedimientos de reembolso entre el Reino Unido y Polonia se aplicarán en consecuencia.

4.Una ciudadana francesa que reside habitualmente en Francia y trabaja en el Reino Unido como trabajadora fronteriza. Antes del final del período transitorio, se queda sin empleo y comienza a recibir prestaciones de desempleo francesas. Los procedimientos correspondientes de reembolso de las prestaciones de desempleo continuarán aplicándose entre Francia y el Reino Unido incluso después del final del período transitorio.

5.Lo mismo se aplica a las personas que usen el Documento Portátil S2 y comiencen antes del final del período transitorio un tratamiento programado que termine después del final del período transitorio, con arreglo al artículo 32, apartado 1, letra b), del Acuerdo, para el tratamiento respectivo.

—c) Acontecimientos ocurridos después del final del período transitorio y relativos a personas cubiertas por el artículo 30 del Acuerdo en el momento del acontecimiento. Por ejemplo:6.Un ciudadano belga que reside habitualmente en el Reino Unido y trabaja en

Bélgica al final del período transitorio está cubierto por el artículo 30, apartado 1, letra c). Después de cinco años, traslada su residencia a Bélgica. Por lo tanto, ya no está cubierto por el artículo 30 y tampoco está cubierto por el artículo 32 del Acuerdo, al no tener períodos pasados en el Reino Unido:a)Bélgica continuará reembolsando al Reino Unido todos los gastos relacionados

con las prestaciones de enfermedad en especie durante el período de residencia allí;

b)el Reino Unido continuará aplicando el procedimiento de recuperación de las sumas adeudadas por esa persona en Bélgica.

Aunque en la mayoría de los casos las personas afectadas puedan tener períodos pasados y estar cubiertas por el artículo 32 del Acuerdo, no es necesario a efectos de que se aplique esta disposición.La disposición hace referencia a «acontecimientos» ocurridos en un período de tiempo específico. Se trata de un término amplio en el que entran, por ejemplo, las prestaciones en especie concedidas, las prestaciones en metálico abonadas, las contribuciones abonadas, pero también las contribuciones que debían abonarse antes del final del período transitorio o del final de la aplicación de los Reglamentos en los casos mencionados en los artículos 30 y 32 del Acuerdo.Con arreglo a esta disposición, todos los procedimientos relacionados con la Comisión de Cuentas seguirán aplicándose, incluido el reembolso basado en importes fijos.

157

3.7.    Artículo 36 — Evolución legislativa y adaptaciones de actos de la UniónEl Acuerdo garantiza la aplicación de los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y (CE) n.o 987/2009 modificados o sustituidos por los Reglamentos adoptados después del final del período transitorio y enumerados en el anexo I del Acuerdo.El artículo 36 del Acuerdo establece un mecanismo de actualización respecto de las modificaciones de esos Reglamentos a escala de la Unión Europea después del final del período transitorio.Como norma, la actualización la realiza automáticamente el Comité Mixto. El artículo 36, apartado 2, letras a) a c), del Acuerdo establece unas excepciones limitadas, que afectan a las siguientes situaciones:1.añadir una nueva rama de seguridad social o suprimir una existente en el artículo 3 del

Reglamento (CE) n.o 883/2004;2.hacer no exportable una prestación en metálico exportable en el marco de ese

Reglamento, o hacer exportable una prestación no exportable; por ejemplo:—modificar ese Reglamento de modo que las prestaciones especiales en metálico no

contributivas sean exportables,—modificar ese Reglamento de forma que las prestaciones familiares dejen de ser

exportables;3.hacer exportable una prestación en metálico durante un período limitado, exportable

durante un período ilimitado o viceversa; por ejemplo, decidir que las prestaciones de desempleo deben exportarse durante un período de tiempo ilimitado.

Cuando esas modificaciones se decidan a escala de la UE, el Comité Mixto las evaluará, junto con el alcance de los cambios. Tanto el Reino Unido como los Estados miembros de la UE tienen el firme compromiso de garantizar el continuo buen funcionamiento de las normas de coordinación de seguridad social para las personas que entren en el ámbito de aplicación del Acuerdo.En este contexto, el Comité Mixto también examinará de buena fe la necesidad de garantizar una cobertura eficaz para las personas afectadas, especialmente cuando los cambios en la exportabilidad de una prestación estén determinados por el cambio en la determinación del Estado competente, ya se trate de un Estado miembro de la UE o del Reino Unido.4.   TÍTULO IV — OTRAS DISPOSICIONES4.1.    Artículo 37 — PublicidadEsta disposición tiene como modelo el artículo 34 de la Directiva 2004/38/CE.Impone una obligación a los Estados miembros de la UE y al Reino Unido. No impone ninguna obligación a otros sujetos, como pueden ser los empleadores, la Comisión Europea o el Comité Mixto.4.2.    Artículo 38 — Disposiciones más favorables4.2.1.   Efectos de la aplicación de un tratamiento más favorable

158

Es cada Estado el responsable de decidir si va a adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales que resulten más favorables para los beneficiarios del Acuerdo que las establecidas en el propio Acuerdo.4.2.2.   Tratamiento más favorable y coordinación de los regímenes de seguridad socialEl artículo 38, apartado 1, establece que la segunda parte del Acuerdo no afecta a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que resulten más favorables para los interesados. La disposición no se aplica al título III sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social de forma diferente a lo permitido por los Reglamentos (CE) n.o 883/2004 y (CE) n.o 987/2009, dada la especificidad de esas normas por la que las personas están sujetas al régimen de seguridad social de un solo Estado miembro de la UE, con el fin de impedir las complicaciones que podrían derivarse del solapamiento de disposiciones aplicables.El artículo 38, apartado 2, dispone que las disposiciones de la segunda parte del Acuerdo sobre la prohibición de la discriminación por razón de la nacionalidad (artículo 12) y el derecho a la igualdad de trato (artículo 23, apartado 1) se entenderán sin perjuicio del régimen de la Zona de Viaje Común entre Irlanda y el Reino Unido (a la que se hace referencia en el artículo 3 del Protocolo sobre Irlanda e Irlanda del Norte del Acuerdo) cuando de las disposiciones de este pueda resultar un trato más favorable para los interesados.4.3.    Artículo 39 — Protección de por vida4.3.1.   Protección de por vida y su interacción con los diferentes títulosEl artículo 39 supone una importante garantía de que los derechos en virtud del Acuerdo no tienen «fecha de caducidad».Los beneficiarios de la nueva condición de residente en virtud del título II de la segunda parte del Acuerdo mantendrán su condición de residente, y todos los derechos correspondientes, durante todo el tiempo que cumplan las condiciones que el título II fija para el derecho de residencia (en la medida en que se fije alguna condición).Los beneficiarios de los derechos en virtud del título III de la segunda parte del Acuerdo mantendrán sus derechos durante todo el tiempo que cumplan las condiciones exigidas por el título III.El artículo 39 aclara que los derechos derivados de los diferentes títulos pueden desvincularse, es decir, que los derechos en virtud del título III no se pierden necesariamente cuando se pierde la condición de residente concedida en virtud del título II, por ejemplo.También debe destacarse que algunas disposiciones de la segunda parte del Acuerdo no exigen que sus beneficiarios continúen cumpliendo ninguna condición; por ejemplo, una decisión de reconocimiento adoptada en virtud

159

del capítulo 3 del título II de la segunda parte del Acuerdo antes del final del período transitorio sigue siendo válida.4.4.    Enlaces útilesLas versiones consolidadas en español de los instrumentos legislativos del Derecho de la Unión pueden descargarse del sitio web EUR-Lex de la Comisión.Tratado de la Unión Europea:http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0013:0045:ES:PDFTratado de Funcionamiento de la Unión Europea:http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:12012E/TXT&from=ENDirectiva 2004/38/CE:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1523871765223&uri=CELEX%3A02004L0038-20110616Reglamento (UE) n.o 492/2011:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1523864845084&uri=CELEX:02011R0492-20160512Reglamento (CE) n.o 883/2004:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1579691198448&uri=CELEX:02004R0883-20190731Reglamento (CE) n.o 987/2009:https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1579691236860&uri=CELEX:02009R0987-20180101Comunicaciones seleccionadas de la ComisiónLa libre circulación de trabajadores: la plena realización de sus ventajas y sus posibilidades [COM(2002) 694 final]http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1525420348454&uri=CELEX:52002DC0694Orientaciones para una mejor transposición y aplicación de la Directiva 2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [COM(2009) 313 final]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52009DC0313Reafirmación de la libre circulación de los trabajadores: derechos y avances importantes [COM(2010) 373 final]http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1525420568284&uri=CELEX:52010DC0373

160

Libre circulación de los ciudadanos de la UE y de sus familias: cinco medidas clave [COM(2013) 837 final]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52013DC0837

( 1 )   Una persona que se provea de cierta infraestructura en el Estado miembro de acogida que sea necesaria a los efectos de llevar a cabo sus actividades en ese Estado miembro (lo que incluye una oficina, despacho o estudio) puede entrar en el ámbito de aplicación de las disposiciones del Tratado relativas a la libre prestación de servicios, en lugar de en el de las disposiciones sobre libertad de establecimiento. Esto depende de la duración de la prestación del servicio, pero también de su frecuencia, periodicidad o continuidad (C-55/94 Gebhard, apartado 27).

IV. SENTENCIAS Y AUTOS DEL TJUE

1. ORDEN DEL TRIBUNAL (Sala Octava)

22 de abril de 2020 ( * )

(Petición de decisión prejudicial - Artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal - Directiva 2003/88 / CE - Organización del tiempo de trabajo - Concepto de «trabajador» - Empresa de paquetería - Clasificación de los correos contratados en virtud de un acuerdo de servicios - Posibilidad para que un servicio de mensajería contrate subcontratistas y realice servicios similares simultáneamente para terceros)

En el asunto C - 692/19,

SOLICITUD de una resolución preliminar de conformidad con el artículo 267 TFUE del Tribunal de Empleo de Watford (Reino Unido), realizada mediante resolución de 18 de septiembre de 2019, recibida en el Tribunal el 19 de septiembre de 2019, en el procedimiento

si

v

Yodel Delivery Network Ltd,

LA CORTE (Sala Octava),

integrado por LS Rossi, Presidente de Sala, J. Malenovský (Ponente) y F. Biltgen, Jueces,

161

Abogado General: Sr. M. Campos Sánchez-Bordona,

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

Habiendo decidido, después de escuchar al Abogado General, pronunciarse mediante resolución motivada, de conformidad con el artículo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal,

hace lo siguiente

Orden

1         Esta solicitud de resolución preliminar se refiere a la interpretación de las disposiciones de la Directiva 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9 )

2         La solicitud se ha realizado en un procedimiento entre B y Yodel Delivery Network Ltd ('Yodel') en relación con la clasificación de la condición profesional de B en su relación laboral con esa empresa.

 Contexto legal

 Derecho de la UE

3 El         artículo 2 de la Directiva 2003/88 establece:

«A efectos de la presente Directiva, se aplicarán las siguientes definiciones:

1. “tiempo de trabajo” significa cualquier período durante el cual el trabajador está trabajando, a disposición del empleador y desempeñando su actividad u obligaciones, de conformidad con las leyes y / o prácticas nacionales;

... '

 Ley del Reino Unido

4 La         Directiva 2003/88 se incorporó a la legislación nacional mediante el Reglamento sobre el tiempo de trabajo de 1998, cuyo Reglamento 2 establece:

'En este Reglamento

...

"Trabajador" significa una persona que ha entrado o trabaja en ...:

(a) un contrato de trabajo; o

(b) cualquier otro contrato, ya sea expreso o implícito y (si es expreso) ya sea oral o por escrito, mediante el cual el individuo se compromete a realizar o realizar

162

personalmente cualquier trabajo o servicio para otra parte del contrato cuyo estado no se deba a el contrato de un cliente o cliente de cualquier profesión o empresa realizada por el individuo;

y cualquier referencia al contrato de un trabajador se interpretará en consecuencia;

... '

 El litigio en el procedimiento principal y las cuestiones prejudiciales

5         B es un servicio de mensajería de paquetería de barrio. Lleva a cabo su negocio exclusivamente para la empresa Yodel, una empresa de entrega de paquetes, desde julio de 2017.

6         Para continuar con su actividad, B tuvo que recibir capacitación para familiarizarse con el uso del dispositivo de entrega manual provisto por  Yodel.

7         Los correos del vecindario que llevan a cabo su actividad en beneficio de esa empresa se contratan sobre la base de un acuerdo de servicios de mensajería que estipula que son 'contratistas independientes independientes'.

8         Usan su propio vehículo para entregar los paquetes manejados por Yodel y usan su propio teléfono móvil para comunicarse con esa empresa.

9         Según ese acuerdo de servicios de mensajería, los mensajeros no están obligados a realizar la entrega personalmente, pero pueden designar un subcontratista o un sustituto para la totalidad o parte del servicio prestado, cuya sustitución Yodel puede vetar si la persona elegida no tiene un nivel de habilidades y calificación que es al menos equivalente a la requerida por un servicio de mensajería contratado por Yodel. En cualquier caso, el servicio de mensajería sigue siendo personalmente responsable de cualquier acto u omisión de cualquier subcontratista o sustituto designado.

10       Ese acuerdo de servicios de mensajería también establece que el servicio de mensajería es libre de entregar paquetes en beneficio de terceros al mismo tiempo que presta servicios en nombre de Yodel.

11       En virtud de ese acuerdo, Yodel no está obligado a utilizar los servicios de los correos con los que ha celebrado un acuerdo de servicios, al igual que esos correos no están obligados a aceptar ningún paquete para la entrega. Además, esos correos pueden arreglar un número máximo de paquetes que están dispuestos a entregar.

12       En cuanto a las horas de trabajo, los correos con los que Yodel ha concluido un acuerdo de servicios reciben los paquetes que se entregarán en su domicilio entre el lunes y el sábado de cada semana. Los paquetes deben ser entregados entre las 7.30  y las 21.00 horas, sin embargo, esos correos tienen la libertad de decidir, a

163

excepción de las entregas a tiempo fijo, el tiempo de entrega y el pedido y la ruta adecuados para su conveniencia personal.

13       En cuanto a la remuneración, se establece una tarifa fija, que varía según el lugar de entrega, para cada paquete.

14       Aunque el acuerdo de servicios celebrado entre Yodel y los correos clasifica a esos correos como "contratistas independientes autónomos", B afirma que su condición es la de "trabajador"  a los efectos de la Directiva 2003/88. Considera que, aunque trabaja por cuenta propia para fines fiscales y representa sus propios gastos comerciales, es un empleado de Yodel.

15       El tribunal remitente, ante el cual B interpuso una demanda, declara que los correos del vecindario contratados en los mismos términos que B llevan a cabo su actividad de entrega como personas jurídicas contratando a su propio personal.

16       Ese tribunal agrega que, de conformidad con la legislación nacional, tal como lo aplican los tribunales del Reino Unido, la condición de "trabajador" presupone que la persona en cuestión se compromete a realizar o realizar personalmente cualquier trabajo o servicio. Además, ese estado es incompatible con el derecho de esa persona a proporcionar servicios a varios clientes simultáneamente.

17       Por lo tanto, según el tribunal remitente, en primer lugar, el hecho de que los correos con los que Yodel celebró un acuerdo de servicios tengan la posibilidad de subcontratar las tareas que se les encomiendan impide, según la ley del Reino Unido, su clasificación como 'trabajador' .

18       El tribunal remitente señala, en segundo lugar, que el hecho de que los correos con los que Yodel celebró un acuerdo de servicios no estén obligados a prestar sus servicios exclusivamente a esa empresa significa que deben clasificarse, de conformidad con la legislación del Reino Unido, como «contratistas independientes por cuenta propia».

19       El tribunal remitente tiene dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones de dicha ley, tal como las interpretan los tribunales del Reino Unido, con la legislación de la UE. Además, en el caso de que B se clasificara como «trabajador» a efectos de la Directiva 2003/88, desea obtener orientación sobre los métodos para calcular el tiempo de trabajo de los correos con los que Yodel celebró un acuerdo de servicios, ya que pueden, durante el tiempo que dedican a la entrega de paquetes en nombre de esa empresa, proporcionar sus servicios simultáneamente a otras empresas y organizar sus actividades con gran libertad.

20       En esas circunstancias, el Tribunal de Empleo de Watford (Reino Unido) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes preguntas para que se pronuncie con carácter preliminar:

'1. ¿La Directiva [2003/88] excluye las disposiciones de la legislación nacional que requieren que un individuo se comprometa a realizar o realizar todo el trabajo o

164

los servicios que se le requieran, "personalmente" para entrar en el ámbito de aplicación de la Directiva?

2. En particular:

2.1. ¿El hecho de que un individuo tenga el derecho de contratar a subcontratistas o "sustitutos" para realizar todo o parte del trabajo o servicios requeridos para él significa que no debe ser considerado como trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88 ] ya sea:-

2.1.1 en absoluto (el derecho a sustituir es incompatible con el estado del trabajador); o

2.1.2. solo con respecto a cualquier período de tiempo cuando ejerce tal derecho de sustitución (para que se lo considere como un trabajador en relación con los períodos de tiempo realmente dedicados a realizar trabajos o servicios)?

2.2. ¿Es importante para la determinación de la condición de trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88] que el demandante en particular no haya hecho uso del derecho de subcontratar o utilizar un sustituto, cuando otros que se dedican sustancialmente a los mismos términos lo hayan hecho? ?

2.3. ¿Es importante para la determinación de la condición de trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88] que otras entidades, incluidas las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades de responsabilidad limitada, se comprometan sustancialmente en los mismos términos que el reclamante en particular?

3. ¿Es importante para la determinación de la condición de trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88] que el empleador supuesto no esté obligado a ofrecer trabajo al reclamante individual, es decir, que se ofrezca "cuando sea necesario"  ; y / o que el reclamante individual no está obligado a aceptarlo, es decir, ¿está "sujeto siempre al derecho absoluto del servicio de mensajería de no aceptar ningún trabajo ofrecido"?

4. ¿Es importante para la determinación de la condición de trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88] que el reclamante individual no esté obligado a trabajar exclusivamente para el empleador putativo sino que simultáneamente puede realizar servicios similares para cualquier tercero, incluidos competidores directos de el empleador putativo?

5. ¿Es importante para la determinación de la condición de trabajador a los efectos de la Directiva [2003/88] que el reclamante en particular no haya hecho uso del derecho a prestar servicios similares a terceros, cuando otros se dedican sustancialmente a los mismos términos lo has hecho?

6. A los efectos del [Artículo 2 (1)] de la Directiva [2003/88], ¿cómo se calculará el tiempo de trabajo de un trabajador en circunstancias en las que el demandante individual no está obligado a trabajar horas fijas pero es libre de determinar su

165

propio trabajo? horas dentro de ciertos parámetros, por ejemplo, entre las horas de 7.30  y 21.00? En particular, cómo se calcula el tiempo de trabajo cuando: -

6.1. No se requiere que el individuo trabaje exclusivamente para el empleador putativo durante esas horas y / o que ciertas actividades realizadas durante esas horas (por ejemplo, conducir) puedan beneficiar tanto al empleador putativo como a un tercero;

6.2. Al trabajador se le da una gran libertad en cuanto al modo de entrega del trabajo, de modo que puede adaptar su tiempo para satisfacer su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador ''.

 Consideración de las preguntas planteadas.

21       En virtud del artículo 99 de su Reglamento de Procedimiento, cuando, entre otras cosas, la respuesta a una cuestión remitida al Tribunal de Justicia puede deducirse claramente de la jurisprudencia existente o cuando la respuesta a la cuestión planteada no admite dudas razonables , el Tribunal puede, en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y, después de escuchar al Abogado General, decidir decidir por orden motivada.

22       Es apropiado aplicar esa disposición en el presente caso.

23       Mediante sus preguntas, que es apropiado considerar en conjunto, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que excluye a una persona, contratada por su supuesto empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es contratista independiente empleado, de ser clasificado como 'trabajador' a los fines de esa directiva, donde esa persona tiene discreción:

- utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- para proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo, y

- para fijar sus propias horas de "trabajo" dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.

24       Como punto preliminar, debe señalarse que la Directiva 2003/88 no define el concepto de «trabajador».

25       Sin embargo, el Tribunal ya se ha pronunciado sobre ese concepto.

26       Por lo tanto, ha sostenido, entre otras cosas, que ese concepto tiene un significado autónomo específico del derecho de la UE (sentencia de 20 de

166

noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros , C - 147/17, EU: C: 2018: 926, párrafo 41) .

27       A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional aplicar ese concepto de «trabajador» a los efectos de la Directiva 2003/88, y el órgano jurisdiccional nacional debe, a fin de determinar en qué medida una persona lleva a cabo sus actividades en virtud del dirección de otro, base esa clasificación en criterios objetivos y haga una evaluación general de todas las circunstancias del caso que se le presente, teniendo en cuenta tanto la naturaleza de las actividades en cuestión como la relación de las partes involucradas (ver, a tal efecto, sentencias de 14 de octubre de 2010, Union syndicale Solidaires Isère , C - 428/09, EU: C: 2010: 612, apartado 29, y de 26 de marzo de 2015, Fenoll , C - 316/13, EU: C: 2015: 200, párrafo 29).

28       Dado que una relación laboral implica la existencia de una relación jerárquica entre el trabajador y su empleador, la cuestión de si existe tal relación debe, en cada caso particular, evaluarse sobre la base de todos los factores y circunstancias que caracterizan la relación entre las partes (sentencias de 10 de septiembre de 2015, Holterman Ferho Exploitatie y otros , C - 47/14 , EU: C: 2015: 574, apartado 46, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanța y otros , C - 147/17, EU: C: 2018: 926, párrafo 42).

29       Por lo tanto, la característica esencial de una relación laboral es que durante un cierto período de tiempo una persona realiza servicios para y bajo la dirección de otra persona a cambio de lo cual recibe una remuneración (sentencias de 26 de marzo de 2015, Fenoll , C - 316 / 13, EU: C: 2015: 200, apartado 27, y de 21 de febrero de 2018, Matzak , C - 518/15 , EU: C: 2018: 82, apartado 28).

30       Más específicamente, el Tribunal ha sostenido que la clasificación de un 'contratista independiente' en virtud de la legislación nacional no impide que esa persona sea clasificada como empleado , en el sentido de la legislación de la UE, si su independencia es meramente teórica, ocultando así una relación laboral (sentencia de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media , C - 413/13, EU: C: 2014: 2411, apartado 35 y jurisprudencia citada).

31       Es el caso de una persona que, aunque contratada como proveedor de servicios independiente de conformidad con la legislación nacional, por razones fiscales, administrativas u organizativas, actúa bajo la dirección de su empleador en lo que respecta, en particular, a su libertad de elegir el momento y el lugar. y el contenido de su trabajo, no comparte los riesgos comerciales del empleador y, durante la duración de esa relación, forma parte integral de la empresa de ese empleador, por lo que forma una unidad económica con esa empresa (sentencia de 4 de diciembre de 2014, FNV Kunsten Informatie en Media , C - 413/13, EU: C: 2014: 2411, apartado 36 y jurisprudencia citada).

32       Por otro lado, más margen de maniobra en términos de elección del tipo de trabajo y tareas que se ejecutarán, de la manera en que ese trabajo o esas tareas se realizarán, y del tiempo y lugar de trabajo, y más libertad en la contratación de su propio personal se encuentran las características que generalmente están asociadas

167

con las funciones de un proveedor de servicios independiente (sentencia de 10 de septiembre de 2014, Haralambidis , C - 270/13, EU: C: 2014: 2185, párrafo 33).

33       Corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar, a la luz de la jurisprudencia mencionada en los apartados 27 a 32 de la presente sentencia, si un contratista independiente por cuenta propia, como B, puede clasificarse como «trabajador». a efectos de dicha jurisprudencia, teniendo en cuenta las circunstancias controvertidas en el litigio principal.

34       Siendo así, para dar una respuesta útil al tribunal remitente, deben hacerse los siguientes puntos.

35       De las características específicas del expediente presentado ante el Tribunal se deduce que una persona, como B, parece tener una gran libertad en relación con su supuesto empleador.

36       En esas circunstancias, es necesario examinar las consecuencias de esa gran latitud sobre la independencia de dicha persona y, en particular, si, a pesar de la discreción, mencionada por el tribunal remitente, le otorga a esa persona su independencia es simplemente nocional.

37       Además, debe determinarse si es posible establecer, en las circunstancias específicas del caso en el litigio principal, la existencia de una relación subordinada entre B y Yodel.

38       A ese respecto, en relación con, en primer lugar, la discreción de una persona, como B, para designar subcontratistas o sustitutos para llevar a cabo las tareas en cuestión, es común que el ejercicio de esa discreción esté sujeto únicamente a la condición de que el El subcontratista o sustituto involucrado tiene habilidades y calificaciones básicas equivalentes a la persona con la que el supuesto empleador ha celebrado un acuerdo de servicios, como la persona en cuestión en el procedimiento principal.

39       Por lo tanto, el empleador putativo solo puede ejercer un control limitado sobre la elección del subcontratista o sustituto de esa persona, sobre la base de un criterio puramente objetivo, y no puede dar prioridad a ninguna elección y preferencia personal.

40 En       segundo lugar, del expediente presentado ante el Tribunal de Justicia se desprende que, en virtud del acuerdo de servicios en litigio en el procedimiento principal, B tiene el derecho absoluto de no aceptar las tareas que le fueron asignadas. Además, él mismo puede establecer un límite vinculante en el número de tareas que está preparado para realizar.

41 En       tercer lugar, en lo que respecta a la discreción de una persona, como B, para proporcionar servicios similares a terceros, parece que esa discreción puede ejercerse en beneficio de cualquier tercero, incluso en beneficio de competidores directos de su supuesto empleador , entendiéndose que esa discreción puede ejercerse en forma paralela y simultánea en beneficio de varios terceros.

168

42       Cuarto, en lo que respecta al tiempo de "trabajo", si bien es cierto que un servicio, como el que está en litigio en el procedimiento principal, debe prestarse durante franjas horarias específicas, el hecho es que dicho requisito es inherente a la naturaleza misma de ese servicio, ya que el cumplimiento de esos intervalos de tiempo parece esencial para garantizar el rendimiento adecuado de ese servicio.

43       A la luz de todos estos factores, en primer lugar, la independencia de un servicio de mensajería, como la controvertida en el procedimiento principal, no parece ser ficticia y, en segundo lugar, no parece ser, a priori, una relación de subordinación entre él y su supuesto empleador.

44       En estas circunstancias, corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con B y con la actividad económica que desarrolla  , clasificar  su condición profesional de conformidad con la Directiva 2003/88, a la luz de la criterios establecidos en la jurisprudencia establecida en los apartados 27 a 32 del presente auto.

45       De todas las consideraciones anteriores se deduce que la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que excluye a una persona contratada por su supuesto empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es un contratista independiente por cuenta propia que no se clasifica como 'trabajador' para el propósitos de esa directiva, donde esa persona tiene discreción:

- utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- para proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo, y

- fijar sus propias horas de "trabajo" dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal más que a los intereses del posible empleador,

siempre que, en primer lugar, la independencia de esa persona no parezca ficticia y, en segundo lugar, no es posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador. Sin embargo, corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, clasificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88.

 Costos

46       Dado que estos procedimientos son, para las partes en el procedimiento principal, un paso en la acción pendiente ante el tribunal nacional, la decisión sobre las costas es asunto de ese tribunal.

Por esos motivos, el Tribunal (Sala Octava) ordena por la presente:

169

La Directiva 2003/88 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo debe interpretarse en el sentido de que excluye a una persona contratada por su posible empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es autónomo. -contratista independiente empleado de ser clasificado como 'trabajador' para los fines de esa directiva, donde esa persona tiene discreción:

-         utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

-         aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

-         para proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo, y

-         fijar sus propias horas de "trabajo" dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal más que a los intereses del posible empleador,

siempre que, en primer lugar, la independencia de esa persona no parezca ficticia y, en segundo lugar, no es posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador. Sin embargo, corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, clasificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88.

Luxemburgo, 22 de abril de 2020.

.

2. CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. GERARD WILLIAM HOGAN

presentadas el 28 de abril de 2020(1)

Asunto C-243/19

A

contra

Veselības ministrija

170

[Petición de decisión prejudicial planteada por la Augstākā tiesa (Senāts) (Tribunal Supremo, Letonia)]

«Procedimiento prejudicial — Seguridad social — Seguro de enfermedad — Reglamento (CE) n.º 883/2004 — Artículo 20, apartado 2 — Autorización para recibir un tratamiento fuera del Estado miembro de residencia — Autorización concedida cuando el tratamiento figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro de residencia y cuando dicho tratamiento no pueda ser dispensado en un plazo justificable desde el punto de vista médico — Directiva 2011/24/UE — Artículo 7 — Artículo 8, apartado 5 — Reembolso de asistencia sanitaria transfronteriza — Gastos médicos abonados en otro Estado miembro — Denegación — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1 — Artículo 56 TFUE»

I.      Introducción

1.        La presente petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los artículos 56 TFUE, 10 (2) y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), 20, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, (3) y 8, apartado 5, de la Directiva 2011/24/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza. (4)

2.        Las cuestiones planteadas en el presente procedimiento prejudicial obligan al Tribunal de Justicia a apreciar en qué medida los Estados miembros, al aplicar el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 y los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24, deben tener en cuenta la elección personal del paciente en el marco de la prestación pública de asistencia sanitaria transfronteriza. En particular, el Tribunal de Justicia debe examinar en qué medida la decisión del paciente basada en motivos religiosos puede tener encaje, si es que lo tiene, en este contexto, especialmente a la luz de lo dispuesto en los artículos 10, apartado 1, de la Carta (5) (que establece que toda persona tiene derecho a la libertad de religión) y 21, apartado 1, de la Carta (que prohíbe la discriminación por motivos religiosos). (6) Estas cuestiones se plantean en el contexto que expongo a continuación.

3.        La petición se ha planteado en un litigio entre A, que es el padre del niño B, y el Veselības ministrija (Ministerio de Sanidad) de Letonia. B nació con una enfermedad cardiovascular cuyo tratamiento precisaba de una intervención quirúrgica. El tipo de operación se puede realizar en Letonia, pero implica necesariamente una transfusión de sangre. Además, la operación se encuentra entre los tratamientos cuya prestación a través de su sistema nacional de salud está

171

prevista por la legislación letona. Así pues, el órgano jurisdiccional remitente señala que no hay razón médica alguna por la que B no podía ser sometido a la operación en cuestión en Letonia.

4.        A es testigo de Jehová y, por ello, rechaza las transfusiones de sangre, incluso cuando, como ocurre en el presente caso, la operación de que se trata constituye un tratamiento esencial que puede salvarle la vida a su hijo de corta edad, B. En efecto, los testigos de Jehová consideran que la prohibición relativa a la sangre no solo viene impuesta por las Escrituras conforme a la admonición contenida en los Hechos de los Apóstoles 15:29 que exige a los cristianos que se «[abstengan] de carne sacrificada a los ídolos, de sangre, de animales estrangulados […]», sino que además es de tal índole que, cuando se plantea, pone a prueba la fe.

5.        Antes de nada, cabe decir que un órgano jurisdiccional secular como este Tribunal de Justicia o el tribunal remitente verdaderamente no puede decantarse en temas de esta índole. La diversidad de orientaciones religiosas y filosóficas constituye la esencia misma de la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión garantizadas por el artículo 10, apartado 1, de la Carta. El propio tenor de esta disposición —que refleja un compromiso profundamente arraigado, plasmado también en las constituciones de los Estado miembros, con la libertad de indagación filosófica y la libertad de religión— presupone que los Estados miembros no pueden establecer prescripciones en cuanto a qué debe considerarse ortodoxo o normal en esta materia.

6.        Ello supone que los tribunales deben tener una especial predisposición a amparar una diversidad de convicciones en materia de conciencia, religión y libertad de pensamiento. Este es, por tanto, el contexto general en el presente procedimiento. Sin embargo, es preciso señalar que las cuestiones en relación con los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta que se plantean en el presente asunto aparecen, no obstante, en cierto modo de forma diluida y menos incisiva que en otros casos anteriores de que han conocido los tribunales nacionales en relación con los testigos de Jehová. En muchos de estos asuntos, el litigio versaba sobre el derecho de los tribunales nacionales a intervenir y ordenar que se efectuara una transfusión de sangre a menores cuando era necesaria una intervención quirúrgica para salvarles la vida.

7.        Esta cuestión no se plantea en el presente asunto porque, de hecho, la operación que podía salvar la vida al menor se llevó a cabo, con éxito, aunque en Polonia y no en Letonia. La operación, que fue realizada en Polonia en abril de 2017, no exigió una transfusión de sangre y fue precisamente esa la razón por la que B viajó hasta Polonia.

8.        Así pues, la cuestión que se plantea es, en cierto modo, más prosaica, a saber, si A tiene derecho a solicitar al Servicio Nacional de Salud letón que le reembolse parte o la totalidad de los costes de la operación realizada en Polonia. A tal efecto, A solicitó al Servicio Nacional de Salud letón que le facilitara el denominado «formulario S2» en virtud del cual se autorizaba que se dispensara a su hijo la asistencia médica prevista en otro Estado miembro de la Unión Europea, en un Estado del Espacio Económico Europeo (EEE) o en Suiza, con arreglo a la

172

legislación nacional que transpone, entre otras disposiciones, el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004. Dicha autorización habría garantizado la cobertura de los costes relacionados con la operación en cuestión en Polonia a cargo del presupuesto estatal letón. Sin embargo, la autorización fue denegada por considerar que la operación se podría haber llevado a cabo en Letonia —aunque, a diferencia de en Polonia, ello habría supuesto el uso de una transfusión sanguínea— y que no había razones médicas que justificaran que se operara a B sin una transfusión de sangre.

9.        A considera que ha sido víctima de discriminación indirecta por motivos religiosos, ya que la mayoría de las personas y sus hijos pueden acceder a los servicios sanitarios necesarios sin que se vean comprometidas sus convicciones morales o religiosas.

10.      Así pues, se pide el Tribunal de Justicia que dilucide si esa presunta discriminación indirecta por motivos religiosos puede considerarse legítima y, por tanto, necesaria y proporcionada, especialmente en vista de que la adaptación de los tratamientos médicos para tener en cuenta esas convicciones religiosas puede conllevar una carga adicional para el presupuesto sanitario general.

11.      El Tribunal de Justicia debe examinar, en particular, si los criterios médicos son los únicos criterios que un Estado miembro está obligado a tomar en consideración con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 y al artículo 8, apartado 6, letra d), de la Directiva 2011/24 o si las sinceras convicciones religiosas también deben ser un factor que debe tenerse en cuenta.

12.      Con todo, antes de entrar a abordar estas cuestiones, es preciso traer a colación primero las disposiciones legislativas y de otra índole.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la UE

1.      Reglamento n.º 883/2004

13.      El artículo 20 del Reglamento n.º 883/2004, con la rúbrica «Desplazamientos para recibir prestaciones en especie — Autorización para recibir un tratamiento adecuado fuera del Estado miembro de residencia», dispone lo siguiente:

«1.      Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la persona asegurada que se desplace a otro Estado miembro para recibir prestaciones en especie durante su estancia deberá solicitar la autorización de la institución competente.

2.      La persona asegurada autorizada por la institución competente a desplazarse a otro Estado miembro para recibir en este un tratamiento adecuado a su estado de salud se beneficiará de las prestaciones en especie facilitadas, por cuenta de la institución competente, por la institución del lugar de estancia, según las disposiciones de la legislación que esta última aplique, como si estuviera asegurada en virtud de dicha legislación. La autorización deberá ser concedida cuando el

173

tratamiento de que se trate figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro en que resida el interesado y cuando, habida cuenta de su estado de salud en ese momento y de la evolución probable de la enfermedad, dicho tratamiento no pueda serle dispensado en un plazo justificable desde el punto de vista médico.

3.      Los apartados 1 y 2 se aplicarán por analogía a los miembros de la familia de una persona asegurada.

[…]»

2.      Directiva 2011/24

14.      El artículo 7 de la Directiva 2011/24, con la rúbrica «Principios generales para el reembolso de gastos», establece lo siguiente:

«1.      Sin perjuicio del Reglamento (CE) n.º 883/2004 y a reserva de las disposiciones de los artículos 8 y 9, el Estado miembro de afiliación garantizará el reembolso de los gastos contraídos por un asegurado que haya recibido asistencia sanitaria transfronteriza, siempre que dicha asistencia sanitaria figure entre las prestaciones a que el asegurado tiene derecho en el Estado miembro de afiliación.

[…]

3.      Corresponde al Estado miembro de afiliación, ya sea a nivel local, regional o nacional, determinar la asistencia sanitaria a la asunción de cuyos gastos tiene derecho un asegurado, así como el nivel de asunción de dichos gastos, con independencia de donde se preste la asistencia sanitaria.

4.      Los gastos de la asistencia sanitaria transfronteriza serán reembolsados o abonados directamente por el Estado miembro de afiliación hasta la cuantía que habría asumido dicho Estado si la asistencia sanitaria se hubiera prestado en su territorio, sin exceder del coste real de la asistencia sanitaria efectivamente prestada.

Los Estados miembros de afiliación podrán decidir reembolsar el coste total de la asistencia sanitaria transfronteriza, incluso si este excede la cuantía que habrían asumido si la asistencia sanitaria se hubiera prestado en su territorio.

[…]

8.      El Estado miembro de afiliación no supeditará el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria transfronteriza a autorización previa, salvo en los casos establecidos en el artículo 8.

9.      El Estado miembro de afiliación podrá limitar la aplicación de las normas de reembolso de la asistencia sanitaria transfronteriza por razones imperiosas de interés general, como necesidades de planificación relacionadas con el objeto de garantizar un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de tratamientos de elevada calidad en el Estado miembro de que se trate, o la

174

voluntad de controlar los costes y evitar, en la medida de lo posible, cualquier despilfarro de los recursos financieros, técnicos y humanos.

[…]»

15.      El artículo 8 de la Directiva 2011/24, con el título «Asistencia sanitaria que puede requerir autorización previa», dispone:

«1.      El Estado miembro de afiliación podrá establecer un sistema de autorización previa para el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria transfronteriza, conforme al presente artículo y al artículo 9. El sistema de autorización previa, incluidos los criterios y la aplicación de los mismos, así como las decisiones individuales de denegación de la autorización previa, se restringirá a lo que sea necesario y proporcionado al objetivo que se pretende, y no podrá constituir un medio de discriminación arbitraria ni un obstáculo injustificado a la libre circulación de los pacientes.

2.      La asistencia sanitaria que puede requerir autorización previa se limitará a aquella que:

a)      requiera necesidades de planificación relacionadas con el objeto de garantizar un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de tratamientos de elevada calidad en el Estado miembro de que se trate, o la voluntad de controlar los costes y evitar, en la medida de lo posible, cualquier despilfarro de los recursos financieros, técnicos y humanos y:

i)      suponga que el paciente tenga que pernoctar en el hospital al menos una noche,

ii)      exija el uso de infraestructuras o equipos médicos sumamente especializados y costosos;

[…]

5.      Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6, letras a) a c), el Estado miembro de afiliación no podrá denegar una autorización previa cuando el paciente tenga derecho a la asistencia sanitaria de que se trate, de acuerdo con el artículo 7, y cuando esa asistencia sanitaria no pueda prestarse en su territorio en un plazo que esté médicamente justificado, sobre la base de una evaluación médica objetiva del estado de salud del paciente, su historial y la evolución probable de su enfermedad, el grado de dolor que padezca o la naturaleza de su discapacidad en el momento en que la solicitud de autorización fue efectuada o renovada.

6.      El Estado miembro de afiliación podrá denegar una autorización previa por las razones siguientes:

[…]

175

d)      cuando la atención sanitaria pueda prestarse en su territorio en un plazo que sea médicamente justificable, teniendo en cuenta el estado de salud de cada paciente y la posible evolución de su enfermedad.»

B.      Derecho letón

16.      El artículo 310 del Ministru kabineta 2013. gada 17. decembra noteikumi n.º 1529 «Veselības aprūpes organizēšanas un finansēšanas kārtība» (Reglamento n.º 1529 del Consejo de Ministros, de 17 de diciembre de 2013, sobre organización y financiación de la asistencia sanitaria; en lo sucesivo, «Reglamento n.º 1529») dispone:

«310.      El [Servicio Nacional de Salud] facilitará el formulario S2 a la persona que tenga derecho a las prestaciones sanitarias cubiertas por el presupuesto del Estado y que desee que se le dispense asistencia sanitaria prevista en otro Estado miembro de la UE o del EEE o en Suiza, si concurren acumulativamente los siguientes requisitos:

310.1. los servicios sanitarios están cubiertos por el presupuesto del Estado conforme a las reglas aplicables a dicha asistencia;

310.2. en la fecha en que se examine la solicitud, ninguno de los proveedores de asistencia sanitaria mencionados en el apartado 7 de este Reglamento pueda garantizar tales servicios sanitarios y se haya obtenido a tal efecto un dictamen motivado emitido por el proveedor en cuestión.

310.3 la asistencia de que se trata es necesaria para que la persona afectada evite un deterioro irreversible de sus funciones vitales o de su estado de salud, teniendo en cuenta el estado de salud de esa persona en el momento en que estos son examinados y la evolución que se prevé de su enfermedad.»

17.      El artículo 328 del Reglamento n.º 1529 dispone:

«328.            El [Servicio Nacional de Salud] rembolsará a las personas que tengan derecho a recibir en Letonia asistencia sanitaria sufragada con cargo a la Hacienda Pública los gastos sanitarios que haya pagado con sus propios recursos por la asistencia sanitaria recibida en otro Estado miembro de la UE o del EEE o en Suiza;

328.1            Con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento n.º 883/2004 y el Reglamento [(CE) n.º 987/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento (CE) n.º 883/2004], (7) así como a las condiciones aplicadas en relación con los costes de la asistencia sanitaria por el Estado en que dichas personas hayan recibido la asistencia, y de conformidad con la información recibida de la institución competente del Estado miembro de la UE o del EEE o de Suiza sobre el importe que se haya de reembolsar a dichas personas, cuando:

[…]

176

328.1.2. El [Servicio Nacional de Salud] haya adoptado la decisión de expedirles a dichas personas un formulario S2 pero estas hayan cubierto con sus propios recursos los gastos por la asistencia sanitaria recibida.

328.2. De conformidad con el baremo de tarifas por servicios de asistencia sanitaria que estuviera establecido en el momento en que dichas personas recibieron tales servicios, o bien de conformidad con el importe de las compensaciones que estuviera establecido en la normativa sobre el procedimiento de compensación por los gastos de adquisición de medicamentos y productos sanitarios destinados a tratamientos ambulatorios en el momento de la adquisición de los medicamentos y productos sanitarios en cuestión, cuando:

328.2.1 Dichas personas hayan recibido asistencia sanitaria planificada (incluida la que precisa de autorización previa), a excepción del supuesto a que se refiere el punto 328.1.2., y en la República de Letonia dicha asistencia sanitaria figure entre la asistencia sufragada, de conformidad con el procedimiento establecido en el presente Reglamento, con cargo a la Hacienda Pública.

[…]»

III. Hechos del litigio principal y cuestiones prejudiciales

18.      El hijo (en lo sucesivo, «B») del demandante (en lo sucesivo, «A») nació con una enfermedad cardiovascular potencialmente mortal que precisaba de una intervención quirúrgica para evitar un deterioro irreversible de la salud de B. No hay duda alguna de que dicha operación era necesaria desde el punto de vista médico. Esa intervención quirúrgica concreta está disponible en Letonia y figura en la lista de tratamientos cubiertos por el Estado letón en relación con su sistema público de salud.

19.      Como ya he señalado, la cuestión se plantea porque A es testigo de Jehová y, por ello, rechaza las transfusiones de sangre. Dado que en Letonia dicha operación no puede realizarse sin una transfusión de sangre, A solicitó al Nacionālais veselības dienests (en lo sucesivo, «Servicio Nacional de Salud») que le expidiera a su hijo el formulario S2 que autorizaba el tratamiento médico y su cobertura, inter alia, en otro Estado miembro. Mediante resolución de 29 de marzo de 2016, el Servicio Nacional de Salud denegó esa autorización. Mediante resolución de 15 de Julio de 2016, el Ministerio de Sanidad confirmó la referida decisión.

20.      A impugnó dicha denegación ante la Administratīvā rajona tiesa, Rīgas tiesu nams (Tribunal de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo, Distrito de Riga, Letonia), con objeto de obtener un acto administrativo favorable reconociendo el derecho de su hijo a recibir una determinada asistencia sanitaria planificada. Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016, dicho tribunal desestimó el recurso de A.

21.      Tras examinar la apelación del recurrente, y al mostrarse de acuerdo con el razonamiento del tribunal de primera instancia, la Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo, Letonia), mediante sentencia de 10 de febrero de 2017, desestimó el recurso. El tribunal señaló que la

177

operación médica controvertida era un tratamiento financiado por el presupuesto estatal, necesario para evitar un daño irreversible a las funciones vitales o a la salud del hijo de A. La operación podía realizarse en Letonia, pero solo utilizando un procedimiento que incluía una transfusión de sangre. A sostuvo que era víctima de discriminación por cuanto «la mayoría de gente de nuestra sociedad puede obtener asistencia sanitaria sin tener que renunciar a sus convicciones religiosas». Por ello, A alegó que se encontraba en una situación diferente a la de otros pacientes.

22.      La Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo) consideró, en primer lugar, que no se había cumplido uno de los requisitos acumulativos para la expedición del formulario S2, conforme a lo establecido en el artículo 310.2 del Reglamento n.º 1529. A este respecto, el tribunal señaló que el hecho de que los hospitales en Letonia utilicen un método de tratamiento que conlleva una transfusión de productos sanguíneos y de que A rechace dicho tratamiento no significa que tales hospitales no puedan dispensar la asistencia sanitaria controvertida en el presente litigio.

23.      En segundo lugar, dicho tribunal indicó que, dado que el método de tratamiento debe basarse en criterios médicos, el servicio de salud, al negarse a expedir la autorización del tratamiento previsto en Letonia, no había restringido el derecho de A a elegir en relación con la recepción de un tratamiento para la enfermedad de su hijo y que la decisión del servicio de salud no guarda relación con las convicciones religiosas de A. El paciente tiene derecho a rechazar un tratamiento concreto y a elegir otro, pero, en tal caso, el Estado no está obligado a sufragar ese tratamiento alternativo.

24.      En tercer lugar, para que pueda procederse al reembolso según las tarifas fijadas en Letonia, es necesario que el servicio de salud expida la correspondiente autorización, que A no solicitó. Así pues, A yerra al alegar que no es posible recibir el reembolso por un tratamiento dispensado en un establecimiento de asistencia sanitaria polaco, dado que no se presentó una solicitud de autorización ante la autoridad competente con arreglo al procedimiento establecido.

25.      En cuarto lugar, la libertad religiosa no es un derecho absoluto y, por tanto, en determinadas circunstancias, es posible limitarla. Por otro lado, en el presente asunto se trata de la libertad religiosa de A y no de la de su hijo, B. Además, la libertad de los padres de decidir por sus hijos sobre cuestiones importantes puede limitarse para proteger el interés superior de los menores.

26.      A ha interpuso recurso de casación ante el tribunal remitente. En dicho recurso, A indica que, con el fin de evitar daños a la salud del menor, la operación ya se había realizado el 22 de abril de 2017, en Polonia.

27.      A alega, en particular, que el Estado debe crear un sistema de asistencia sanitaria que pueda adaptarse a las circunstancias personales del paciente, lo que incluye tener en cuenta las convicciones religiosas de los padres o de las personas que tienen la custodia de un paciente que es un menor. El tratamiento de los pacientes debe garantizarse teniendo en cuenta plenamente la dignidad del paciente, incluidos sus valores morales y creencias religiosas. Sin embargo, según

178

A, la Administratīvā apgabaltiesa (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo) analizó dichas creencias solamente en relación con el derecho de los padres a realizar una elección sobre el tipo de tratamiento médico del menor. No se abordó si, con ello, las autoridades estaban obligando indirectamente a los padres a renunciar a sus creencias religiosas. En opinión de A, se ha incumplido la prohibición de discriminación, puesto que el Estado ha tratado de la misma manera al demandante y a aquellos pacientes que se hallan en diferentes circunstancias y no necesitan una adaptación de sus métodos de tratamiento.

28.      El Ministerio de Sanidad está de acuerdo con el Servicio Nacional de Salud en que, para que se pueda expedir el formulario S2, el interesado debe cumplir una serie de requisitos acumulativos: i) que exista la obligación de sufragar el servicio de asistencia sanitaria en cuestión con cargo a la Hacienda Pública; ii) que esa asistencia sea necesaria para evitar un deterioro irreversible de las funciones vitales, y iii) que la asistencia sanitaria concreta no pueda prestarse en Letonia. Esa disposición, recogida tanto en la normativa nacional como en el Reglamento n.º 883/2004, tiene carácter imperativo y no deja a las autoridades margen alguno a la hora de adoptar el acto administrativo. Por tanto, no se cumple el último de dichos requisitos, ya que en este caso el servicio requerido sí puede prestarse en Letonia, si bien, por motivos religiosos, A se opone a las transfusiones de componentes sanguíneos. El Ministerio de Sanidad indica que en la normativa se establecen limitaciones razonables a la adaptación de la atención sanitaria, al objeto de garantizar en la medida de lo posible la asignación racional de los recursos económicos y de proteger el interés del conjunto de la sociedad en que Letonia disponga de servicios sanitarios de calidad.

29.      Además, el Ministerio de Sanidad señala que no está justificado aplicar las disposiciones de la Directiva 2011/24/UE, dado que el demandante no solicitó la autorización previa con el fin de recibir un rembolso con arreglo a las tarifas establecidas en Letonia. Por último, el Ministerio de Sanidad indica que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de asistencia sanitaria transfronteriza se recoge en la Directiva 2011/24, la cual, no obstante, prevé el rembolso de los gastos de dichos servicios según las tarifas establecidas en Letonia y no según las establecidas en el Estado en que se haya recibido el servicio en cuestión.

30.      El órgano jurisdiccional remitente estima que está prohibida la aplicación de las mismas reglas a situaciones diferentes, ya que ello equivale a discriminación indirecta, salvo cuando la aplicación sea necesaria para alcanzar un objetivo legítimo y la medida sea proporcionada al objetivo perseguido. En las presentes circunstancias, el objetivo de la aplicación de la igualdad de trato o de un criterio aparentemente neutro podría ser la protección de la salud pública y de los derechos de terceros, es decir, la necesidad de mantener en el territorio nacional una oferta suficiente, equilibrada y permanente de asistencia hospitalaria de calidad, así como la necesidad de salvaguardar la estabilidad financiera del sistema de seguridad social. Según el órgano jurisdiccional remitente, dado que la adaptación del tratamiento a las convicciones religiosas puede crear una carga adicional para el presupuesto sanitario general, este puede constituir un objetivo legítimo.

179

31.      En lo que atañe a la apreciación de la proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente señala que la asistencia hospitalaria de pacientes se vincula a costes hospitalarios elevados y que el Estado tiene una amplia facultad discrecional, en particular por lo que se refiere a la asignación de recursos. Sin embargo, al examinar el principio de proporcionalidad en el contexto de la libertad religiosa, es necesario apreciar si se ha logrado un equilibrio justo entre los intereses del particular y los de la sociedad, aun cuando ello se traduzca en costes adicionales para el Estado. Así pues, el órgano jurisdiccional remitente acepta que un Estado miembro pueda negarse, con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, interpretado a la luz del artículo 21, apartado 1, de la Carta, a expedir la autorización en cuestión cuando un tratamiento hospitalario, cuya eficacia médica no se pone en duda, disponible en el Estado miembro de residencia de la persona interesada, sea contrario a las convicciones religiosas de dicha persona.

32.      Al mismo tiempo, el tribunal remitente alberga dudas sobre si se cumple el requisito de la proporcionalidad razonable cuando no quedan cubiertos en absoluto los gastos derivados de la asistencia sanitaria recibida por la persona en otro Estado miembro, en una situación en la que, a causa de sus convicciones religiosas, dicha persona no podía recibir el tratamiento hospitalario necesario en su Estado miembro de residencia.

33.      A este respecto el órgano jurisdiccional remitente señala que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2011/24 establece que, sin perjuicio del Reglamento (CE) n.º 883/2004 y a reserva de las disposiciones de los artículos 8 y 9 de dicha Directiva, el Estado miembro de afiliación debe reembolsar los costes de asistencia sanitaria transfronteriza hasta el nivel de costes que habría sido cubierto en ese Estado miembro. Sin embargo, el tratamiento hospitalario puede estar sujeto a una autorización previa, con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2011/24, que puede denegarse cuando un tratamiento igual de efectivo pueda dispensarse en su territorio. El órgano jurisdiccional remitente indica que, de conformidad con el artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2011/24, los gastos de que se trata no deben ser superiores a los que se habrían producido si el tratamiento se hubiera dispensado en Letonia. Además, el considerando 29 de la Directiva 2011/24 establece expresamente que la asunción de dichos costes no debe tener ningún efecto importante en la financiación de los sistemas nacionales de asistencia sanitaria. En contraste, las consecuencias negativas que resultan para los pacientes a los que se deniega el reembolso son quizás desproporcionadamente altas.

34.      En estas circunstancias, la Augstākā Tiesa (Senāts) (Tribunal Supremo, Letonia) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 20, apartado 2, del Reglamento [n.º 883/2004] en relación con el artículo 21, apartado 1, de la Carta […], en el sentido de que un Estado miembro puede denegar la autorización a que se refiere el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento, si, en el Estado de residencia de la persona, está disponible un tratamiento hospitalario cuya eficacia médica no se

180

pone en duda, pero el método de tratamiento empleado no es acorde con las convicciones religiosas de dicha persona?

2)      ¿Deben interpretarse el artículo 56 [TFUE] y el artículo 8, apartado 5, de la Directiva [2011/24], en relación con el artículo 21, apartado 1, de la Carta […], en el sentido de que un Estado miembro puede denegar la autorización a que se refiere el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva, si, en el Estado de afiliación de la persona, está disponible un tratamiento hospitalario cuya eficacia médica no se pone en duda, pero el método de tratamiento empleado no es acorde con las convicciones religiosas de dicha persona?»

IV.    Procedimiento ante el Tribunal de Justicia

35.      A, el Ministerio de Sanidad, los Gobiernos italiano, letón y polaco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas sobre las cuestiones planteadas por la Augstākā tiesa (Senāts) (Tribunal Supremo).

36.      En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia el 13 de febrero de 2020, A, el Ministerio de Sanidad, los Gobiernos letón y portugués y la Comisión presentaron observaciones orales.

V.      Análisis

A.      Alcance de la petición de decisión prejudicial

37.      El presente asunto versa sobre la expedición del denominado formulario S2 a B para que pudiera recibir asistencia sanitaria transfronteriza en otro Estado miembro. La expedición de dicho formulario parece basada, en particular, en la normativa nacional por la que se transponen el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, y el artículo 26 del Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento n.º 883/2004, (8) más que en las disposiciones de la Directiva 2011/24 o en el artículo 56 TFUE. Sin embargo, habida cuenta de que la asistencia sanitaria transfronteriza puede ser reembolsada en virtud de la Directiva 2011/24, el órgano jurisdiccional remitente estimó necesario tomar en consideración también dicha Directiva y la segunda cuestión planteada por dicho tribunal hace referencia, inter alia, al artículo 56 TFUE y al artículo 8, apartado 5, de la Directiva 2011/24. (9)

38.      No obstante, el Ministerio de Sanidad y los Gobiernos letón y polaco alegan que la Directiva 2011/24 no es pertinente en el contexto del presente asunto, ya que A no solicitó la autorización previa en relación con la asistencia sanitaria transfronteriza para B conforme a la citada Directiva. Además, en la vista de 13 de febrero de 2020, se alegó que A no había solicitado el reembolso de la asistencia sanitaria transfronteriza recibida por B dentro del plazo de un año fijado al efecto por la normativa nacional que transpone la Directiva 2011/24. A ello hay que añadir que, según se desprende de varias preguntas formuladas a las partes por el Tribunal de Justicia en la vista, parece que el sistema de autorización previa

181

conforme a la normativa nacional que transpone, entre otros, el artículo 8 de la Directiva 2011/24 fue derogado con efectos desde el 1 de septiembre de 2018.

39.      Todo esto parece sugerir, por tanto, que la autorización previa era un requisito para el reembolso de la asistencia sanitaria transfronteriza (10) con arreglo a la normativa de transposición tanto del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 como del artículo 8 de la Directiva 2011/24 en el momento de los hechos del asunto principal. Sin embargo, en la vista, A sostuvo que, en el período pertinente, en Letonia no se encontraba disponible la información adecuada acerca de las normas relativas a la aplicación del artículo 8 de la Directiva 2011/24 y al requisito de autorización previa. (11)

40.      En mi opinión, se trata aquí de cuestiones tanto de hecho como de aplicación del Derecho y de la práctica nacionales que incumbe comprobar solo al órgano jurisdiccional remitente. En consecuencia, no se puede afirmar que la interpretación solicitada por el órgano jurisdiccional remitente en relación con la segunda cuestión sea necesariamente hipotética. (12)

41.      Es preciso señalar que la aplicabilidad del Reglamento n.º 883/2004 y de la Directiva 2011/24 (13) a los hechos del presente asunto y la circunstancia de que la normativa nacional pueda ser conforme con las disposiciones de ese Derecho derivado no produce el efecto de excluir la normativa nacional del ámbito de las disposiciones del TFUE y, por extensión, de las normas relativas a la libre prestación de servicios o también, en mi opinión, de las disposiciones de la Carta. (14)

42.      Así pues, considero que todas las disposiciones del Derecho de la UE a las que se hace referencia en las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente son pertinentes en el presente asunto. (15) Las cuestiones planteadas exigen un examen de la naturaleza y el alcance del requisito de obtener autorización (previa) con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 y al artículo 8 de la Directiva 2011/24 para tener derecho al reembolso en el Estado miembro de afiliación de todos o parte de los costes de la asistencia hospitalaria transfronteriza. El examen debe realizarse, en particular, a la luz del derecho a la libertad de religión a que se refiere el artículo 10, apartado 1, de la Carta y de la prohibición de discriminación por motivos religiosos contenida en el artículo 21, apartado 1, de la Carta.

43.      De la petición de decisión prejudicial parece deducirse que la negativa a expedir el formulario S2 en relación con el tratamiento de B se basaba únicamente en el hecho de que el tratamiento médico en cuestión podría haberse dispensado en Letonia. Por tanto, otras limitaciones al derecho a la asistencia sanitaria transfronteriza que pueden imponerse al derecho a recibir el reembolso en aras del interés general no son relevantes. (16)

1.      Exposición general de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la libre prestación de servicios — artículo 56 TFUE —asistencia sanitaria transfronteriza— requisito de autorización previa

182

44.      Según reiterada jurisprudencia, las prestaciones médicas dispensadas a cambio de una remuneración están comprendidas en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios, incluida la asistencia dispensada en un marco hospitalario. (17) La libre prestación de servicios comprende la libertad de los destinatarios de los servicios, incluidas las personas que requieren tratamiento médico, para desplazarse a otro Estado miembro con el fin de recibir allí dichos servicios. (18)

45.      El Tribunal de Justicia ha estimado que la exigencia de la autorización previa en relación con un tratamiento planificado en otro Estado miembro a la que se subordina la cobertura por la institución competente, según el régimen de cobertura en vigor en el Estado miembro al que pertenece esta, constituye una restricción a la libre prestación de servicios, tanto para los pacientes como para los prestadores de servicios, ya que dicho sistema disuade e incluso impide a esos pacientes dirigirse a los prestadores de servicios médicos establecidos en un Estado miembro para obtener la asistencia de que se trata. (19)

46.      No obstante, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, aunque la autorización previa constituye, tanto para los pacientes como para los prestadores de servicios, un obstáculo a la libre prestación de servicios, el artículo 56 TFUE, en principio, no prohíbe que el derecho de un paciente a recibir asistencia hospitalaria en otro Estado miembro a cargo del sistema al que está afiliado esté sometido a la exigencia de autorización previa. (20) Los objetivos que la exigencia de dicha autorización previa persigue se pueden sintetizar en los siguientes: i) evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, ii) mantener un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos, iii) mantener una capacidad de asistencia o una competencia médica en el territorio nacional, y iv) permitir una planificación para garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. (21)

47.      En el apartado 44 de la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), el Tribunal de Justicia estimó que, si bien el Derecho de la Unión no se opone en principio a un sistema de autorización previa, es necesario que los requisitos para la concesión de dicha autorización se justifiquen a la luz de las razones imperiosas antes referidas, que no vayan más allá de lo objetivamente necesario para conseguir su propósito y que no pueda conseguirse el mismo resultado mediante normas menos rigurosas. Asimismo, tal sistema debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que esta no pueda ejercerse de manera arbitraria.

2.      Normas establecidas en el Reglamento n.º 883/2004 y en la Directiva 2011/24

48.      Como he señalado antes, el presente procedimiento versa, en particular, sobre dos regímenes normativos establecidos con arreglo al Derecho de la Unión en virtud de los cuales un beneficiario de la seguridad social puede recibir asistencia sanitaria transfronteriza, concretamente, el artículo 20 del Reglamento

183

n.º 883/2004 y los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24. A pesar de las similitudes, hay importantes diferencias entre ambos regímenes.

a)      Reglamento n.º 883/2004

49.      Con arreglo al artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004, la persona asegurada que se desplace a otro Estado miembro para recibir un tratamiento médico deberá (22) solicitar la autorización previa de la institución competente. A pesar del tenor imperativo de dicha disposición, el Tribunal de Justicia ha señalado que el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 tiene por único objetivo identificar las circunstancias en las que queda excluida la posibilidad de que la institución competente deniegue la autorización solicitada con arreglo al artículo 20. (23) Así pues, el Tribunal de Justicia declaró en el apartado 53 de la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), que el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 establece dos requisitos acumulativos que, en caso de cumplirse, obligan a la institución competente a conceder la autorización previa solicitada conforme a dicho artículo.

50.      El primer requisito exige que la asistencia de que se trate figure entre las prestaciones previstas por la legislación del Estado miembro en cuyo territorio resida el beneficiario de la seguridad social. (24) De la resolución de remisión prejudicial se desprende claramente que el tratamiento médico controvertido en el asunto principal figura entre los tratamientos financiados a cargo del presupuesto estatal en Letonia. A este respecto, es preciso señalar que ni en la petición de decisión prejudicial ni en la documentación obrante en autos hay nada que deje entrever que el Ministerio de Sanidad denegara el reembolso del tratamiento en relación con B por considerar que no se cumplía ese requisito. (25)

51.      El órgano jurisdiccional remitente indicó que lo que se discute es el segundo requisito establecido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004. Dicho requisito exige que la asistencia que el paciente pretende recibir en un Estado miembro distinto de aquel en el que reside no puede serle dispensada, habida cuenta de su estado de salud actual y la evolución probable de la enfermedad, en el plazo normalmente necesario para obtener el tratamiento de que se trata en el Estado miembro en que reside. (26)

52.      En los apartados 65 y 66 de la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:58), el Tribunal de Justicia declaró que la autorización no puede denegarse cuando se cumpla el primer requisito y no sea posible obtener en tiempo útil un tratamiento idéntico o que presente el mismo grado de eficacia en el Estado miembro en que resida el interesado. Para apreciar si un tratamiento médico que presenta el mismo grado de eficacia para el paciente puede obtenerse en tiempo útil en el Estado miembro de residencia, la institución competente está obligada a tomar en consideración todas las circunstancias de cada caso concreto, teniendo debidamente en cuenta no solamente la situación médica del paciente en el momento en que se solicita la autorización y, en su caso, el grado de dolor o la naturaleza de la discapacidad, que puede, por ejemplo, hacer imposible o excesivamente difícil para esa persona el ejercicio de una actividad profesional, sino, además, sus antecedentes. (27)

184

53.      Si concurren los dos requisitos en cuestión, el beneficiario de la seguridad social tiene derecho conforme al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 al reembolso del coste del tratamiento con arreglo a las disposiciones de la legislación del Estado en que se dispense el tratamiento. Si el importe del reembolso de los gastos realizados por servicios hospitalarios prestados en un Estado miembro distinto del de residencia, conforme a las normas vigentes en dicho Estado, es inferior al que habría resultado de aplicar la normativa en vigor en el Estado miembro de residencia en caso de hospitalización en este último, la institución competente, en virtud del artículo 56 TFUE tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia, debe abonar además un reembolso complementario correspondiente a la diferencia entre esos dos importes. (28)

54.      En mi opinión, el segundo requisito impuesto por el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 exige al paciente demostrar que la asistencia sanitaria transfronteriza es necesaria debido a una necesidad médica inminente. Por consiguiente, se exige al Estado miembro de afiliación que expida el formulario S2 y soporte los costes asociados (29) al no poder atender adecuadamente la necesidad médica en cuestión a su debido tiempo a pesar de haberse comprometido a asumir dicha necesidad, como pone de manifiesto el hecho de que se haya cumplido el primer requisito del artículo 20, apartado 2. Por tanto, puede decirse que el régimen previsto por el Reglamento n.º 838/2004 se asienta exclusivamente en la necesidad médica y no en la elección personal, como tal, del paciente de que se trate.

55.      De ello se deduce que, dado que el segundo requisito mencionado en el Reglamento n.º 838/2004 está vinculado exclusivamente a necesidades médicas genuinas y no entraña ninguna cuestión de elección personal (por motivos religiosos o de otro tipo), no cabe, en principio y a reserva de la aplicación de la Carta, hacer reproches, en relación con ese requisito particular, a la decisión de las autoridades letonas de negarse a expedir el formulario S2.

56.      Sin embargo, esta circunstancia no es necesariamente un factor determinante en lo que respecta a la solicitud presentada por B para que se le reembolsen los costes de asistencia sanitaria en que incurrió en Polonia, ya que, seguidamente, procede examinar la cuestión en relación con la Directiva 2011/24.

b)      Directiva 2011/24

57.      El efecto general de los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24 es al mismo tiempo codificar y aclarar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al reembolso de los costes de la asistencia sanitaria transfronteriza con miras a proporcionar una mayor seguridad jurídica y transparencia en la materia. (30)

58.      El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2011/24 establece que el Estado miembro de afiliación garantizará el reembolso de los gastos contraídos por un asegurado que haya recibido asistencia sanitaria transfronteriza, siempre que dicha asistencia sanitaria figure entre las prestaciones a que el asegurado tiene derecho en el Estado miembro de afiliación.

185

59.      A diferencia de lo que sucede con el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, el primer párrafo del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2011/24 establece que los gastos de la asistencia sanitaria transfronteriza serán reembolsados o abonados directamente por el Estado miembro de afiliación hasta la cuantía que habría asumido dicho Estado si la asistencia sanitaria se hubiera prestado en su territorio, sin exceder del coste real de la asistencia sanitaria efectivamente prestada. (31)

60.      Por consiguiente, el paciente puede solicitar el reembolso, hasta la cuantía que habría asumido su Estado miembro de afiliación, de los gastos contraídos en relación con, por ejemplo, la consulta de un médico de atención primaria o de un dentista en otro Estado miembro siempre que la asistencia sanitaria de que se trate figure entre las prestaciones a las que el beneficiario de la seguridad social tiene derecho en el Estado miembro de afiliación. (32)

61.      Así pues, el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2011/24 confirma que, en principio, los pacientes tienen una posibilidad de elección real y efectiva del Estado miembro en que pueden recibir asistencia sanitaria. De ello se desprende que, siempre que la asistencia sanitaria en cuestión figura entre las prestaciones a las que el beneficiario de la seguridad social tiene derecho en el Estado miembro de afiliación, debe ser reembolsada como si esa elección se hubiera hecho efectiva en este Estado. En efecto, los pacientes tienen derecho a recibir asistencia sanitaria transfronteriza y, en mi opinión, sus elecciones al respecto no necesitan estar motivadas exclusivamente por razones médicas.

62.      Existe una diferencia clara en este punto entre la aplicación del Reglamento n.º 883/2004, por un lado, y de la Directiva 2011/24, por otro.

63.      Así pues, en virtud del régimen previsto en la Directiva 2011/24, un paciente puede ir a otro Estado miembro distinto del Estado miembro de afiliación y recibir un tratamiento por razones de proximidad, por ejemplo, o mera preferencia o, en su caso, por sus convicciones religiosas. (33) Es verdad, a todas luces, que muchos pacientes pueden optar por no recurrir al sistema de asistencia sanitaria transfronteriza por múltiples razones. Muchas de estas son probablemente razones personales del paciente. Puede que elijan, por ejemplo, recibir un tratamiento médico en su Estado de origen por razones de conveniencia personal o de familiaridad general con el sistema médico y su personal.

64.      Sin embargo, habida cuenta de que el reembolso conforme a la Directiva 2011/24 se limita a la cantidad que le sería reembolsada en el Estado miembro de afiliación, el Tribunal de Justicia ha considerado que esta serie de circunstancias puede limitar el eventual impacto financiero sobre el sistema de seguridad social de un Estado miembro y, por ejemplo, suprimir la exigencia de autorización previa por lo que respecta a la asistencia dispensada en la consulta del facultativo extranjero. (34)

65.      A pesar del carácter abierto del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2011/24, el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva prevé, sin embargo, que un Estado miembro de afiliación podrá (35) establecer un sistema de autorización previa para el reembolso de los gastos de asistencia sanitaria transfronteriza,

186

especialmente asistencia que suponga que el paciente tenga que pernoctar en el hospital al menos una noche y asistencia que exija el uso de equipos médicos sumamente especializados. (36) Sin embargo, conforme al artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2011/24, las limitaciones impuestas se restringirán a lo que sea necesario y proporcionado al objetivo que se pretende. Tales restricciones no pueden constituir un medio de discriminación arbitraria ni un obstáculo injustificado a la libre circulación de los pacientes. De los términos mismos del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2011/24 se desprende claramente que el sistema de autorización previa —y, por ende, la posibilidad de restringir el acceso a la asistencia sanitaria transfronteriza— tiene carácter excepcional y, consecuentemente, debe interpretarse de manera restrictiva

66.      A este respecto, el artículo 8, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/24 establece que la asistencia sanitaria que puede requerir autorización previa se limitará a aquella que, en particular, requiera necesidades de planificación relacionadas con el objeto de garantizar un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de tratamientos de elevada calidad en el Estado miembro de que se trate, o la voluntad de controlar los costes y evitar, en la medida de lo posible, cualquier despilfarro de los recursos financieros, técnicos y humanos y suponga que el paciente tenga que pernoctar en el hospital al menos una noche, o exija el uso de infraestructuras o equipos médicos sumamente especializados y costosos. (37)

67.      En cualquier caso, el artículo 8, apartado 5, de la Directiva 2011/24 dispone, en particular, que el Estado miembro de afiliación no podrá denegar una autorización previa cuando el paciente tenga derecho a la asistencia sanitaria de que se trate, de acuerdo con el artículo 7, y cuando esa asistencia sanitaria no pueda prestarse en su territorio en un plazo que esté médicamente justificado. (38) Así pues, conforme al artículo 8, apartado 6, letra d), de la Directiva 2011/24, el Estado miembro de afiliación podrá denegar una autorización previa cuando la atención sanitaria pueda prestarse en su territorio en un plazo que sea médicamente justificable.

68.      De lo anterior resulta que el Estado miembro puede contraer diferentes obligaciones financieras dependiendo de si entran en juego el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 o, alternativamente, los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24. Esta es una diferencia más entre los dos sistemas legislativos.

3.      Aplicación del Reglamento n.º 883/2004, de la Directiva 2011/24 y de los artículos 10, apartado 1, y 20, apartado 1, de la Carta en el presente asunto

69.      Como ya he señalado anteriormente, todas las partes concuerdan en que la operación que se practicó a B, hijo de A, era necesaria para evitar un deterioro irreversible en su estado de salud. Si bien es cierto que no había razón médica alguna por la que B no pudiera acceder a un tratamiento disponible en Letonia, como ya hemos indicado anteriormente, las convicciones religiosas de A impidieron que B recibiera la asistencia médica en cuestión. (39) Por consiguiente, el presente asunto versa sobre el reembolso por el Ministerio de Sanidad de Letonia de los costes de la asistencia hospitalaria recibida por B en Polonia con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, dado que el Ministerio de Sanidad denegó la autorización previa en relación con dicha

187

asistencia médica al negarse a expedir el formulario S2, y posiblemente también con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24. (40)

70.      Procede recordar que, para que la asistencia sanitaria transfronteriza pueda ser reembolsada, tanto el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, como el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2011/24 exigen que la asistencia controvertida figure entre las prestaciones previstas por el Estado miembro de afiliación. Dado que este requisito se cumplía en el caso de la operación a la que se sometió B, no se trata de que se exija a un Estado miembro, en el presente litigio la República de Letonia, que pague un tratamiento al que el beneficiario de la seguridad social (en este caso B) no habría tenido derecho en el Estado miembro de afiliación.

71.      De ello se desprende, por consiguiente, que la cuestión de si puede obligarse a un Estado miembro como la República de Letonia a que asuma materialmente obligaciones financieras adicionales y, quizás, en ocasiones, costosas, prestando una asistencia sanitaria que no figura entre las prestaciones previstas por el Estado miembro de afiliación para garantizar efectivamente el derecho de una persona a practicar su religión o, en su caso, a no ser víctima de discriminación por motivos religiosos, sencillamente no se plantea en el presente asunto, toda vez que concurre, en cualquier caso, el primer requisito del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004.

72.      En cuanto al segundo requisito contenido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 y al tenor del artículo 8, apartado 6, letra d), de la Directiva 2011/24, estas disposiciones efectivamente permiten a los Estados miembros denegar la autorización o el reembolso de asistencia sanitaria transfronteriza cuando no se dé una necesidad médica inminente. Considero que la redacción de las citadas disposiciones no deja lugar a dudas y que los únicos criterios específicamente contemplados son de carácter médico.

73.      No obstante, es preciso señalar que, con arreglo al artículo 51, apartado 1, de la Carta, los Estados miembros, cuando apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los derechos, observar los principios y promover la aplicación de las disposiciones de la Carta, incluidos los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1. (41)

74.      A reserva de la comprobación que incumbe al órgano jurisdiccional remitente, parece que las normas nacionales controvertidas en el presente procedimiento —que se basan, entre otros, en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 y en el artículo 8, apartado 6, letra d), de la Directiva 2011/24— relativas al requisito de la necesidad médica inminente para que los costes del tratamiento de B en Polonia sean reembolsados no constituyen un obstáculo directo a la práctica de la religión ni dan lugar a discriminación directa por motivos religiosos. Dichas normas son perfectamente neutrales a este respecto.

75.      Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar si esas normas nacionales obstaculizan indirectamente la práctica de la religión o introducen una diferencia de trato que esté indirectamente basada en la religión o en las creencias. (42) No obstante, es evidente que las normas en cuestión no obstaculizan

188

injustificadamente la práctica de la religión ni constituyen una discriminación indirecta si están objetivamente justificadas por una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad son adecuados y necesarios. (43)

76.      En definitiva, esta es una cuestión que corresponde dilucidar al órgano jurisdiccional remitente. (44) No obstante, considero que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a la necesidad de autorización previa y a la libre prestación de servicios médicos conforme al artículo 56 TFUE ofrece suficientes pautas sobre este particular.

77.      A este respecto, cabe señalar que, según jurisprudencia reiterada, (45) el artículo 56 TFUE, en principio, no prohíbe que el derecho de un paciente a recibir asistencia hospitalaria en otro Estado miembro a cargo del sistema al que está afiliado esté sometido a autorización previa (46) para i) evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, ii) mantener un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos, iii) mantener una capacidad de asistencia o una competencia médica en el territorio nacional, y iv) permitir una planificación para garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. (47)

a)      Ausencia de justificación de la denegación de autorización (previa) basada en razones organizativas o estructurales con arreglo tanto al artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004 como al artículo 8, apartados 2 y 6, letra d), de la Directiva 2011/24

78.      Dejando a un lado por ahora el primer criterio, que es puramente financiero y hace referencia al coste de la prestación de asistencia sanitaria, los otros criterios son, a mi entender, de carácter organizativo o estructural y se refieren a la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva por el Estado miembro de afiliación a todos los beneficiarios de la seguridad social. (48) Los criterios en cuestión son igualmente aplicables en lo que atañe a la justificación de la autorización previa del reembolso y las razones para su denegación recogidas tanto en el artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004 como en el artículo 8, apartados 2 y 6, letra d), de la Directiva 2011/24.

79.      Habida cuenta de que, según parece, la República de Letonia suprimió el requisito de la autorización previa en virtud de la normativa nacional que transpone el artículo 8 de la Directiva 2011/24 el 1 de septiembre de 2018, (49) resulta como mínimo discutible, sin perjuicio de que el tribunal remitente lo compruebe, si la negativa del Ministerio de Sanidad a expedir un formulario S2 (50) a B mediante decisión de 29 de marzo de 2016 —menos de 18 meses antes— puede justificarse de hecho por razones organizativas o estructurales. (51)

80.      A mi juicio, si no existen razones organizativas o estructurales que justifiquen una limitación de la libre circulación de la asistencia médica garantizada por el artículo 56 TFUE, considero que es improbable que criterios similares puedan justificar una limitación del derecho a practicar la religión que se profesa o a no sufrir discriminación por motivos religiosos que garantiza la Carta, salvo cuando ello pueda llevar a un incremento de las solicitudes de asistencia

189

sanitaria transfronteriza basadas en motivos religiosos y pueda poner en riesgo de manera significativa la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva en Letonia.

81.      A este respecto, cabe señalar que el Ministerio de Sanidad y el Gobierno letón, en los escritos que presentaron ante el Tribunal, invocaron principalmente la limitación de los recursos financieros disponibles en la República de Letonia para asistencia sanitaria como justificación para denegar la autorización previa. Las razones organizativas o estructurales, en sí mismas, no se adujeron como justificación para denegar la autorización de asistencia financiera transfronteriza en ausencia de una necesidad médica inminente.

b)      Justificación de la denegación de autorización (previa) atendiendo al coste

82.      En el presente litigio, el coste constituye un importante factor. Si bien la libertad religiosa es esencial en una sociedad libre en la que las diferencias de convicciones religiosas y creencias filosóficas deben ser atendidas y protegidas, siempre que sea posible, por los Estados miembros, la concesión de apoyo financiero mediante fondos públicos para tales fines es algo bien distinto. Las garantías más amplias de la libertad religiosa —como las contenidas en el artículo 10, apartado 1, de la Carta, en el artículo 9 del CEDH y, de hecho, en las constituciones nacionales de los Estados miembros— no obligarían en sí mismas a los Estados miembros a prestar un sistema de apoyo financiero para permitir que los particulares practiquen las convicciones religiosas que profesan. Nadie afirmaría, por ejemplo, que un Estado miembro tiene la obligación de facilitar transporte para permitir que un practicante de una determinada fe de edad avanzada o en estado de indigencia asista a un servicio religioso, aun cuando pudiera demostrarse plausiblemente que es el único modo en que esa persona puede cumplir sus obligaciones religiosas.

83.      Por consiguiente, el coste es un factor que debe ser tenido en cuenta necesariamente en la apreciación de si se han de encajar, y hasta qué punto, las convicciones religiosas en la compleja ecuación de la asistencia sanitaria transfronteriza y el reembolso de los costes vinculados a esta.

1)      Reglamento n.º 883/2004

84.      En lo que se refiere al coste, puede establecerse una distinción nítida entre el requisito de la autorización previa de la asistencia sanitaria transfronteriza con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, por un lado, y al artículo 8 de la Directiva 2011/24, por otro. La carga financiera que el Estado miembro de afiliación puede tener que asumir en relación con la asistencia financiera transfronteriza que ha sido autorizada conforme al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 es potencialmente más onerosa que la que afrontaría en el caso de los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24.

85.      En virtud del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, el Estado miembro de afiliación debe soportar el coste de esa asistencia financiera en el Estado miembro del tratamiento, mientras que en el caso de los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24, las obligaciones del Estado miembro de afiliación son

190

meramente asumir los costes que su sistema público de salud habría tenido que soportar en cualquier caso si el tratamiento se hubiera efectuado en ese Estado miembro.

86.      Si el tribunal remitente, al apreciar esos factores financieros, considerara que, para respetar las creencias religiosas más allá de una necesidad médica inminente, (52) se ha sometido al sistema sanitario letón a una presión de la que se deriva un aumento potencialmente significativo de los costes en perjuicio de la prestación de asistencia sanitaria a los demás, el respeto de tales convicciones religiosas no sería necesario ni proporcionado.

87.      En tales circunstancias, no tomar en consideración las convicciones religiosas con arreglo al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 no constituiría en sí mismo un obstáculo injustificado al derecho a practicar la religión ni constituiría una discriminación indirecta por motivos religiosos. Más bien, esta circunstancia estaría objetivamente justificada por una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad serían adecuados y necesarios.

88.      Así pues, considero que, en tales circunstancias, no se exige a los Estado miembros que asuman materialmente obligaciones financieras que se sumarían a aquellas que se basan en una necesidad médica existente. (53)

89.      A mi juicio, de ello resulta que el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, en relación con los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro puede denegar la autorización a que se refiere el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento, cuando un tratamiento hospitalario, cuya eficacia médica no se pone en duda, está disponible en el Estado miembro de afiliación de la persona interesada, aunque el método de tratamiento no sea acorde con las convicciones religiosas de dicha persona, siempre que la denegación esté objetivamente justificada por una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios. En ausencia de requisitos organizativos o estructurales relativos a la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva por el Estado miembro de afiliación, dicho Estado miembro puede negarse, conforme al segundo requisito establecido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, a tomar en consideración las convicciones religiosas, si de ello pudiera derivarse un aumento significativo de los costes para el Estado miembro de afiliación en perjuicio de la prestación de asistencia sanitaria efectiva a los demás. Esta es una cuestión de hecho que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar.

2)      Directiva 2011/24

90.      En cuanto a la justificación de la denegación de la autorización previa sobre la base del criterio financiero, dado que conforme al artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2011/24, la República de Letonia (el Estado miembro de afiliación) debe garantizar que los costes en que incurrió B al recibir asistencia sanitaria transfronteriza se reembolsen hasta la cuantía que habría asumido dicho Estado si la asistencia sanitaria se hubiera prestado en su territorio, parece que, sin

191

perjuicio siempre de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente, no existía justificación financiera para denegar la autorización previa a B con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2011/24. (54)

91.      Procede recordar que, en principio, tanto en el artículo 7 como en el artículo 8 de la Directiva 2011/24, el criterio rector es el de la libre elección (55) por parte de la persona que recibe asistencia sanitaria transfronteriza. (56) A este respecto, la Directiva 2011/24 difiere del artículo 20 del Reglamento n.º 883/2004, salvo que, como hemos visto, el artículo 8, apartado 6, letra d), de dicha Directiva permite, pero no obliga, a los Estados miembros imponer requisitos de autorización previa por razones organizativas y estructurales.

92.      En el presente asunto, habida cuenta de la falta aparente de toda razón organizativa o estructural para denegar la autorización (previa) a B para recibir asistencia sanitaria transfronteriza con arreglo a la Directiva 2011/24, esa autorización (previa) no podía ser denegada legítimamente por el mero hecho de que la operación estuviera disponible en el sistema sanitario público letón y pudiera ser efectuada en el marco de este.

93.      Llegar a una conclusión distinta supondría que simplemente no se llegaría a plantear la cuestión de la elección del paciente, por motivos religiosos o de otro tipo. Ahora bien, dada la aparente falta de toda razón financiera, organizativa o estructural para denegar la concesión de la autorización (previa) a B para recibir asistencia sanitaria transfronteriza con arreglo a los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24, esa denegación parece que no sería necesaria desde el punto de vista del interés general ni proporcionada, como exige el artículo 52, apartado 1, de la Carta.

94.      En el presente asunto persisten una serie de incertidumbres fácticas por lo que se refiere a si A podría haber solicitado la autorización (previa) para el tratamiento de B en Polonia con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones nacionales de transposición del artículo 8 de la Directiva 2011/24 y si una solicitud subsiguiente de reembolso se consideraría extemporánea por el transcurso del plazo de un año al que se aludió en la vista.

95.      Si, no obstante, en el presente asunto, se hubiera realizado una solicitud de autorización previa con arreglo al sistema entonces vigente en Letonia antes de septiembre de 2018, tal como permitía el artículo 8, apartado 6, de la Directiva 2011/24, entonces, dadas la primacía de la elección del paciente prevista por dicha Directiva y las razones de peso para esa elección por lo que se refiere al presente caso, parece improbable que las autoridades letonas pudieran haberse negado válidamente a aprobar esa solicitud.

96.      En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional remitente debe abordar la cuestión general del reembolso preguntándose si el sistema letón permitía, en teoría o en la práctica, solicitudes extemporáneas de autorización de un tratamiento sanitario transfronterizo con arreglo a la Directiva 2011/24 que implicara operaciones complejas y que el paciente tuviera que pernoctar más de una noche en el hospital en otro Estado miembro.

192

97.      En caso de respuesta afirmativa a esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente debería anular entonces la decisión de denegación del reembolso atendiendo a la primacía de la elección del paciente en virtud de la Directiva 2011/24 (y a las razones de peso que abogan por su ejercicio en el presente caso), salvo que el tribunal llegue al convencimiento de que en 2016 había verdaderas razones administrativas y organizativas en el caso de autos que justificarían ahora que las autoridades letonas competentes en materia de sanidad denegaran la posibilidad de acceder a una solicitud extemporánea de esta índole.

98.      Por consiguiente, considero que, en ausencia de requisitos organizativos o estructurales relativos a la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva por el Estado miembro de afiliación, el artículo 56 TFUE y el artículo 8, apartados 2, 5 y 6, letra d), de la Directiva 2011/24, en relación con los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta, deben interpretarse en el sentido de que el Estado miembro de afiliación no puede denegar la concesión de la autorización a que se refiere el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva, si un tratamiento hospitalario, cuya eficacia médica no se pone en duda, está disponible en el Estado miembro de afiliación de la persona interesada, pero el método de tratamiento no es acorde con las sinceras convicciones religiosas de dicha persona, salvo cuando ello pueda llevar a un incremento de las solicitudes de asistencia sanitaria transfronteriza basadas en motivos religiosos que pueda poner en riesgo de manera significativa la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva en ese Estado miembro. Esta es una cuestión de hecho que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar.

VI.    Conclusión

99.      En mi opinión, procede responder del siguiente modo a las cuestiones planteadas por la Augstākā tiesa (Senāts) (Tribunal Supremo, Letonia):

1)      El artículo 20, apartado 2, del Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en relación con los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, debe interpretarse en el sentido de que un Estado miembro puede denegar la autorización a que se refiere el artículo 20, apartado 1, de dicho Reglamento, cuando un tratamiento hospitalario, cuya eficacia médica no se pone en duda, está disponible en el Estado miembro de afiliación de la persona interesada, aunque el método de tratamiento no sea acorde con las convicciones religiosas de dicha persona, siempre que la denegación esté objetivamente justificada por una finalidad legítima y los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios. En ausencia de requisitos organizativos o estructurales relativos a la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva por el Estado miembro de afiliación, dicho Estado miembro puede negarse, conforme al segundo requisito establecido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, a tomar en consideración las convicciones religiosas, si de ello pudiera derivarse un aumento significativo de los costes para el Estado miembro de afiliación en perjuicio de la prestación de asistencia sanitaria efectiva a los demás.

193

Esta es una cuestión de hecho que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar.

2)      En ausencia de requisitos organizativos o estructurales relativos a la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva por el Estado miembro de afiliación, el artículo 56 TFUE, y el artículo 8, apartados 2, 5 y 6, letra d), de la Directiva 2011/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 marzo de 2011, relativa a la aplicación de los derechos de los pacientes en la asistencia sanitaria transfronteriza, en relación con los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales, deben interpretarse en el sentido de que el Estado miembro de afiliación no puede denegar la concesión de la autorización a que se refiere el artículo 8, apartado 1, de dicha Directiva, si un tratamiento hospitalario, cuya eficacia médica no se pone en duda, está disponible en el Estado miembro de afiliación de la persona interesada, pero el método de tratamiento no es acorde con las sinceras convicciones religiosas de dicha persona, salvo cuando ello pueda llevar a un incremento de las solicitudes de asistencia sanitaria transfronteriza basadas en motivos religiosos que pueda poner en riesgo de manera significativa la prestación ordenada y equilibrada de asistencia sanitaria efectiva en ese Estado miembro. Esta es una cuestión de hecho que corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar.

1      Lengua original: inglés.

2      Si bien las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente no hacen referencia alguna al artículo 10, apartado 1, de la Carta, me referiré a esta disposición en aras de la exhaustividad. Cabe señalar que, en el marco del presente procedimiento, no establezco una distinción significativa, y lo cierto es que las partes tampoco la han invocado, entre la protección conferida a A y a B por el artículo 10, apartado 1, y por el artículo 21, apartado 1, de la Carta, toda vez que A ha alegado en esencia, en el asunto principal y en el presente procedimiento, que ha sido víctima de una discriminación indirecta por motivos religiosos. Sin embargo, no excluyo que, con carácter general, el alcance de los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta pueda ser diferente en un contexto distinto.

3      DO 2004, L 166, p. 1; corrección de errores en DO 2004, L 200 p. 1.

4      DO 2011, L 88, p. 45.

194

5      El derecho garantizado en el artículo 10, apartado 1, de la Carta corresponde al derecho garantizado en el artículo 9 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, «CEDH»), del que son partes todos los Estados miembros, y, con arreglo al artículo 52, apartado 3, de la Carta, tiene el mismo sentido y alcance que él. Sentencia de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203), apartado 27. El CEDH y la Carta recogen una acepción amplia del término «religión», ya que incluyen en él la libertad de las personas de manifestar su religión. Así pues, debe interpretarse que el concepto de «religión» en los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta comprende tanto el forum internum, a saber, el hecho de tener convicciones, como el forum externum, a saber, la manifestación pública de fe religiosa. Véase por analogía, la sentencia de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions  (C-157/15, EU:C:2017:203), apartado 28. Véase también la sentencia de 10 de julio de 2018, Jehovan todistajat  (C-25/17, EU:C:2018:551), apartado 47.

6      En el apartado 55 de la sentencia de 9 de marzo de 2017, Milkova (C-406/15, EU:C:2017:198), el Tribunal de Justicia declaró que el principio de igualdad de trato constituye un principio general del Derecho de la Unión, actualmente consagrado en los artículos 20 y 21 de la Carta, que exige que no se traten de manera diferente situaciones análogas y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica, salvo que este trato esté justificado objetivamente. Una diferencia de trato está justificada cuando se basa en un criterio objetivo y razonable, es decir, cuando se relaciona con un fin legalmente admisible perseguido por la normativa en cuestión, y esta diferencia es proporcionada al objetivo perseguido por dicho trato.

7      DO 2009 L 284, p. 1.

8      DO 2009, L 284, p. 1.

9      Esto resulta también evidente a la luz de los considerandos 30 y 31 de la Directiva 2011/24, que exigen que los dos sistemas en cuestión se apliquen de manera coherente. Un paciente puede obtener cobertura únicamente en un sistema en relación con un determinado tratamiento. Sin embargo, si se cumplen los requisitos del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, en principio, debe aplicarse ese sistema más favorable. Véase igualmente el artículo 8, apartado 3, de la Directiva 2011/24.

195

10      Del tipo de que se trata en el litigio principal.

11      Véase el considerando 48 de la Directiva 2011/24, relativo a la necesidad de información adecuada sobre todos los aspectos esenciales de la asistencia sanitaria transfronteriza.

12      Según jurisprudencia reiterada, en el marco del procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que debe adoptarse, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia, como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieran a la interpretación del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia está, en principio, obligado a pronunciarse. Sin embargo, el Tribunal de Justicia también ha declarado que, en circunstancias excepcionales, le corresponde examinar las circunstancias en las que el órgano jurisdiccional nacional se dirige a él con objeto de verificar su propia competencia. La negativa a pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional solo es posible cuando resulta evidente que la interpretación del Derecho de la Unión solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o también cuando el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos de hecho o de Derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas. Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Filipiak (C-314/08, EU:C:2009:719), apartados 40 a 42 y jurisprudencia citada.

13      La base legal de la Directiva 2011/24 es el artículo 114 TFUE. Véase el considerando 2 de dicha Directiva. El artículo 168 TFUE es también especialmente pertinente. Véase el considerando 1 de la citada Directiva. Sin embargo, en mi opinión, los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24 se basan en gran medida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en el ámbito de la libertad de prestación de asistencia sanitaria conforme al artículo 56 TFUE. Véase el considerando 8 de la Directiva 2011/24. Así pues, a mi entender, existe un solapamiento significativo entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre el artículo 56 TFUE en esta materia y los artículos 7 y 8 de la Directiva 2011/24.

14      Véase, por analogía, la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 38. Véase también la sentencia de 16 de mayo de 2006, Watts (C-372/04, EU:C:2006:325), apartados 46 y 47. En los apartados 31 y 34 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (C-390/12, EU:C:2014:281), el Tribunal de Justicia declaró que el ámbito de aplicación de la Carta, por lo que se refiere a la acción de los Estados miembros, se define en su

196

artículo 51, apartado 1, según el cual las disposiciones de la Carta se dirigen a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los derechos fundamentales garantizados por la Carta. De ello se deriva que, cuando los Estados miembros apliquen el Reglamento n.º 883/2004 y la Directiva 2011/24, son aplicables las disposiciones de la Carta. Además, en el apartado 35 de la sentencia de 30 de abril de 2014, Pfleger y otros (C-390/12, EU:C:2014:281), el Tribunal de Justicia declaró que, cuando un Estado miembro invoque razones imperiosas de interés general para justificar una normativa que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación, prevista por el Derecho de la Unión, debe interpretarse a la luz de los principios generales del Derecho de la Unión y especialmente de los derechos fundamentales actualmente garantizados por la Carta. De este modo, la normativa nacional de que se trate solo podrá acogerse a las excepciones establecidas si es conforme a los derechos fundamentales cuya observancia garantiza el Tribunal de Justicia.

15      El artículo 22 de la Carta, que establece que la Unión respetará, entre otras, la diversidad religiosa, también es pertinente.

16      Véase, por ejemplo, el artículo 8, apartado 6, letras a) a c), de la Directiva 2011/24.

17      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 36 y jurisprudencia citada.

18      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 37 y jurisprudencia citada. En los apartados 26 a 28 de la sentencia de 21 de junio de 2012, Susisalo y otros (C-84/11, EU:C:2012:374), el Tribunal de Justicia señaló que, con arreglo al artículo 168 TFUE, apartado 7, el Derecho de la Unión no supone merma alguna de la competencia de los Estados miembros para ordenar sus sistemas de seguridad social ni, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a organizar servicios sanitarios. No obstante, al ejercitar esta competencia, los Estados miembros deben respetar el Derecho de la Unión y, en particular, las disposiciones del Tratado relativas a las libertades fundamentales. Estas disposiciones implican la prohibición de que los Estados miembros establezcan o mantengan en vigor restricciones injustificadas al ejercicio de dichas libertades en el ámbito de la asistencia sanitaria. En la apreciación del respeto de dicha obligación, hay que tener en cuenta el hecho de que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes y los intereses protegidos por el Tratado, y que corresponde a los Estados miembros decidir el grado de protección de la salud pública que pretenden asegurar y la manera como debe alcanzarse esa protección. Dado que dicho grado puede variar de un Estado

197

miembro a otro, es preciso reconocer a los Estados miembros un margen de apreciación.

19      Sentencia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Portugal (C-255/09, EU:C:2011:695) apartado 60 y jurisprudencia citada.

20      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 41.

21      A este respecto, el Tribunal de Justicia ha considerado que no puede excluirse que un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social constituya una razón imperiosa de interés general que pueda justificar un obstáculo a la libre prestación de servicios. El Tribunal de Justicia ha reconocido igualmente que el objetivo de mantener un servicio médico y hospitalario equilibrado y accesible a todos también puede estar comprendido en las excepciones por razones de salud pública previstas en el artículo 56 TFUE, en la medida en que dicho objetivo contribuye a la consecución de un elevado grado de protección de la salud. El Tribunal de Justicia ha precisado también que dicho artículo 56 TFUE permite a los Estados miembros restringir la libre prestación de servicios médicos y hospitalarios, en la medida en que el mantenimiento de una capacidad de asistencia o de una competencia médica en el territorio nacional es esencial para la salud pública, e incluso para la supervivencia de la población. El Tribunal de Justicia también ha considerado que el número de infraestructuras hospitalarias, su reparto geográfico, su organización y el equipamiento de que disponen, o la clase de servicios médicos que pueden ofrecer, deben poder ser objeto de una planificación, que responde por lo general a diversas preocupaciones. Por una parte, persigue el objetivo de garantizar en el territorio del Estado miembro de que se trate un acceso suficiente y permanente a una gama equilibrada de prestaciones hospitalarias de calidad. Por otra parte, se debe a la voluntad de lograr un control de los gastos y evitar, en la medida de lo posible, cualquier derroche de medios financieros, técnicos y humanos. Tal derroche resultaría aún más perjudicial en la medida en que, según consta, el sector de la asistencia hospitalaria genera costes considerables y debe responder a necesidades crecientes, mientras que los medios financieros destinados a la asistencia sanitaria no son ilimitados, cualquiera que sea el modo de financiación. Véase la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartados 42 y 43.

22      Véase, no obstante, la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartados 45 y 46, en relación con la excepción en casos de urgencia.

198

23      Véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 39.

24      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 54. El Tribunal de Justicia ha declarado que el Derecho de la Unión no restringe la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de seguridad social y que, a falta de una armonización a escala de la Unión Europea, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos que confieren derecho a las prestaciones en materia de seguridad social. Véase el considerando 7 de la Directiva 2011/24 y la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartados 40 y 56. Así, en principio, no es incompatible con el Derecho de la Unión que un Estado miembro adopte listas limitativas de las prestaciones médicas cubiertas por su sistema de seguridad social y que dicho Derecho no puede en principio obligar a un Estado miembro a ampliar tales listas de prestaciones. Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 58 y jurisprudencia citada.

25      El órgano jurisdiccional remitente considera que, efectivamente, se ha cumplido el primer requisito establecido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004. Véase el apartado 15 de la resolución de remisión prejudicial. Por tanto, no hay duda de que solicita al Ministerio de Sanidad que abone asistencia sanitaria dispensada en el extranjero que no está prevista en Letonia.

26      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 63.

27      En el apartado 70 de la sentencia de 16 de mayo de 2006, Watts (C-372/04, EU:C:2006:325), el Tribunal de Justicia estimó que, si el plazo derivado de los objetivos generales de planificación no sobrepasa el plazo clínicamente aceptable, la institución competente puede considerar legítimamente que no concurre el segundo requisito y denegar la autorización solicitada por el interesado.

28      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartados 77 y 78. Cuando la institución competente deniegue una solicitud de autorización presentada por un beneficiario de la seguridad social con arreglo a dicha disposición y tal denegación se declare posteriormente infundada por la propia institución competente o mediante decisión judicial, dicho beneficiario

199

puede obtener directamente de la institución competente el reembolso de un importe equivalente a aquel que se habría asumido normalmente si la autorización se hubiese concedido debidamente desde el principio. Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 48.

29      Que quizás pueden ser sensiblemente superiores a los que, en otro caso, soportaría en el Estado miembro de afiliación. En efecto, de las alegaciones del Ministerio de Sanidad y del Gobierno letón cabe deducir que los costes de asistencia hospitalaria en otros Estados miembros son sensiblemente superiores al coste de una asistencia equivalente en Letonia. Sin embargo, no puede excluirse que, con carácter general, los costes que debe soportar el Estado miembro de afiliación sean inferiores.

30      Véanse los considerandos 26 y 27 de la Directiva 2011/24. Véase también el artículo 9, apartado 2, de la Directiva 2011/24.

31      Véase asimismo la sentencia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Portugal (C-255/09, EU:C:2011:695), apartado 79. En relación con las excepciones a esta limitación en el reembolso, véanse los párrafos segundo y tercero del artículo 7, apartado 4, de la Directiva 2011/24. En el apartado 70 de la sentencia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Portugal (C-255/09, EU:C:2011:695), el Tribunal de Justicia recordó efectivamente que el hecho de que una medida nacional pueda ser conforme con una disposición de Derecho derivado como el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 no significa que dicha medida quede fuera del ámbito de las disposiciones del Tratado. Además, el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 tiene por objeto permitir que el asegurado, que es autorizado por la institución competente a desplazarse a otro Estado miembro y recibir un tratamiento adecuado a su situación, disfrute de las prestaciones de asistencia sanitaria en especie, por cuenta de la institución competente, pero con arreglo a las disposiciones de la legislación del Estado en que se realicen las prestaciones, en particular, en el caso de que el traslado resulte necesario habida cuenta del estado de salud del interesado, y sin soportar gastos suplementarios.  En cambio, se debe observar que el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, interpretado a la luz de su finalidad, no tiene por objeto la regulación de los gastos producidos con motivo de la prestación de asistencia sanitaria en otro Estado miembro, incluso cuando no exista autorización previa, y, en consecuencia, no impide en modo alguno el reembolso de dichos gastos por parte de los Estados miembros, a las tarifas vigentes en el Estado competente.

32      Véanse, en este sentido los apartados 90 a 95 de la sentencia de 27 de octubre de 2011, Comisión/Portugal (C-255/09, EU:C:2011:695).

200

33      Sin embargo, del segundo requisito del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004 se desprende claramente que el derecho a asistencia sanitaria transfronteriza que allí se reconoce está sujeto a una autorización previa que, con arreglo a dicha disposición, puede ser denegada por el Estado miembro de afiliación cuando no exista una necesidad médica inminente.

34      Véase el apartado 97 de la sentencia de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet (C-385/99, EU:C:2003:270).

35      A este respecto, todo parece indicar que la República de Letonia aplicó dicho régimen de autorización previa conforme a lo establecido en el artículo 8 de la Directiva 2011/24 hasta el 1 de septiembre de 2018, circunstancia que incumbe al órgano jurisdiccional remitente comprobar.

36      Véase el artículo 8, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/24. Véase también el artículo 7, apartado 9, de la Directiva 2011/24, que establece que el Estado miembro de afiliación podrá limitar el reembolso de la asistencia sanitaria transfronteriza por razones imperiosas de interés general.

37      En vista de estos requisitos, creo que puede presumirse razonablemente que el artículo 8, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/24 se refiere a la asistencia sanitaria transfronteriza recibida por B en Polonia. Véase también el tenor de las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente. Véase asimismo el artículo 8, apartado 2, letra b), de la Directiva 2011/24. Esta es una cuestión de hecho sobre la cual solo el órgano jurisdiccional remitente tiene competencia para pronunciarse.

38      Véase el artículo 8, apartado 5, letra d), de la Directiva 2011/24. Esta disposición es muy similar al artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004.

39      La sinceridad de estas convicciones religiosas y la necesidad de encontrar un tratamiento fuera de Letonia para B que garantizara el respeto de tales convicciones no fueron puestas en tela de juicio en las alegaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia. En la vista celebrada el 13 de febrero de 2020, A subrayó

201

que el tratamiento en cuestión era esencial para poder salvar la vida a B y que en modo alguno estaba motivado por razones de «turismo médico».

40      No hay nada en los autos que sugiera que se haya infringido de otra manera el derecho de B a recibir servicios transfronterizos. No obstante, dado que la asistencia sanitaria transfronteriza puede resultar muy cara, la existencia de un derecho al reembolso puede ser crucial para que una persona pueda ejercer ese derecho efectivamente.

41      La prohibición de toda discriminación por razón de religión o convicciones tiene carácter imperativo como principio general del Derecho de la Unión. Esta prohibición, establecida en el artículo 21, apartado 1, de la Carta, confiere a los particulares un derecho invocable en un litigio en un ámbito regulado por el Derecho de la Unión. A partir del momento en que se haya constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión, debe colocarse a las personas de una categoría desfavorecida en una posición en la que disfruten de las mismas ventajas que las personas de la categoría privilegiada. Véase la sentencia de 22 de enero de 2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43, apartados 76 y 79). Cabe señalar que, a diferencia de los hechos en el citado asunto, los hechos en el caso de autos hacen referencia a una relación vertical entre A y B, por un lado, y el Ministerio de Sanidad letón, por otro.

42      En mi opinión, cabría pensar que, como A alegó, A y B fueron víctimas de discriminación indirecta por motivos religiosos y que el derecho a practicar su religión fue obstaculizado debido a la aplicación de la normativa nacional por la que se transponía el segundo requisito del artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004, ya que se denegó la solicitud de un formulario S2 en relación con B y, por tanto, este no pudo ejercer el derecho a recibir el reembolso de la asistencia sanitaria dispensada de acuerdo con las sinceras convicciones religiosas de A que solo estaba disponible en otro Estado miembro. Además, el órgano jurisdiccional remitente debe apreciar si la solicitud de autorización para recibir asistencia médica transfronteriza fue realizada, o pudo haberlo sido, por A y/o B conforme a lo dispuesto en el artículo 8 de la Directiva 2011/24. Si el Derecho nacional imponía el requisito de autorización previa conforme al artículo 8 de la Directiva y las condiciones para su concesión no tuvieron en cuenta las convicciones religiosas de A y de B, se habría impuesto indirectamente una limitación al ejercicio por estos de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 10, apartado 1, de la Carta y podrían haber sufrido una discriminación indirecta con arreglo al artículo 21, apartado 1, de la Carta.

43      Véase, por analogía, la sentencia de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203), apartado 35. Procede señalar que, con

202

arreglo al artículo 52, apartado 1, de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, en particular, en los artículos 10, apartado 1, y 21, apartado 1, de la Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Además, solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. Por lo tanto, comparto la afirmación del Gobierno polaco de que la práctica de la religión de una persona no es una prerrogativa absoluta, sino que puede ser restringida por la ley por razones de interés general y de manera proporcionada.

44      Al apreciar esos medios, el órgano jurisdiccional remitente debe adoptar un enfoque global en el que tenga en cuenta todas las creencias religiosas que tengan una presencia importante en Letonia y no limitarse a analizar solo las repercusiones del caso de B en el sistema de salud letón. En este sentido, en el apartado 74 de la sentencia de 13 de mayo de 2003, Müller-Fauré y van Riet (C-385/99, EU:C:2003:270), el Tribunal de Justicia declaró que ni que decir tiene que la cobertura de un tratamiento aislado, dispensado en un Estado miembro distinto de aquel en el que está establecida la caja de enfermedad a la que está afiliado un asegurado determinado, nunca puede tener consecuencias significativas sobre la financiación del sistema de seguridad social. Así pues, ha de adoptarse necesariamente un enfoque global de las consecuencias de la libre prestación de servicios en materia de salud.

45      Véase la sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartados 42 y 43 y jurisprudencia citada.

46      Sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov (C-173/09, EU:C:2010:581), apartado 41.

47      Estos criterios han sido fundamentalmente reiterados en el artículo 8, apartado 2, letra a), de la Directiva 2011/24. Véanse también el punto 46 y la nota a pie de página 20 de las presentes conclusiones.

48      Estos criterios tienen también, por descontado, un componente financiero indirecto dado que la disponibilidad de recursos en todos los Estados miembros en el ámbito de la sanidad pública es limitada.

203

49      Efectivamente, en la vista celebrada el 13 de febrero de 2020, el Gobierno letón señaló que la necesidad de autorización previa con arreglo al artículo 8 de la Directiva 2011/24 fue suprimida el 1 de septiembre de 2018 por entender que no resultaba necesaria.

50      Aunque se basara en las disposiciones nacionales de transposición del artículo 20, apartado 1, del Reglamento n.º 883/2004.

51      Sin embargo, en sus observaciones, los Gobiernos italiano y polaco recordaron la importancia de esos criterios organizativos y estructurales para garantizar que la asistencia sanitaria se dispense de forma equilibrada.

52      De conformidad con el segundo requisito establecido en el artículo 20, apartado 2, del Reglamento n.º 883/2004.

53      Aun cuando los costes de que se trate no fueran tan elevados, existe un elemento de incertidumbre y riesgo en relación con los costes que debe soportar el Estado miembro de afiliación que puede dar lugar a reticencias legítimas por su parte a la hora de asumir esa carga o ese riesgo financieros cuando no exista una necesidad médica inminente. Asimismo, como señaló el Gobierno italiano en sus observaciones escritas, es posible que los sistemas de salud nacionales queden potencialmente expuestos a un gran número de solicitudes de autorización para recibir asistencia sanitaria transfronteriza basadas exclusivamente en motivos religiosos más que en necesidades médicas inminentes. En mi opinión, se trata de cuestiones de hecho que exigen una apreciación empírica por parte del tribunal remitente en su contexto nacional específico, teniendo en cuenta el número de solicitudes potenciales, el coste y el riesgo financiero que ello podría implicar y el volumen del presupuesto sanitario nacional.

54      Si se solicitó dicha autorización y si verdaderamente en Letonia estaba disponible en 2016 una estructura adecuada para facilitar información y para conceder tal autorización previa conforme a la normativa nacional de transposición del artículo 8 de la Directiva 2011/24, circunstancia que no es pacífica entre las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia y que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

204

55      Con independencia de la motivación, ya sea religiosa o de otro tipo.

56      De modo que el requisito de la autorización previa con arreglo al artículo 8, apartado 2, de la Directiva es una clara excepción a ese principio que, por tanto, debe interpretarse de manera restrictiva.

3. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima)

de 30 de abril de 2020 (*)

«Procedimiento prejudicial — Política social — Protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores — Directiva 2003/88/CE — Ámbito de aplicación — Excepción — Artículo 1, apartado 3 — Directiva 89/391/CEE — Artículo 2, apartado 2 — Actividades de las fuerzas policiales de intervención»

En el asunto C-211/19,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Miskolci Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de Miskolc, Hungría), mediante resolución de 21 de febrero de 2019, recibida en el Tribunal de Justicia el 6 de marzo de 2019, en el procedimiento entre

UO

y

Készenléti Rendőrség,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Décima),

integrado por el Sr. I. Jarukaitis, Presidente de Sala, y los Sres. E. Juhász y C. Lycourgos (Ponente), Jueces;

205

Abogado General: Sr. G. Pitruzzella;

Secretario: Sr. M. Longar, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 29 de enero de 2020;

consideradas las observaciones presentadas:

–        en nombre de UO, por la Sra. I. Balázs, kamarai jogtanácsos;

–        en nombre de la Készenléti Rendőrség, por la Sra. A. Kenyhercz, kamarai jogtanácsos;

–        en nombre del Gobierno húngaro, por los Sres. G. Koós y M. Z. Fehér y la Sra. M. M. Tátrai, en calidad de agentes;

–        en nombre de la Comisión Europea, por los Sres. L. Havas, M. van Beek y N. Ruiz García, en calidad de agentes;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;

dicta la siguiente

Sentencia

1        La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, apartado 2, de la Directiva 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (DO 1989, L 183, p. 1), y de los artículos 1, apartado 3, y 2, puntos 1 y 2, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (DO 2003, L 299, p. 9).

2        Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre UO y la Készenléti Rendőrség (Policía de Intervención Rápida, Hungría) relativo a la retribución de los servicios de guardia prestados por UO.

 Marco jurídico

 Derecho de la Unión

 Directiva 89/391

3        El artículo 2 de la Directiva 89/391 establece lo siguiente:

206

«1.      La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.).

2.      La presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil.

En este caso, será preciso velar para que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta [de] los objetivos de la presente Directiva.»

 Directiva 2003/88

4        El artículo 1 de la Directiva 2003/88 dispone:

«1.      La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

2.      La presente Directiva se aplicará:

a)      a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y

b)      a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

3.      La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.

[…]»

5        El artículo 2 de esta Directiva tiene el siguiente tenor:

«A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1)      tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2)      período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;

[…]».

6        El artículo 17, apartado 3, de la referida Directiva establece:

207

«De conformidad con el apartado 2 del presente artículo, podrán establecerse excepciones a los artículos 3, 4, 5, 8 y 16:

[…]

c)      para las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de:

[…]

iii)      servicios de prensa, radio, televisión, producciones cinematográficas, correos o telecomunicaciones, servicios de ambulancia, bomberos o protección civil,

[…]».

 Derecho húngaro

7        El artículo 102, apartado 1, de la a rendvédelmi feladatokat ellátó szervek hivatásos állományának szolgálati jogviszonyáról szóló 2015. évi XLII. törvény (Ley XLII de 2015, relativa al estatuto del personal profesional de los cuerpos encargados del mantenimiento del orden) dispone:

«Los miembros del personal profesional tienen las siguientes obligaciones en relación con la prestación del servicio:

a)      presentarse en el lugar y momento especificados en condición de entrar en servicio, mantener esta condición y cumplir su cometido durante todo el tiempo que dure el servicio y estar disponible para tal fin,

[…]».

8        El artículo 141, apartado 1, de dicha Ley establece:

«El superior jerárquico podrá obligar a los miembros del personal profesional a que, fuera del tiempo de prestación del servicio y por interés del servicio, permanezcan preparados para entrar en servicio en un lugar —diferente del lugar de servicio— donde puedan ser localizados y desde el cual puedan ser llamados en cualquier momento para realizar sus tareas de servicio.

[…]»

9        A tenor del artículo 364, apartado 1, de la misma Ley:

«Esta Ley, junto con los reglamentos que se aprueben en virtud de las delegaciones contenidas en los artículos 340 y 341, transpone

[…]

5.      la Directiva [2003/88]

208

[…]».

10      El artículo 58, apartado 1, del a Rendőrségről szóló 1994. évi XXXIV. törvény (Ley XXXIV de 1994, de Policía) establece:

«Los policías podrán ser desplegados en formación policial […]

b)      para neutralizar situaciones de concentración de masas que pongan en riesgo la vida o los bienes de las personas o para prevenir actos violentos que puedan tener tales consecuencias y para detener a sus autores;

[…]

j)      en otros supuestos previstos por la ley.»

11      Con arreglo al artículo 2, apartado 1, del a Rendőrség szerveiről és a Rendőrség szerveinek feladat- és hatásköréről szóló 329/2007 Korm. rendelet (Decreto gubernamental n.º 329/2007, sobre cuerpos de policía y por el que se regulan los cometidos y las competencias de los cuerpos de policía), de 13 de diciembre de 2007:

«Son secciones integradas en el cuerpo general de la policía creadas para el desempeño de misiones específicas:

a)      la Policía de Intervención Rápida,

[…]».

12      Le Magyar Köztársaság Rendőrségének Csapatszolgálati Szabályzata kiadásáról szóló 11/1998 ORFK utasítás (Instrucción n.º 11/1998 de la Dirección General de la Policía Nacional, sobre el Reglamento del Servicio en Formación de la Policía de la República de Hungría), de 23 de abril de 1998, establece:

«[…]

12.      […]

[…]

Servicio de alerta de la formación policial

La finalidad del servicio de alerta consiste en mantener a la formación policial en situación de ser utilizada para iniciar sus tareas lo más rápido posible. Ello comprende la concentración, el alojamiento y la manutención de la formación policial, el establecimiento de los grupos y de la distribución de los grupos necesarios, la provisión de los recursos materiales necesarios para la actuación de la formación policial, la preparación de la unidad y su mantenimiento al nivel de operatividad establecido.

209

14.      La formación policial podrá ser puesta en servicio de alerta mediante movilización planeada de antemano con conocimiento de las tareas previstas o mediante movilización ordenada en situación de contingencia. Esta última puede producirse, en particular, cuando un servicio de alerta ya haya iniciado sus tareas y resulte necesario organizar un nuevo servicio de alerta y no sea posible o suficiente la movilización de fuerzas policiales que actúen con arreglo a otra forma de servicio.

[…]

17.      El grado de disponibilidad de una formación policial que presta un servicio de alerta para ser utilizada mide la celeridad con la que puede iniciar una tarea determinada. Será mayor cuanto más completa sea la definición hecha a priori por el jefe de la unidad policial de las condiciones que deben concurrir para iniciar la tarea. En función de la concurrencia de estas condiciones, la formación policial podrá quedar en situación de alerta reforzada o de alerta general.

[…]

19.      El servicio de alerta comienza cuando se alcance el grado de alerta determinado y se mantendrá hasta que se levante la alerta o se produzca la transición a otras actividades. La formación policial que presta servicio de alerta debe estar en condiciones de llevar a cabo las tareas determinadas en menos de quince minutos en caso de situación de alerta reforzada y en menos de una hora en caso de situación de alerta general. El jefe de la unidad policial que ordene la utilización de la formación policial podrá reducir los plazos ordinarios en función de la naturaleza de la tarea prevista o de la preparación del grupo.»

 Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13      El 1 de enero de 2011, UO se incorporó a la Policía de Intervención Rápida. Esta última es una unidad específica del cuerpo general de policía que dispone de competencias especiales y ejerce misiones particulares en todo el territorio húngaro. La Policía de Intervención Rápida participa, entre otras, en misiones que exigen una intervención urgente, no previsible, y el recurso a la formación policial. Dentro de la Policía de Intervención Rápida, UO fue destinado al Grupo de Despliegue de Protección Fronteriza de Miskolc (Hungría).

14      Desde julio de 2015 a abril de 2017, UO estuvo en situación de alerta como miembro de un escuadrón. Durante este período, el servicio fronterizo no fue realizado en el lugar de destino habitual de Miskolc, sino en el tramo sur de la frontera, en el distrito de Csongrád (Hungría).

15      Durante dicho período, en relación con las misiones realizadas en la frontera, el empleador de UO ordenó, por una parte, un servicio de alerta extraordinario y, por otra parte, un servicio de guardia que excedía del tiempo de servicio ordinario, servicios que debían llevarse a cabo en el marco de un servicio en formación.

16      Dicho empleador consideró que el tiempo de servicio de guardia constituía un período de descanso. Por el contrario, UO estima que, durante dicho período,

210

estuvo en realidad desempeñando un servicio de alerta fuera del tiempo diario de servicio ordinario, que debía calificarse como «tiempo de trabajo» y por el que, en lugar de un complemento de guardia, debía percibir una retribución por servicio de alerta extraordinario.

17      El órgano jurisdiccional remitente señala, por una parte, que, a tenor del artículo 364, apartado 1, punto 5, de la Ley relativa al estatuto del personal profesional de los cuerpos encargados del mantenimiento del orden, esta Ley tiene por objeto aplicar la Directiva 2003/88, pero no define ni el concepto de «tiempo de trabajo» ni el de «período de descanso» y, por otra parte, que UO se basa en esta Directiva para fundamentar sus pretensiones.

18      No obstante, dicho órgano jurisdiccional se pregunta si la citada Directiva y, en particular, las definiciones que figuran en su artículo 2, puntos 1 y 2, pueden aplicarse a UO, en su calidad de miembro de la Policía de Intervención Rápida, dado que la actividad de que se trata se distingue de las actividades realizadas en circunstancias ordinarias.

19      A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el ámbito de aplicación personal de la Directiva 2003/88 se determina en el artículo 2 de la Directiva 89/391. En caso afirmativo, se pregunta si la actividad de los miembros de la Policía de Intervención Rápida presenta particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública que se oponen de manera concluyente a la aplicación de la Directiva 89/391 y del artículo 2, puntos 1 y 2, de la Directiva 2003/88.

20      Según el órgano jurisdiccional remitente, así sucede. En efecto, este señala que la Policía de Intervención Rápida es una unidad del cuerpo general de policía que desempeña misiones de policía de carácter particular, definidas legalmente, teniendo en cuenta que, en este caso, UO también debió desarrollar misiones de policía de carácter general. Añade que UO forma parte del personal de estas unidades especiales y que, en este contexto, ejercía una actividad de policía específica dentro de la función pública, de modo que las definiciones que figuran en el artículo 2 de la Directiva 2003/88 no deberían poder aplicársele.

21      En estas circunstancias, el Miskolci Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de Miskolc, Hungría) acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:

«1)      ¿Debe interpretarse el artículo 1, apartado 3, de la Directiva [2003/88] en el sentido de que el ámbito de aplicación personal de esta Directiva queda delimitado por el artículo 2 de la Directiva [89/391]?

2)      En caso de respuesta afirmativa, ¿debe interpretarse el artículo 2, apartado 2, de la Directiva [89/391] en el sentido de que no debe aplicarse el artículo 2, puntos 1 y 2, de la Directiva [2003/88] a los policías miembros del personal profesional de la Policía de Intervención Rápida?»

211

 Sobre las cuestiones prejudiciales

 Sobre la admisibilidad

22      Según el Gobierno húngaro, las cuestiones planteadas son inadmisibles debido a que el litigio principal versa sobre la retribución de los trabajadores.

23      A este respecto, es preciso destacar que, a excepción del caso particular de las vacaciones anuales retribuidas, mencionado en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88, esta Directiva se limita a regular determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, de modo que, en principio, no se aplica a su retribución (sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 35 y jurisprudencia citada).

24      Sin embargo, esta apreciación no implica que deban dejarse sin respuesta las cuestiones prejudiciales planteadas en el presente asunto.

25      En efecto, el órgano jurisdiccional remitente considera necesaria la interpretación de determinadas disposiciones de la Directiva 2003/88 para poder pronunciarse sobre el litigio de que conoce. En particular, dicho órgano jurisdiccional desea saber si los miembros de los servicios de policía que ejercen funciones como las controvertidas en el litigio principal están comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88 para poder determinar si la calificación de los períodos de guardia prestados por UO como «tiempo de trabajo» o como «tiempo de descanso» debe realizarse a la luz de las definiciones que figuran en el artículo 2, puntos 1 y 2, de esta Directiva, antes de fijar el baremo salarial que procede aplicar a dichos períodos. De ello se deduce que la cuestión de si dicha Directiva es aplicable al litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, al igual que la de si esta aplicabilidad depende de la Directiva 89/391, debe examinarse antes de la relativa a la existencia de un derecho al pago de un complemento retributivo, cuestión que corresponde resolver al órgano jurisdiccional nacional.

26      En estas circunstancias, procede considerar que las cuestiones planteadas son pertinentes para la solución del litigio pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente, de modo que son admisibles.

 Sobre el fondo

27      Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el artículo 2, puntos 1 y 2, de esta Directiva es aplicable a los miembros de los cuerpos de seguridad que ejercen funciones de vigilancia en las fronteras exteriores de un Estado miembro en caso de afluencia de nacionales de terceros países a dichas fronteras.

28      En efecto, de la resolución de remisión y de la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia se desprende que el litigio principal se refiere a la retribución

212

de los períodos de guardia prestados por UO entre el mes de julio de 2015 y el mes de abril de 2017. Entre esas fechas, UO ejerció funciones de vigilancia en las fronteras que Hungría comparte tanto con la República de Serbia como con la República de Croacia y Rumanía, que no forman parte del espacio Schengen.

29      El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 define el ámbito de aplicación de esta por remisión al artículo 2 de la Directiva 89/391.

30      Con arreglo a su artículo 2, apartado 1, la Directiva 89/931 se aplica a «todos los sectores de actividades, públicas o privadas», entre los que se encuentran las «actividades de servicios».

31      No obstante, como se desprende de su artículo 2, apartado 2, párrafo primero, la Directiva 89/391 no es de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las fuerzas armadas o la policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de protección civil. El artículo 2, apartado 2, párrafo segundo, de esta Directiva puntualiza, sin embargo, que, en este caso, será preciso velar por que la seguridad y la salud de los trabajadores queden aseguradas en la medida de lo posible, habida cuenta de los objetivos de dicha Directiva.

32      Por tanto, es preciso determinar si funciones como la controvertida en el litigio principal pueden estar comprendidas en la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391, que debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para la salvaguardia de los intereses que permite proteger a los Estados miembros (sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 54, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 53).

33      A este respecto, procede señalar, en primer lugar, que la vigilancia de las fronteras exteriores de un Estado miembro, en un contexto de afluencia de nacionales de terceros países, constituye una actividad comprendida en el ámbito de la función pública, en el sentido del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391.

34      En segundo lugar, debe subrayarse que tal actividad puede presentar ciertas particularidades en relación con otras actividades propias de la función pública, en general, o de mantenimiento del orden público, en particular.

35      Procede, por consiguiente, determinar, en tercer lugar, si existen particularidades inherentes a esta actividad específica de la función pública que se oponen de manera concluyente, en razón de la absoluta necesidad de garantizar una protección eficaz de la colectividad, a que la Directiva 2003/88 se aplique a dicha actividad (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 55).

36      A este respecto, el Gobierno húngaro alega que la planificación del tiempo de trabajo de los miembros de la Policía de Intervención Rápida destinados en las

213

fronteras exteriores era inconcebible, habida cuenta de la necesidad de garantizar una presencia y un servicio continuados y de la imposibilidad de anticipar la magnitud de las misiones que debía realizar dicho servicio. En la vista celebrada ante el Tribunal de Justicia, la Policía de Intervención Rápida defendió, en esencia, la misma posición.

37      Ciertamente, el hecho de que determinadas actividades específicas propias de la función pública no se prestan, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo figura entre las particularidades inherentes a tales actividades, que justifican, en virtud del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391, una excepción a las normas en materia de protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores (sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartado 55, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 64).

38      El artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 permite, por tanto, preservar la eficacia de tales actividades específicas, cuya continuidad es indispensable para garantizar el ejercicio efectivo de las funciones esenciales del Estado (sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 65 y jurisprudencia citada).

39      Sin embargo, esta exigencia de continuidad debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza específica de la actividad en cuestión (sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 66).

40      Así, en primer lugar, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la exigencia de continuidad de los servicios en los ámbitos de la salud, la seguridad y el orden públicos no impide que, cuando tengan lugar en condiciones normales, las actividades de estos servicios puedan ser objeto de planificación, incluso en lo que respecta a los horarios de trabajo de sus empleados, de modo que la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 solo sea aplicable a dichos servicios en circunstancias de excepcional gravedad y magnitud (véanse, en este sentido, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584, apartados 55 y 57; de 12 de enero de 2006, Comisión/España, C-132/04, no publicada, EU:C:2006:18, apartado 26, y de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 67).

41      Así pues, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la Directiva 2003/88 es aplicable a las actividades del ámbito de la salud, la seguridad y el orden públicos, aun cuando estas se ejerzan por las fuerzas de intervención sobre el terreno y tengan por objeto prestar socorro, siempre que se realicen en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada al servicio de que se trata, y aun cuando las intervenciones derivadas de dichas actividades, por su propia naturaleza, no sean previsibles y puedan exponer a los trabajadores que las realicen a algunos riesgos para su seguridad o su salud (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01,

214

EU:C:2004:584, apartado 57, y el auto de 14 de julio de 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg, C-52/04, EU:C:2005:467, apartado 52).

42      De ello se deduce que la aplicación del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391 a los servicios en el ámbito de la salud, la seguridad y el orden públicos solo se justifica en el supuesto de acontecimientos excepcionales, como catástrofes naturales o tecnológicas, atentados o accidentes graves, cuya gravedad y magnitud requieran la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en la Directiva 2003/88. Tales casos justifican que se conceda una prioridad absoluta a la finalidad de protección de la población, en detrimento del respeto de las disposiciones de esta última Directiva, que transitoriamente pueden no observarse en dichos servicios (véase, en este sentido, el auto de 14 de julio de 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg, C-52/04, EU:C:2005:467, apartados 53 a 55).

43      En segundo lugar, ha de recordarse que la jurisprudencia citada en los apartados 40 a 42 de la presente sentencia no puede interpretarse en el sentido de que se excluya que determinadas actividades particulares de la función pública, aun cuando se ejerzan en condiciones normales, presenten características tan específicas que se opongan de manera concluyente, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo que respete las exigencias impuestas por la Directiva 2003/88 (sentencia de 20 de noviembre de 2018, Sindicatul Familia Constanţa y otros, C-147/17, EU:C:2018:926, apartado 68).

44      Sin embargo, de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende que las misiones de vigilancia en las fronteras exteriores realizadas por la Policía de Intervención Rápida presenten características tan específicas. Así, no se ha demostrado que el hecho de tener que conceder a un miembro de la Policía de Intervención Rápida, a intervalos regulares, horas o días de descanso después de haber realizado un determinado número de horas o días de trabajo menoscabe un aspecto esencial de las misiones que el trabajador debe ejercer de manera habitual por el hecho de que dichas misiones, debido a las particularidades inherentes a las mismas, solo puedan garantizarse de manera continua y únicamente por ese trabajador. Es preciso añadir que los costes que se derivan para el empleador de la necesidad de sustituir a dicho trabajador durante los períodos de descanso que deben concedérsele en virtud de la Directiva 2003/88 no pueden constituir una justificación para dejar sin aplicación esta última (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartados 66 y 67).

45      Por consiguiente, corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si las misiones llevadas a cabo por UO durante el período controvertido lo fueron en circunstancias de una gravedad y una magnitud excepcionales que justificaran la aplicación de la excepción prevista en el artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 89/391.

215

46      Para ello, dicho órgano jurisdiccional deberá tener en cuenta todas las circunstancias pertinentes, en especial el hecho de que la misión controvertida en el litigio principal se prolongó durante varios meses.

47      En particular, le corresponderá determinar si la afluencia de nacionales de terceros países a las fronteras exteriores de Hungría impidió que la vigilancia de dichas fronteras se efectuara, a lo largo de todo el período controvertido, en condiciones habituales, conforme a la misión encomendada a la Policía de Intervención Rápida.

48      A tal efecto, el órgano jurisdiccional remitente deberá tener en cuenta, por una parte, el hecho de que, según la resolución de remisión, dicho servicio se creó precisamente para participar en el cumplimiento de misiones de urgencia y, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, recordada en el apartado 41 de la presente sentencia, según la cual la Directiva 2003/88 es aplicable a las actividades de los cuerpos de seguridad realizadas en condiciones habituales, conforme a la misión que tienen encomendada, aun cuando las intervenciones derivadas de dichas actividades, por su propia naturaleza, no sean previsibles y presenten un riesgo para la seguridad o la salud de los trabajadores.

49      Además, el órgano jurisdiccional remitente deberá asegurarse de que, habida cuenta de la gravedad y la magnitud de las circunstancias, no era posible organizar el servicio en cuestión de manera que cada uno de sus miembros pudiese disfrutar de un tiempo de descanso conforme a las exigencias establecidas por la Directiva 2003/88.

50      A tal fin, deberá determinar si era imposible establecer, al menos a partir de un determinado momento durante el período controvertido, un mecanismo de rotación de plantilla que permitiera garantizar a cada trabajador un tiempo de descanso conforme a lo exigido por la Directiva 2003/88.

51      Por último, es preciso añadir que, suponiendo que el órgano jurisdiccional remitente llegue a la conclusión de que las particularidades inherentes a las misiones llevadas a cabo por los miembros de la Policía de Intervención Rápida entre julio de 2015 y abril de 2017 no se prestaban, por naturaleza, a una planificación del tiempo de trabajo, deberá tener en cuenta el hecho de que el artículo 2, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 89/391 establece que, incluso en ese caso, las autoridades competentes deben garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en la medida de lo posible.

52      De todas las consideraciones anteriores resulta que procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que el artículo 2, puntos 1 y 2, de esta Directiva es aplicable a los miembros de los cuerpos de seguridad que ejercen funciones de vigilancia en las fronteras exteriores de un Estado miembro en caso de afluencia de nacionales de terceros países a dichas fronteras, salvo cuando, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes, se ponga de manifiesto que las misiones llevadas a cabo lo son en el marco de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y magnitud requieren la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y de la seguridad colectiva y cuyo correcto

216

cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

 Costas

53      Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:

El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que el artículo 2, puntos 1 y 2, de esta Directiva es aplicable a los miembros de los cuerpos de seguridad que ejercen funciones de vigilancia en las fronteras exteriores de un Estado miembro en caso de afluencia de nacionales de terceros países a dichas fronteras, salvo cuando, a la vista del conjunto de circunstancias pertinentes, se ponga de manifiesto que las misiones llevadas a cabo lo son en el marco de acontecimientos excepcionales, cuya gravedad y magnitud requieren la adopción de medidas indispensables para la protección de la vida, de la salud y de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran respetarse todas las normas contenidas en dicha Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

4. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava)

de 30 de abril de 2020 (*)

«Procedimiento prejudicial — Libre circulación de personas — Artículo 21 TFUE — Principio de no discriminación por razón de la nacionalidad — Artículo 18 TFUE — Convenio para evitar la doble imposición — Trabajadores del sector público — Jubilado que reside en un Estado miembro distinto de aquel que le abona una pensión de jubilación y que no tiene la nacionalidad del Estado miembro de residencia — Impuesto sobre la renta — Supuesta pérdida de beneficios fiscales — Supuesto obstáculo a la libertad de circulación y supuesta discriminación»

En los asuntos acumulados C-168/19 y C-169/19,

217

que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Corte dei conti — Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia (Tribunal de Cuentas, actuando como órgano jurisdiccional para la Región de Apulia, Italia), mediante resoluciones de 10 de julio de 2018, recibidas en el Tribunal de Justicia el 25 de febrero de 2019, en los procedimientos entre

HB (C-168/19),

IC (C-169/19)

e

Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS),

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Octava),

integrado por la Sra. L. S. Rossi, Presidenta de Sala, y los Sres. J. Malenovský (Ponente) y N. Wahl, Jueces;

Abogado General: Sr. G. Hogan;

Secretario: Sr. A. Calot Escobar;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

consideradas las observaciones presentadas:

–        en nombre del Gobierno italiano, por la Sra. G. Palmieri, en calidad de agente, asistida por el Sr. E. De Bonis, avvocato dello Stato;

–        en nombre del Gobierno belga, por los Sres. P. Cottin y J.-C. Halleux, en calidad de agentes;

–        en nombre del Gobierno alemán, por los Sres. R. Kanitz y J. Möller, en calidad de agentes;

–        en nombre del Gobierno helénico, por la Sra. E.-M. Mamouna y el Sr. K. Georgiadis, en calidad de agentes;

–        en nombre del Gobierno francés, por las Sras. E. de Moustier y A. Alidière y por el Sr. D. Colas, en calidad de agentes;

–        en nombre del Gobierno neerlandés, por las Sras. M. Bulterman y M. Noort, en calidad de agentes;

–        en nombre del Gobierno polaco, por el Sr. B. Majczyna, en calidad de agente;

218

–        en nombre del Gobierno sueco, por las Sras. A. Falk, C. Meyer-Seitz, H. Shev, J. Lundberg y H. Eklinder, en calidad de agentes;

–        en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. N. Gossement y el Sr. B.-R. Killmann, en calidad de agentes;

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oído el Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin conclusiones;

dicta la siguiente

Sentencia

1        Las peticiones de decisión prejudicial tienen por objeto la interpretación de los artículos 18 TFUE y 21 TFUE.

2        Estas peticiones se han presentado en el contexto de sendos litigios entre, por una parte, HB e IC, respectivamente, y, por otra, el Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS) (Instituto Nacional de la Seguridad Social, Italia), en relación con la negativa de este último a abonar el importe de las pensiones de jubilación de aquellos sin que se les practiquen las retenciones fiscales italianas.

 Marco jurídico

3        El artículo 18 de la convenzione tra la Repubblica italiana e la Repubblica portoghese per evitare le doppie imposizioni e prevenire l’evasione fiscale in materia di imposte sul reddito (Convenio entre la República Italiana y la República Portuguesa para evitar la doble imposición y para prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta), hecho en Roma el 14 de mayo de 1980 y ratificado por la República Italiana mediante la legge n. 562 (Ley n.º 562), de 10 de julio de 1982 (suplemento ordinario a la GURI n.º 224, de 16 de agosto de 1982) (en lo sucesivo, «Convenio italo-portugués»), establece lo siguiente:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 19, las pensiones y demás remuneraciones análogas pagadas a un residente de un Estado contratante por razón de un empleo anterior solo podrán someterse a imposición en este Estado.»

4        El artículo 19, apartado 2, del Convenio italo-portugués dice así:

«a)      Las pensiones pagadas por uno de los Estados contratantes o por alguna de sus subdivisiones políticas o administrativas o entidades locales, bien directamente o con cargo a un fondo especial, a una persona física, por razón de servicios prestados a este Estado o a esta subdivisión o entidad, solo pueden someterse a imposición en este Estado.

b)      Sin embargo, tales pensiones podrán someterse a imposición exclusivamente en el otro Estado contratante cuando la persona física sea residente y nacional de ese Estado.»

219

 Litigios principales y cuestión prejudicial

5        HB e IC, de nacionalidad italiana, son antiguos agentes del sector público italiano. Ambos son beneficiarios de sendas pensiones de jubilación pagadas por el INPS. Después de trasladar su residencia a Portugal, en el año 2015 solicitaron al INPS, en virtud de los artículos 18 y 19, apartado 2, del Convenio italo-portugués, percibir la cuantía bruta de su pensión de jubilación mensual, sin aplicación de ningún tipo de retención en la fuente por parte de la República Italiana. El INPS denegó estas solicitudes, pues en virtud del artículo 19 del Convenio italo-portugués consideró que, a diferencia de las pensiones italianas del sector privado, los trabajadores pensionistas del sector público italiano debían tributar en Italia y exclusivamente en este Estado contratante. HB e IC interpusieron sendos recursos contra tales decisiones ante el órgano jurisdiccional remitente, la Corte dei conti — Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia (Tribunal de Cuentas, actuando como órgano jurisdiccional para la Región de Apulia, Italia).

6        El órgano jurisdiccional remitente considera que el Convenio italo-portugués crea una desigualdad de trato evidente entre los pensionistas italianos del sector privado y los del sector público residentes en Portugal, en la medida en que los primeros se benefician indirectamente de un trato fiscal más ventajoso que los segundos, lo que constituye, según dicho órgano jurisdiccional, un obstáculo a la libre circulación garantizada a todos los ciudadanos de la Unión Europea en virtud del artículo 21 TFUE.

7        El órgano jurisdiccional remitente señala, asimismo, que el distinto trato fiscal que se dispensa a las pensiones de los nacionales italianos que han trasladado su residencia a Portugal, en función de que hayan sido trabajadores del sector público o del sector privado, determina una discriminación por razón de la nacionalidad, prohibida por el artículo 18 TFUE, dado que para poder tributar en Portugal basta para los segundos con el requisito de la residencia, mientras que los primeros precisan, además, la adquisición de la nacionalidad portuguesa.

8        Dadas estas circunstancias, la Corte dei Conti — Sezione Giurisdizionale per la Regione Puglia (Tribunal de Cuentas, actuando como órgano jurisdiccional para la Región de Apulia) ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente, redactada en los mismos términos en los dos asuntos acumulados:

«¿Deben interpretarse los artículos 18 TFUE y 21 TFUE en el sentido de que se oponen a que la normativa de un Estado miembro establezca, para una persona residente en otro Estado miembro que ha obtenido íntegramente su ingreso en el primer Estado miembro, pero que no tiene la nacionalidad de ese segundo Estado miembro, una tributación del ingreso sin aplicar los beneficios fiscales previstos en este último?»

 Sobre la cuestión prejudicial

9        Mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente solicita que se dilucide si los artículos 18 TFUE y 21 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro que establece

220

que los ingresos de un persona residente en otro Estado miembro, que ha obtenido íntegramente dichos ingresos en el primer Estado miembro, pero que no tiene la nacionalidad del segundo Estado miembro, están gravados únicamente en el primer Estado miembro, no pudiendo por ello tal persona beneficiarse de las ventajas fiscales previstas por el segundo Estado miembro.

10      Con carácter preliminar, debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento de cooperación entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia establecido por el artículo 267 TFUE, corresponde a este proporcionar al juez nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce. Desde este punto de vista, corresponde al Tribunal de Justicia reformular, en su caso, las cuestiones prejudiciales que se le han planteado (sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:2020:138, apartado 27).

11      En este sentido, en primer lugar, procede señalar que, si bien el órgano jurisdiccional remitente no precisa si los recurrentes en los litigios principales han trasladado su residencia a Portugal tras haber cesado en la actividad profesional, estima que su situación está regulada por el artículo 21 TFUE, relativo a la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión. Al basarse en esta disposición del Tratado FUE, el órgano jurisdiccional remitente parece indicar al Tribunal de Justicia que el cambio de residencia se produjo tras el cese de la actividad profesional de los recurrentes en los litigios principales. Por ello el Tribunal de Justicia solo examinará la cuestión prejudicial planteada a la luz de dicha circunstancia.

12      En segundo lugar, al contrario de lo que sostienen los Gobiernos belga y sueco en sus observaciones escritas, el artículo 18 TFUE, que consagra el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, es aplicable a una situación como la descrita en los litigios principales.

13      En efecto, se desprende de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que todo ciudadano de la Unión puede invocar la prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, recogida en el artículo 18 TFUE, en una situación en la que ha ejercido su libertad fundamental de circulación y de residencia en el territorio de los Estados miembros, reconocida en el artículo 21 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de noviembre de 2018, Raugevicius, C-247/17 EU:C:2018:898, apartados 27 y 44 y jurisprudencia citada, y de 13 de junio de 2019, TopFit y Biffi, C-22/18, EU:C:2019:497, apartado 29).

14      En tercer y último lugar, procede señalar que de los documentos obrantes en autos se deduce que los artículos 18 y 19, apartado 2, del Convenio italo-portugués, redactados en los mismos términos que las disposiciones correspondientes del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos [OCDE], en su versión de 2014, reparten la competencia fiscal entre la República Italiana y la República Portuguesa en materia de pensiones y contienen, en este sentido, criterios de conexión diferentes en función de que los contribuyentes hayan trabajado en el sector privado o en el sector público. Por lo que respecta a esta última categoría de contribuyentes, estos deben tributar, en principio, en el Estado

221

que les abona la pensión de jubilación, excepto en caso de que sean nacionales del otro Estado miembro contratante en el que residen.

15      De estas consideraciones preliminares se desprende que, mediante su cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si los artículos 18 TFUE y 21 TFUE se oponen a un régimen tributario resultante de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dos Estados miembros, en virtud del cual la competencia fiscal de estos Estados en materia de imposición de las pensionesde jubilación se reparte en función de que los beneficiarios de dichas pensiones hayan ejercido su actividad profesional en el sector privado o en el sector público y, en este último caso, en función de si son o no nacionales del Estado miembro en el que residen.

16      A este respecto, debe recordarse que, preguntado a través de procedimientos prejudiciales sobre si los convenios para evitar la doble imposición firmados entre los Estados miembros de la Unión deben ser compatibles con el principio de igualdad de trato y, de manera general, con las libertades de circulación garantizadas por el Derecho primario de la Unión, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los Estados miembros son libres, en el marco de los convenios bilaterales que tienen por objeto evitar la doble imposición, de fijar los criterios de conexión a efectos del reparto de la competencia fiscal (sentencia de 19 de noviembre de 2015, Bukovansky, C-241/14, EU:2015:766, apartado 37 y jurisprudencia citada).

17      Por otra parte, es importante destacar que un convenio bilateral para evitar la doble imposición, como el Convenio italo-portugués, tiene por objeto evitar que se graven en cada uno de los dos Estados partes de dicho convenio los mismos rendimientos, no garantizar que el gravamen que se aplique al contribuyente en un Estado no sea superior al que se le impondría en el otro Estado parte del convenio (véase, por analogía, la sentencia de 19 de noviembre de 2015, Bukovansky, C-241/14, EU:2015:766, apartado 44 y jurisprudencia citada).

18      Para ello, no deja de ser razonable que los Estados miembros se inspiren en la práctica internacional y, en particular, como han hecho la República Italiana y la República Portuguesa en el caso de autos y como se desprende del apartado 14 de la presente sentencia, en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio elaborado por la OCDE, cuyo artículo 19, apartado 2, en su versión de 2014, prevé criterios de conexión como el Estado que abona la pensión o la nacionalidad (véanse en este sentido, las sentencias de 12 de mayo de 1998, Gilly, C-336/96, EU:C:1998:221, apartado 31, y de 24 de octubre de 2018, Sauvage y Lejeune, C-602/17, EU:C:2018:856, apartado 23).

19      En consecuencia, cuando, en un convenio para evitar la doble imposición firmado entre Estados miembros, el criterio de la nacionalidad aparezca en una disposición que tenga por objeto el reparto de la competencia fiscal, no puede considerarse que tal diferenciación constituya una discriminación prohibida (sentencia de 19 de noviembre de 2015, Bukovansky, C-241/14, EU:2015:766, apartado 38 y jurisprudencia citada).

222

20      Igualmente, la designación del Estado que abona la pensión de jubilación («Estado pagador») como Estado competente en materia de imposición de las pensiones percibidas del sector público no puede tener, por sí misma, repercusiones negativas para los contribuyentes afectados, en la medida en que el carácter favorable o desfavorable del trato fiscal de los contribuyentes afectados no depende propiamente hablando de la elección del criterio de sujeción, sino del nivel de imposición del Estado competente, al no existir una armonización, a nivel de la Unión, de los baremos de impuestos directos (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de mayo de 1998, Gilly, C-336/96, EU:C:1998:221, apartado 34).

21      De la aplicación a los hechos de los asuntos principales de los principios extraídos de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 16 a 20 de la presente sentencia se desprende que la diferencia de trato que alegan haber sufrido los recurrentes en los litigios principales se deriva del reparto de la potestad tributaria entre las partes en el Convenio italo-portugués y de las disparidades existentes entre los respectivos regímenes fiscales de estas partes contratantes. Ahora bien, la elección por dichas partes, con objeto de repartirse la competencia en materia tributaria, de distintos criterios de sujeción, como son, en este caso, el Estado que abona la pensión de jubilación y la nacionalidad, no puede constituir como tal una discriminación prohibida por los artículos 18 TFUE y 21 TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 19 de noviembre de 2015, Bukovansky, C-241/14, EU:C:2015:766, apartado 45).

22      Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que los artículos 18 TFUE y 21 TFUE no se oponen a una normativa fiscal resultante de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dos Estados miembros, en virtud del cual la competencia fiscal de estos Estados en materia de imposición de las pensiones de jubilación se reparte en función de que los beneficiarios de dichas pensiones hayan ejercido su actividad profesional en el sector privado o en el sector público y, en este último caso, en función de si son o no nacionales del Estado miembro de residencia.

 Costas

23      Dado que el procedimiento tiene, para las partes de los litigios principales, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

Los artículos 18 TFUE y 21 TFUE no se oponen a una normativa fiscal resultante de un convenio para evitar la doble imposición celebrado entre dos Estados miembros, en virtud del cual la competencia fiscal de estos Estados en materia de imposición de las pensiones de jubilación se reparte en función de que los beneficiarios de dichas pensiones hayan ejercido su actividad profesional en el

223

sector privado o en el sector público y, en este último caso, en función de si son o no nacionales del Estado miembro de residencia.

5.CONCLUSIONES DE LA ABOGADA GENERAL SRA. 

JULIANE KOKOTT

presentadas el 7 de mayo de 2020 (1)

Asunto C-223/19

YS

contra

NK

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt, Austria)]

«Petición de decisión prejudicial — Política social — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia retributiva y de seguridad social — Directiva 2006/54/CE — Régimen profesional de pensiones — Pensiones especiales — Pensiones de empleo en forma de prestación definida directa del empresario — Retención de una aportación para la sostenibilidad las pensiones — Ausencia de incremento de las pensiones especiales — Discriminación indirecta en perjuicio de los hombres — Directiva 2000/78/CE — Discriminación por razón de edad — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Artículo 20 — Artículo 21 — Prohibición de discriminación por razón de sexo, edad y patrimonio»

224

I.      Introducción

1.        ¿Discrimina indirectamente a los hombres, como principales beneficiarios de pensiones de jubilación particularmente elevadas en comparación con las mujeres, que como media perciben pensiones claramente inferiores, una normativa nacional que introduce, en particular, una aportación que grava las «pensiones especiales» particularmente elevadas para garantizar la financiación de las pensiones?

2.        Esta es la cuestión central objeto de la presente petición de decisión prejudicial.

3.        Con el fin de garantizar la financiación a largo plazo de los derechos a las pensiones, el legislador austriaco ha ido introduciendo diferentes reformas desde finales de los años 1990, en un contexto en el que la situación de las cuentas públicas puede verse afectada, no solo por el sistema público de pensiones y de pensiones de los funcionarios, sino también indirectamente por los acuerdos sobre pensiones de empleo en forma de prestación definida asumida directamente por empresas sometidas a control estatal. En efecto, en virtud de dichos acuerdos, una empresa se compromete directamente a pagar mensualmente al beneficiario, una vez jubilado, un importe predeterminado. De ese modo, las obligaciones por importes particularmente elevados a cargo de las empresas públicas afectan también a los ingresos del sector público, al dar lugar a un menor reparto de ganancias de dichas empresas a sus accionistas.

4.        El demandante en el litigio principal (en lo sucesivo, «el demandante») percibe una pensión de empleo en forma de prestación definida asumida directamente por una empresa con participación estatal mayoritaria. Por una parte, desde 2015, su antiguo empresario retiene de su pensión de empleo una aportación para la sostenibilidad de las pensiones. Por otra parte, a raíz de la reforma de las pensiones de 2018, se prohibió a las empresas controladas por el Estado aplicar el incremento anual de dichas pensiones de empleo que se había fijado contractualmente cuando los ingresos totales del beneficiario superen una determinada cuantía.

5.        Dado que la referida normativa afecta en mayor medida a hombres que a mujeres, y en mayor medida a mayores que a jóvenes, el demandante la considera discriminatoria y, por tanto, contraria al Derecho de la Unión. En consecuencia, en el presente procedimiento el Tribunal de Justicia deberá esclarecer si las Directivas antidiscriminación y las disposiciones de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular sus artículos 20 y 21, se oponen a la mencionada normativa nacional.

II.    Marco jurídico

A.      Derecho de la Unión

1.      Directiva 2000/78/CE

225

6.        La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (en lo sucesivo, «Directiva 2000/78»), (2) según su artículo 1, tiene como objeto establecer, en el ámbito del empleo y la ocupación, un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual.

7.        El artículo 3, apartado 1, de la Directiva define su ámbito de aplicación como sigue:

«1.      Dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos, en relación con:

[…]

c)      las condiciones de empleo y trabajo, incluidas las de despido y remuneración; […].

2.      Directiva 2006/54/CE

8.        La Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (versión refundida) (en lo sucesivo, «Directiva 2006/54») (3) contiene, a tenor de su artículo 1, entre otras, disposiciones relativas a las «condiciones de trabajo, incluida la retribución», y a los «regímenes profesionales de seguridad social».

9.        El artículo 2 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1.      A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

a)      “discriminación directa”: la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable;

b)      “discriminación indirecta”: la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios;

[…]

e)      “retribución”: el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones abonadas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo;

226

f)      “regímenes profesionales de seguridad social”: los regímenes no regulados por la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, sobre la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social, cuya finalidad sea proporcionar a los trabajadores, por cuenta ajena o autónomos, agrupados en el marco de una empresa o de un grupo de empresas, de una rama económica o de un sector profesional o interprofesional, prestaciones destinadas a completar las prestaciones de los regímenes legales de seguridad social o a sustituirlas, tanto si la adscripción a dichos regímenes fuere obligatoria como si fuere facultativa.»

10.      El artículo 4 de la Directiva 2006/54 establece:

«Para un mismo trabajo o para un trabajo al que se atribuye un mismo valor, se eliminará la discriminación directa e indirecta por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución.

En particular, cuando se utilice un sistema de clasificación profesional para la determinación de las retribuciones, este sistema se basará en criterios comunes a los trabajadores de ambos sexos, y se establecerá de forma que excluya las discriminaciones por razón de sexo.»

11.      El artículo 5 de la Directiva 2006/54 dispone:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 4, en los regímenes profesionales de seguridad social no se ejercerá ninguna discriminación directa ni indirecta por razón de sexo, en particular en lo relativo a:

[…]

c)      el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo, y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones.»

B.      Derecho nacional

1.      Ley de pensiones de empleo

12.      El régimen profesional de pensiones en Austria se rige por la Ley de pensiones de empleo (Betriebspensionengesetz; en lo sucesivo, «BPG»). (4)

13.      Con arreglo al artículo 1, apartado 1, de la BPG, dicha ley se aplica a las prestaciones definidas asumidas por un empresario frente a un trabajador en el marco de una relación laboral de Derecho privado, destinadas a completar el sistema público de pensiones.

14.      Bajo el título «Tipos de prestaciones definidas», el artículo 2 de la BPG establece lo siguiente:

227

«Se entenderá por compromisos de prestación en el sentido del artículo 1, apartado 1, las obligaciones del empresario derivadas de una decisión unilateral, un acuerdo individual o un convenio colectivo:

1.º       a realizar aportaciones a una caja de pensiones o a un organismo en el sentido del artículo 5, punto 4, de la Ley sobre las cajas de pensiones (Pensionskassengesetz) […] a favor del trabajador y de sus derechohabientes; […]

2.º       a satisfacer prestaciones directamente al trabajador y sus derechohabientes (prestación definida directa);

3.º       al pago de las primas de un seguro de vida suscrito en beneficio del trabajador y de sus derechohabientes.»

2.      Normativa relativa a la retención de aportaciones para la sostenibilidad de las pensiones

15.      La retención de aportaciones para la sostenibilidad de las pensiones se fundamenta en la Sonderpensionenbegrenzungsgesetz (Ley de limitación de las pensiones especiales; en lo sucesivo, «Ley de pensión especial máxima») (5) de 1 de enero de 2015. Operando una extensa reforma general, dicha ley modificó varias leyes federales, entre ellas la Bundesverfassungsgesetz über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre (Ley constitucional federal por la que se limita la retribución de los funcionarios públicos; en lo sucesivo, «Ley de retribuciones máximas de los funcionarios»). (6) Dicha ley prevé el establecimiento de límites aplicables a las retribuciones de determinados funcionarios federales y empleados públicos. Además, autoriza al legislador federal a establecer aportaciones para la sostenibilidad de las pensiones a cargo de las pensiones de jubilación y prestaciones de jubilación de dichos funcionarios, así como de las prestaciones definidas directas que perciben los antiguos empleados de entidades jurídicas sometidas a la fiscalización del Rechnungshof (Tribunal de cuentas austriaco), cuando esas retribuciones o prestaciones rebasen determinados límites máximos. El artículo 10, apartado 6, de la Ley de retribuciones máximas de los funcionarios faculta al legislador del Land para establecer tal aportación en su propio ámbito territorial.

16.      Sobre la base de esta habilitación, el Land de Baja Austria aprobó el artículo 24a de la Niederösterreichisches Landes- und Gemeindebezügegesetz (Ley de Baja Austria sobre retribuciones públicas regionales y municipales; en lo sucesivo, «Ley regional de retribuciones»). (7) Dicha disposición establece lo siguiente:

«1.      Los beneficiarios de pensiones y prestaciones de jubilación resultantes de compromisos de prestación asumidos por

a.      entidades constituidas según la legislación regional,

b.      entidades jurídicas que, debido a una participación mayoritaria o a un control efectivo del Land de Baja Austria, de uno o varios de sus municipios o de una agrupación de dichos municipios, en virtud de medidas financieras,

228

económicas u organizativas del Land de Baja Austria, están sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas,

deberán realizar una aportación para la sostenibilidad de las pensiones sobre la cuantía de la pensión o prestación que exceda de la base máxima mensual prevista en el artículo 45 de la [Ley General de la Seguridad Social], incluidas las prestaciones extraordinarias.

2.      La aportación para la sostenibilidad de las pensiones debe ser retenida por la entidad pagadora y abonada a la entidad jurídica constituida por ley regional o a la empresa que pague la pensión o prestación de jubilación.

3.      La aportación para la sostenibilidad de las pensiones ascenderá:

1.º       al 5 % por la fracción que supere el 100 % de la base máxima mensual, sin exceder del 150 %,

2.º       al 10 % por la fracción que supere el 150 % de la base máxima mensual, sin exceder del 200 %,

3.º       al 20 % por la fracción que supere el 200 % de la base máxima mensual, sin exceder del 300 %, y

4.º       al 25 % por la fracción que supere el 300 % de la base máxima mensual.»

17.      De la resolución de remisión se desprende que el concepto de «prestación definida» que figura en el artículo 24a, apartado 1, de la Ley regional de retribuciones solo se refiere a las prestaciones definidas directas en el sentido del artículo 2, punto 2, de la BPG. En efecto, el artículo 1 de la Ley de pensión especial máxima y, por tanto, la base jurídica contenida en el artículo 10, apartado 6, de la Ley de retribuciones máximas de los funcionarios, solo abarca tales prestaciones definidas directas. (8)

3.      Disposiciones relativas a la limitación del incremento de la pensión

18.      Con arreglo a los artículos 108f y 108h de la Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (Ley General de la Seguridad Social; en lo sucesivo, «LGSS austriaca»), (9) la cuantía de las pensiones públicas debe ajustarse cada año en función de la evolución de los precios al consumo, aplicando un factor de actualización.

19.      Para el año natural 2018, la Ley de 2018 de actualización de las pensiones (Pensionsanpassungsgesetz 2018; en lo sucesivo, «PAG 2018») (10) modifica el mecanismo de actualización. En concreto, la PAG 2018 introdujo un artículo 711 en la LGSS austriaca, que establece el siguiente incremento escalonado de las pensiones:

229

«1.      No obstante lo dispuesto en el artículo 108h, apartados 1, primera frase, y 2, el incremento de las pensiones para el año natural 2018 no se calculará aplicando el factor de actualización, sino del siguiente modo:

Los ingresos acumulados por pensiones (apartado 2) deberán incrementarse:

1.º       si no superan los 1 500 euros al mes, en un 2,2 %;

2.º       si superan los 1 500 euros al mes, pero no son superiores a 2 000 euros al mes, en 33 euros;

3.º       si superan los 2 000 euros al mes, pero no son superiores a 3 355 euros al mes, en un 1,6 %;

4.º       si superan los 3 355 euros al mes, pero no son superiores a 4 980 euros al mes, en un porcentaje que disminuye de modo lineal del 1,6 % al 0 %.

Si los ingresos acumulados por pensiones superan los 4 980 euros mensuales, no se aplicará ningún incremento.

2.      Los ingresos acumulados por pensiones de una persona son la suma de todas sus pensiones procedentes del sistema público de pensiones a las que tenía derecho en virtud de la normativa vigente el 31 de diciembre de 2017 […]. También se consideran parte de los ingresos acumulados por pensiones todas las prestaciones mencionadas en la [Ley de pensión especial máxima], si la persona beneficiaria de la pensión tiene derecho a la misma el 31 de diciembre de 2017.

[…]

6.      […] (Disposición de rango constitucional) La actualización para el año natural 2018 de las prestaciones mencionadas en la [Ley de pensión especial máxima] no podrá superar el incremento previsto en el apartado 1 teniendo en cuenta los ingresos acumulados por pensiones (apartado 2).»

III. Hechos y procedimiento prejudicial

20.      El demandante es un antiguo empleado de NK, la demandada en el litigio principal (en lo sucesivo, «la demandada»). La demandada es una sociedad anónima cotizada en bolsa en la que el Land de Baja Austria ostenta una participación mayoritaria del 51 %.

21.      El 2 de marzo de 1992, estando vigente su relación laboral, el demandante concertó con la demandada un compromiso directo de prestación definida. Se trata de la obligación unilateral del empresario de abonar directamente al trabajador, tras la extinción de la relación laboral, una pensión de empleo de un importe determinado que se financia con cargo a provisiones de la empresa. El contrato del demandante contiene, además, una cláusula denominada de «revalorización», en virtud de la cual los importes que deben abonarse se incrementan cada año en el mismo porcentaje que la retribución de la categoría de puestos de trabajo más

230

elevada prevista por el convenio colectivo aplicable a los empleados de la demandada.

22.      El demandante está jubilado desde el 1 de abril de 2010 y percibe, como tal, distintas prestaciones de jubilación. La demandada, en particular, le abona, desde el 17 de diciembre de 2010, una pensión de empleo en virtud del compromiso directo de prestación definida concertado el 2 de marzo de 1992.

23.      Desde el 1 de enero de 2015, la demandada retiene una parte de la pensión en concepto de aportación para la sostenibilidad de las pensiones conforme al artículo 24a de la Ley regional de retribuciones.

24.      Además, en 2018 la demandada no incrementó el importe de la pensión con arreglo a la cláusula de revalorización, por efecto de las disposiciones de la PAG 2018, en particular el nuevo artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca, con arreglo al cual determinados importes de pensión no se incrementarán cuando los ingresos acumulados por pensiones de una persona superen los 4 980 euros.

25.      En el litigio principal, el demandante impugna tanto la retención de la aportación para la sostenibilidad de las pensiones como la ausencia de actualización de su pensión de empleo en 2018. Aduce, en esencia, que la normativa nacional en la que se fundamentan las dos medidas es contraria a las Directivas de igualdad de trato y a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en la medida en que incurren en discriminación por razón de sexo, edad y patrimonio. Considera que dicha normativa entraña ante todo reducciones en caso de ingresos por pensiones particularmente elevados, derivados de contratos antiguos, y que afecta a un número claramente más elevado de hombres que de mujeres.

26.      En estas circunstancias, el Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt, Austria), que conoce del litigio, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1.      ¿El ámbito de aplicación de la [Directiva 79/7/CEE (11)] o de la [Directiva 2006/54] comprende una normativa de un Estado miembro que conduce a que, con ocasión del pago de pensiones de empleo, el empresario retenga a un número significativamente más elevado de hombres que de mujeres que tienen derecho a una pensión de empleo ciertas cantidades y las pueda utilizar libremente? Dicha normativa, ¿es discriminatoria en el sentido de las Directivas citadas?

2.      ¿El ámbito de aplicación de la [Directiva 2000/78], comprende una normativa de un Estado miembro que discrimina por razón de edad al imponer una carga financiera exclusivamente a las personas mayores con derecho a una pensión de empleo de naturaleza jurídica privada, acordada como prestación definida directa, mientras que no soportan esa carga financiera las personas jóvenes o más jóvenes que hayan formalizado contratos de pensión de empleo?

3.      ¿Son aplicables a las pensiones de empleo las normas de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»),

231

especialmente los principios de no discriminación de los artículos 20 y 21, aun cuando la normativa nacional no contemple discriminaciones como las prohibidas por las [Directivas 79/7, 2000/78 y 2006/54]?

4.      ¿Deben interpretarse los artículos 20 y siguientes [de la Carta] en el sentido de que se oponen a la normativa de un Estado miembro que aplica el Derecho de la Unión conforme al artículo 51 de la Carta y que por razón de sexo, edad, patrimonio o por razones de otro tipo como, por ejemplo, la actual titularidad del antiguo empresario, discrimina a las personas con derecho a una pensión de empleo de naturaleza jurídica privada frente a otras personas con derecho a tal pensión? ¿Prohíbe la [Carta] este tipo de discriminación?

5.      Una normativa nacional que solo obliga a realizar prestaciones financieras al antiguo empresario en beneficio de un reducido grupo de personas con derechos contractuales a una pensión de empleo en forma de prestación definida directa, ¿discrimina también por razón de patrimonio en el sentido del artículo 21 [de la Carta] cuando afecta exclusivamente a las personas con pensiones de empleo más elevadas?

6.      ¿Debe interpretarse el artículo 17 [de la Carta] en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que prevé una injerencia expropiatoria directa, por ley y sin indemnización, en un contrato entre dos particulares que tiene por objeto una pensión de empleo en forma de prestación definida directa, en detrimento de un antiguo empleado de una empresa que reservó fondos para el pago de las pensiones de empleo y que no padece dificultades económicas?

7.      Una obligación, impuesta por ley al antiguo empresario de una persona con derecho a una pensión de empleo, consistente en no pagar parte de la retribución acordada (la pensión de empleo convenida), ¿constituye una injerencia en el derecho de propiedad del empresario que vulnera la libertad contractual?

8.      ¿Debe interpretarse el artículo 47 [de la Carta] en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que establece directamente una expropiación legal y solo contempla la posibilidad de oponerse a la expropiación por la vía de la demanda de indemnización de daños y perjuicios y devolución del importe expropiado contra el beneficiario de la expropiación (el antiguo empresario, obligado en virtud del contrato de pensión)?

27.      En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia han presentado observaciones escritas el demandante, la República de Austria y la Comisión Europea, que estuvieron representados, así como la parte demandada, en la vista celebrada el 22 de enero de 2020.

IV.    Apreciación jurídica

28.      Como cuestión medular del presente procedimiento prejudicial, dos normas nacionales inciden en el importe de la pensión de empleo que el demandante percibe de su empleador, una empresa controlada por el Estado, en forma de prestación definida directa.

232

29.      Hasta la introducción, el 1 de julio de 1990, de las cajas de pensiones profesionales, tales prestaciones definidas directas eran la forma habitual del régimen profesional de jubilación en Austria. En este sistema, el empresario se compromete a abonar al trabajador un determinado importe mensual una vez jubilado. De este modo, trabajadores que ocupaban puestos directivos podían obtener acuerdos de pensiones de empleo especialmente lucrativos. Actualmente, la mayoría de los empresarios han optado por realizar, durante la vigencia de la relación laboral, aportaciones mensuales a una caja de pensiones profesionales o a un seguro de vida.

30.      Pues bien, por una parte, desde 2015, de las pensiones de empleo como la del demandante cuya cuantía supere un determinado umbral se retiene una cantidad en concepto de aportación para la sostenibilidad de las pensiones. Por otra parte, contraviniendo la cláusula de revalorización convenida en el contrato, no se incrementó la pensión de empleo del demandante correspondiente a 2018, dado que la pensión global del demandante, que comprende, además de la pensión legal, prestaciones definidas directas de empresas controladas por el Estado, supera el umbral de 4 980 euros.

31.      Según indica el órgano jurisdiccional remitente, la normativa en cuestión afecta estadísticamente a más hombres que a mujeres, más a los mayores que a los jóvenes y más a las personas con cierto patrimonio que a las que carecen de él. Por consiguiente, se suscita la cuestión de si tal normativa es compatible con las prohibiciones de toda discriminación (indirecta) por razón de sexo y edad, contenidas en las Directivas 79/7, 2000/78 y 2006/54, además de la posible vulneración de los artículos 17, 20, 21 y 47 de la Carta.

32.      En concreto, mediante sus dos primeras cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si dichas Directivas son aplicables (epígrafe A.) y si la normativa nacional constituye una discriminación indirecta por razón de sexo (epígrafe B.) o de edad (epígrafe C.). Además, pregunta por la aplicabilidad de la Carta en el litigio principal y, en caso de respuesta afirmativa, por la interpretación de los derechos fundamentales mencionados a la luz de la normativa controvertida (epígrafe D.).

A.      Sobre el ámbito de aplicación de las Directivas 79/7, 2000/78 y 2006/54 (primera parte de las cuestiones prejudiciales primera y segunda)

33.      Mediante la primera parte de sus dos primeras cuestiones prejudiciales, que deben examinarse, de entrada, conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si una normativa como la controvertida en el litigio principal está comprendida en el ámbito de aplicación de las Directivas 79/7, 2000/78 y 2006/54.

34.      Por lo que respecta a la Directiva 79/7, de su artículo 3, apartado 1, letra a), se desprende que solo se aplica a los regímenes legales. (12) En cambio, las disposiciones controvertidas en el litigio principal, contenidas en el artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y en el artículo 711, apartado 6, de la LGSS

233

austriaca, se refieren a prestaciones definidas que, según la definición legal del artículo 1, apartado 1, de la BPG, son de naturaleza contractual.

35.      Tales pensiones de empleo están comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas 2000/78 y 2006/54.

36.      En efecto, constituyen un régimen profesional de seguridad social en el sentido del artículo 1, párrafo segundo, letra c), de la Directiva 2006/54, en cuanto obligaciones contractuales cuyo objeto consiste, en particular, en conceder a los trabajadores de una empresa derechos adicionales al sistema público de pensiones. Además, según reiterada jurisprudencia, las pensiones de empleo constituyen un elemento del concepto de retribución del artículo 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 y del artículo 1, párrafo segundo, letra b), de la Directiva 2006/54. (13)

37.      Sin embargo, desde el punto de vista del Gobierno austriaco, las disposiciones controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación de dichas Directivas, ya que constituyen una especie de impuesto especial que grava pensiones devengadas particularmente elevadas. Se basa en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C, en la que este declaró que, a falta de vínculo con el contrato de trabajo, la introducción de un impuesto adicional sobre la renta procedente de pensiones de jubilación de determinado importe no está comprendido en el ámbito de aplicación de las Directivas. (14)

38.      No obstante, procede responder, en primer lugar, que, en el asunto C, el Tribunal de Justicia consideró que la percepción de un impuesto no se refiere a la cuestión de qué procedimientos o condiciones son aplicables a la determinación del importe de las prestaciones abonadas al trabajador en razón de su antigua relación laboral. De ahí que no guarde relación con la determinación de la «retribución» en el sentido de la Directiva 2000/78. (15)

39.      En cambio, los artículos 24a de la Ley regional de retribuciones y 711, apartado 6, de la LGSS austriaca afectan directamente a la cuantía de la pensión de empleo que adeuda el empresario a los antiguos empleados afectados en virtud de los pactos adicionales del contrato de trabajo, pues, como consecuencia de la retención de la aportación para la sostenibilidad de las pensiones y la prohibición del incremento de revalorización previsto, el empresario debe abonar a su antiguo trabajador una cantidad inferior a la convenida en el contrato.

40.      En segundo lugar, el Tribunal de Justicia partió de un concepto formal de impuesto para rechazar la inclusión en el ámbito de aplicación de las Directivas, en relación con la circunstancia de que la tributación de la renta procedente de pensiones de jubilación es competencia exclusiva del Estado miembro en materia fiscal. (16) Ahora bien, la mera finalidad de las disposiciones controvertidas de aumentar los ingresos del sector público y garantizar así la financiación duradera de las pensiones no convierte a dichas disposiciones en normativa fiscal.

41.      De las consideraciones anteriores se infiere que son aplicables las Directivas 2006/54 y 2000/78.

234

B.      Sobre la discriminación indirecta por razón de sexo (primera cuestión prejudicial)

42.      Mediante la segunda parte de su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, por una parte, si los artículos 4, párrafo segundo, y 5, letra c), de la Directiva 2006/54 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que establece, para los beneficiarios de determinadas «pensiones especiales», en particular de prestaciones definidas directas, pagadas por empresas controladas por el Estado y que superen un importe fijado por ley, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones cuando son más las pensiones de hombres que de mujeres las que superan dicho umbral.

43.      Por otra parte, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si el artículo 4, párrafo segundo, y el artículo 5, letra c), de la Directiva 2006/54 se oponen a una normativa que implica la exclusión total, para el año 2018 y a partir de unos ingresos acumulados por pensiones de 4 980 euros, del incremento estipulado contractualmente para las prestaciones definidas directas de una empresa controlada por el Estado cuando son más hombres que mujeres quienes disponen de pensiones de esa cuantía.

44.      Los artículos 4, párrafo segundo, y 5, letra c), de la Directiva 2006/54 prohíben toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirecta, en lo que se refiere a los elementos de la retribución y a los regímenes profesionales de seguridad social, especialmente en lo que se refiere al cálculo de las prestaciones.

45.      En el presente asunto, no cabe hablar de una discriminación directa por razón de sexo, puesto que ni el artículo 24a de la Ley regional de retribuciones ni el artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca vinculan al sexo de los beneficiarios la obligación de soportar una aportación para la sostenibilidad de las pensiones ni la ausencia de incremento de la pensión de empleo.

46.      No obstante, según el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2006/54, existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo. (17)

47.      Por lo tanto, la constatación de una discriminación indirecta se efectúa en dos fases. En un primer momento, debe examinarse si existe una diferencia de trato basada en un criterio de diferenciación «neutro» (epígrafe 1). (18) Una vez despejado este punto, deberá examinarse, en una segunda fase, si la desventaja que genera afecta particularmente a personas de un sexo frente a los miembros del otro sexo (epígrafes 2 y 3). (19) Por último, se suscita, en su caso, la cuestión de la posible justificación (epígrafe 4).

1.      Sobre la existencia de una diferencia de trato basada en «disposiciones, criterios o prácticas neutros»

48.      El artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y el artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca sujetan la obligación de pagar una aportación

235

para la sostenibilidad de las pensiones y la exclusión del incremento de la pensión de empleo a tres requisitos (neutros): en primer lugar, la persona debe ser titular de un derecho de prestación definida directa; en segundo lugar, dicha prestación debe proceder de una empresa controlada por el Estado y, en tercer lugar, la pensión correspondiente debe superar las cantidades de 5 370 euros (20) o de 4 980 euros. (21)

49.      A juicio del órgano jurisdiccional remitente, las disposiciones controvertidas establecen, por tanto, una diferencia de trato entre pensionistas por razón de la naturaleza de su prestación definida, por razón de la naturaleza de la entidad titular, deudora de la prestación, y por razón del importe de su pensión.

50.      En efecto, según el artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y el artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca, ni los beneficiarios de otras pensiones de empleo que superen los umbrales aplicables, en particular una prestación de una caja de pensiones o de un seguro de vida (diferenciación según la naturaleza de la prestación), ni los beneficiarios de prestaciones definidas directas de empresas privadas de la misma cuantía (diferenciación según la naturaleza de la entidad deudora), ni los beneficiarios de prestaciones definidas directas de empresas controladas por el Estado cuyas pensiones sean inferiores al umbral en cuestión (diferenciación según el importe de la pensión), están obligados a pagar una aportación para la sostenibilidad de las pensiones ni se ven afectados por la exclusión del incremento de la pensión.

51.      Por lo que respecta a los dos primeros supuestos diferenciados, resulta dudoso de entrada que exista una desigualdad de trato. En efecto, según reiterada jurisprudencia, solo existe desigualdad de trato cuando normas distintas se aplican a situaciones comparables. (22) Por su parte, la apreciación de la comparabilidad debe efectuarse atendiendo a los objetivos del acto concreto. (23)

52.      A este respecto, procede recordar que, según el Gobierno austriaco, la normativa controvertida tiene por objeto, en particular, aumentar los ingresos del sector público. En efecto, aunque las prestaciones definidas directas no las cubre directamente el Estado, sino que se sustentan en las provisiones de la empresa de que se trate, unas obligaciones particularmente elevadas reducen los beneficios de las empresas y, en consecuencia, los repartos de dividendos de estas al sector público. Por lo tanto, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones y la ausencia de incremento de las pensiones de empleo de antiguos trabajadores de empresas controladas por el Estado que percibían retribuciones elevadas benefician también indirectamente al sector público.

53.      Esta es la razón por la que el ámbito de aplicación de la normativa controvertida se limita a las prestaciones definidas directas de las empresas controladas por el Estado. En efecto, las pensiones de empleo abonadas por una caja de pensiones o por un seguro ya no son obligaciones del empresario. En consecuencia, este tipo de pensiones, incluso en el caso de empresas controladas por el Estado, no tienen ninguna influencia indirecta en la situación de las cuentas públicas. Lo mismo sucede con las obligaciones por pensiones de empleo de las empresas privadas.

236

54.      En consecuencia, a la vista de los objetivos de las medidas, la situación de los beneficiarios de otros tipos de pensiones y de los antiguos trabajadores de empresas privadas no parece en absoluto comparable a la de los beneficiarios de prestaciones definidas directas de empresas controladas por el Estado.

55.      En cualquier caso, según el órgano jurisdiccional remitente, es precisamente la conexión con el importe de la prestación lo que constituye el criterio determinante que conduce a una discriminación indirecta de los hombres, ya que son más hombres que mujeres quienes disfrutan de pensiones tan elevadas. Es cierto que, por lo que respecta a la diferencia de trato entre las personas que tienen derecho a unas prestaciones superiores o inferiores a los umbrales aplicables, también podría plantearse la cuestión de si es pertinente la igualdad de trato en relación con una aportación para la sostenibilidad de las pensiones, teniendo en cuenta la diferencia de capacidad económica entre esas personas. Considero que esta cuestión solamente será relevante en el marco de un eventual examen de la justificación. A continuación analizaré, primeramente, si el criterio que atiende al importe de la prestación produce efectivamente un efecto indirectamente discriminatorio.

2.      Sobre la discriminación particular en perjuicio de los hombres, basada en el criterio aparentemente neutro

56.      Por lo que respecta a la constatación de una discriminación indirecta, suele resultar problemático apreciar si la aplicación de un criterio aparentemente neutro perjudica en particular a las personas de un sexo concreto.

57.      Según la jurisprudencia, pueden utilizarse, entre otros, datos estadísticos para tal fin (24) calculando dos cifras relativas, es decir, dos porcentajes, para determinar si el criterio controvertido perjudica a más hombres que a mujeres. (25)

58.      En cambio, considerar cifras absolutas no es suficiente, ya que dichas cifras dependen del número de trabajadores activos en todo el Estado miembro y de la proporción, entre ellos, de hombres y mujeres en dicho Estado miembro. (26)

59.      En este contexto, procede constatar, de entrada, que el órgano jurisdiccional remitente parece haberse limitado al criterio referido de las cifras absolutas. Se ha limitado a señalar, sin aportar, por otra parte, cifras precisas al respecto, que fueron más hombres que mujeres quienes pagaron la aportación para la sostenibilidad de las pensiones o quienes no se beneficiaron del incremento de la pensión de empleo en virtud del artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca.

60.      Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente parece haber comparado el número de hombres sujetos a la obligación de pagar la aportación para la sostenibilidad de las pensiones o a la ausencia de incremento de sus pensiones de empleo con el número de mujeres afectadas. (27) En otras palabras, únicamente consideró el grupo de personas que cumplen el criterio controvertido, es decir, cuyas prestaciones exceden de los umbrales fijados. Pues bien, si se calculan las

237

cifras relativas necesarias con respecto a dicho grupo, el resultado será necesariamente que afecta al 100 % de hombres y el 100 % de las mujeres.

61.      Además, una simple comparación de estas cifras absolutas podría verse distorsionada por factores coyunturales, sectoriales o de otra índole. En el presente asunto, por ejemplo, tales cifras dependen de cuántas mujeres y cuántos hombres ocupaban puestos de dirección en empresas controladas por el Estado hasta finales de los años 1990. Es muy probable que solo estas personas pudieran negociar, en la práctica, pensiones superiores a los umbrales de 5 730 euros o de 4 980 euros. (28)

62.      De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que incumbe al órgano jurisdiccional remitente tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y que el mejor método de comparación consiste en comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la norma controvertida entre la mano de obra masculina y las mismas proporciones entre la mano de obra femenina. (29) En otras palabras, la afectación de los integrantes de uno de los sexos debe determinarse en comparación con el otro sexo, puesto en relación con el conjunto de personas determinado por el ámbito de aplicación de la normativa controvertida. (30) Este no es necesariamente idéntico al conjunto de los trabajadores por cuenta ajena o jubilados del Estado miembro de que se trate. (31)

63.      Solamente tal limitación del conjunto de personas tomadas en consideración permite determinar si la disposición en cuestión y el criterio controvertido tienen efectivamente un efecto indirectamente discriminatorio, excluyendo al mismo tiempo que los resultados estén influidos por otros factores.

64.      La situación que dio lugar al litigio principal permite ilustrar especialmente lo expuesto. Si las respectivas cifras de hombres y mujeres sujetos a las obligaciones controvertidas fueran puestas en relación, por una parte, con todos los pensionistas masculinos actuales y, por otra, con todas las pensionistas, se obtendría un cuadro deformado. Y es que no se tendría en cuenta que entre las personas que, hasta los años 1990, pudieron celebrar un acuerdo de pensión de empleo, es probable que fuera sustancialmente mayor el número de hombres. Del mismo modo, se integraría en la cifra relativa a aquellas mujeres que estuvieron empleadas en aquel momento, pero a las que, por ejemplo, por la naturaleza o la dimensión de su trabajo, no se les ofreció un acuerdo de pensión de empleo complementaria a la pensión legal. Por lo tanto, el resultado de la comparación solamente reproduciría la situación socio-laboral de la época en cuestión, pero no el eventual efecto discriminatorio indirecto de las disposiciones controvertidas.

65.      En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente, por una parte, debe poner en relación el número de hombres cuya prestación sea superior al umbral fijado con el número total de hombres que perciben una prestación definida directa de una empresa controlada por el Estado. El porcentaje así calculado debe compararse con el porcentaje de mujeres cuya prestación sea superior al umbral en cuestión, respecto del número total de mujeres que perciben una prestación definida directa de una empresa controlada por el Estado.

238

66.      Si de ello resulta que el porcentaje de mujeres afectadas, de entre un conjunto, quizás relativamente reducido, de mujeres comprendidas en el ámbito de aplicación de la normativa, no es muy inferior al porcentaje de hombres de entre el conjunto de hombres, probablemente mucho más numeroso, no cabría concluir automáticamente que la normativa controvertida tiene por efecto una discriminación indirecta por razón de sexo.

67.      Corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente apreciar si son válidas las cifras así determinadas. (32)

68.      En el presente asunto, podrían surgir dudas sobre la validez de las cifras, por ejemplo, si el reparto de hombres y mujeres en el ámbito de aplicación de la normativa fuera anormal, es decir, fuera de lo previsto. Sin embargo, la resolución de remisión no contiene ningún indicio en tal sentido. En particular, no parece que el órgano jurisdiccional remitente se apoye en cifras que muestren que, en comparación con la distribución de los pensionistas en general por sexos, se dé un número particularmente elevado de hombres entre los antiguos trabajadores de empresas controladas por el Estado. Tampoco parece disponer de cifras según las cuales, en el grupo de beneficiarios de pensiones de empleo, el porcentaje de hombres beneficiarios de una prestación definida directa de la empresa es más elevado que el de mujeres. Por el contrario, de la resolución de remisión se desprende que, hasta los años 1990, las prestaciones definidas directas eran el modelo habitual de pensiones de empleo, es decir, que el 100 % de los hombres y el 100 % de las mujeres a los que en aquella época se les ofrecía una pensión de empleo adquirieron sus derechos conforme a un compromiso directo de prestación.

69.      De las anteriores consideraciones resulta asimismo que la limitación del ámbito de aplicación de las disposiciones controvertidas a las prestaciones definidas directas de empresas controladas por el Estado (con exclusión de otras categorías de pensiones de empleo y de empresarios privados) no parece que, como tal, implique una discriminación indirecta por razón de sexo. (33)

3.      Sobre la determinación de una discriminación particular en perjuicio de los hombres en el caso concreto

70.      En la vista, la demandada advirtió que los datos estadísticos necesarios podían no estar disponibles, pues debido al origen contractual individual de los derechos a las prestaciones, no es posible registrar de manera general cuántos hombres y cuántas mujeres perciben prestaciones definidas directas de empresas controladas por el Estado, ni cuántos perciben pensiones que exceden de los límites fijados por el artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y el artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca.

71.      Expuso que, a lo sumo, podrían facilitarse datos relativos al número de hombres y de mujeres beneficiarios de una prestación definida directa de la demandada, así como a cuántos de aquellos resultan afectados por la obligación de pagar una aportación para garantizar las pensiones y por la ausencia de incremento de las pensiones.

239

72.      A este respecto, procede recordar que los datos estadísticos no son en ningún caso el único medio de demostrar la existencia de una discriminación indirecta. Según la jurisprudencia, solo tienen el valor de un indicio. (34) Por otra parte, ya se han analizado en otro lugar las reservas que, en principio, existen acerca de la utilización de datos estadísticos en este contexto. (35) Esta es la razón por la que el Derecho nacional puede establecer la posibilidad de demostrar la discriminación indirecta por cualquier medio. (36)

73.      Además, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en el marco de la prueba de la discriminación, la inaccesibilidad de los datos estadísticos pertinentes no puede poner en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva ni privar a esta de su efecto útil. (37) En este sentido, en el asunto Schuch-Ghannadan, el Tribunal de Justicia declaró que, dependiendo de las circunstancias, es posible recurrir a otros datos disponibles. (38)

74.      Lo decisivo, en definitiva, es si el órgano jurisdiccional remitente, único competente para apreciar los hechos, llega a la convicción, al apreciar tales datos alternativos, de que estos son válidos, representativos y significativos y no son la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales. (39) En consecuencia, al examinar los datos de la demandada, debería valorar si la distribución de hombres y mujeres en el grupo de personas que perciben prestaciones en virtud de compromisos directos de la demandada corresponde, grosso modo, a la distribución de hombres y mujeres dentro del grupo de personas comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y del artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca.

4.      Sobre la justificación de una eventual discriminación por razón de sexo

75.      Si el órgano jurisdiccional remitente llega a la conclusión de que las medidas controvertidas aplicadas a las pensiones constituyen una discriminación indirecta por razón de sexo, deberá comprobar, en última instancia, si están objetivamente justificadas por un objetivo legítimo, ajeno a esa clase de discriminación, y si los medios elegidos para alcanzar dicho objetivo son adecuados y necesarios. (40)

76.      Con carácter preliminar, procede señalar, a este respecto, que un efecto indirectamente discriminatorio de las normas, suponiendo que pueda ser constatado por el órgano jurisdiccional remitente, vendrá ligado, en todo caso, a una situación de desigualdad preexistente. En efecto, el hecho de que resulten afectados principalmente los hombres se deberá, con toda probabilidad, a que por término medio siguen percibiendo salarios más altos que las mujeres y ocupan mayoritariamente los puestos directivos. Por tanto, a diferencia de los asuntos anteriormente juzgados, en este caso no se trata de un agravamiento de la desigualdad económica existente entre los sexos. (41) Lo cual implica que los requisitos para la justificación de una eventual discriminación indirecta serán, en consecuencia, menos exigentes.

77.      Según el Gobierno austriaco, la normativa controvertida persigue en esencia dos objetivos. Por un lado, se pretende reducir la carga que representan para las arcas públicas las obligaciones por pensiones particularmente elevadas en los sectores público y semipúblico. (42) Por otro lado, dicha normativa persigue

240

nivelar las cuantías de las pensiones en general, dadas las marcadas diferencias que existen y que se consideran injustas.

78.      El Tribunal de Justicia reconoce, en principio, la preservación del buen funcionamiento y el mantenimiento del equilibrio financiero de los regímenes contributivos como objetivos legítimos de política social. (43) Además, reconoce a los Estados miembros una amplia facultad de apreciación en relación con los objetivos que pretenden lograr en materia de política social y de empleo. (44) No obstante, según jurisprudencia reiterada, para alcanzar estos objetivos deben aplicar los medios elegidos de un modo coherente y sistemático. (45)

79.      A este respecto, a la vista del objetivo de aliviar la carga del erario, procede señalar, en primer lugar, que la Ley de pensión especial máxima también contiene normas relativas a la limitación general de las retribuciones de los funcionarios y empleados públicos, así como normas relativas a la retención de las aportaciones para la sostenibilidad de las pensiones de estos colectivos, que se financian directamente con recursos públicos. (46) Además, el artículo 711, apartado 1, de la LGSS austriaca introduce también, para 2018, un incremento decreciente de las pensiones para los beneficiarios del sistema público de pensiones de forma que por encima del umbral de 4 980 euros se excluye totalmente ese incremento. Por consiguiente, parece que el legislador persigue el objetivo de aliviar la situación de las arcas públicas integral y sistemáticamente.

80.      En segundo lugar, es cierto que en la vista se destacó en varias ocasiones que la normativa controvertida no obliga a las empresas controladas por el Estado a utilizar las cantidades retenidas para dotar provisiones para pensiones. Se señaló que, por esta razón, no está garantizado que dichas disposiciones contribuyan de algún modo a la financiación de las pensiones. A este respecto, procede señalar, no obstante, que, al menos en los casos de participación mayoritaria del Estado, podría imponerse un reparto de beneficios al sector público, y garantizar de este modo, si fuera necesario, que no exista carga adicional alguna para las cuentas públicas derivada de una asignación inadecuada de las cantidades retenidas por la empresa.

81.      En tercer lugar, debe tenerse en cuenta el hecho de que la normativa controvertida configura la ausencia de incremento de las pensiones y la obligación y el alcance de la aportación para la sostenibilidad de las pensiones atendiendo a la capacidad financiera de las personas afectadas. Únicamente se ven afectadas las pensiones muy elevadas, superiores al 290 % de la pensión media, según los cálculos del Gobierno austriaco, y el importe de la aportación que debe pagarse es proporcional a la cuantía de la pensión.

82.      En tales circunstancias, y habida cuenta de la amplia facultad de apreciación del legislador nacional en materia de política social a la que se ha hecho referencia, la normativa controvertida no puede considerarse, por tanto, manifiestamente desproporcionada o incoherente.

5.      Conclusión

241

83.      De lo anterior se deduce que los artículos 4, párrafo segundo, y 5, letra c), de la Directiva 2006/54/CE deben interpretarse en el sentido de que, en principio, pueden oponerse a disposiciones nacionales que establecen, para los beneficiarios de pensiones de empleo en forma de prestación definida directa de empresas controladas por el Estado, cuando superen un importe fijado por ley, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones o la ausencia del incremento contractual de sus pensiones. Aunque ello presupone que, dentro del grupo de beneficiarios del tipo de pensión de empleo en cuestión, el porcentaje de los integrantes de un mismo sexo cuyas pensiones superen dicho umbral, respecto del total de dicho sexo, sea sustancialmente más elevado que el porcentaje correspondiente de los integrantes del otro sexo, y que esta circunstancia no pueda justificarse por una razón objetiva y ajena a toda discriminación por razón de sexo.

C.      Sobre la discriminación indirecta por razón de edad (segunda cuestión prejudicial)

84.      Mediante la segunda parte de su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78 se opone a disposiciones nacionales como las controvertidas en el litigio principal, que establecen medidas sobre las pensiones que obligan sobre todo a las personas mayores de 60 años a pagar una aportación para la sostenibilidad de las pensiones o excluyen a dichas personas del incremento de la pensión de empleo.

85.      La constatación de la existencia de una discriminación indirecta debe efectuarse, a efectos de la Directiva 2000/78, según los mismos principios que se aplican a la Directiva 2006/54. (47)

86.      A tal efecto, de las anteriores consideraciones se infiere que, en principio, será necesario determinar, en lo que respecta a todas las personas a las que se aplica la normativa nacional controvertida, si la diferenciación operada por esta ocasiona o no una desventaja particular a las personas de edad avanzada. (48)

87.      A este respecto, nada indica en la resolución de remisión, sin embargo, que el porcentaje de personas mayores de 60 años, dentro del conjunto de personas obligadas, en virtud de la normativa controvertida, a realizar la aportación para la sostenibilidad de las pensiones o excluidas del incremento de la pensión, sea superior al correspondiente de las personas que, dada la cuantía de su pensión, no resultan afectadas por la medida.

88.      Por el contrario, el órgano jurisdiccional remitente considera que existe una discriminación indirecta por razón de la edad en el hecho de que las medidas controvertidas relativas a las pensiones se aplican, con independencia de las desventajas concretas causadas, únicamente a los beneficiarios de prestaciones definidas directas, los cuales son necesariamente de mayor edad que los beneficiarios de otros tipos de pensiones de empleo, pues en realidad las primeras solo se concertaban hasta finales de los años 1990. En efecto, tras la introducción de las cajas de pensiones profesionales, los empresarios comenzaron a ofrecer otros tipos de pensiones de empleo.

242

89.      Pues bien, a este respecto, debe señalarse que la lógica determina que las personas a las que se aplica una normativa más reciente son más jóvenes que las que se rigen por la normativa más antigua. Pero esto no implica una discriminación indirecta por razón de edad. (49)

90.      Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación indirecta por razón de la edad, en el sentido de dicha disposición, una normativa nacional que establece, para los beneficiarios de pensiones de empleo de una determinada naturaleza cuyo importe supere un umbral fijado por la ley, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones o la inaplicación del incremento contractual de su pensión, si el tipo de pensiones de empleo en cuestión dejó de concertarse a partir de una fecha determinada, de modo que los beneficiarios de otros tipos de pensiones de empleo, concertados posteriormente, no están incluidos en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones.

D.      Sobre los derechos fundamentales de la Carta (cuestiones prejudiciales tercera a octava)

91.      Mediante sus cuestiones prejudiciales tercera a octava, que deben examinarse conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, cómo deben interpretarse los artículos 17, 20, 21 y 47 de la Carta en relación con una normativa nacional como la que aplica a las pensiones las medidas controvertidas.

92.      Más concretamente, pregunta, en primer lugar, en sus cuestiones prejudiciales cuarta y quinta, si los principios de igualdad de trato establecidos en los artículos 20 y 21 de la Carta se oponen a dichas normas, en particular si se da una discriminación por razón del patrimonio en el sentido del artículo 21, apartado 1, de la Carta. A continuación, en sus cuestiones prejudiciales sexta y séptima, desea saber si la libertad contractual y el derecho a la propiedad pueden oponerse a tales normas. Por último, en su octava cuestión prejudicial pregunta si el artículo 47 de la Carta podría oponerse en el presente asunto a la circunstancia de que no exista ningún recurso judicial directo para impugnar el artículo 24a de la Ley regional de retribuciones y el artículo 711, apartado 6, de la LGSS austriaca.

93.      No obstante, ha de esclarecerse antes que nada en qué medida es aplicable la Carta al litigio principal (epígrafe 1). Es cierto que la tercera cuestión prejudicial del órgano jurisdiccional remitente se refiere únicamente a si también es aplicable la Carta aunque la normativa controvertida no dé lugar a discriminaciones indirectas en el sentido de las Directivas 2000/78 y 2006/54. Pero, en este contexto, es necesario abordar también las objeciones de la Comisión relativas a las disposiciones aplicables de la Carta.

94.      Solo al término de ese examen procede analizar el alcance de las diferentes disposiciones de la Carta en relación con una normativa como la controvertida en el litigio principal (epígrafe 2).

243

1.      Sobre el ámbito de aplicación de la Carta (tercera cuestión prejudicial)

95.      A juicio del órgano jurisdiccional remitente, en el litigio principal procede aplicar la Carta con independencia de que se constate o no la existencia de una discriminación indirecta en el sentido de la Directiva 2006/54 o de la Directiva 2000/78, dado que las medidas controvertidas se refieren a pensiones de empleo comprendidas en el ámbito de aplicación material de esas Directivas. (50)

96.      A este respecto, procede recordar que la aplicabilidad de la Carta requiere que los Estados miembros actúen en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión. (51) No basta, sin embargo, el solo hecho de que una medida nacional guarde relación con un ámbito en el que la Unión dispone de competencias. (52) Por el contrario, según reiterada jurisprudencia, es necesario que el Derecho de la Unión en la materia considerada imponga a los Estados miembros una obligación específica concerniente a la situación objeto del asunto principal. (53)

97.      Por consiguiente, la mera circunstancia de que la normativa nacional controvertida se refiera a pensiones de empleo no es suficiente para justificar la aplicabilidad de la Carta.

98.      Ahora bien, en la medida en que la normativa controvertida introduzca de hecho una discriminación indirecta por razón de sexo en el cálculo de las prestaciones y dicha discriminación requiera una justificación, (54) estarán sujetas a las exigencias concretas del Derecho de la Unión en cuanto a la configuración de las pensiones de empleo. En efecto, con arreglo a las Directivas 2006/54 y 2000/78, la determinación y el cálculo de las prestaciones en los regímenes profesionales de seguridad social deben estar exentos de toda discriminación, de ahí que las disposiciones controvertidas constituyan, por tanto, una aplicación del Derecho de la Unión en el sentido del artículo 51, apartado 1, de la Carta. (55)

99.      No obstante, la Comisión sostiene que, incluso en el supuesto de que la normativa controvertida representara una discriminación indirecta por razón de sexo, solamente sería aplicable el artículo 21, apartado 1, de la Carta, en particular en la medida en que establece una prohibición de discriminación por razón de sexo. Según la Comisión, al operar la Directiva 2006/54 una concreción del artículo 21 de la Carta en este punto, (56) solo en esta medida se aplica el Derecho de la Unión por el Estado miembro.

100. Pues bien, en primer lugar, es conforme con el espíritu y la finalidad del carácter vinculante de la Carta para los Estados miembros a la hora de aplicar el Derecho de la Unión que tal vinculación sea integral. En efecto, en virtud del artículo 51, apartado 1, de la Carta, los órganos de la Unión están vinculados por la Carta en todos sus actos y, por tanto, siempre de forma integral. Pues bien, la vinculación de los Estados miembros «cuando apliquen el Derecho de la Unión» pretende precisamente garantizar que estos, como representantes de la Unión, por decirlo así, no vulneren los derechos fundamentales. (57) Por consiguiente, su vinculación a la Carta debe tener el mismo alcance que el de la Unión.

101. En segundo lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las Directivas antidiscriminación concretan el artículo 21 de la Carta no implica que

244

estas determinen el contenido normativo de ese derecho fundamental, de modo que no exista protección de los derechos fundamentales al margen de las referidas Directivas. (58) Por el contrario, según esta jurisprudencia, las Directivas deben interpretarse a la luz del artículo 21 de la Carta. De ello se deduce que, en caso de que se constate una infracción de esas Directivas, ya no habrá que examinar separadamente una vulneración del artículo 21 de la Carta desde la misma perspectiva. (59) Ahora bien, es evidente la obligación de respetar los demás derechos fundamentales de la Carta.

102. Así, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78, los Estados miembros están obligados a respetar los artículos 28, 15 y 16 de la Carta. (60) También ha recordado, en particular, en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/38/CE (61) la obligación de los Estados miembros de respetar los artículos 7 y 24, apartado 2, de la Carta. (62)

103. En consecuencia, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 51, apartado 1, de la Carta debe interpretarse en el sentido de que la configuración legal de las pensiones de empleo comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas 2006/54 y 2000/78 constituye una aplicación del Derecho de la Unión si tal configuración introduce una discriminación que debe justificarse en el sentido de dichas Directivas.

2.      Interpretación de los diferentes derechos fundamentales

a)      Sobre el artículo 21, apartado 1, de la Carta (cuestiones prejudiciales cuarta y quinta)

104. En lo que antecede ya se ha señalado que incluso en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que la normativa controvertida origina una discriminación indirecta por razón de sexo que requiere justificación, ya no procede el análisis del artículo 21, apartado 1, de la Carta desde la perspectiva de la discriminación por razón de edad o sexo. (63) En tal sentido, no es necesario, por tanto, responder a la cuarta cuestión.

105. No obstante, habría que examinar cómo debe interpretarse el artículo 21, apartado 1, de la Carta, en cuanto a la discriminación por razón de patrimonio, en relación con la normativa controvertida.

106. El hecho de que la Directiva 2000/78 no incluya el patrimonio como motivo de discriminación y que el artículo 21, apartado 1, de la Carta no pueda ampliar el ámbito de aplicación de dicha Directiva a un motivo de discriminación que no ha contemplado expresamente no obsta a tal examen. (64) En efecto, en el presente contexto no se trata de examinar si se ha infringido la Directiva 2000/78, sino de comprobar si un Estado miembro ha respetado las disposiciones de la Carta al aplicar el Derecho de la Unión, en concreto en el caso de una discriminación en el sentido de la Directiva 2006/54.

107. Puede afirmarse que hasta la fecha el Tribunal de Justicia no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la discriminación por razón del patrimonio.

245

108. Ahora bien, opino que, en el presente asunto, no es necesario responder a la cuestión de cuáles serían las medidas concretas que contravendrían la mencionada prohibición, puesto que, en cualquier caso, a una eventual discriminación por razón de patrimonio no se le pueden aplicar criterios distintos, para valorar su justificación, de los aplicables a una discriminación por razón de sexo. (65) En definitiva, una eventual discriminación por razón de patrimonio podría considerarse, por tanto, justificada.

b)      Sobre los artículos 16 y 17 de la Carta (cuestiones prejudiciales sexta y séptima)

109. Además, según el órgano jurisdiccional remitente, el artículo 17, apartado 1, de la Carta podría oponerse a la normativa controvertida en la medida en que constituya «una injerencia expropiatoria directa, por ley y sin indemnización» en el derecho de propiedad de los pensionistas afectados. Asimismo, el órgano jurisdiccional remitente entiende que se lesiona el derecho de propiedad de los antiguos empresarios, al menoscabarse la libertad contractual de estos últimos por el hecho de que se les impide incrementar las pensiones de empleo conforme a lo estipulado contractualmente.

110. Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la libertad contractual está comprendida en el ámbito de la libertad de empresa, consagrada en el artículo 16 de la Carta. Esta implica la libertad para determinar (66) o acordar el precio de las prestaciones. Por consiguiente, en la medida en que las injerencias controvertidas en las pensiones regulen el importe de la pensión de empleo pactada contractualmente, que, según la jurisprudencia, debe considerarse un elemento de la retribución, (67) existirá una restricción a la libertad de empresa.

111. El concepto de propiedad del artículo 17, apartado 1, de la Carta abarca todos los derechos con un valor patrimonial de los que se derive, habida cuenta del ordenamiento jurídico, una posición jurídica adquirida que permita que el titular de tales derechos los ejercite autónomamente y en su propio beneficio. (68) Desde el punto de vista del trabajador, esto también incluye, en principio, los derechos a la pensión. Sin embargo, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el derecho de propiedad no puede interpretarse en el sentido de que confiere el derecho a una pensión de un determinado importe. (69) En particular, una mera expectativa de revalorización futura e incierta como la actualización anual de la pensión de empleo no puede considerarse una manifestación de propiedad concreta. En cambio, la retención de parte de un derecho ya adquirido constituye una restricción del disfrute de la propiedad en el sentido del artículo 17, apartado 1, tercera frase, de la Carta.

112. Tal limitación del derecho fundamental a la propiedad y de la libertad de empresa exige, de conformidad con el artículo 52, apartado 1, de la Carta, que esté establecida por la ley y que respete el contenido esencial de esos derechos. De esta manera, solo podrá introducirse dicha limitación respetando el principio de proporcionalidad y siempre que sea necesaria y responda efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. (70)

246

113. También aquí procede remitirse a las consideraciones hechas respecto de la justificación de una eventual discriminación indirecta. (71) En particular, el Tribunal de Justicia ha reconocido a los Estados miembros una amplia facultad de apreciación en relación con una restricción de los derechos de propiedad orientada al objetivo de reducir los gastos salariales del sector público y de reformar el sistema de pensiones. (72) En el presente asunto, el hecho de que la obligación de pagar una aportación para la sostenibilidad de las pensiones solo afecta a las pensiones que superan un determinado umbral y que el alcance de esta obligación depende, a su vez, de la cuantía de la pensión sugieren que tanto el contenido esencial del derecho de propiedad como la proporcionalidad de la limitación quedan garantizados. (73)

c)      Sobre el artículo 47 de la Carta (octava cuestión prejudicial)

114. Por último, el órgano jurisdiccional remitente considera contraria al artículo 47 de la Carta la circunstancia de que los pensionistas afectados no puedan impugnar directamente tanto las disposiciones constitucionales de la Ley de pensión máxima como las que se fundan en estas y alegar una infracción del Derecho de la Unión, sino que se les conmine a demandar a sus antiguos empresarios en reclamación de daños y perjuicios o de la devolución del dinero retenido.

115. A este respecto, basta con recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el respeto del derecho fundamental derivado del artículo 47 de la Carta puede quedar suficientemente garantizado mediante la posibilidad de revisión con carácter incidental, si dicha vía jurisdiccional permite aclarar como cuestión previa la compatibilidad de las disposiciones nacionales con el Derecho de la Unión. (74) Es evidente que tal es el caso en el presente asunto.

V.      Conclusión

116. Por cuantas consideraciones han quedado expuestas, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales del Landesgericht Wiener Neustadt (Tribunal Regional de Wiener Neustadt, Austria) como sigue:

«1.      Los artículos 4, párrafo segundo, y 5, letra c), de la Directiva 2006/54/CE deben interpretarse en el sentido de que, en principio, pueden oponerse a disposiciones nacionales que establecen, para los beneficiarios de pensiones de empleo en forma de prestación definida directa de empresas controladas por el Estado, cuando superen un importe fijado por ley, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones o la ausencia del incremento contractual de sus pensiones. Aunque ello presupone que, dentro del grupo de beneficiarios del tipo de pensión de empleo en cuestión, el porcentaje de los integrantes de un mismo sexo cuyas pensiones superen dicho umbral, respecto del total de dicho sexo, sea sustancialmente más elevado que el porcentaje correspondiente de los integrantes del otro sexo, y que esta circunstancia no pueda justificarse por una razón objetiva y ajena a toda discriminación por razón de sexo.

2.      El artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación indirecta por razón de la edad, en

247

el sentido de dicha disposición, una normativa nacional que establece, para los beneficiarios de pensiones de empleo de una determinada naturaleza cuyo importe supere un umbral fijado por la ley, la retención de una aportación para la sostenibilidad de las pensiones o la inaplicación del incremento contractual de su pensión, si el tipo de pensiones de empleo en cuestión dejó de concertarse a partir de una fecha determinada, de modo que los beneficiarios de otros tipos de pensiones de empleo, concertados posteriormente, no están incluidos en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones.

3.      El artículo 51, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que la configuración legal de las pensiones de empleo, comprendidas en el ámbito de aplicación de las Directivas 2006/54 y 2000/78, constituye una aplicación del Derecho de la Unión si tal configuración introduce una discriminación que debe justificarse en el sentido de dichas Directivas.

4.      El artículo 16 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que una restricción a la libertad del empresario de acordar la retribución de la prestación laboral de un trabajador debe considerarse justificada si, respetando el principio de proporcionalidad, es necesaria y responde efectivamente a un objetivo de interés general, como el mantenimiento de la viabilidad de los sistemas de pensiones. Idéntica conclusión cabe respecto de una limitación al derecho de propiedad de un trabajador, en el sentido del artículo 17, apartado 1, de la Carta, derivada de la retención de una parte de una pensión de empleo, cuando esta supera un determinado umbral y la cuantía de la aportación que debe abonarse depende de la cuantía de la pensión.

5.      El artículo 47 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que no exige que el ordenamiento jurídico de un Estado miembro establezca la posibilidad de ejercer una acción autónoma que tenga por objeto, con carácter principal, impugnar la conformidad de las disposiciones nacionales con el Derecho de la Unión, siempre que otras vías de recurso, cuyo régimen no sea menos favorable que los recursos nacionales equivalentes, permitan examinar dicha conformidad como cuestión previa.»

1      Lengua original: alemán.

2      DO 2000, L 303, p. 16.

3      DO 2006, L 204, p. 23.

248

4      BGBl. n.º 282/1990.

5      BGBl. I, n.º 46/2014.

6      BGBl. I, n.º 64/1997.

7      LGBl. 0032-14.

8      Véase ErlRV 140 BlgNR 25. GP, p. 2.

9      BGBl. n.º 189/1955.

10      BGBl. I, n.º 151/2017.

11      Directiva del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social (DO 1979, L 6, p. 24; EE 05/02, p. 174; en lo sucesivo, «Directiva 79/7»).

12      En particular al régimen legal de pensiones, véase la sentencia de 22 de noviembre de 2012, Elbal Moreno (C-385/11, EU:C:2012:746), apartado 26.

13      Sentencias de 17 de mayo de 1990, Barber (C-262/88, EU:C:1990:209), apartado 12; de 7 de enero de 2004, K. B. (C-117/01, EU:C:2004:7), apartado 25; de 1 de abril de 2008, Maruko (C-267/06, EU:C:2008:179), apartado 44, y de 2 de junio de 2016, C (C-122/15, EU:C:2016:391), apartado 23. Véase al respecto también el considerando 13 de la Directiva 2006/54.

249

14      Sentencia de 2 de junio de 2016, C (C-122/15, EU:C:2016:391), apartados 25 y 26.

15      Sentencia de 2 de junio de 2016, C (C-122/15, EU:C:2016:391), apartado 25.

16      Sentencia de 2 de junio de 2016, C (C-122/15, EU:C:2016:391), apartados 25 y 26.

17      Véanse también las sentencias de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros (C-411/96, EU:C:1998:506), apartado 76; de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), apartado 56, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 37.

18      Véanse las sentencias de 27 de mayo de 2004, Elsner-Lakeberg (C-285/02, EU:C:2004:320), apartado 18; de 6 de diciembre de 2007, Voß (C-300/06, EU:C:2007:757), apartado 27; de 13 de julio de 2017, Kleinsteuber (C-354/16, EU:C:2017:539), apartados 28 y 39, y de 7 de febrero de 2019, Escribano Vindel (C-49/18, EU:C:2019:106), apartados 54 y 55.

19      Véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de enero de 2004, Allonby (C-256/01, EU:C:2004:18), apartado 74; de 27 de mayo de 2004, Elsner-Lakeberg (C-285/02, EU:C:2004:320), apartado 19; de 6 de diciembre de 2007, Voß (C-300/06, EU:C:2007:757), apartado 27, y de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C-537/07, EU:C:2009:462), apartado 57.

20      En ese importe se fija el umbral previsto en el artículo 45 de la LGSS austriaca para el año 2020, al que atiende el artículo 24a, apartado 1, de la Ley regional de retribuciones.

21      Con arreglo al artículo 711, apartado 6, en relación con el apartado 1, de la LGSS austriaca, este es el umbral máximo pertinente de los ingresos acumulados por pensiones.

250

22      Sentencias de 27 de octubre de 1998, Boyle y otros (C-411/96, EU:C:1998:506), apartado 39, y de 16 de julio de 2009, Gómez-Limón Sánchez-Camacho (C-537/07, EU:C:2009:462), apartado 56.

23      Sentencias de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación) (C-451/16, EU:C:2018:492), apartado 42, y de 22 de enero de 2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43), apartado 42.

24      Sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 46, y de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828), apartado 45.

25      Sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), apartado 60.

26      Sentencias de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartado 59, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 39.

27      Del mismo modo quiso proceder el órgano jurisdiccional remitente en el asunto que dio lugar a la sentencia de 6 de diciembre de 2007, Voß (C-300/06, EU:C:2007:757), apartado 39. Pues bien, el Tribunal de Justicia rechazó este planteamiento en el apartado 40 de su sentencia.

28      Véase, a este respecto, el punto 29 de las presentes conclusiones.

29      Sentencias de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartado 59; de 13 de enero de 2004, Allonby (C-256/01, EU:C:2004:18), apartados 73 a 75; de 6 de diciembre de 2007, Voß (C-300/06, EU:C:2007:757), apartado 41; de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 39, y de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828), apartado 47.

251

30      Sentencias de 13 de enero de 2004, Allonby (C-256/01, EU:C:2004:18), apartados 73 a 75; de 6 de diciembre de 2007, Voß (C-300/06, EU:C:2007:757), apartado 40, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 45.

31      Véase, en particular, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828), apartado 53. En la sentencia de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), el Tribunal de Justicia se refirió a todos los pensionistas del Estado miembro correspondiente, debido a que la normativa controvertida se refería al importe de los derechos derivados del régimen legal del seguro de pensiones y que, por tanto, todos los pensionistas estaban comprendidos en su ámbito de aplicación. En la sentencia de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Pérez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartado 59, procedía considerar como elemento de referencia a todos los trabajadores, puesto que el requisito procesal controvertido se aplicaba a todos los trabajadores.

32      Véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 1993, Enderby (C-127/92, EU:C:1993:859), apartado 17; de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartado 62, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartados 40 y 45.

33      En cualquier caso, para ello falta incluso una diferencia de trato; véanse, a este respecto, los puntos 52 a 54 de las presentes conclusiones.

34      Véanse las sentencias de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartados 59 y 60, y de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), Rn. 60.

35      En particular en las conclusiones del Abogado General Cosmas, presentadas en el asunto Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1998:359), puntos 123 y ss. En relación con la prueba de una discriminación indirecta en el ámbito de las libertades fundamentales, véanse mis conclusiones presentadas en el asunto Tesco-Global Áruházak (C-323/18, EU:C:2019:567), puntos 59 y ss. y puntos 66 y 67.

36      Sentencias de 19 de abril de 2012, Meister (C-415/10, EU:C:2012:217), apartados 43, 44 y 47, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 46.

252

37      Véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de julio de 2011, Kelly (C-104/10, EU:C:2011:506), apartados 34 y 35; de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartado 45, y de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828), apartado 56.

38      Sentencia de 3 de octubre de 2019, Schuch-Ghannadan (C-274/18, EU:C:2019:828), apartado 53.

39      Véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 1993, Enderby (C-127/92, EU:C:1993:859), apartado 17; de 9 de febrero de 1999, Seymour-Smith y Perez (C-167/97, EU:C:1999:60), apartado 62, y de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz (C-161/18, EU:C:2019:382), apartados 40 y 45.

40      Sentencias de 27 de octubre de 1993, Enderby (C-127/92, EU:C:1993:859), apartado 14; de 8 de febrero de 1996, Laperre (C-8/94, EU:C:1996:36), apartado 14; de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), apartado 70, y de 22 de noviembre de 2012, Elbal Moreno (C-385/11, EU:C:2012:746), apartado 32.

41      Así, por ejemplo, en el asunto Brachner, una situación similar que dio lugar a la sentencia de 20 de octubre de 2011 (C-123/10, EU:C:2011:675), a los beneficiarios de pensiones mínimas, en la mayoría mujeres, que ya se encontraban en una situación de inferioridad económica, se les concedía una revalorización menor de las pensiones que a los beneficiarios de pensiones más elevadas.

42      Véase, a este respecto, el punto 52 de las presentes conclusiones.

43      Véanse las sentencias de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C-169/07, EU:C:2009:141), apartado 47, y de 22 de noviembre de 2012, Elbal Moreno (C-385/11, EU:C:2012:746), apartado 33.

44      Sentencias de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer (C-530/13, EU:C:2014:2359), apartado 38; de 19 de junio de 2014, Specht y otros (C-501/12 a

253

C-506/12, C-540/12 a C-541/12, EU:C:2014:2005), apartado 46, y de 26 de septiembre de 2013, HK Danmark (C-476/11, EU:C:2013:590), apartado 60.

45      Sentencias de 10 de marzo de 2009, Hartlauer (C-169/07, EU:C:2009:141), apartado 55; de 18 de noviembre de 2010, Georgiev (C-250/09 y C-268/09, EU:C:2010:699), apartado 56, y de 20 de octubre de 2011, Brachner (C-123/10, EU:C:2011:675), apartado 71.

46      Véase el punto 15 de las presentes conclusiones.

47      Véanse, a este respecto, los puntos 47 y ss. de las presentes conclusiones.

48      Véanse, mutatis mutandis, los puntos 62 y ss. de las presentes conclusiones y la sentencia de 7 de febrero de 2019, Escribano Vindel (C-49/18, EU:C:2019:106), apartado 43.

49      Véase, en este sentido, la sentencia de 14 de febrero de 2019, Horgan y Keegan (C-154/18, EU:C:2019:113), apartado 28.

50      Véanse, a este respecto, los puntos 35 y ss. de las presentes conclusiones.

51      Sentencias de 26 de febrero de 2013, Åkerberg Fransson (C-617/10, EU:C:2013:105), apartado 19; de 6 de marzo de 2014, Siragusa (C-206/13, EU:C:2014:126), apartado 21, y de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros (C-198/13, EU:C:2014:2055), apartado 33.

52      Sentencia de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros (C-198/13, EU:C:2014:2055), apartado 36.

254

53      Véanse las sentencias de 6 de marzo de 2014, Siragusa (C-206/13, EU:C:2014:126), apartados 25 y 26, y de 10 de julio de 2014, Julián Hernández y otros (C-198/13, EU:C:2014:2055), apartado 35.

54      Véanse, a este respecto, los puntos 56 a 69 de las presentes conclusiones.

55      Véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2013, Ymeraga y otros (C-87/12, EU:C:2013:291), apartado 42.

56      Véanse, acerca de la Directiva 2000/78, las sentencias de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci (C-555/07, EU:C:2010:21), apartados 21 y ss.; de 13 de septiembre de 2011, Prigge y otros (C-447/09, EU:C:2011:573), apartado 48; de 26 de septiembre de 2013, HK Danmark (C-476/11, EU:C:2013:590), apartado 31; de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer (C-530/13, EU:C:2014:2359), apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Bowman (C-539/15, EU:C:2016:977), apartado 48.

57      Véanse a este respecto también las conclusiones del Abogado General Saugmandsgaard Øe, presentadas en el asunto Comisión/Hungría (Usufructo sobre terrenos agrícolas) (C-235/17, EU:C:2018:971), punto 82.

58      Precisamente, el principio de no discriminación enunciado en el artículo 21 de la Carta no necesita ser concretado y es efectivo por sí solo: véanse las sentencias de 17 de abril de 2018, Egenberger (C-414/16, EU:C:2018:257), apartado 76, y de 22 de enero de 2019, Cresco Investigation (C-193/17, EU:C:2019:43), apartado 76.

59      Sentencias de 7 de junio de 2012, Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt Gesellschaft (C-132/11, EU:C:2012:329), apartados 21 a 23; de 11 de noviembre de 2014, Schmitzer (C-530/13, EU:C:2014:2359), apartado 24 y de 13 de noviembre de 2014, Vital Pérez (C-416/13, EU:C:2014:2371), apartado 25.

60      Sentencias de 8 de septiembre de 2011, Hennigs y Mai (C-297/10 y C-298/10, EU:C:2011:560), apartados 66 y 67; de 21 de julio de 2011, Fuchs y Köhler (C-159/10 y C-160/10, EU:C:2011:508), apartado 62, y de 14 de marzo de 2017, G4S Secure Solutions (C-157/15, EU:C:2017:203), apartado 38.

255

61      Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (DO L 158, p. 77 y corrección de errores DO L 299, p. 35).

62      Véase la sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín (C-165/14, EU:C:2016:675), apartado 66.

63      Véase el punto 101 de las presentes conclusiones.

64      Sentencias de 11 de julio de 2006, Chacón Navas (C-13/05, EU:C:2006:456), apartado 56; de 18 de diciembre de 2014, FOA (C-354/13, EU:C:2014:2463), apartado 36, y de 21 de mayo de 2015, SCMD (C-262/14, no publicada, EU:C:2015:336), apartado 29.

65      Véanse los puntos 77 a 82 de las presentes conclusiones.

66      Sentencias de 19 de abril de 2012, F-Tex (C-213/10, EU:C:2012:215), apartado 45, y de 22 de enero de 2013, Sky Österreich (C-283/11, EU:C:2013:28), apartado 42.

67      Véanse, a este respecto, las referencias en la nota 13 de las presentes conclusiones.

68      Sentencia de 22 de enero de 2013, Sky Österreich (C-283/11, EU:C:2013:28), apartado 34.

69      Sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros (C-258/14, EU:C:2017:448), apartado 50.

256

70      Sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros (C-258/14, EU:C:2017:448), apartado 53, y de 22 de enero de 2013, Sky Österreich (C-283/11, EU:C:2013:28), apartado 48.

71      Véanse, a este respecto, los puntos 77 a 82 de las presentes conclusiones.

72      Sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros (C-258/14, EU:C:2017:448), apartados 56 y 57.

73      Véase, en este sentido, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros (C-258/14, EU:C:2017:448), apartados 55 y 58.

74      Véanse las sentencias de 7 de julio de 1981, Rewe-Handelsgesellschaft Nord y Rewe-Markt Steffen (158/80, EU:C:1981:163), apartado 44, y de 13 de marzo de 2007, Unibet (C-432/05, EU:C:2007:163), apartado 47.

6. Asunto C-135/19: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 5 de marzo de 2020 (petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof — Austria) — Pensionsversicherungsanstalt / CW [Procedimiento prejudicial —

Seguridad social de los trabajadores migrantes — Coordinación de los sistemas de seguridad social — Reglamento (CE) n.° 883/2004 — Artículos 3 y 11 — Ámbito de aplicación material — Prestaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de dicho Reglamento — Calificación — Prestación de enfermedad — Prestación de invalidez — Prestación de desempleo — Persona que ha dejado de estar afiliada a la seguridad social de un Estado miembro tras haber cesado en él su actividad profesional y haber trasladado su residencia a otro Estado miembro — Solicitud de reconocimiento de un subsidio de rehabilitación en el anterior Estado miembro de residencia y de empleo — Denegación — Determinación de la legislación aplicable]

257

DO C 161 de 11.5.2020, p. 12/12 

Órgano jurisdiccional remitente Oberster Gerichtshof Partes en el procedimiento principal Demandante: Pensionsversicherungsanstalt Demandada: CW Fallo

1) Una prestación como el subsidio de rehabilitación controvertido en el litigio principal constituye una prestación de enfermedad, en el sentido del artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) n.o 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.o 465/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012.

2) El Reglamento n.o 883/2004, en su versión modificada por el Reglamento n.o 465/2012, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una situación en la que a una persona que ha dejado de estar afiliada a la seguridad social de su Estado miembro de origen después de haber cesado en él su actividad profesional y de haber trasladado su residencia a otro Estado miembro, en el cual ha trabajado y ha cubierto la mayor parte de su períodos de seguro, la institución competente de su Estado miembro de origen le deniega la percepción de una prestación como el subsidio de rehabilitación controvertido en el litigio principal, puesto que dicha persona no se rige por la legislación del mencionado Estado de origen, sino por la del Estado miembro en el que se encuentra su residencia.

7.

25.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea C 175/5

Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal du travail de Nivelles (Bélgica) el 27 de febrero de 2020 — UF / Union Nationale des Mutualités Libres (Partenamut) (UNMLibres)

(Asunto C-105/20)(2020/C 175/05)

Lengua de procedimiento: francésÓrgano jurisdiccional remitenteTribunal du travail de NivellesPartes en el procedimiento principalDemandante: UFDemandada: Union Nationale des Mutualités Libres (Partenamut) (UNMLibres)Cuestiones prejudiciales

258

1)¿Infringe el arrêté royal du 20 juillet 1971 instituant une assurance indemnités et une assurance maternité en faveur des travailleurs indépendants et des conjoints aidants [Real Decreto de 20 de julio de 1971 por el que se establece un seguro de prestaciones y un seguro de maternidad en favor de los trabajadores autónomos y de los cónyuges colaboradores] los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales, la Directiva 92/85/CEE ( 1 )  del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, la Directiva 2006/54/CE ( 2 )  del Parlamento [Europeo] y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la Directiva 86/613/CEE, ( 3 )  de 11 de diciembre de 1986, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejercen una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, y el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, aplicado mediante la Directiva 97/81/CE ( 4 )  del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, sobre el trabajo a tiempo parcial, al no prever una prestación adecuada en el marco de la baja por maternidad para las trabajadoras autónomas que trabajen a tiempo parcial con carácter complementario pero que abonen las cotizaciones como trabajadoras con carácter principal, mientras que las trabajadoras autónomas que trabajen a tiempo parcial con carácter principal perciben la totalidad del importe del subsidio por maternidad?

2)¿Infringe el arrêté royal du 20 juillet 1971 instituant une assurance indemnités et une assurance maternité en faveur des travailleurs indépendants et des conjoints aidants [Real Decreto de 20 de julio de 1971 por el que se establece un seguro de prestaciones y un seguro de maternidad en favor de los trabajadores autónomos y de los cónyuges colaboradores] los artículos 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales, la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento [Europeo] y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), la Directiva 86/613/CEE, de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad, y el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, aplicado mediante la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, sobre el trabajo a tiempo parcial, al no prever una prestación adecuada en el marco de la baja por maternidad para las trabajadoras que compaginen, a tiempo completo, una actividad por cuenta ajena y una actividad por cuenta propia, mientras que las trabajadoras autónomas que trabajen a tiempo completo perciben la totalidad del importe del subsidio por maternidad?

( 1 )   DO 1992, L   348, p.   1 .( 2 )   DO 2006, L   204, p.   23 .

259

( 3 )   DO 1986, L   359, p.   56 .( 4 )   Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES (DO 1998, L   14, p.   9 ).

8.25.5.2020    ES Diario Oficial de la Unión Europea C 175/10

Sentencia del Tribunal General de 2 de abril de 2020 — UG/Comisión

(Asunto T-571/17) ( 1 ) («Función pública - Agentes contractuales - Contrato por tiempo indefinido - Artículo 47, letra c) inciso i) del ROA - Resolución del contrato con preaviso - Causas de resolución del contrato - Conducta en el servicio y actitud en el trabajo incompatibles con el interés del servicio - Error manifiesto de apreciación - Control de la exactitud material de los elementos de hecho - Inexistencia de elementos de prueba - Responsabilidad - Perjuicio material - Pago de los salarios adeudados»)

(2020/C 175/11)Lengua de procedimiento: francésPartesDemandante: UG (representantes: M. Richard y P. Junqueira de Oliveira, abogados)Demandada: Comisión Europea (representantes: G. Berscheid, L. Radu Bouyon y B. Mongin, agentes)ObjetoRecurso basado en el artículo 270 TFUE por el que se solicita, por un lado, la anulación de la decisión de 17 de octubre de 2016 mediante la cual la Oficina de Infraestructuras y Logística de Luxemburgo (OIL) de la Comisión resolvió el contrato de trabajo de la demandante sobre la base del artículo 47, letra c), inciso i), del Régimen aplicable a los otros agentes de la Unión Europea con efecto a partir del 20 de agosto de 2017 y, por otro lado, la reparación del perjuicio material que la demandante afirma haber sufrido debido a esa decisión y del perjuicio moral supuestamente sufrido por ella como consecuencia de los tratos degradantes de que fue objeto por ejercer una actividad sindical y haber disfrutado de un permiso parental.

260

Fallo1)Anular la decisión de la Comisión Europea de 17 de octubre de 2016 mediante la que

se resolvió el contrato por tiempo indefinido de la Sra. UG.2)Instar a las partes a presentar al Tribunal en un plazo de tres meses a contar desde el

pronunciamiento de la presente sentencia interlocutoria el importe fijado de común acuerdo de la compensación pecuniaria ligada a la declaración de ilegalidad de la decisión de 17 de octubre de 2016 o, a falta de acuerdo, sus pretensiones expresadas en cifras por lo que a dicho importe respecta.

3) Desestimar el recurso en todo lo demás.4) Reservar la decisión sobre las costas.

( 1 )   DO C   357 de 23.10.2017 .

261