A. EL DEBATE: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO QUMPER

Comentarios a la STC 00655-2010-PHC/TC. Anlisis desde una perspectiva penal. EDUARDO ALCCER POVIS Algunas consideraciones analizadas en la sentencia constitucional 00655-2010-PHC/TC. KARL ANDREI BORJAS CALDERN Criminalizando desde el tribunal constitucional la difusin de lo interceptado. EDWARD GARCA NAVARRO

B. REPORTES

1. El estado de la libertad de comunicacin

del interno MONTESINOS 2. Otra vez el caso Utopa

C. NOVEDADES LEGISLATIVAS

Proyecto de Ley N 4560/2010-CR: se propone penalizar la posesin y comercializacin de equipos de interceptacin telefnica

D. LAS NORMAS DE LA SEMANA

E. PREGUNTAS Y RESPUESTAS

DESDE LA JURISPRUDENCIA

Extorsin

F. LTIMAS JURISPRUDENCIAS: ESPECIAL DEL VI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA

1. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 1-2010/CJ116. Prescripcin

2. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 2-2010/CJ116. Circunstancias Agravantes

3. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 3-2010/CJ116. Lavado de Activos

4. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 4-2010/CJ116. Audiencia de Tutela

5. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 5-2010/CJ116. Incautacin

6. Acuerdo Plenario por Concordancia Jurisprudencial N 6-2010/CJ116. Acusacin directa y Proceso inmediato

G. COMENTANDO A LA

JURISPRUDENCIA

Algunas consideraciones sobre el derecho a la prueba, presuncin de inocencia y recurso de queja excepcional

H. CONSULTA DESDE EL

CDIGO PROCESAL PENAL El informe policial

I. RECOMENDACIONES

BIBLIOGRFICAS:

Delitos contra el honor y conflictos con los derechos de informacin y expresin

J. LTIMAS ADQUISICIONES

BIBLIOGRFICAS

1. Teora de la pena. GLORIA LUCA BERNAL ACEVEDO

2. La evidencia fsica y la cadena de custodia en el procedimiento acusatorio. RICARDO MORA IZQUIERDO/MARA DOLORES SNCHEZ PRADA

BOLETN N 3 REA ACADMICA

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A. EL DEBATE: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL CASO QUMPER

COMENTARIOS A LA STC 00655-2010-PHC/TC. ANLISIS DESDE UNA PERSPECTIVA PENAL

EDUARDO ALCCER POVIS

I. CONSIDERACIN PREVIA 1. El pasado 27 de octubre de 2010, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (TC) emiti la STC N 00655-2010-PHC/TC (caso QUIMPER) en el que resolvi declarar improcedente la demanda de habeas presentada por CARMEN CASTRO BARRERA DE QUIMPER que tuvo por objeto se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin emitido por el TERCER JUZGADO PENAL ESPECIAL (Exp. 107-2008) en el cual se resolvi abrir instruccin en contra de ALBERTO QUIMPER como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin incompatible. En la demanda se aleg que con el auto de apertura de instruccin ya mencionado se vulnera el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso, en conexin con el derecho a la libertad individual.

2. Si bien existe un interesante debate en la doctrina procesal y constitucional sobre la prueba prohibida que se ha visto reflejada en el contenido de la Resolucin que se comenta, a propsito de este trabajo, dar mi opinin sobre dos problemas enmarcados desde la perspectiva del Derecho Penal y que se extraen de esta parte de la Sentencia: El TC considera que: el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo, debe precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que sea legtima (F.J. 20). A todo esto: 2.1. Todo acto de interceptacin telefnica es delictivo? 2.2. En nuestro pas se sanciona penalmente a quien difunde

informaciones obtenidas violando la intimidad de las personas?

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II. TODO ACTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA ES DELICTIVO?

3. En concreto y adelantando mi postura, considero que los casos en los que se realiza un acto de interceptacin telefnica (art. 162 CP) se legitiman si es que tal actividad se realiz en un contexto excepcional, de peligro para un bien jurdico de mayor vala que el lesionado, no existiendo otra posibilidad de conjurar el riesgo. Es decir, considero que los supuestos de estado de necesidad justificante (art. 20.4 del CP) permiten que las pruebas obtenidas en dicha circunstancia (interceptacin telefnica) puedan ser valoradas vlidamente por el rgano jurisdiccional.

4. Cuando se analiza el comportamiento de una persona que obtuvo una evidencia vulnerando un bien jurdico de tercero lo que se hace es afirmar siguiendo la posicin tradicional- su tipicidad (por ejemplo, se intercepta el telfono de un tercero sin orden judicial, art. 162 del CP). Sin embargo, el concepto de delito no se agota con demostrar la adecuacin de la conducta al tipo. Adems, es necesario se evale si la misma resulta justificada o no por el ordenamiento1 (siguiendo el ejemplo antes anotado, puede darse el caso que la interceptacin telefnica sin orden judicial se realiz ante la urgencia de evitar un dao mayor). Es en este mbito en el que se ubica el llamado estado de necesidad justificante (art. 20.4 de CP), causal que, de presentarse, excluye la antijuridicidad de la conducta. Qu efecto tiene el considerar a una conducta como no antijurdica? Entre otros, que el ordenamiento jurdico en su conjunto no ha sido afectado por la conducta tpica. Por lo que, desde mi perspectiva, la conducta y sus efectos (la obtencin de la prueba) resultan lcitas.

5. Desde el plano histrico, en un inicio la antijuridicidad era entendida solo desde el plano formal (como aquella que contraviene una prohibicin o mandato legal), luego se le dio a la antijuricidad un contenido material (lesin o puesta en peligro de un bien jurdico). La distincin establecida en la doctrina, fue gracias a FRANZ V. LISZT, quien precisando el concepto de antijuricidad material, afirm2: Materialmente antijurdica es la accin como conducta socialmente daosa (antisocial o al menos asocial) La accin antijurdica es lesin o puesta en peligro de un bien jurdico. Sin embargo, aun con la ms cuidadosa delimitacin no puede excluirse totalmente una colisin de los bienes jurdicos. El fin o finalidad de la

1 En otras palabras, la tipicidad de una conducta es un indicio de su antijuridicidad, y decimos un indicio porque pueden existir causas de justificacin, que hacen desaparecer lo antijurdico del acto tpico. De modo que toda conducta tpica es, en principio, antijurdica, a menos que est amparada por una causa de justificacin. Las causas de justificacin pueden ser definidas como aquellas circunstancias que, conforme a la ley, hacen desaparecer la antijuridicidad de un acto tpico. 2 Citado por ROXIN, en El mismo. Derecho Penal. Parte General. T. I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito (Traduccin de 2. edicin alemana y notas por DIEGO-MANUEL LUZN PEA, MIGUEL DAZ Y GARCA CONLLEDO y JAVIER DE VICENTE REMESAL). Madrid, 1997. p.559

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convivencia humana requiere que ante tal pugna se sacrifique el inters menos valioso si slo a ese precio se puede preservar el inters ms valioso. De ah se sigue que: la lesin o puesta en peligro de un bien jurdico slo es materialmente antijurdica cuando es contraria a los fines del ordenamiento jurdico regulador de la convivencia3.

6. El concepto de antijuricidad material es decisivo para desarrollar y determinar el contenido de las causas de justificacin y, con ello, el estado de necesidad justificante. Pues, la fundamentacin de stas, descansan en la ponderacin de intereses (los mismos que recaen sobre bienes jurdicos de distinta vala)4.

7. El art. 20.4 del CP dispone que: Esta exento de responsabilidad penal: 4. El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurdico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de s o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciacin de los bienes jurdicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el inters daado; y, b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro5.

8. La doctrina ha desarrollado los presupuestos de esta causa de justificacin, indicando los siguientes:

8.1. Una situacin de peligro: La verificacin de la existencia de un

estado de necesidad justificante, exige que la situacin de necesidad (sacrificar y salvar bienes jurdicos) debe haber sido creado por la amenaza de peligro de la accin del sujeto afectado. Tal situacin de peligro debe ser actual e inminente, para que as quede justificada el acto conjurar tal (mediante su afectacin), y el ejercicio de la

3 Ibidem. 4 Para JESCHEK la justificacin significa que una accin, a pesar de contradecir una norma prohibitiva, en el caso concreto est en condiciones de tolerar la lesin o puesta en peligro del objeto material de proteccin en beneficio de valores de mayor importancia, JESCHECK, HANS HEINRICH y, WEIGEND THOMAS. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5. edicin, renovada y ampliada. (Traduccin de MIGUEL OLMEDO CARDENETE). Granad, 2002. p. 349. 5 A nivel jurisprudencial es grfica la siguiente Ejecutoria del 20.09.95, Exp. N 281-95, Junn qu