a despido indirecto en la lpcl[1]

7/30/2019 A Despido Indirecto en La Lpcl[1]

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LA PROBLEMÁTICA DE LOS INCUMPLIMIENTOS DE LAS OBLIGACIONESDEL EMPLEADOR CONSIDERADOS COMO DESPIDO INDIRECTO

Javier Dolorier Torres (*)

SUMARIO: I. Introducción. II. Despido Indirecto como Actos de Hostilidad II. 1Naturaleza del Despido Indirecto. II.2 Algunos problemas en general. IIIRegulación de los Actos de Hostilidad en nuestro Ordenamiento. IV Los Actos deHostilidad. V. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

De la relación laboral originada por el contrato de trabajo se derivanobligaciones y prestaciones para ambas partes, de allí su carácter sinalagmático. Si bien es común afirmar que nuestro ordenamiento sepreocupe más en regular de manera específica las obligaciones de lostrabajadores con la finalidad de demarcar las causales de despido

justificado, creemos que, tanto en materia legal como en materia probatoriano se ha regulado de una manera adecuada las consecuencias de losincumplimiento de las obligaciones por parte de el empleador, los cualesestán calificados en nuestro ordenamiento jurídico “despido indirecto”.

En principio, no somos de la opinión que el despido provocado por elincumplimiento de las obligaciones del empleador deba motivar de formadirecta la terminación de la relación laboral. Ello debido principalmente aque casi siempre es el trabajador el interesado en que se mantenga elvínculo laboral, peor aún cuando en la actualidad es tan difícil obtener unpuesto de trabajo seguro, y éste es el facultado a denunciar al empleador ante su falta para extinguir la relación laboral o para lograr el cese del actohostilizatorio y la imposición de alguna sanción administrativa por parte dela Autoridad Administrativa de Trabajo. Ello, tal y como se demostrará en elpresente artículo, reduce su eficacia. El inadecuado manejo en nuestralegislación de la figura, como analizaremos más adelante, no sólo genera elsilencio de los trabajadores afectados por las causales de hostilidad con lafinalidad de mantener su vínculo laboral con el empleador, sino tambiénpodría provocar alguna represalia en perjuicio del trabajador, situacionesque obviamente se debe evitar.

(*) Abogado egresado de la Pontifica Universidad Católica del Perú. Coordinador Académico del

Post Título en Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de laEscuela de Administración de Negocios para Graduados – ESAN. Miembro del Comité Directivo deContadores & Empresas. Socio principal del Estudio Galvez & Dolorier Abogados. Escrito con lacolaboración de Paola Vera Tudela Galli, alumna de la facultad de derecho de la pontificiauniversidad católica del Perú.

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Ante ello, la finalidad del presente artículo no sólo es analizar lo que en ladoctrina nacional se considera como despido indirecto sino tambiénexponer los problemas que genera la regulación laboral para este tipo dedespido y para cada una de sus causas tipificadas como actos de hostilidad

equivalentes al despido arbitrario.

II. DESPIDO INDIRECTO COMO ACTOS DE HOSTILIDAD

El artículo 30º del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, Ley deProductividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), aprobadamediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, considera como actos dehostilidad equiparables al despido arbitrario las siguientes causales, lasmismas que al presentarse se configuran el formas de despido indirecto enperjuicio del trabajador:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,salvo por razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamentecomprobados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.c) El traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste

habitualmente sus servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar

o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del

trabajador o de su familia.f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o

idioma.g) Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que

constituyen actitudes deshonestas que afecten la dignidad deltrabajador.

h) La negativa de otorgar la licencia laboral por adopción de un niñomenos de doce (12) años de edad.

Antes de examinar cada uno de estos supuestos, analizaremos lanaturaleza jurídica de lo que llamamos “despido” y por qué su calificacióncomo “indirecto” .

II.1 NATURALEZA DEL DESPIDO INDIRECTO

El despido, de acuerdo a su versión restringida, es considerado como “laresolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador oempresario”1. Ante este concepto las causales señaladas como actos de

1 ALONSO OLEA, Manuel, “Derecho del Trabajo”, 16ª edición, Editorial: Civitas. Madrid, 1998. Pag. 410.

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hostilidad equiparables a un despido arbitrario no pueden calificar comodespidos (propiamente dichos o directos) debido a que quien extingue elvínculo laboral, aunque sea por el motivo de una conducta del empleador,es el trabajador debido al incumplimiento del contrato de trabajo por partede aquel, a las modificaciones realizadas de manera unilateral por el

empleador en las disposiciones pactadas en el mismo contrato de trabajo opor afectar intereses o derechos protegidos legalmente.

Es la motivación de la conducta del empleador para la finalización de larelación laboral por parte del trabajador es lo que ha originado que este tipode despido sea considerado como “indirecto” y que genera los mismosefectos de un despido arbitrario.

II.2 VISIÓN GENERAL DE LA PROBLEMÁTICA LEGAL

La consecuencia resolutiva del contrato de trabajo, así como la posición departe débil de la relación laboral, a condicionado el limitado accionar deltrabajador ante el incumplimiento de las obligaciones contractualesderivadas del contrato de trabajo y de los deberes laborales, debido a queel trabajador valora más conservar el empleo a resolver el contrato e iniciar una acción judicial exigiendo el pago de una indemnización

Sin embargo, nuestra legislación plantea que no todo incumplimiento ovariación de las condiciones contractuales inicialmente planteadas en elcontrato de trabajo significan un acto de hostilidad equivalente a un despidopara el trabajador, pues la variación de las condiciones contractualesinicialmente pactadas puede enmarcarse en lo que la doctrina laboralreconoce como manifestación del poder de dirección o ius variandi.

En efecto, como señala CALDERA: “… cualquier modificación de lascondiciones de trabajo por voluntad unilateral del patrono, importaría elderecho del trabajador a no aceptarla y, en consecuencia, a retirarse

justificadamente del trabajo, pero, semejante rigidez implicaría gravesperjuicios para la marcha de la empresa…”2 Es por ello que la figura del iusvariando se ha como “…(la) facultad (del empleador) de modalizar laejecución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo quedebe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de laempresa, a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en lacualificación profesional del trabajador”3

2 CALDERA, Rafael, “Derecho del Trabajo”, Tomo II, 2ª edición, 7ª reimpresión, Librería el AteneoEditorial. Buenos Aires. 1981. Pág. 370.3 ALONSO OLEA, Manuel, “Derecho del Trabajo”, 16ª edición, Editorial: Civitas. Madrid, 1998,Pág. 360.

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Aplicando estas definiciones a nuestro ordenamiento y debido a que elcontrato de trabajo es celebrado con la intención de su perduración en eltiempo, se permite al empleador, de acuerdo a las necesidadesempresariales y a las circunstancias variables que se presenten, modificar las condiciones iniciales de trabajo pactadas con sus trabajadores, a fin de

amoldar la fuerza de trabajo de aquellos a las necesidades de su empresa ydel mercado.

Sin embargo esta facultad del empleador no es absoluta. Por el contrario suejercicio sólo será válido cuando tengan por sustento las necesidades de laempresa y la razonabilidad de las mismas, pues “… esos cambios noimportan un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidadesesenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral altrabajador…”4

Es por ello que tanto la facultad del empleador en modificar las condicionesiniciales del contrato de trabajo como la posibilidad del trabajador enextinguir unilateralmente el contrato de trabajo, se encuentran limitadas por las disposiciones que consideran a determinadas conductas como actos dehostilidad equivalentes al despido arbitrario. Sin embargo, para dar lugar aque opere el mecanismo del despido indirecto las condiciones de trabajodeben variar en su carácter sustancial, modificando la esencia de lascondiciones de trabajo establecidas en el contrato de trabajo, causando altrabajador un perjuicio material o moral.

Conviene en este punto señalar que constatamos en nuestro ordenamientoun importante vacío de regulación. Si bien el artículo 30º de la LPCL señalaqué comportamientos del empleador son considerados como actos dehostilidad equiparables al despido arbitrario, no existe una definición legalde los actos que pueden ser considerados como de hostilidad que no seanequiparables a un despido arbitrario. Ello a pesar de que la Ley Nº 26636,Ley Procesal de Trabajo, dispone en el numeral a) del artículo 2º que “escompetencia de los juzgados de trabajo conocer de las pretensionesindividuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre el cese de actos dehostilidad del empleador, incluido los actos de hostigamiento sexual,conforme a la Ley sobre la materia”.

III. REGULACIÓN DE LOS ACTOS DE HOSTILIDAD EN NUESTROORDENAMIENTO JURÍDICO

Son actos de hostilidad los taxativamente señalados por el artículo 30º de laLPCL, los mismos que tendrán las consecuencias jurídicas del despidoarbitrario, de acuerdo al artículo 38º de la referida ley, correspondiéndole al

4 Artículo 66º de la Ley de Contrato de Trabajo de la Argentina, citada por BLANCASBUSTAMANTE, Carlos, “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, 1ª edición, ARA Editores. Lima,

2002. Pág. 398.

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trabajador hostilizado, si es que logra probar tal acto en juicio, el pago deuna indemnización por despido intempestivo.

El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causalesindicadas en el artículo 30º de la LPCL puede optar, de la manera

excluyente, por dos alternativas:

1. Interponer una acción judicial para que el empleador cese en lacomisión del acto hostil, imponiéndose a éste una multa que seaproporcional a la gravedad de la falta.

2. Concluir la relación laboral, para cuyo caso el trabajador deberádemandar el pago de la indemnización señalada en el artículo 38º de laLPCL (indemnización por despido arbitrario), independientemente de lamulta y de los beneficios laborales que pudieran corresponderle.

Sin embargo, antes de que el trabajador decida optar por cualquiera de lasdos posibles acciones, debe seguir un procedimiento interno de cese dehostilidades. Según el mencionado procedimiento, el trabajador deberáemplazar por escrito a su empleador formulándole la imputación del acto dehostilidad, otorgándole un plazo no menos de seis (06) días naturales paraque efectúe su descargo o enmiende su conducta. Luego de trascurridodicho plazo, si el empleador no enmienda su conducta o refutado lasacusaciones, entonces el trabajador podrá escoger de las dos opcionesplanteadas anteriormente cuál es la que mejor responde a sus intereses.

Por otra parte, debemos señalar que el artículo 37º de la LPCL señala queni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, por lo que quienlos acusa debe probarlos. En virtud de ello, el trabajador que se dé por despedido por la comisión de algún acto de hostilidad por parte de suempleador deberá probar la existencia de dicha conducta por parte deaquel.

Sin embargo, en muchos casos existe una evidente dificultad probatoriapara que el trabajador pueda demostrar la existencia de actos de hostilidadcometidos por su empleador. Por ello, los artículos 40º y 41º de la LeyProcesal del Trabajo señalan que el trabajador no se encontrará obligado ademostrar a través de medios probatorios que por si mismos demuestren laexistencia de manera inequívoca de la comisión de un acto de hostilidad por parte del empleador (figura de los sucedáneos de la medios probatorios),pero sí deberá presentar las pruebas suficientes que en su conjunto puedancrear en el juez la certeza o convicción de que los hechos sucedieron tal ycomo los alega.

Por otro lado, el plazo para accionar judicialmente, configurado en elartículo 36º de la LPCL, es de treinta (30) días, plazo que comenzará acomputarse desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado alempleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Si no

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lograse el trabajador accionar en dicho plazo, el derecho a accionar judicialmente por este concepto habrá caducado.

IV. LOS ACTOS DE HOSTILIDAD

1) La falta de pago y la reducción inmotivada de laremuneración

De acuerdo al inciso a) del artículo 30º de la LPCL, la falta de pago de laremuneración en la oportunidad correspondiente, salvo por razones defuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador,deviene en un acto de hostilidad en perjuicio del trabajador equiparable aun despido arbitrario.

La protección del pago de la remuneración del trabajador, tanto en suoportunidad como en el monto acordado, es coherente con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 24º de la Constitución Política de 1993, quereconoce el derecho de los trabajadores “(…) a una remuneraciónequitativa y suficiente que procure para él y su familia el bienestar materialy espiritual.” Esta norma constitucional responde a un criterio definido conacierto por Blancas, es cual señala que “… la remuneración constituye lacontraprestación principal del empleador en la relación de trabajo y, por tanto, está obligado a abonar al trabajador el íntegro de la remuneraciónconvenida o, a falta de convenio, la establecida por la ley o la convencióncolectiva…”5

Es por ello que el empleador debe cumplir con el pago oportuno de laremuneración del trabajador y no reducir arbitrariamente la misma sinexpresión de causa que pueda motivarla, debido a que le ocasionaría unperjuicio inminente al trabajador, ya que en la gran mayoría de los casoséste sólo cuenta con dicha contraprestación como medio de subsistenciapara él y su familia.

Sin embargo, no toda reducción o falta de pago de la remuneración debeser considerada como un acto de hostilidad debido a que pueden existir razones de fuerza mayor o caso fortuito que lo justifiquen, y en tal casodicha situación deberá ser probada por el empleador. Ello debido a que sóloserán sancionables los actos de hostilidad la falta de pago o reducción delas remuneraciones cuando éstas tengan como motivo el propósitodeliberado del empleador de causar algún perjuicio a sus trabajadores.

Si bien es cierto que por el poder de dirección se reconoce al empleador lafacultad de modificar las condiciones de trabajo con vistas al ejercicio de lasactividades económicas y su adaptación a los requerimientos del mercado,

5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, 1ª edición, ARA

Editores. Lima, 2002. Pág. 399.

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este poder se encuentra limitado por el principio de razonabilidad el cuales definido como aquel principio jurídico que “… se opone a lo arbitrario,remite a una pauta de justicia (…) exigiendo que cualquier norma o decisión(…) responda a un fin lícito (la decisión debe obedecer a causas objetivasde justificación basadas en criterios de verdad y de justicia) y que los

medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (los mediosempleados para alcanzar el fin perseguido sean necesarios, adecuados yproporcionados)”6

En nuestra opinión, este principio limita no sólo la reducción deremuneraciones o la falta en su pago oportuno, sino también los demásactos señalados en el artículo 30º de la LPCL, con la finalidad que se logredistinguir cuáles poseen motivos que los podrían justificar y cuáles sonmerecedoras de sanción por parte de nuestro ordenamiento.

Para la aplicación de lo antes señalado en la práctica, deberá tener encuenta que las justificaciones en que basa el empleador al tomar decisionesque afectan a la relación laboral no pueden ser simples o elementales, puesdeberá basarse siempre en las necesidades de la empresa y el principio derazonabilidad.

Para ilustrar lo señalado proponemos dos ejemplos:

1) Una empresa pretende reducir una parte de la remuneración deltrabajador debido a que este ha incumplido con alguna de susobligaciones, la misma que ha generado un perjuicio económico para laempresa. ¿La reducción sería legal?

Consideramos que no, pues la decisión impuesta por el empleador sellevaría a cabo ante algún incumplimiento del trabajador que hayaocasionado algún perjuicio económico para la empresa, pero carece demotivación objetiva y legal.

Por otro lado, en caso de haberse producido un incumplimiento deobligaciones de trabajo que haya generado un perjuicio económico a laempresa, esta tiene la opción de despedir al trabajador por la comisiónde una falta grave y, al momento de efectuar la liquidación de beneficiossociales, puede retener la CTS que mantiene a su poder, siempre ycuando dentro de los 30 días naturales de efectuado el despido decidainiciar el proceso judicial por daños y perjuicios correspondiente.

Finalmente, la empresa tiene la opción de no extinguir la relación laboraly solicitar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo una audiencia deconciliación a fin de que el trabajador reconozca ante el daño económicocausado a la empresa y autorice, libre y voluntariamente, a su

6 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo, “Derechos Fundamentales y Proceso Justo”, ARA Editores, Lima

2001, Pág. 166.

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empleador a efectuar el descuento mensual de sus remuneracionespara cubrir el íntegro de los daños y perjuicios ocasionados.

2) La misma empresa pretende señalar en su Reglamento Interno de

Trabajo (RIT) que en caso de incumplimiento de labores por parte de lostrabajadores la sanción será el descuento o suspensión del pago de susremuneraciones.

Como se ha señalado, nuestra legislación establece como límite delejercicio disciplinario, el denominado principio de razonabilidad a travésdel cual las medidas sancionadoras que se apliquen al personal de laempresa deberán obedecer a un fin lícito y guardar proporcionalidad(necesaria y adecuada en su proporción) con la falta cometida.

En tal sentido, debido a que el RIT es elaborado de forma unilateral por el empleador, el establecimiento por esta vía de sanciones queimpliquen suspensión en el pago de remuneraciones o descuentos nosería válida.

2) La Reducción de la CategoríaPara analizar esta causal, conviene precisar qué es lo que se entiendepor “categoría” en la doctrina laboral. Sobre este punto, ALONSO OLEAseñala que “(...) cada trabajador posee una calificación o categoríaprofesional que se tiene en cuenta al tiempo de contratar y a lo largo dela ejecución del contrato de trabajo, en virtud de la cual se le clasificaprofesionalmente (...)”7 Por su parte BLANCAS BUSTAMANTE opinaque “(...) categoría profesional y puesto de trabajo devienen conceptosdistintos. El primero hace referencia a una posición o status determinadopor la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral deltrabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempeña eltrabajador con la empresa (...)”8

El trabajador al momento de celebrar el contrato de trabajo tiene lacerteza de prestar servicios relacionados con su categoría profesional y,como consecuencia de ello, la prestación de servicios le deberá permitir desarrollar aún más sus actitudes profesionales. Es por ello que alterar la categoría en un modo que signifique la reducción de su categoríaprofesional, estaría calificada con un acto de hostilidad equiparable a undespido arbitrario.

De este modo, la reducción de categoría que el empleador realice enforma unilateral y que carezca de motivación objetiva o legal que la

7 ALONSO OLEA, Manuel, “Derecho del Trabajo”, 16ª edición, Editorial: Civitas. Madrid, 1998, Pág. 360.8 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, 1ª edición, ARA


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fundamente, de acuerdo al artículo 49º del Reglamento de la LPCL, seráconsiderado como acto de hostilidad.

Finalmente, es un error común entre los trabajadores asociar un cambiode puesto de trabajo con una afectación de la categoría. Así, por

ejemplo, si un trabajador con nivel de profesional pero que sedesempeña como jefe de un área, recibe del empleador el “retiro de laconfianza” para desempeñar ese puesto y se le asigna una funcióncomo profesional, es casi usual que el trabajador se consideraráafectado porque se le está “reduciendo la categoría”. Bajo este supuestono se produce tal afectación, pues se está encomendando otrasfunciones al trabajador respetando su “categoría” en los términos en queha sido referido anteriormente.

3) El traslado del trabajador con el ánimo de causarleperjuicio.

De acuerdo al inciso c) del artículo 30º de la LPCL, será consideradocomo acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugar distinto deaquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propósito deocasionarle perjuicio. Esta norma se complementa con lo establecidopor el Reglamento de la LPCL, Decreto Supremo Nº 001-98-TR, segúnel cual, se considera traslado aquel que importa un cambio a un ámbitogeográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito deocasionarle perjuicio al trabajador.

De una la primera lectura de estas normas se evidencia un punto quemerece ser resaltado: el deliberado propósito del empleador deocasionar un perjuicio al trabajador es un aspecto subjetivo que es muydifícil de su comprobar en la práctica. Ello debido a que el ánimo delempleador puede ser encubierto muchas veces por necesidadesempresariales o económicas aparentes pues para el empleador es muyfácil maniobrar o variar la información y documentación de su empresapara demostrar razones supuestamente objetivas que justifiquen eltraslado del trabajador. Sin embargo, también es cierto que, comoseñala PALOMEQUE LÓPEZ: “(...) el proceso productivo empresarialpuede estar sujeto a variaciones que afecten incluso a las personas y asu lugar de trabajo. Pero es igualmente rotundo que resulta unaexigencia básica para el trabajador saber dónde ha de prestar su trabajo(...)”9

4) La seguridad e higiene:

9 PALOMAQUE RUIZ, Manuel Carlos, “derecho del Trabajo”, 6ª edición, Editorial Centro de Estudios

Ramón Aceres S.A., Madrid. Pág. 923-924.

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La inobservancia de las medidas de higiene y seguridad que puedaafectar o poner en peligro la vida y la salud del trabajador, regulado enel inciso d) del artículo 30º de la LPCL, se configura como acto dehostilidad equiparable al despido.

El sustento de esta obligación del empleador de proteger la seguridadde los trabajadores se origina, según ALONSO OLEA: en que “(...) seinsiste que el fundamento de esta regulación es que el empresariocontrola o está en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo sepresta, así como las instalaciones , motores, herramientas y máquinasque para la prestación del trabajo pone a disposición del trabajador, yque, por consiguiente, está en condiciones y tiene el deber de reducir almínimo la insalubridad (higiene) y peligrosidad (seguridad) del medio(...)”10

Ante ello el empleador se encontraría obligado a proveer en el centro dede labores los requisitos de salubridad y seguridad establecidos paracada tipo de actividad económica, es decir, que el lugar de trabajo no seencuentra en una situación en donde los trabajadores estén expuestos apeligro en su integridad y en su salud.

5) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra

El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio deltrabajador o su familia es otro acto de hostilidad equiparable el despidosegún el inciso e) del artículo 30º de la LPCL.

Respecto al “acto de violencia” BLANCAS BUSTAMANTE opina que:“(…) toda violencia es, per se grave y hiere mortalmente la relaciónlaboral, impidiendo su continuación. La agresión del empleador altrabajador, entraña, además un abuso de autoridad, reprobable desdetodo punto de vista, pues la relación de trabajo, a diferencia de laesclavitud y la servidumbre, no comporta en forma alguna, una sumisiónpersonal y total al patrón”11

En lo que se refiere al faltamiento grave de palabra, este debe implicar una lesión seria a la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce elagravio, debiendo considerarse todos estos factores (naturaleza delcentro de trabajo, dinámica de las relaciones laborales, género de lostrabajadores, intensidad y riesgo de la actividad, entre otros).

10 ALONSO OLEA, Manuel, “Derecho del Trabajo”, 16ª edición, Editorial: Civitas. Madrid, 1998. Pág. 223.11 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, “El Despido en el Derecho Laboral Peruano”, 1ª edición, ARA


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6) Los actos de discriminación

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión oidioma, son actos de hostilidad equiparables al despido arbitrario, deacuerdo al inciso f) del artículo 30º de la LPCL.

En defensa del derechos constitucional a la no discriminaciónreconocido en el artículo 2 inciso 2) de nuestra Constitución, se le otorgaal trabajador la posibilidad de alegar la nulidad en caso haya sidovíctima de un despido nulo, y en el caso de un despido indirecto deresolver el contrato solicitando el pago de una indemnización o exigir elcese de la hostilidad. En este caso, nuestra legislación pretendeotorgarle una herramienta adicional al trabajador en defensa de susderechos que no implique la separación de su puesto de trabajo.

Este supuesto goza de especial protección, debido a que se tratan dederechos recogidos en la constitución y en convenios internacionales,donde su infracción debe tratar de consignar una sanción especial.

7) Los actos contra la moral y el hostigamiento sexual:

Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellosactos que puedan constituir actitudes deshonestas que afecten ladignidad del trabajador, de acuerdo al inciso g) del artículo 30º de laLPCL serán considerados como actos de hostilidad equiparables aldespido arbitrario.

Para el caso de hostigamiento sexual, debe entenderse que puededarse en dos contextos:

1. Acoso sexual realizado por el empleador contra un trabajador otrabajadora de su empresa

2. Acoso sexual llevado a cabo por un trabajador en contra de otrotrabajador de la empresa.

El primer supuesto es conocido como Chantaje sexual . Aquí elempleador es quien mediante su representación o posición de autoridadcondiciona la permanencia del trabajador en su empleo o a laconcesión, o conservación, de mejoras y beneficios laborales.

El segundo supuesto es el llamado Acoso Sexual Ambiental ,caracterizado por el hecho de que el sujeto activo de la conducta es unode los trabajadores de la empresa, así como la víctima o sujeto pasivo.

Ambos se encuentran en la misma posición jerárquica, no mediando

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entre ellos relación de poder, como ocurre sin embargo en el acososexual por chantaje.

Sin embargo en este último supuesto, para que pueda ser enmarcadoen el supuesto de la norma, es necesario que el empleador haya

tomado conocimiento de la situación y no haya hecho lo posible por impedirlo o no haya adoptado las medidas necesarias disciplinariasnecesarias para que se produjeran dichos actos en el centro de labores,de acuerdo a las condiciones que como empleador le corresponden, conel poder de dirección suficiente para evitar o sancionar alguna malaconducta de sus trabajadores.

Para el mismo supuesto se considera que el empleador: “... ha tenidouna responsabilidad indirecta, en cuanto, siendo innegables losperjuicios que el acoso sexual causa a la salud, integridad física y moraldel trabajador, que el está obligado a prevenirlos, dentro del marco desus deberes relacionados a la higiene y seguridad en el trabajo...” 12

8) La negativa a otorgar la licencia laboral por adopción

La negativa del empleador en otorgar a favor de su trabajador unalicencia laboral por el hecho de que éste último ha decidido en adoptar un menor de edad, de acuerdo al inciso h) del artículo 30º de la LPCL,constituye un acto de hostilidad equiparable al despido arbitrario.

Este supuesto ha sido agregado a través de la Ley Nº 27409, publicadael 25 de enero del 2002, con la finalidad de conceder licencia con gocede haber durante treinta (30) días naturales al trabajador que:- Haya solicitado la adopción de un niño no mayor de doce (12) años

de edad- Haya comunicado a su empleador su voluntad de disfrutar de la

licencia correspondiente, dentro de un plazo no menor de quince (15)días naturales a la entrega del niño.

La licencia de goce de haber otorgada por esta adopción deberácontarse desde el día siguiente que fue expedida la Resolución

Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta deEntrega del niño, o a partir de aquel en que quede consentida oejecutoriada la resolución judicial por adopción.

12 SERNA CALVO, María DEL Mar, “Acoso Sexual en las relaciones laborales” en Relasur, Revista de

Relaciones Laborales, Número 2, Montevideo, 1994. Pág. 37

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