8.ª ediciÓn de los ayuntamientos y de los juzgadospdfs.wke.es/1/5/4/6/pd0000101546.pdf · el...

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Páginas: 1.300 (aprox.) / Encuadernación: Rústica con solapasISBN: 978-84-7052-683-1

MANUAL DE PRESUPUESTOS Y CONTABILIDAD DE LAS CORPORACIONES LOCALES

8.ª EDICIÓN

La presente edición responde a la inaplazable necesidad de ade-cuar esta obra de referencia a las novedades normativas que sehan producido desde la anterior edición publicada (7.ª).

La obra se acomoda plenamente al nuevo marco normativo intro-ducido por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidadpresupuestaria y sostenibilidad financiera y sus disposiciones dedesarrollo.

Incluye un anexo documental complementario (online) dondetendrá disponible:

• Instrucciones de contabilidad.• Normativa relacionada (incluida la foral)• Selección de “Doctrinas” relacionadas.• Selección de consultas relacionadas.

AUTORES: Jesús M.ª González Pueyo y Beatriz Vigo Martín

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22

Nuevos cambios en la exención al IIVTNU de las daciones en pago

El deber de edificar, rehabilitar y conservar los edificios en la

Comunidad Valenciana

Los derechos de los contribuyentes en el contexto

actual de crisis económica

30 de noviembre

Publicación quincenal (Fundada en 1852)

Director: Manuel ABELLA POBLET.

Director Adjunto: Enrique ARNALDO ALCUBILLA.

Directora de Publicaciones: Lourdes BERNAL RIOBÓO.

Manuel ABELLA POBLET. Secretario de Administración de Justicia.

Enrique ARNALDO ALCUBILLA.

Letrado de las Cortes. Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Feliciano BARRIOS PINTADO.

Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones.

Julio CASTELAO RODRÍGUEZ.

Secretario de la Administración Local. Profesor de Derecho Administrativo (Jubilado).

Manuel DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO.

Letrado de las Cortes.

Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.

Catedrático de Derecho Administrativo.

José Luis GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA.

Secretario de Administración Local.

Vocal Permanente de la Comisión

General de Codifi cación.

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ.


Jesús María GONZÁLEZ PUEYO.

Interventor-Tesorero de Administración

Local.

Federico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO.

Secretario de Administración Local. Magistrado.

José Antonio LÓPEZ PELLICER.

Secretario de Administración Local. Profesor. Titular de Derecho Administrativo.

Santiago MUÑOZ MACHADO.


Juan Alfonso SANTAMARÍA.

Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados es una publicación de Wolters Kluwer España:

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DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS jUzgADOSEL CONSULTOR

REVISTA TÉCNICA ESPECIALIZADA EN ADMINISTRACIÓN LOCAL

Núm. 7.148 Madrid, 30 de noviembre de 2014 Año 162 - Núm. 22

Sumario

editorialEl proceloso mundo de las notificaciones ............................................................................ 2367

Consultas296. CAMINOS RURALES.— La inscripción registral de terrenos de uso público a nombre de un particular, no obsta al ejercicio de las facultades de investigación ................................ 2369297. CONTRATACIÓN LOCAL.— Requisitos para que exista un contrato complementario. ... 2371298. ENTIDADES LOCALES. Menores.— POLICÍA MUNICIPAL.— Los entes de ámbito territorial inferior al municipio no tienen competencias en materia de policía local ................ 2373299. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL.— Retribución de las acumulaciones de los habilitados nacionales .................................................................................................... 2375300. FUNCIONARIOS CON HABILITACIÓN NACIONAL. Tesorero.— Las funciones del Teso-rero depende de la organización de la Administración ............................................................. 2377301. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Permisos.— Beneficiarios del per-miso por paternidad .................................................................................................................. 2379302. HACIENDAS LOCALES. Ayudas y subvenciones.— Posibilidad de que los funcionarios o sus sociedades sean beneficiarios de subvenciones ............................................................. 2380303. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA (IVTNU).— La ordenanza fiscal puede limitar el ámbito de aplicación de la bonifi-cación en el impuesto de plusvalía ........................................................................................... 2381304. IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA).— Aplicación del Régimen Especial del IVA de la Agricultura, Ganadería y Pesca a la venta de piñas y maderas por el Ayuntamiento ... 2382305. JUSTICIA.— FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.— El puesto de repre-sentación y defensa en juicio es propio de la Administración Especial. ................................... 2384306. MIEMBROS DE CORPORACIONES LOCALES.— No parece que se vaya a aprobar el reintegro de la paga extra de 2012 a los corporativos ............................................................. 2386307. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Consorcios.— Situación de los empleados públicos de los consorcios tras la LRSAL ........................................................ 2387308. TASAS. Locales.— No procede la baja en el padrón de la tasa de suministro domiciliario de agua, alcantarillado y basuras por vivienda no utilizada por el titular ................................. 2390309. URBANISMO. Gestión Urbanística.— Faseado en la ejecución de las obras de urbani-zación ........................................................................................................................................ 2392310. URBANISMO. Licencias Urbanísticas.— La Directiva de Servicios 2006/123/CE no afecta a las licencias de obras .................................................................................................. 2394

opinión

l ActualidadLa publicidad activa en la Ley de Transparencia y la Administración Local.Rosario ÁLVA-REZ ÁLVAREZ ........................................................................................................ 2395

DE LOS AYUNTAMIENTOS Y DE LOS jUzgADOSEL CONSULTOR

NormasmíNimasparaeleNvíodeorigiNales

1. Losoriginalesseránenviadosa:

El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados Departamento de Redacción C/ Collado Mediano, 9 28230-Las Rozas (Madrid) También podrán enviarse por correo electrónico a la

siguiente dirección: [email protected]

2. Requisitos:

a) Los trabajos deberán ser inéditos. b) Irán precedidos de un Sumario y un breve resumen

de su contenido de 5 o 6 líneas. Se remarcarán en el

texto ideas o conceptos importantes para entresacar como destacados.

c) La extensión del trabajo no excederá de 20 páginas (cuerpo de letra 12).

d) Se facilitará soporte informático. e) Las citas legales o jurisprudenciales deberán hacerse

con referencias oficiales o con referencias EL CONSULTOR o LA LEy.

3. Datosafacilitarporlosautores:

– Título del trabajo. – Nombre y apellidos. – Cargo u ocupación. – Teléfono de contacto (e-mail en su caso).

• Foto portada: Ayuntamiento de Medina Sidonia (Cádiz)

Ley 18/2014: nuevos cambios en la exención al IIVTNU de las daciones en pago. BEATRIZ MORENO SERRANO ............................................................................... 2409

l ColaboracionesLos derechos de los contribuyentes en el contexto actual de crisis económica. José Manuel CANTERA CUARTANGO ........................................................................................................ 2413

El deber de edificar, rehabilitar y conservar los edificios, en la nueva Ley 5/2014, de la Comunidad Valenciana, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje. Vicente DUART CÍSCAR y Elena María BASTIDAS BONO .............................................................................. 2423

l ComentariosdeJurisprudenciaEn clave constitucional. Puntos negros en la responsabilidad patrimonial. STS de 17 de junio de 2014. José Q. MARAÑA SÁNCHEZ ......................................................................... 2438

Zona loCal

l PrácticaLocalLa Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana. Carlos FORÉS FURIÓ e Inmaculada ESCRIG GISBERT ............................................................................................................................... 2445

l NuevasTecnologíasLa Internet de las Cosas. Miguel Ángel DAVARA RODRÍGUEZ ............................................. 2455

l Agendalocal ..................................................................................................................... 2462

informaCiónl Jurisprudencia ...................................................................................................................... 2466

l DisposicionesPublicadasReseñas Legislativas ................................................................................................................. 2473

NormasmíNimasparaeleNvíodeorigiNales

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© El Consultor dE los AyuntAmiEntos Rev.22/2014 2367

EDITORIAL

S

in duda, el adecuado cumplimiento del trámite de notificación de los actos adminis-

trativos a los interesados, representa un talón de Aquiles en la conformación de los expedientes

administrativos; constituyendo carnaza para los cazadores de recursos e impugnaciones que,

aun cuando carentes de razón respecto al contenido del acto, pretenden entorpecer su directa

aplicación a través de la alegación de la defectuosa notificación del mismo. Debemos recordar

en este punto que la jurisprudencia tiene establecido que la inadecuada notificación de un acto

no constituye un vicio de invalidez del mismo, pero sí de eficacia; de modo que solo cuando la

notificación se ha realizado correctamente puede ser aplicado y ejecutado.

En numerosas ocasiones, la alegación de estos vicios procedimentales supone un perjuicio

para la Administración que, necesitada de la aplicación de un determinado acto y tramitado el

procedimiento con la celeridad que requería, se ven imposibilitadas de materializar su contenido

ante la alegación de la defectuosa notificación.

Los retrasos en materializar las notificaciones se producen, generalmente, cuando han de

practicarse de forma edictal. Es decir, en los supuestos en que los interesados en un procedimien-

to sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación, o bien intentada la notificación, no se

hubiese podido practicar.

Sobre esta publicación edictal, la reciente Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización

del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa, ha implantado del Tablón Edictal

Único a través del «Boletín Oficial del Estado», como diario oficial de la entera organización es-

tatal y no solamente de la Administración General del Estado. De este modo, si las notificaciones

edictales de las entidades locales se publicaban en el Boletín Oficial de la Provincia, con la nueva

norma se practicarán en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, dicha obligatoriedad no es de

aplicación hasta el 1 de junio de 2015.

Solo con carácter facultativo se legitima a las entidades locales a que complementen dicha

publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en el tablón de edictos del Ayuntamiento del

último domicilio del interesado.

El proceloso mundo de las notificaciones

22 2014

EDITORIAL

2368 Rev.22/2014 © El Consultor dE los AyuntAmiEntos

Sin duda, la notificación edictal en la sede electrónica única del BOE —recordemos que desde

el 2009 se abandonó su edición impresa y que solo la edición electrónica tiene validez jurídica—

facilitará el conocimiento por los ciudadanos de todos los edictos que les puedan afectar, por

reducirse a uno solo el medio de publicación. Esta ventaja podrá ser aún mayor si al actual servi-

cio de BOE a la carta, con las alertas de legislación, de anuncios de licitación, de nombramientos,

oposiciones y concursos y alertas temáticas, se complementase con un procedimiento donde

los ciudadanos se suscribiesen y recibiesen también telemáticamente y sin necesidad de previa

búsqueda, las notificaciones edictales que les afectasen.

Como reparo, se ha de referir el que las notificaciones a través de los tablones de edictos

municipales se mantengan como facultativas y no como imperativas; pues no toda la población

tiene acceso a internet para conocer de manera inmediata las notificaciones a ella referidas.

En fin, con sus ventajas e inconvenientes, lo cierto es que las entidades locales han de seguir

extremando el celo en la práctica de las notificaciones y los trámites previos a acudir a la notifi-

cación edictal, ya que debe quedar convenientemente acreditado en el expediente administrati-

vo que el interesado es desconocido o, resultando identificado, se ignora el lugar de notificación.

Y, especialmente, en los supuestos en que la notificación no se haya podido practicar en los dos

intentos a que se refiere al apartado segundo del art. 59 de la Ley 30/1992, debe quedar constancia

de que el segundo intento fallido se ha practicado dentro de los tres días siguientes al primero; lo

que es de imposible cumplimiento cuando se utiliza el servicio postal de correos y no se contrata

expresamente el denominado servicio de notificaciones administrativas, exclusivo para organis-

mos públicos, entidades administrativas y judiciales que necesiten tener constancia de que se ha

realizado la entrega de sus comunicaciones y notificaciones de forma correcta, incluyendo por

tanto los dos intentos en las condiciones legalmente establecidas.

CONSULTAS


Consultas

Antecedentes.— ¿Podemos declarar de uso público el trazado de un camino que transcurre por el antuzano de la propiedad privada? En la inscripción registral no se alude al camino.

Contestación.— Hoy, los caminos rurales aparecen con muy diversos nom-bres según sus características, destino principal y anchura. Entre ellos, son de citar los caminos carreteros (o carrera), destinados principalmente al tránsito de carruajes; los caminos de herradura, que se estrecha de modo que pueden transitar caballerías y otros animales pero no carros y otros vehículos; la senda o sendero, como vía a pie o a caballo cabalgando con otros sin ir a la par; e incluso, la vereda, aunque se use esta expresión si el camino en cuestión no está registrado por la Comunidad Autónoma como vía pecuaria ha de consi-derarse como camino público y por tanto susceptible de recuperación por el municipio (STS de 6 de noviembre de 1989). También pueden aparecer con otros nombres en función de sus características, anchura y destino. Las Orde-nanzas utilizan, también, el nombre de vía a los caminos que permiten el paso a pie o a caballo con carros. En consecuencia, la vía peatonal utilizada por los vecinos y por los carros de bueyes, es un camino público vecinal.

Los caminos son definidos y considerados como bienes de dominio y uso público de titularidad municipal con los efectos a ello inherentes [arts. 3.1, 70 a 72 Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio (BOE de 7 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (RB)] y 82 Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL)]. La titularidad municipal y la demanialidad la proclaman la legislación de régimen local (principalmente las leyes y reglamentos de bienes autonómi-cos y especialmente la legislación de carreteras y caminos emanadas de las Comunidades Autónomas). De ahí la importancia de distinguir la naturaleza pública o privada de los caminos para la aplicación o no de tales preceptos.

En Derecho privado, la constitución de la servidumbre de paso está regu-lada por los arts. 584 y ss. del Código Civil. El carácter público o privado de-penderá de la naturaleza pública o privada del suelo sobre el que transcurren. Llamamos caminos públicos a aquellos cuyo suelo es público; esto es, los que arrancan, transcurren y finalizan en terrenos públicos. El suelo del camino privado es ajeno; y sobre el no cabe más que la servidumbre. Si estamos ante un camino público, no cabe la titularidad privada; y no es obstáculo para ello el que figure inscrito en el Registro y el que transcurra por finca de titularidad privada o por el antuzano de una propiedad privada.

296. CAMINOSRURALES.—Lainscripciónregistraldeterrenosdeusopúblicoanombredeunparticular,noobstaalejerciciodelasfacultadesdein-vestigación.

22 2014

CONSULTAS


De la titularidad demanial municipal no solo derivan las características propias de estos bienes; sino también la posibilidad de ejercitar las potestades exorbitantes de investigación, deslinde y recuperación, e incluso la sanciona-dora ejercitables conforme al procedimiento regulado en el Reglamenteo de Bienes estatal o en los respectivos reglamentos de bienes autonómicos.

Y, como ya hemos dicho, la inscripción registral a nombre de un tercero no constituye un obstáculo a la titularidad y demanialidad de un camino. En este sentido, el Tribunal Supremo resolvió declarar abusiva la ocupación que realizaba determinado particular con la obligación de sustituir el camino al estado en que se hallaba, señalando que no basta con poseer la titulación de un derecho para entender que también se tiene el ejercicio real del mismo, ni siquiera por la presunción que deriva de la inscripción registral, que es «iuris tantum» y, por consiguiente, admite prueba en contrario, si se demuestra que se desposeyó del uso del camino a la generalidad de las personas que lo ve-nían haciendo; y sin necesidad de impugnar previamente la inscripción registral de la que la presunción de titularidad deriva (STS de 29 de diciembre de 1987).

La importancia, a efectos probatorios, de las planimetrías (actuales o antiguas) han sido destacadas por la doctrina y por la jurisprudencia de los Tribunales Entre las de los Tribunales Superiores de Justicia de las CCAA. Cabe citar la STSJ de Aragón de 3 de junio de 2004 (LA LEY 131330/2004), STSJ de Madrid de 21 de diciembre de 2004 (LA LEY 268514/2004) y TSJ de Extremadura de 14 de noviembre de 2007 (LA LEY 275594/2007).

En efecto, los planos catastrales de la época y aun los actuales, los del Instituto Geográfico y Catastral e incluso los del Ministerio de Defensa, en unión de las in-formaciones testificales de los viejos vecinos conocedores del terreno, constituyen medio de prueba para acreditar la existencia del camino y su anchura.

El art. 55.1 RB estatal, así como todos los reglamentos autonómicos de bie-nes e incluso la Ley 12/2001, de 15 de noviembre (DOE de 15 de diciembre), de Caminos Públicos de Extremadura, habilitan a las Corporaciones Locales a reco-brar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público; preceptos de naturaleza privilegiada. Los caminos rurales, tanto los que comunican pequeños núcleos de población como los que sirven para comunicar zonas de cultivo no pueden, dice nuestro Tribunal Supremo, ser excluidos de la protección posesoria (STS de 3 de febrero de 1984). Acreditado el carácter público del camino, fundamental para definir la competencia municipal, cualquier actuación municipal que se inicie es en principio legítima; pudiéndose ordenar la apertura del camino.

La potestad de investigación tiene por objeto averiguar la situación de aque-llos bienes cuya titularidad no consta, pero existen «indicios» de que pudieran corresponder a la Entidad local; lo que supone la inexistencia de datos o docu-mentos que justifiquen la propiedad o posesión y la existencia de indicios de que la propiedad pudiera corresponder a la Corporación (STS de 5 de febrero de 1973). Constituye una prerrogativa cuyo ejercicio está sometido a un proce-dimiento minuciosamente reglado y, por supuesto, al control jurisdiccional [STS de 29 de abril de 1989 (EC 2304/1990)].

Esta potestad de investigación constituye el trámite o presupuesto previo a la potestad de recuperación de oficio; que, lógicamente, conlleva y precisa de la prác-tica de diligencias y averiguaciones previas y constituye un correlato del deber que le viene impuesto a la entidad local de defender sus bienes y de concretar cuáles son. Cuando las restantes potestades no funcionan adecuadamente, surge la po-testad de investigación; que sirve para que la Administración determine la titulari-

CONSULTAS


dad de los bienes y derechos cuando no le conste de modo cierto [art. 45 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (BOE del 4), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP)]. El deber y prerrogativa alcanza a todos los bienes (demaniales y patrimoniales) que se supongan de su propiedad o no consten inequívocamente como tales y que no consten a favor de terceras personas.

El ejercicio de esta potestad conforme al art. 45 LPAP, precepto básico, requiere: 1º una presunción a favor de que el bien o derecho investigado forma parte del patrimonio de la entidad; y 2º que la titularidad del mismo no consta de forma cierta o existe cierta controversia en los títulos de dominio.

Sainz Moreno ha indicado que si existe constancia de la titularidad en algún Registro Público, pero la Administración no está de acuerdo con ella, no podrá acudir a este medio de tutela, debiendo para reivindicar la propiedad acudir al auxilio de los Tribunales ejercitando las acciones civiles correspondientes. No obstante, la STS de 10 de diciembre de 2001 (LA LEY 1720/2002) viene a afirmar que la inscripción de terre-nos a nombre de un particular en el Registro no obsta al ejercicio de las facultades de investigación; se trataba de una calle pública que aparecía inscrita a nombre de un particular.

En consecuencia: 1º es viable el ejercicio de la potestad de investigación e incluso la potestad de recuperación, no siendo obstáculo para ello el que transcurra por finca de propiedad privada ni la inscripción en el Registro; 2º es necesario recalcar que estas potestades afectan solo a la posesión, que es lo que declaran y nunca a la declaración de la propiedad, que siempre ha de ser reconocida y declarada por los tribunales civiles; y 3º si efectivamente estamos ante un camino público rural, se puede declarar el uso público a la vista del resultado de la potestad de investigación y de la de recuperación, si hay oposición por el titular de la finca afectada.

297. CONTRATACIÓNLOCAL.—Requisitosparaqueexistaun contrato com-plementario.

Antecedentes.— Un consorcio para la gestión y tratamiento de residuos pretende contratar unas obras complementarias por importe de 2.000.000 €, para la construcción y explotación de una instalación fija que se anexará a la ya existente. ¿Son obras complementarias y se pueden adjudicar por procedimiento negociado?

Contestación.— El art. 105 apartado segundo del Real Decreto Legislati-vo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), señala que, para adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto de un contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de con-tratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los arts. 171.b) y 174.b).

El citado apartado b del art. 171 TRLCSP permite acudir al procedimiento negociado «Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder

CONSULTAS


adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato».

Por tanto, para que exista un contrato complementario, se exige que este-mos ante obras:

• Que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que, debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente, pasen a ser ne-cesarios para ejecutar la obra tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo.

En este punto, la cuestión estriba en determinar qué se entiende por «poder adjudicador diligente»; pues la diligencia es un concepto jurídico indetermina-do. La respuesta puede venir extrapolando la figura que, en materia de respon-sabilidad profesional, se conoce como la aplicación de la lex artis ad hoc. Es decir, el poder adjudicador habrá sido diligente si aplicó la técnica adecuada según el estado actual de la ciencia concerniente a la misma.

• Que la ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente; siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento.

Es decir, el importe de adjudicación será el mismo que conste en el contrato principal, que llevará aplicado el coeficiente de adjudicación o la baja que el contratista efectuó en la licitación [STS de 5 de junio de 1992 (LA LEY 5139/1992)].

• Además, se establece un límite cuantitativo: que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del importe primi-tivo del contrato.

En este caso, al desconocer el importe del contrato principal, no sabemos si los 2.000.000 € cumplen con el citado requisito. Lo que sí que está claro es que no cumplen con el art. 171.d) que exige que las obras sean inferiores a un millón de euros para tramitar un procedimiento negociado.

La apreciación por el órgano de contratación de que concurren las circunstancias indicadas anteriormente debe ser excepcional [STJCE de 2 de diciembre de 1999, y de 14 de septiembre de 2004 (LA LEY 188930/2004)]; y su aplicación no debe vulnerar los principios esencia-les de la contratación administrativa, pues tal y como señala la STJCE de 13 de octubre de 2005 (LA LEY 199228/2005), los principios de libertad de acceso de las licitaciones, la publicidad y transparencia de los procedimientos deben presidir toda la contratación pública.

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La Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) ha tenido oca-sión de pronunciarse sobre las obras complementarias en distintos informes. Así, en el informe 16/1999, de 30 de junio de 1999, señala que, para que las obras puedan considerarse como complementarias, se debe de tratar de obras que, siendo necesarias para asegurar el cumplimiento de la finalidad inicialmente prevista, no supongan «añadidos esenciales»; ya que si las obras fueran esenciales para entregar al uso público la obra principal, nos encontra-ríamos ante una figura más propia del modificado. De lo señalado por el con-sultante se deduce que son obras esenciales para que pueda ser entregada al uso o servicio público; lo que es contrario, por tanto, a lo dispuesto por la JCCA en el informe 16/1999, señalado anteriormente.

Además, la JCCA ha reiterado que si la obra complementaria se ejecuta una vez finalizada la principal (Informe 16/1999) se generaría una desnatura-lización del carácter complementario de las referidas obras. Es necesario que las obras comiencen durante la ejecución del contrato principal; pues, si no fuese simultáneo, no podría sostenerse que la ejecución la realice el contratista principal. De lo mencionado por el consultante parece que la instalación a la que se pretende anexionar ya existe; y por lo tanto tampoco se cumpliría este requisito.

Por todo lo anterior, entendemos que en el supuesto consultado no procede la tramitación de un contrato complementario por procedimiento negociado; sino que se tendría que tramitar un nuevo contrato que deberá adjudicarse conforme a lo establecido en el TRLCSP, Libro III.

298. ENTIDADES LOCALES. Menores.— POLICÍA MUNICIPAL.— Los entes deámbitoterritorialinferioralmunicipionotienencompetenciasenmate-riadepolicíalocal.

Antecedentes.— En el marco de la LRSAL, ¿cuáles son las competencias de las entidades locales menores en materia de policía local y seguridad ciudadana?

Contestación.— La Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL), pretende la racionalización de las entidades locales, de forma que la existencia de las mismas no impida el correcto funcionamiento del sistema.

De esta forma, impone la desaparición de las entidades locales menores en algún supuesto (art. 116 bis.2.e LRBRL) y limita la creación de nuevas en-tidades (art. 24 bis LRBRL). Pero sigue remitiendo a las CCAA la posibilidad de regularlas. Así, el citado art. 24 bis LRBRL, tras la LRSAL, establece que:

«1. Las leyes de las Comunidades Autónomas sobre régimen local re-gularán los entes de ámbito territorial inferior al Municipio, que carecerán de personalidad jurídica, como forma de organización desconcentrada del mismo para la administración de núcleos de población separados, bajo su denominación tradicional de caseríos, parroquias, aldeas, barrios, anteigle-sias, concejos, pedanías, lugares anejos y otros análogos, o aquella que establezcan las leyes.

2. La iniciativa corresponderá indistintamente a la población interesada o al Ayuntamiento correspondiente. Este último debe ser oído en todo caso.

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3. Solo podrán crearse este tipo de entes si resulta una opción más eficiente para la administración desconcentrada de núcleos de población separados de acuerdo con los principios previstos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.»

Respecto a la posibilidad de que las entidades menores creen su propio cuerpo de policía, habrá que estar a la normativa autonómica. Si acudimos a la normativa de la Comunidad de Extremadura, a la que pertenece el consultan-te, comprobamos que la Ley 1/1990, de 26 de abril (DOE de 31 de mayo), de Coordinación de Policías Locales de Extremadura, restringe la posibilidad de existencia de cuerpos de policía local a los municipios. Mejor dicho, se permitía la existencia de estos cuerpos en municipios y mancomunidades, pero este as-pecto de su art. 3 ha sido declarado inconstitucional. Así, aunque la dicción del art. 3 dice que «1. Los Cuerpos de Policía Local podrán ser creados por los mu-nicipios y mancomunidades del territorio de la Comunidad Autónoma de Extre-madura, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en la legislación aplicable de Régimen Local y en la presente Ley», el inciso «y mancomunidades» del dicho precepto fue declarado incons-titucional por Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1993, 11 febrero (BOE de 11 de marzo). Fundamentándose la decisión en que la LOFCS no restringe los cuerpos de policía los municipios: «En la LOFCS no se contemplan otros Cuerpos de Policía Local que no sean los creados por los municipios (art. 51.1 de la LOFCS), circunscritos expresamente en su actuación a su respectivo ámbito territorial (apartado 3. del mismo artículo). De manera que todas las facultades de las Comunidades Autónomas concernientes a dichos Cuerpos de coordinación (art. 39), de legislación relativa a su creación y régimen es-tatutario (arts. 51.1 y 52.1) o de requerimiento de colaboración [art. 53.1 h)] han de entenderse referidos solo a los de Policía Municipal. A pesar de ello, el art. 3.1 de la Ley recurrida establece que “los Cuerpos de Policía Local podrán ser creados por los municipios y mancomunidades...”; lo cual, lejos de fundarse en facultad alguna que pueda deducirse del texto de la Ley citada, contraviene los términos de la misma que no permiten inferir esa posibilidad. La regulación autonómica desborda, pues, el ámbito de su competencia al aplicarla a un supuesto no autorizado en la Ley Orgánica, que en este punto complementa el mandato constitucional y no permite entender que la Ley recurrida se encuen-tre habilitada para facultar la creación por las mancomunidades de municipios de sus propios Cuerpos de Policía, porque la competencia exclusiva que el Estatuto propio concede a Extremadura (art. 2) en los términos textuales del precepto constitucional, determina también que aquélla se concrete por medio de “una Ley Orgánica”, y la de Cuerpos de Seguridad del Estado limita como antes decimos la facultad de creación de Policías Locales a los municipios».

Incluso, cuando posteriormente se considera la posibilidad de que no haya cuerpo de policía, se restringe la existencia de los auxiliares a los municipios. Así, en el apartado tercero del referido art. 3 de la Ley 1/1990, se establece que «En los Municipios donde no exista Cuerpo de Policía Local, las funciones de éste serán ejercidas por los Auxiliares de la Policía Local, sin perjuicio de otras que puedan tener asignadas y que necesariamente serán funcionarios públicos, con la denominación de guarda, vigilante, agente, alguacil, sereno u otra análoga. Este personal se regirá por lo que les sea de aplicación de la presente Ley y por la legislación del Régimen Local y, en todo caso, se incluirá en el proceso de selección un curso de formación, cuya superación será requi-sito indispensable para obtener el nombramiento». Y en el apartado cuarto se añade que «El ámbito territorial de actuación de cada Cuerpo de Policía Local será el constituido por el término municipal respectivo, salvo en situaciones

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especiales en las que podrán actuar fuera de dicho término, previa solicitud de las autoridades competentes en el territorio en que se requiera su actuación y autorización de aquella de la que dependan directamente.»

En definitiva, las entidades de ámbito territorial al municipio carecen de competencia para crear su propio cuerpo de policía local.

299. FUNCIONARIOSCONHABILITACIÓNNACIONAL.—Retribucióndelasacu-mulacionesdeloshabilitadosnacionales.

Antecedentes.— Cuando un Funcionario con Habilitación Nacional acumula las funciones reservadas de otro ente local, de un organismo autónomo y de un consorcio, ¿solo tiene derecho a una gratificación del 30% de las retribuciones totales de origen?

Contestación.— La Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispone que: «En tanto no se aprueben las normas de desarrollo de la disposición adicional segunda de este Estatu-to, sobre el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter estatal, continuaran en vigor las disposiciones que en la actualidad regulan la Escala de Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que se entenderán referidas a la Escala de Funcionario con habilita-ción de carácter nacional» (Disposición Transitoria Séptima).

En consecuencia, nuestra postura es que habremos de acudir al Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio (BOE de 9 de agosto), sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional; que en su art. 31 regula las acumulaciones como forma de provisión de plazas vacantes reservadas a su desempeño por funcionarios con habilitación de carácter nacional; en relación con los arts. 35, 37 y 39 y el art. 4.2 párrafo segundo, en el que expresamente se previene que «las funciones reservadas a habilitados nacionales en mancomunidades de municipios... se ejercerán a través de funcionario o funcionarios con habilita-ción de carácter nacional de alguno de los municipios que las integran o por alguno de los sistemas establecidos en los arts. 5 o 31.2 del presente Real Decreto».

En definitiva, el desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de una gratificación de hasta el 30 por 100 de las remune-raciones correspondientes al puesto principal. Por tanto al Interventor no le corresponderá una retribución bruta anual; sino que el límite máximo de la percepción por desempeño de la plaza acumulada será el 30 por 100 de las retribuciones del puesto principal. Y ha de entenderse como una limitación que no puede rebasarse; teniendo en cuenta que, en el cómputo de esta gra-tificación, han de incluirse las retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias) y las complementarias que sean objetivas por corresponder al puesto de trabajo (complemento de destino y específico), pero no deben entrar en juego los conceptos retributivos que no son de carácter objetivo y que atienden a las circunstancias personales del funcionario, como son el complemento de productividad y las gratificaciones. Como el cómputo debe hacerse en cuantía anual, se puede hacer la distribución mes a mes del total,

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sin tener que consignar una cuantía diferente para los meses en los que se cobra la extra.

Pero, en la expresión «de hasta el 30%» encontramos la necesidad de precisar cuál va a ser ese porcentaje, pues nada impide que sea menor al mismo. Por tanto, debe adoptarse un acuerdo fijando este porcentaje. Siempre hemos entendido que en este concepto está la totalidad de lo que se puede percibir por la totalidad de los conceptos y por la totalidad de los trabajos, sean ordinarios o extraordinarios.

Y hasta aquí lo que nosotros consideramos correcto y hemos venido dicien-do con asiduidad. No obstante, debemos decir que este sistema, perfectamen-te coherente, ha sido roto en ocasiones por las Comunidades Autónomas, que establecen que debe cumplirse también con la limitación que se establece en el art. 7 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE de 4 de enero de 1985), de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públi-cas; olvidando que se trata de una excepción al sistema general de incompati-bilidades y que no se regula por esta Ley.

En el referido art. 7 se dispone que «Será requisito necesario para autorizar la compatibilidad de actividades públicas el que la cantidad total percibida por ambos puestos o actividades no supere la remuneración prevista en los Presupuestos Ge-nerales del Estado para el cargo de Director general, ni supere la correspondiente al principal, estimada en régimen de dedicación ordinaria, incrementada en:

• Un 30 por 100, para los funcionarios del grupo A o personal de nivel equivalente.

• Un 35 por 100, para los funcionarios del grupo B o personal de nivel equivalente.

• Un 40 por 100, para los funcionarios del grupo C o personal de nivel equivalente.

• Un 45 por 100, para los funcionarios del grupo D o personal equivalente.

• Un 50 por 100, para los funcionarios del grupo E o personal equivalente.

La superación de estos límites, en cómputo anual, requiere en cada caso acuerdo expreso del Gobierno, órgano competente de las Comunidades Autó-nomas o Pleno de las Corporaciones Locales en base a razones de especial interés para el servicio.»

Este precepto impone una limitación de retribuciones muy concreto; pero también establece la posibilidad de que se adopte acuerdo cambiando este límite. Por tanto si en la resolución del Director General de Administración local se citara la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, se estaría reconocien-do que por medio de acuerdo Pleno se pueden acordar complementos a las retribuciones que superen estos límites y, por tanto, que superen los límites establecidos por la normativa específica; puesto que esta Ley es general y de rango superior al Real Decreto 1732/1994.

Si no se cita, siempre se puede interpretar esta posibilidad por parte del ayuntamiento; pues, aunque no coincidamos exactamente con ella, es una interpretación que no debe estar muy alejada de la razón cuando se mantiene por el órgano competente de la Comunidad.

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Por tanto, la posición más correcta, a nuestro juicio, es entender que dentro del límite de ese 30% se encuentra la totalidad de las compen-saciones que pueden ser percibidas por el desempeño de ese puesto de trabajo. Tenga este la carga que tenga. Lo que deberá hacer la Administración donde se presta la acumulación es reajustar, siquiera temporalmente, esta carga de trabajo; pues parece imposible que se desarrolle con igual eficacia e intensidad ambos puestos por una sola persona. No obstante volvemos a apuntar la solución que ofrecen las CCAA, que permiten la aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciem-bre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administra-ciones Públicas.

Entendemos que esta es la única solución posible para este caso. Acudir a un acuerdo plenario donde se excepciones el límite establecido para el salario del Director General y la limitación del 30% de las retribuciones del puesto principal. En este caso, en el que tantas y variadas son las funciones, no ve-mos argumentos de hecho que puedan contradecir que se deba aumentar esta percepción económica.

300. FUNCIONARIOSCONHABILITACIÓNNACIONAL.Tesorero.—LasfuncionesdelTesorerodependedelaorganizacióndelaAdministración.

Antecedentes.— ¿Las funciones de un tesorero municipal incluyen la emisión de informes en materia de pagos fraccionados o exenciones del IBI, anulación de recibos del impuesto de vehículos por exención, minusvalía, familias numerosas…?

Contestación.— Debe partirse de que las corporaciones locales no están todas organizadas de la misma forma. Dependiendo de la organización, las funciones de los habilitados pueden variar; como varían las funciones de los técnicos de los departamentos. Por tanto, depende de las funciones que tenga atribuida la Tesorería en el municipio.

En materia de gestión tributaria, existen fundamentalmente tres tipos de organización:

• La que integra la gestión tributaria en la Intervención.

• La que integra la gestión tributaria en la Tesorería.

• La que configura la gestión tributaria como departamento independiente.

Si en su municipio la gestión tributaria está integrada en la Tesorería, le co-rrespondería hacer todos los informes-propuestas en relación con esa gestión. Entre ellos:

• Pagos fraccionados de IBI.

• Exenciones IBI.

• Anulación de recibos del impuesto de vehículos por exención minusvalía.

• Bonificaciones IBI familias numerosas, etc.

Porque, en tal caso, debe distinguirse entre el informe-propuesta del jefe de la dependencia a que hace referencia el art. 172 del Real Decreto 2568/1986,

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de 28 de noviembre (BOE de 22 de diciembre), por el que se aprueba el Regla-mento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF) y el informe de fiscalización, que sería posterior a ese informe propuesta y anterior (si en materia de ingresos se tiene establecida la fiscali-zación previa) a la resolución.

En cualquiera de los otros dos casos, entendemos que no le corresponde-ría hacer ningún informe-propuesta; salvo la concesión de fraccionamientos y aplazamientos, y las compensaciones. Y, ello, porque en tal caso tendría las funciones que le atribuye el art. 18 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de sep-tiembre (BOE del 29), por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcio-narios de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional (RJFHN): «1. En las Corporaciones Locales cuya Secretaría esté clasificada en primera o segunda clase existirá un puesto de trabajo denominado Tesorería al que corresponde la responsabilidad administrativa de las funciones enumeradas en los arts. 5 y 6.2, de este Real Decreto.»

Conforme al primero de ellos:

1. La función de Tesorería comprende:

a) El manejo y custodia de fondos, valores y efectos de la Entidad local, de conformidad con lo establecido por las disposiciones legales vigentes.

b) La Jefatura de los Servicios de recaudación.

2. El manejo y custodia de fondos, valores y efectos comprende:

a) La realización de cuantos cobros y pagos corresponda a los fondos y valores de la Entidad, de conformidad con lo establecido por las disposiciones legales vigentes.

b) La organización de la custodia de fondos, valores y efectos de conformi-dad con las directrices señaladas por la Presidencia.

c) Ejecutar, conforme a las directrices marcadas por la Corporación, las consignaciones en Bancos, Caja General de Depósitos y establecimientos análogos, autorizando junto con el Ordenador de pagos y el Interventor los cheques y demás órdenes de pago que se giren contra las cuentas abiertas en dichos establecimientos.

d) La formación de los planes y programas de Tesorería, distribuyendo en el tiempo las disponibilidades dinerarias de la Entidad para la puntual satisfacción de sus obligaciones, atendiendo a las prioridades legalmente establecidas, conforme a las directrices marcadas por la Corporación.

3. La jefatura de los Servicios recaudatorios comprende:

a) El impulso y dirección de los procedimientos recaudatorios, proponiendo las medidas necesarias para que la cobranza se realice dentro de los plazos señalados.

b) La autorización de pliegos de cargo de valores que se entreguen a los recaudadores y agentes ejecutivos.

c) Dictar la providencia de apremio en los expedientes administrativos de este carácter y autorizar la subasta de bienes embargados.

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d) La tramitación de los expedientes de responsabilidad por perjuicio de valores.

Y el art. 6.2 dispone que «2. La responsabilidad administrativa de las fun-ciones contables propias de la Tesorería corresponderá a funcionarios con habilitación de carácter nacional en los supuestos en que, de acuerdo con lo establecido en el presente Real Decreto, esté reservada a los mismos la res-ponsabilidad del conjunto de la función de Tesorería.»

Insistimos en que las administraciones locales tienen competencia para establecer su propia organización; de la cual dependerán las funciones concretas de los tesoreros.

301. FUNCIONARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Permisos.— Beneficia-riosdelpermisoporpaternidad.

Antecedentes.— Si el padre renuncia al permiso por paternidad, ¿lo puede disfrutar la madre?

Contestación.— Entre los permisos retribuidos por motivos de la vida familiar y laboral, se reconoce el permiso de paternidad por razón del nacimiento, aco-gimiento o adopción de un menor, desligado del de la madre, no transferible y retribuido [art. 49.1.c) del Ley 7/2007, de 12 de abril (BOE del 13), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y art. 48bis del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET)].

Con respecto a los beneficiarios, el art. 49.1.c. EBEP establece que puede disfrutar el permiso «el padre o el otro progenitor»; sin más precisiones.

Puede entenderse, ante la imprecisión del EBEP, que se puede hacer ex-tensivo a los funcionarios el contenido del art. 48 bis ET; que proporciona una ordenación más completa y clarificadora.

Así, en el caso consultado deberemos tener en cuenta varios supuestos, que resumimos en los dos más frecuentes:

1º En caso de parto natural, dicho permiso corresponde exclusivamente al progenitor que no ha dado a luz.

2º En el caso de adopción o acogimiento, el permiso de paternidad corres-pondería a uno solo de los progenitores, a elección de los interesados. Pero, si el permiso por maternidad es disfrutado en su totalidad por uno solo de ellos, el permiso de paternidad únicamente puede ser ejercitado por el otro progenitor.

Lo que se pretende, con ello, es que el permiso por paternidad y maternidad —biológicos o no— no sean disfrutados por la misma persona; y así se proceda a un reparto en las funciones de cuidados y atención a los hijos menores.

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302. HACIENDAS LOCALES. Ayudas y subvenciones.— Posibilidad de que losfuncionariososussociedadesseanbeneficiariosdesubvenciones.

Antecedentes.— ¿Puede ser beneficiaria de una subvención con destino a la promoción de proyectos empresariales una sociedad mercantil cuyo capital pertenece, al 50 por ciento, a un funcionario municipal que no es administrador de la misma?

Contestación.— La respuesta a la consulta exige analizar el art. 13.2 d) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre (BOE del 18), General de Subvenciones (LGS), que establece la prohibición de obtener subvenciones por: «Estar incursa la persona física, los administradores de las sociedades mercantiles o aquellos que ostenten la representación legal de otras personas jurídicas, en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos estable-cidos en la misma o en la normativa autonómica que regule estas materias.»

Por tanto, en principio, al no detentar el funcionario cargo alguno de admi-nistrador de la sociedad mercantil que pretende ser beneficiaria, ni siquiera hay que entrar a estudiar más a fondo el precepto para concluir que dicha entidad no se ve afectada por la prohibición regulada en el artículo transcrito.

No obstante, vamos a analizar el supuesto en que un funcionario pretenda ser el beneficiario de una subvención o en el que sea administrador de una sociedad que pretende ser la beneficiaria de una determinada ayuda de la Administración a la que presta sus servicios. A este respecto, hemos de decir que, como hemos visto, la LGS establece una prohibición de obtención de subvenciones a los funcionarios que estén incurso en alguno de los supues-tos de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (BOE de 4 de enero de 1985), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas y a las sociedades mercantiles en las que uno de sus administradores sea un funcionario que esté incurso en alguno de tales supuestos.

Esta prohibición no es absoluta; al contrario de lo que ocurre con la prohibición de contratar del art. 60 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE del 16), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), por remisión a la Ley 53/1984. En efecto, el art. 12.1.d) de esta última ley, al que se remite el art. 60.1.f), impide a los funcionarios el ser contratistas del sector público y el ser administradores de sociedades contratistas. Incluso les impide tener una participación superior al 10 por ciento en el capital so-cial de sociedades contratistas. Sin embargo, la Ley 53/1984, no contiene ninguna previsión sobre la percepción de subvenciones; por lo que consideramos que no se puede concluir que se prohíba obtener la condición de beneficiario a cualquier persona al servicio de una Administración Pública.

Por ello, entendemos que la prohibición es relativa. De manera que los funcionarios y las sociedades en las que ejerzan de administradores sólo tendrán prohibida la obtención de la condición de beneficiarios de subvenciones cuyo objeto venga constituido por una actividad incompatible con su condición de funcionario; o con el objeto social de la sociedad; o cuando el funcionario o la sociedad tengan como actividad empresarial una que esté relacionada directamente con las que desarrolla la Entidad.

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En el caso que nos ocupa, el objeto subvencionable es la promoción de pro-yectos empresariales e industriales; por lo que habría que ver si dicha actividad se relaciona directamente con las que desarrolla la Entidad donde estuviera destina-do. Si se relaciona con o en los asuntos en los que esté interviniendo, haya inter-venido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público.

No obstante lo anterior, si se determina que no hay causa de prohibición, tanto en el caso en que el funcionario no es administrador como, por supuesto, si lo fuera, lo que sí concurre es una causa de abstención del art. 28.2 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP); puesto que el funcionario tendría un interés personal en el asunto. Por tanto, en el caso de que le correspondiera la instrucción o cualquier otro tipo de interven-ción en el procedimiento de concesión de tales subvenciones, el funcionario se abstendrá de intervenir en el procedimiento y lo comunicará a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

303. IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DENATURALEZA URBANA (IVTNU).— La ordenanza fiscal puede limitar elámbitodeaplicacióndelabonificaciónenelimpuestodeplusvalía.

Antecedentes.— ¿Se puede limitar el ámbito de la aplicación de la bonificación del IVTNU prevista en el art. 108.4 TRLRHL, al cumplimiento de ciertos requisitos?

Contestación.— Conforme al art. 108.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 95 por ciento de la cuota íntegra del Impues-to sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IVTNU), en las transmisiones de terrenos, y en la transmisión o constitución de derechos reales de goce limitativos del dominio, realizadas a título lucrativo por causa de muerte a favor de los descendientes y adoptados, los cónyuges y los ascendientes y adoptantes. La regulación de los restantes aspectos sustantivos y formales de esta bonificación se establecerá en la ordenanza fiscal (art. 108.6 TRLRHL).

En relación con la bonificación objeto de la consulta, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 29 de mayo de 2008 (LA LEY 92762/2008), afirma lo si-guiente: «debe señalarse que el art. 109.4 de la Ley 39/1988, en su redacción derivada de la Ley 50/1998, prevé que “las ordenanzas fiscales podrán regular una bonificación de hasta el 95 por 100 de la cuota del impuesto en las trans-misiones de terrenos y en la transmisión o constitución de derechos reales de goce limitativos del dominio, realizadas a título lucrativo por causa de muerte a favor de los descendientes y adoptados, los cónyuges y los ascendientes y adoptantes”. Tanto en el caso de las viviendas en las que el valor catastral del suelo no exceda de 1.500.000 pesetas como en el de las viviendas en las que el valor del suelo sea superior a esta cifra el porcentaje de bonificación previsto por la Ordenanza Fiscal que se recurre se halla dentro del límite previsto en el art. 109.4 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, pudiendo el Ayunta-miento demandado ejercer su autonomía dentro de este límite».

Para el Tribunal Supremo, cuando una ordenanza fiscal regula las condicio-nes de la citada bonificación no viene sino a ejercer y desarrollar una potestad derivada del TRLRHL y que reconoce una amplia autonomía municipal [STS 17 de julio de 2009 (LA LEY 212218/2009)].

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Un ayuntamiento puede, o no, establecer esa bonificación, que es de carácter potestativo. Para su concesión, se requiere el acuerdo previo del ayuntamiento; en cuyo caso, el TRLRHL establece en qué supuestos se puede establecer (sólo puede operar en las transmisiones a título lucrativo por causa de muerte a favor de cónyuge, descendientes y ascendientes), dejando un amplio margen a los ayuntamientos para regular tanto la cuantía (con el límite del 95 por 100), como las condiciones sustantivas y formales de la bonificación.

El TRLRHL permite, en esta materia, un amplio margen de maniobra a los ayuntamientos a la hora de regular todos los aspectos, formales y materiales, de la bonificación. Es el TRLRHL el que expresamente delega en la ordenanza fiscal para que regule los aspectos formales y sustantivos de la bonificación.

Existen numerosos ayuntamientos que han condicionado la bonificación a ciertas circunstancias.

Concluimos, por tanto, que nada impide que la ordenanza fiscal limite el ámbito de aplicación de la bonificación analizada; previendo, por ejemplo, dis-tintos porcentajes de bonificación en función del valor catastral del inmueble y exigiendo que el nivel de ingresos del contribuyente no exceda en cinco veces el IPREM.

304. IMPUESTOSOBREELVALORAÑADIDO(IVA).—AplicacióndelRégimenEspecialdelIVAdelaAgricultura,GanaderíayPescaalaventadepiñasymaderasporelAyuntamiento.

Antecedentes.— El Ayuntamiento vende piñas y maderas a empresas. ¿Se puede acoger a la facturación de IVA compensatorio por el Régimen Especial del IVA de la Agricultura, Ganadería y Pesca? ¿Qué tipo de IVA correspondería?

Contestación.— En primer lugar, y en cuanto a la definición de titularidad de explotación, hay que entenderlo en un sentido económico, en congruencia con lo establecido en los arts. 4 y 5 Ley 37/1992, de 28 de diciembre (BOE del 29), del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA); con independencia de quién sea el titular jurídico de tales factores de producción. Lo importante es la ordena-ción de dichos factores, propios o ajenos, que determine la realización de una actividad empresarial, que se sujeta, por tanto al impuesto.

Dicho lo anterior, en Consulta Vinculante V1935-06, de 28 de septiembre de 2006, la Subdirección General de Impuestos sobre el Consumo, respondiendo a un ayuntamiento que vende anualmente los aprovechamientos forestales generados por diversas fincas rústicas de su propiedad y por montes de utili-dad pública, mantiene que el régimen especial le será de aplicación siempre que no haya renunciado al mismo y concurran los requisitos previstos en la normativa aplicable. En particular, dice la citada Subdirección, se aplicará respecto a las entregas de madera obtenida en su explotación, aunque dichas entregas se realicen en pie o bien se haya procedido al corte de los mismos por el Ayuntamiento consultante o bien por el adquirente. El ayuntamiento no tendrá obligaciones de liquidación, repercusión o pago del Impuesto, y tendrá derecho a percibir una compensación a tanto alzado del 9 por ciento del precio de venta de los productos forestales de su explotación, que deberá satisfacer el adquirente, empresario o profesional, de los productos.

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Basa la contestación, en primer término, en el art. 124 LIVA, conforme al cual, el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca será de aplica-ción a los titulares de explotaciones agrícolas, forestales, ganaderas o pesque-ras, en quienes concurran los requisitos señalados en el Capítulo III del Título IX de la LIVA; salvo que renuncien a él en los términos que reglamentariamente se establezcan. Precepto que es desarrollado por el art. 43 del Reglamento del Impuesto Real Decreto 1624/1992, de 28 de diciembre (BOE del 31).

Por su parte, el art. 125 de la misma Ley, al regular el ámbito objetivo de aplicación, establece que el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca será aplicable a las explotaciones agrícolas, forestales, ganaderas o pesqueras que obtengan directamente productos naturales, vegetales o animales de sus cultivos, explotaciones o capturas para su transmisión a ter-ceros, así como a los servicios accesorios a dichas explotaciones a que se refiere el art. 127 de esta Ley. Y en el art. 130, en relación con el régimen de deducciones y compensaciones, dispone que los sujetos pasivos acogidos al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bie-nes de cualquier naturaleza o por los servicios que les hayan sido prestados, en la medida en que dichos bienes o servicios se utilicen en la realización de las actividades a las que sea aplicable este régimen especial. Si bien, en el número Dos prevé que los empresarios acogidos al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca tendrán derecho a percibir una compensación a tanto alzado por las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido que hayan soportado o satisfecho por las adquisiciones o importaciones de bienes o en los servicios que les hayan sido prestados, en la medida en que utilicen dichos bienes y servicios en la realización de actividades a las que resulte aplicable dicho régimen especial. Derecho que nacerá, conforme al apartado Tres, en el momento en que se realicen las operaciones a que se refiere dicho apartado.

En cuanto a la compensación a tanto alzado a que se refiere el apartado tres del citado art. 130, será la cantidad resultante de aplicar, al precio de venta de los productos o de los servicios indicados en dicho apartado, el porcentaje que proceda, que en el presente caso es el del 9 por 100, por tratarse de entre-gas de productos naturales obtenidos en explotaciones agrícolas o forestales y en los servicios de carácter accesorio de dichas explotaciones.

Conforme a la Resolución vinculante del mismo Centro Directivo, de 30 de junio de 1986: «pueden acogerse a este régimen especial de la agricultura, ga-nadería y pesca los Municipios que sean titulares de explotaciones forestales, siempre que concurran los requisitos establecidos en el Reglamento del Im-puesto. (...) El régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca podrá ser de aplicación con independencia de que la entrega de los productos forestales se efectúen en pie o bien se haya procedido al corte de los mismos por los titulares de las explotaciones forestales, acogidos a dicho régimen especial».

En consecuencia, el régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca será de aplicación al ayuntamiento titular de la explotación fo-restal objeto de consulta, siempre que no haya renunciado al mismo y cuando concurran los requisitos previstos en la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido. En particular, se aplicará respecto a las entre-gas de madera obtenida en su explotación, aunque dichas entregas se realicen en pie o bien se haya procedido al corte de los mismos por el ayuntamiento consultante o bien por el adquirente.

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Consecuentemente, en cuanto sujeto pasivo acogido al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca no tendrá obligaciones de liquidación, re-percusión o pago del Impuesto. No obstante, deberán cumplir las obligaciones formales establecidas en el art. 164, apartado uno, núms. 1º, 2º y 5º de la Ley del Impuesto y las registrales y contables previstas en el art. 47 del Reglamen-to del Impuesto.

Y, por último, al estar acogido a dicho régimen especial, tendrá derecho a percibir, a partir de 1 de enero de 2006, una compensación a tanto alzado del 9 por ciento del precio de venta de los productos forestales de su explotación, que deberá satisfacer el adquirente, empresario o profesional, de los produc-tos, mediante la expedición por el de un recibo que deberá firmar el titular de la explotación. Dicha compensación se satisface en concepto de las cuotas soportadas del Impuesto sobre el Valor Añadido por los titulares de las citadas explotaciones que, en ningún caso, podrán deducir.

En caso de no cumplirse los requisitos antes citados, procedería aplicar para la venta de piñas como fruta, el tipo superreducido del 4% según dispone el art. 91.2 1. 1.º, letra f) LIVA al incluirse en: las frutas, verduras, hortalizas, legumbres, tubérculos y cereales, que tengan la condición de productos natu-rales de acuerdo con el Código Alimentario y las disposiciones dictadas para su desarrollo.

En cuanto a las maderas creemos que su venta estaría sujeta al tipo ge-neral del 21%.

305. JUSTICIA.—FUNCIONARIOSDELAADMINISTRACIÓNLOCAL.—ElpuestoderepresentaciónydefensaenjuicioespropiodelaAdministraciónEspecial.

Antecedentes.—¿Puede encomendarse la representación y defensa jurídica en juicio a un Técnico de Administración General municipal, o debería encomendarse a un Técnico de Administración Especial?

Contestación.— Lo primero que debemos tener en cuenta es que el art. 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (BOE del 2), del Poder Judicial (LOPJ), establece que: « representación y defensa de las comunidades autónomas y las de los entes locales corresponderán a los letrados que sirvan en los servi-cios jurídicos de dichas Administraciones públicas, salvo que designen aboga-do colegiado que les represente y defienda. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a las comunidades autónomas y a los entes locales en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y su normativa de desarrollo». De manera que se hace una referencia a los letrados, no a los Técnicos de Admi-nistración General.

Si acudimos al Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOE del 22), por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vi-gentes en materia de Régimen Local (TRRL), vemos que en el art. 169 se hace una definición muy amplia de la Administración General. Así, «1. Corresponde a los funcionarios de la Escala de Administración General el desempeño de funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa. En consecuencia, los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de ser desem-peñados por funcionarios técnicos, de gestión, administrativos o auxiliares de Administración General». Y precisa que «Pertenecerán a la Subescala Técnica

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de Administración General los funcionarios que realicen tareas de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior.»

Como los licenciados en derecho son la base de la Administración General cuando surge una cuestión como esta, se plantea siempre la duda de si este puesto específico puede ser propio de administración especial o general.

Lo primero que debemos decir es que si se analizan los requisitos para formar parte del Grupo A1 de la Administración General, se puede apreciar que no todos ellos pueden ser abogados en ejercicio. Así en el art. 169 TRRL se dispone que: «Hasta tanto se dicten las normas reglamentarias previstas en el art. 100.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, la selección de los funcionarios a que se refiere el número anterior se ajustará a las siguientes reglas:

a) El ingreso en la Subescala Técnica se hará por oposición libre y se precisará estar en posesión del título de Licenciado en Derecho, en Ciencias Políticas, Económicas o Empresariales, Intendente Mercantil o Actuario.»

Por tanto, el puesto debería ser de Administración Especial; ya que el art. 170 TRRL establece que «1. Tendrán la consideración de funcionarios de Administración Especial los que tengan atribuido el desempeño de las funcio-nes que constituyen el objeto peculiar de una carrera, profesión, arte u oficio.» Y solo los licenciados en derecho pueden desarrollar estas funciones.

Aunque, en sentido contrario, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de junio de 2000 (LA LEY 120381/2000) argumenta que la clasificación de un puesto podría ser de Administración Especial solo si el mismo fuera para el ejercicio de la abogacía. Así dice que:

«[…] La representación del Ayuntamiento de L´Eliana aduce que la Generali-dad le requirió en su momento a la vista de la clasificación del puesto de trabajo, requerimiento al que contestó el Ayuntamiento alegando los motivos que tenía para clasificar como de administración especial el referido puesto, procediendo la Generalidad al archivo de las actuaciones a la vista de tales alegaciones. Sin embargo, el hecho de que la Generalidad no haya considerado como contraria a derecho la clasificación del puesto de trabajo como de administración especial, evidentemente no impide que sea cuestionada por el Sindicato impugnante, ni priva a este Tribunal de su competencia sobre la materia. Tampoco incide el he-cho de que las condiciones establecidas coincidan con las determinaciones de la clasificación del puesto de trabajo, pues dada su naturaleza de disposición, puede ser impugnada por vía indirecta con motivo de, su aplicación, como sin duda lo es la convocatoria del concurso de provisión.

Tercero. El art. 169.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vi-gentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 Abr., establece que “corresponde a los funcionarios de la escala de Administración General el desempeño de las funciones comunes al ejercicio de la actividad administrativa. En consecuencia, los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de ser desempeñados por funcionarios Técnicos, Administrativos o Auxiliares de Administración General”, concretando en el apartado a) que “pertenecerán a la subescala Técnica de Administracíón General los funcionarios que realicen tareas de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior”. Por su parte, el art. 170.1 de la misma Ley dispone que “tendrán la consideración de funcionarios de Administración Es-pecial los que tengan atribuido el desempeño de las funciones que constituyen el objeto peculiar de una carrera, profesión, arte u oficio.”

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Las funciones establecidas para el puesto no son las de defensa en juicio de la Corporación u otras que únicamente un licenciado en derecho pueda realizar. Por el contrario ninguna de ellas exige legalmente que quien las rea-lice sea licenciado. No, en derecho. Consecuentemente las tareas asignadas no constituye el objeto peculiar de una carrera, profesión, arte u oficio. Bien al contrario, las funciones establecidas para el puesto cabe encuadrarlas sin forzamiento entre las de gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior, y por tanto propias de la Subescala Técnica de Administra-ción General.»

En el caso consultado, las funciones a desarrollar son la defensa en vía judicial de la corporación, por lo que entendemos que se trata de funciones propias de Administración Especial.

306. MIEMBROS DE CORPORACIONES LOCALES.— No parece que se vaya aaprobarelreintegrodelapagaextrade2012aloscorporativos.

Antecedentes.— ¿El reintegro del 25% de la paga extraordinaria de 2012, es procedente también para los miembros de la corporación que en 2012 tenían dedicación parcial o exclusiva?

Contestación.— Debemos empezar advirtiendo que, como aún no han sido aprobados los Presupuestos Generales del Estado para 2015, poco podemos hacer salvo especular con esta materia.

No obstante, de las medidas que se van adelantando y de lo que se puede apreciar del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, publicado en el Boletín Oficial del Congreso del pasado 2 de octubre (Disposición Adicional Décima), nosotros llegamos a la conclusión de que lo que se va a devolver es una paga a los empleados públicos; sin que, al menos por el momento, se vaya a entrar en la materia de las retribuciones de los corporativos.

En cualquier caso, se requerirá una modificación normativa, porque en este momento el régimen retributivo de los miembros de las corporaciones locales se establece en el art. 75 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), que establece que los Presupuestos Generales del Estado determinarán, anualmente, el límite máxi-mo total que pueden percibir los corporativos, por todos los conceptos retribu-tivos y asistencias, excluidos los trienios a los que en su caso tengan derecho aquellos funcionarios de carrera que se encuentren en situación de servicios especiales, atendiendo entre otros criterios a la naturaleza de la Corporación local y a su población según tabla de retribuciones que toma como referencia la del Secretario de Estado.

Por tanto, como el sistema de retribuciones de un colectivo y otro es absolutamente diferente, entendemos que debería haber una previ-sión expresa y formal respecto a la paga extraordinaria de 2012 de los miembros de las corporaciones locales. Previsión que en este este momento no hemos visto en ninguna norma y de la cual no se han tenido noticias.

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Si analizamos la cuestión desde el punto de vista de la cuantía que ahora se dice que se va a devolver; parece corresponder con esos días que los tribu-nales vienen considerando que ya se han devengado, lo cual es un motivo que, aunque negado, puede permitir entender el colectivo beneficiado.

Por otra parte, desde un punto de vista del momento político, no parece que, poco antes de unas elecciones locales, en un momento de crisis, y con un estado de opinión poco favorable a la clase política, el gobierno vaya a acordar el pago de cantidades complementarias a los corporativos.

307. SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Consorcios.— Si-tuacióndelosempleadospúblicosdelosconsorciostraslaLRSAL.

Antecedentes.— A la vista de la DA 20ª LRJAP, ¿el personal de los consorcios pasará a ser personal de uno de los ayuntamientos? ¿Se refiere a los consorcios nuevos?

Contestación.— En primer lugar, debemos realizar una serie de considera-ciones previas sobre la figura de los consorcios y las modificaciones operadas por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (BOE del 30), de racionalización y sos-tenibilidad de la Administración Local (LRSAL), que introdujo una nueva dispo-sición adicional, la vigésima, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), relativa al régimen jurídico de los consorcios. Sin embargo, la aplicabilidad de este régimen jurídico general de los consor-cios se modula o se gradúa, en la LRSAL, en dos supuestos específicos:

a) Disposición adicional decimotercera: Consorcios para la prestación de servicios mínimos.

b) Disposición adicional decimocuarta: Régimen jurídico especial de deter-minados consorcios.

La DA 13ª establece que «El personal al servicio de los consorcios constituidos, antes de la entrada en vigor de esta Ley, que presten servicios mínimos a los que se refiere el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local, podrá integrarse por quienes no sean personal funcionario o laboral procedente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio». De manera que la aplicabilidad del apartado 5 de la disposición adicional vigésima LRJAP —en el que se establece que el personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral procedente exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones parti-cipantes y que su régimen jurídico será el de la Administración pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las estable-cidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla— se exceptúa en el siguiente supuesto:

• Que el Consorcio esté constituido antes de la entrada en vigor de la Ley.

• Y que preste alguno o algunos de los servicios mínimos a los que se refiere el art. 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL).

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En estos casos —cuando concurran ambos requisitos— el personal del consorcio podrá continuar siendo personal propio y no cabrá, por tanto, adoptar las medidas que luego se tratan.

La DA 14ª LRSAL es también una excepción del régimen general previsto en esa misma DA 20ª LRJAP, al señalar que «Lo previsto en la disposición adi-cional vigésima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no resultará de aplicación a los consorcios, constituidos antes de la entrada en vigor de esta Ley, que: no tengan la consideración de Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, estén participados por Entidades Locales y entidades privadas, no estén incursos en pérdidas durante dos ejercicios consecutivos y no reciban ni hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco ejercicios anteriores al de entrada en vigor de esta Ley con independencia de las aportaciones a las que estén obli-gados los entes consorciados. Estos consorcios, en tanto se mantengan todas las condiciones mencionadas, se regirán por lo previsto en sus respectivos Estatutos».

En este caso, a diferencia del anterior, la excepción es absoluta («no resul-tará de aplicación a los consorcios»). Pero, para ello, se requiere la convergen-cia de una serie de requisitos de forma acumulativa, a saber:

• Que el Consorcio estuviera constituido antes de la entrada en vigor de la LRSAL.

• Que no tenga la consideración de Administración Pública a efectos del SEC-95.

• Que esté participado por entidades públicas y privadas.

• Que no esté incurso en pérdidas durante dos ejercicios consecutivos.

• Que no hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco ejercicios a la entrada en vigor de esta Ley, con independencia de las aportaciones a las que estén obligados los entes consorciados.

Si concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos, estos con-sorcios se regirán por sus respectivos Estatutos. Esta prolija exigencia de requisitos, más parece pensada para una solución «ad hoc» de algún tipo de consorcio o de algún grupo específico de consorcios.

Si, como nos podemos imaginar, el consorcio a que se refiere la consulta no se encuentra incluido en ninguna de las citadas excepciones, será de apli-cación el nuevo régimen jurídico general de los consorcios, cuya regulación pasamos a analizar.

Efectivamente, la nueva DA 20ª establece que todo el personal del con-sorcio sólo podrá provenir de una reasignación de puestos de trabajo de las administraciones participantes en el mismo, y que su régimen jurídico solo será el de la administración pública de adscripción, y que las retribuciones en ningún caso podrán superar las que aquella administración tenga establecidos por puestos de trabajo equivalente. Aquí comienza los problemas; dado que el legislador utiliza «alegremente» la expresión «adscripción» y de forma contra-dictoria, como veremos posteriormente. En principio, si tomamos literalmente el sentido de la citada expresión, esta no puede suponer, en ningún caso, «integración». Es decir, esos funcionarios nunca se integraran en las escalas

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y subescalas de la Administración a la que se adscriba el consorcio. Por ello, deberán continuar en su Administración de origen; si bien, su situación admi-nistrativa podrá ser la de comisión de servicios, o la de excedencia voluntaria por servicios en el sector público, al resultar reasignados sus puestos de tra-bajo a la nueva administración de adscripción.

El problema surge con relación al personal laboral; ya que, estaríamos en presencia de una subrogación de empresas y, conforme al Real Decreto Le-gislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE del 29), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET), este sí debería ser asumido por la Administración a la que se adscribe el consorcio.

Para complicar aún más la cuestión, nos encontramos con unas de esas «hojas volanderas» que nadie firma, solo aparecen con el sello del ministerio en su página web; en concreto, nos referimos a la cuestión que se puede plantear sobre la situación en que queda el personal propio de los consorcios que no estén constituidos antes de la entrada en vigor de la LRSAL y no se dediquen a prestar servicios obligatorios. En estos casos, la Nota explicativa de la LRSAL del MHAP, a la pregunta de qué ocurre con el personal propio de los consorcios, que no procede de ninguna de las Administraciones que lo inte-gran, dice que dado que todos los consorcios han de incluir en sus estatutos la Administración Pública a la que quedan adscritos, y tomando en consideración que el personal a su servicio podrá ser funcionario o laboral «procedente exclu-sivamente» de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes, se considera que el personal funcionario propio de un consorcio debería quedar adscrito a la Administración Pública a la que quede adscrito el consorcio de que se trate».

Parece que el Ministerio identifica la expresión «adscripción» con «integración». Y esa interpretación nos llevaría a concluir que, en el caso del personal no propio del consorcio y conforme al criterio se-mántico, deberían integrarse en la Administración a la que se adscribe el consorcio. Posición que no podemos compartir, por cuánto, además de suponer un grave perjuicio para la Administración de destino, el apartado 5º DA 20ª LRJAP dispone que: «El personal al servicio de los consorcios podrá ser funcionario o laboral procedente exclusivamente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes, su régimen jurídico será el de la Administración pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo equivalentes en aquélla.»

Ante esta manifiesta «ceremonia de la confusión», solo cabe aplica el senti-do común interpretativo; que no tiene que ser el admitido por la Jurisprudencia que con seguridad surgirá como consecuencia de la manifiesta mala técnica legislativa. Así, a nuestro juicio, y con las lógicas reservas, entendemos que:

a) Los funcionarios del consorcio proveniente de otras Administraciones pú-blicas no se integrarán en la Administración a la que se adscribe el consorcio; sino que el mismo prestará sus servicios por adscripción a un concreto puesto de trabajo, objeto de reasignación. Pero, con relación a su Administración de origen, éste se encontrara en situación de excedencia voluntaria por servicios en el sector público.

b) En cuánto al personal laboral del consorcio proveniente de otras Ad-ministraciones públicas, el tema se complica. Efectivamente, en ese caso no

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cabe hablar de adscripción o reasignación de puestos de trabajo, por ser cate-gorías jurídicas existentes únicamente en el ámbito del derecho de la función pública. En el ámbito laboral estaríamos ante una cesión de trabajadores —lo que resulta ilegal— o bien, ante una subrogación de empresas —lo que con-lleva la necesaria «integración» en la plantilla de la Administración de destino. Pero esto plantea problemas importantes en relación a cuál será el grado de vinculación jurídica con la Administración matriz; puesto en ningún caso se podría integrar como personal laboral fijo de plantilla sin superar las pruebas selectivas correspondientes para acceder a la administración pública (art. 23.2 CE). Parece que, en este último caso, podríamos estar en presencia de las condiciones objetivas para un despido por causas organizativas. En este senti-do se manifiesta Rafael JiMénez aSenSio («Vademecum sobre la reforma Local», Editado por la Federación de Municipios de Catalunya, 2014).

c) Si el personal es funcionario propio del consorcio, se integrará en la plantilla de la Administración dominante (es decir, la de la administración a la cual el consorcio se haya adscrito). En este sentido también se manifiesta JiMénez aSenSio.

d) Tampoco se dice nada respecto de cuál será la situación del personal laboral propio del consorcio. Ahora bien, a la vista de lo señalado, parece que la Adminis-tración dominante también habrá de incorporar este personal si se produce una asunción de la competencia material y se produce una sucesión de empresas. Pero, nuevamente, aparece el problema de la integración sin superar las pruebas selectivas correspondientes para acceder a la Administración pública.

Lo que sí parece claro es que, salvo que el consorcio se encuentre some-tido a una de las dos excepciones anteriormente expuestas, los consorcios no podrán tener personal propio.

308. TASAS.Locales.—Noprocedelabajaenelpadróndelatasadesuminis-trodomiciliariodeagua,alcantarilladoybasurasporviviendanoutiliza-daporeltitular.

Antecedentes.— Un vecino ha solicitado la baja en el suministro de agua domiciliaria y de basura, por no utilizar la vivienda. ¿Podemos seguir liquidando las tasas correspondientes?

Contestación.— En primer lugar, ha de recordarse que de las dos clases de supuestos que dan lugar al hecho imponible de las tasas, la que aquí nos inte-resa es el correspondiente a la prestación de servicios públicos o realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos.

A estos efectos, el art. 20 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de mar-zo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), establece que:

«B) La prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo, cuando se pro-duzca cualquiera de las circunstancias siguientes:

a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:

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— Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.

— Cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindi-bles para la vida privada o social del solicitante.

b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

2. Se entenderá que la actividad administrativa o servicio afecta o se refiere al sujeto pasivo cuando haya sido motivado directa o indirectamente por este en razón de que sus actuaciones u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico, o cua-lesquiera otras.»

Posteriormente, el apartado 4º de este mismo precepto establece que se podrán establecer tasas por «servicios de alcantarillado, así como de trata-miento y depuración de aguas residuales, incluida la vigilancia especial de alcantarillas particulares» (letra r), y por la «distribución de agua, gas, electri-cidad y otros abastecimientos públicos incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuan-do tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales» (letra t). Supuestos que encajan en la modalidad de tasas por prestación de servicios o realización de actividades administrativas de competencia local.

Ambos servicios resultan de prestación obligatoria para los municipios, como resulta del art. 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril (BOE del 3), regu-ladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL); lo que se complementa con la normativa reguladora del régimen jurídico del suelo. Carácter obligatorio que se ve reforzado, por lo que al primero de los servicios se refiere, por la Direc-tiva 91/271/CEE, del Consejo de 21 de mayo de 1991 (DOUEL del 30), sobre Tratamiento de Aguas Residuales Urbanas.

Ciertamente, la exigencia de pago de las tasas, en la modalidad que se está tratando, se da cuando efectivamente se presta el servicio o realiza la actividad administrativa; viniendo a constituir el presupuesto imprescindible para que pueda exigirse tasa por tal concepto. Ahora bien, el elemento fun-damental de la tasa, y que le diferencia del resto de categorías tributarias, es que el servicio debe ser susceptible de ser individualizado y producir un beneficio directo, especial y medible en la persona llamada a satisfacer la exacción; ya que, sin este elemento, no se produciría el hecho imponible del tributo. Por ello, la tasa sólo puede imponerse a los especialmente be-neficiados o afectados. Y basta con que el servicio esté disponible para el ciudadano —aunque por causas ajenas al Ayuntamiento no se preste— para que exista ese beneficio y se pueda cobrar la tasa. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 2003 (EC 2774/2003), en relación con la pres-tación del servicio de recogida de basuras, pero perfectamente extrapolable al suministro domiciliario de agua, afirma que la tasa supone la contrapres-tación a un servicio general y de recepción obligatoria que no sólo afecta a los vecinos que lo utilizan, sino a todos los que se encuentran en disposición de poder utilizarlo.

Es decir, la existencia de un beneficio directo, especial y medible exis-te en la medida en que el servicio esté disponible para el ciudadano; aunque las viviendas estén desocupadas.

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Así, en la Sentencia anteriormente citada se dice expresamente que «es doctrina reiterada de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que excusa de la cita concreta en sentencias, que la Tasa referida se devenga en la medida en que el servicio de recogida de basuras esté establecido, y los locales, vi-viendas, etc., se hallen en la ruta que siguen los vehículos de recogida, siendo a estos efectos intranscendente que ocasionalmente una vivienda concreta se halle desocupada, pues no por ello el servicio de recogida los elude». Y es más, la propia Sentencia afirma que «la Tasa se devenga no solo cuando efectivamente se recogen basuras (“acto”), sino también cuando existe la posi-bilidad (“potencia”) de utilizar el servicio, cuando el Ayuntamiento pone todo de su parte para que si se producen basuras, estas sean recogidas».

De manera que si el servicio se presta, la tasa es exigible; incluso aunque la situación de los beneficiarios de la misma fuera irregular por no estar incluidos en el padrón de la tasa.

En definitiva, el Ayuntamiento ha de exigir la tasa correspondiente aun cuando la vivienda de referencia esté desocupada o no utilizada como afirma el particular al que se refiere la consulta.

Por todo ello, entendemos que no procede la baja en el padrón de la tasa de suministro domiciliario de agua, alcantarillado y basuras; pues estamos ante la prestación de servicio de recepción obligatoria al venir impuesto por disposi-ciones legales o reglamentarias. Por lo que pueden seguir liquidando las tasas correspondientes. La vivienda, ocupada o no (tal y como dice la jurisprudencia citada), sigue teniendo la posibilidad de utilizar el suministro de aguas, depu-ración de aguas residuales y servicio de basuras.

309. URBANISMO.GestiónUrbanística.—Faseadoenlaejecucióndelasobrasdeurbanización.

Antecedentes.— Si se optara por una división poligonal para ejecutar las obras de urbanización «en dos fases», ¿los beneficios y cargas continuarían siendo los mismos para los propietarios que si no se procediera a esta división?

Contestación.— La ponderación de la edificabilidad, los usos y la intensidad de los usos permitidos por el planeamiento en atención al valor resultante de cada uno de ellos, se realiza a través de los coeficientes de ponderación; que expresan las diferencias de valor del uso y de la intensidad del uso de cada zona, en relación al valor de los usos y las intensidades del resto. En Cataluña, los coeficientes serán iguales o menores que la unidad [art. 37 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto (DOGC del 5), por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de urbanismo y 36 del Decreto 305/2006, de 18 de julio (DOGC de 24), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de urba-nismo]. Del resultado de dicha ponderación, resultan los aprovechamientos urbanísticos que serán objeto de equidistribución.

Los coeficientes de homogeneización pueden ponderar, además, cualquier otro aspecto o parámetro que pueda desequilibrar el justo reparto de beneficios y cargas y sea así reconocido, establecido y aplicado en el proyecto de repar-celación. Evidentemente, dichos coeficientes han de desequilibrar situaciones de desigualdad que se produzcan en el ámbito de la unidad de ejecución y no hayan sido objeto de homogeneización con los coeficientes establecidos en el planeamiento. No es aplicable, por tanto, para equilibrar las cargas de

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urbanización; ya que estas se satisfacen respecto del total de costes de la unidad por todos los propietarios y proporcionalmente al aprovechamiento correspondiente.

No obstante, a veces es frecuente dividir en fases la ejecución física de la unidad de ejecución; previendo precisamente fases de ejecución. Pero estas fases no se determinan a efectos de gestión, ya que ésta es unitaria para la unidad de ejecución; de modo que dicha ejecución requerirá de un único pro-yecto de reparcelación y un único proyecto de urbanización.

En estos casos, la totalidad de costes previstos para la unidad en su con-junto, conforme a las determinaciones del único proyecto de urbanización apro-bado, son satisfechos por todos los propietarios integrantes de la unidad pro-porcionalmente al aprovechamiento urbanístico que les corresponda. La única particularidad es que, a consecuencia del faseado, se devengarán primero los costes de la primera fase y después los de la segunda, sin que ello determine que los propietarios adjudicatarios de las parcelas resultantes incluidas en el ámbito de la primera fase asuman exclusivamente los costes de esa fase y los de la segunda, los costes correspondientes a la suya. Como hemos indicado, el proyecto de reparcelación es único, y la distribución de las cargas urbanísticas entre los propietarios adjudicatarios y las parcelas resultantes se realiza de una vez en el propio proyecto. La ejecución por fases determinará solamente una cuestión de devengo.

Para que los propietarios de una sola fase asumiesen exclusivamente los costes de urbanización de esa fase —aparte de pacto expreso en tal sentido en el seno del proyecto de reparcelación, por supuesto— se debería haber procedido, no solo a dividir el ámbito de la unidad de fases de ejecución, sino a redelimitar la unidad de ejecución, de modo que cada una de las unidades resultantes debería ser objeto de las correspondientes actuaciones de gestión (reparcelación) y ejecución (urbanización).

Por tanto, si el ámbito de la unidad de ejecución se divide en fases, no determina ello que los propietarios de cada fase asuman los cos-tes correspondientes a cada una de ellas —insistimos, salvo acuerdo expreso en tal sentido—, sino que los costes totales se distribuirán en proporción al aprovechamiento entre todos los propietarios. Lo que sí procedería es que en el proyecto de reparcelación se estableciesen coeficientes de temporalidad que equilibrasen el posible desequilibrio que pueda suponer para los propietarios incluidos en la segunde fase, ir asumiendo costes de urbanización para la ejecución de la primera fase.

CONSULTAS


310. URBANISMO.LicenciasUrbanísticas.—LaDirectivadeServicios2006/123/CEnoafectaalaslicenciasdeobras.

Antecedentes.— ¿Tiene razón un vecino que alega que la realización de la obra de afianzamiento y conservación de cierre de mampostería exterior no está sujeta a licencia de obras previa, en base a la Directiva Bolkestein?

Contestación.— La realización o ejecución de obras no resultan afectadas por la Directiva de Servicios 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006 (DOUEL del 27); estando sujetas a licencia urbanística de acuerdo con lo dispuesto en su considerando 9, que dice que no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada.

Por tanto, si la Directiva Bolkestein no afecta a las normas de urbanis-mo, la licencia de obras se debe seguir exigiendo.

En consecuencia, es preceptiva la licencia de obras para llevar a cabo ac-tos de edificación, salvo en los siguientes casos:

1º. Cuando se trate de obras ligadas al acondicionamiento de los locales para desempeñar la actividad comercial, siempre que no requieran de la redac-ción de un proyecto de obra de conformidad con el art. 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (BOE del 6), de Ordenación de la Edificación (LOE). En este caso, las licencias serán sustituidas por declaraciones responsables, o bien por comunicaciones previas —de conformidad con lo establecido en el art. 71.bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE del 27), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP)— relativas al cumplimiento de las previsiones legales establecidas en la normativa vigente. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 3 y 4 de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre (BOE del 27), de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios.

2º. Cuando la legislación urbanística excluya de la obtención de la licencia urbanística a determinadas obras.

En el caso de la Comunidad Autónoma de Cantabria, la Ley 2/2001, de 25 de junio (BOC de 4 de julio), de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del Suelo de Cantabria, no contempla tal posibilidad. Por lo que las obras de afianzamiento y conservación de cierre de mampostería exterior que se preten-den realizar, se encuentran dentro de los actos sujetos a licencia urbanística del art. 183 de la citada Ley 2/2001.

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La publicidad activa en la Ley de Transparencia y la Administración Local

Rosario ÁLVAREZ ÁLVAREZ

Secretaria-Interventora del Ayuntamiento de San Esteban de Gormaz (Soria)

En el presente trabajo se estudia la incidencia de la publicidad activa de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en la Admi-nistración Local. Analizando pormenorizadamente la documentación que tiene que publicar la Administración en el Portal de Transparencia.

I. IntroduccIón

España es uno de los pocos países occi-dentales que carecía de una ley de transparen-cia, si bien este concepto ya aparece regulado en nuestro ordenamiento en numerosas leyes.

El principio de transparencia es un principio general que debe presidir el funcionamiento de las Administraciones Públicas en sus relacio-nes con los ciudadanos, así se establece en el art. 3.5 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Pú-

blicas y del Procedimiento Administrativo Común, como concreción del art. 105.1 de la Constitución Española, sin entrar a discutir su posible conexión con el art. 20 (derecho a la información) y 23 (derecho a participar en asuntos públicos) de la CE, y que daría una protección extra como derecho fundamental.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y el buen gobierno (en adelante LTAIP) desarrolla la aplicación del principio de transparencia sobre la gestión pública en dos aspectos, por un lado impone a los sujetos afectados unas obligacio-nes de publicidad activa y por otro desarrolla el derecho individual de las personas al acceso a la información pública, regulando el procedimiento para su ejercicio. Así en su preámbulo alude a un triple alcance:

1.º Incrementa y refuerza la transparencia en la actividad pública, que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones y entidades públicas.

22 2014

SumARio

i. introducción ii. obligación de publicar

información iii. materias sujetas a publicación

y no incluidas en la Ley de Transparencia

iV. Conclusiones

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2.º Reconoce y garantiza el acceso a la información, regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo.

3.º Establece las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos, así como las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento, lo que se convierte en una exigencia de responsabilidad para todos los que desarrollan actividades de relevancia pública.

El art. 2 de la Ley incluye a la Administración Local en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley, junto con el resto de Administraciones Públicas, organismos públicos, corporaciones de derecho pú-blico, sociedades mercantiles en cuyo capital las entidades públicas tengan una participación directa o indirecta superior al 50%, fundaciones del sector público, etc. Pero, además, la LTAIP alude a las Administraciones Locales en otros artículos:

• Publicidad de las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes loca-les (art. 8.h).

• Posibilidad de adoptar medidas complementarias y de colaboración para el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa.

• Creación de una exacción para la expedición de copias o la trasposición de la información a un formato diferente al original (art. 22).

Esta Ley tiene una gran repercusión en el funcionamiento de las Administraciones Públicas, con especial transcendencia en la Administración local, de ahí que la disposición final novena establezca que los órganos de las CCAA y EELL dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en esta ley.

II. oblIgacIón de publIcar InformacIón

La Administración Local, al igual que todos los sujetos incluidos en el ámbito de esta ley, debe publicar información institucional, organizativa y de planificación, según establece el art. 6.1:

• Información relativa a las funciones que desarrolla.

• La normativa que le es de aplicación.

• Su estructura organizativa. A estos efectos debe incluir un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos, su perfil y trayectoria profesional.

En el apartado 6.2, se regula con carácter no básico, según la dis-posición adicional octava, que deberán publicarse «los planes y progra-mas anuales y plurianuales en los que se fijen sus objetivos concretos, así como las actividades, medios y tiempos previstos para su conse-cución. Su grado de cumplimiento y resultados deberán ser objeto de evaluación y publicación periódica junto con indicadores de medida y valoración en la forma en que se determine por cada Administración competente». Respecto a esta evaluación, la ley resulta un tanto im-precisa, ya que no establece cómo debe realizarse esta evaluación, ni qué órgano debe realizarla dentro de la Administración. No se trata por

tanto, de una evaluación exterior que se haga a la Administración, sino que será ésta quien marque las pautas para su evaluación.

El art. 7 regula la información jurídica que será necesario publicar, pudiendo destacarse por su incidencia en la Administración Local los proyectos de los Reglamentos, por analogía con la adminis-tración estatal y autonómica, aunque en los reglamentos municipales con carácter general no exigen ningún dictamen (momento en el que se debe proceder a su publicación conforme a la LTAIP).

Las CCAA y EELL dispondrán de un plazo máximo de dos años para adaptarse a las obligaciones contenidas en la Ley

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Es el art. 8 quien concreta la información económica, presupuestaria y estadística que la Adminis-tración Local deberá publicar, y que analizaremos detenidamente por su transcendencia municipal:

1. en materia de contratos

La LTAIP establece la obligación de hacer pública la siguiente información:

«a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publi-citado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

Asimismo, se publicarán datos estadísticos sobre el porcentaje en volumen presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los procedimientos previstos en la legislación de contratos del sector público».

A) Contratación pública

La contratación pública es uno de los ámbitos más importantes de la Administración Pública, re-presenta aproximadamente el 19% del PIB de la Unión Europea. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que la obligación de respeto de los principios de objetividad, imparcialidad e igualdad y no discriminación en la adjudicación de los contratos públicos se extiende no solo a los contratos que caen dentro del ámbito de aplicación de las Directivas comunitarias sobre contratación pública, sino también a todos los contratos que celebren los órganos de contratación sujetos a las Directivas, ya que así lo exigen distintos preceptos del Tratado de la Comunidad Europea, tal y como han sido interpretados por el propio Tribunal.

Estos principios han pasado de la jurisprudencia del alto Tribunal europeo a las Directivas de contratación (Directiva 2014/24/CE y Directiva 2014/23/CE) y el Derecho comunitario ha impuesto una nueva visión desde la que contemplar la normativa sobre la contratación pública. Justamente lo que esa normativa persigue como objetivo básico es asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada.

Es necesario señalar que la normativa europea en materia de contratación pública ha cambiado recientemente, encontrándose vi-gente actualmente la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que en el considerando 1º contempla, entre los principios que deben regir la contratación pública, el principio de transparencia («1: La adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre ha de respetar los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia»).

Se refuerza la idea de que la transparencia es un instrumento fundamental para garantizar la inte-gridad de los procedimientos, incluida la lucha eficaz contra el fraude y la corrupción y como novedad importante exige que los poderes adjudicadores den publicidad a las modificaciones contractuales.

Dentro del Título IV dedicado a la Gobernanza incluye unas disposiciones encaminadas a ga-rantizar la ejecución correcta y eficaz de las normas de contratación pública de la Unión. Este título

La transparencia es un instrumento fundamental para garantizar la integridad de los procedimientos

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recoge la exigencia de que los Estados miembros creen organismos específicos para supervisar la aplicación de las normas de contratación pública. Estos organismos estarán facultados para señalar los problemas que detecten a las autoridades de auditoría nacionales, a los tribunales u otras auto-ridades como el defensor del pueblo, los Parlamentos nacionales o las comisiones parlamentarias. El art. 83.3 de la Directiva dispone que los resultados de las actividades de supervisión de estos organismos nacionales, se pondrán a disposición del público por los medios de información perti-nentes. Es esta una obligación de publicidad activa que va más allá de las previsiones respecto de los procedimientos de licitación o de las modificaciones contractuales.

La Directiva incorpora la noción de que la transparencia en materia de contratos no se agota en los aspectos ligados a los procedimientos de adjudicación y a la participación en ellos de los licitadores, sino que se extiende a la obligación para los poderes públicos de rendir cuentas ante los ciudadanos de cómo están gestionando sus contratos y en definitiva del uso que se hace de los recursos públicos

El Derecho español ha recogido esos principios generales como fundamento de su normativa de contratación. Así, el art. 1 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), fija como principios que deben regular la contratación del sector público la libertad de acceso a las licitaciones, publici-dad y transparencia de los procedimientos, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y salvaguarda de la libre competencia, entre otros.

Hasta la actualidad, en el ámbito de la contratación pública la Ley de Contratos del Sector Público obliga a publicitar las licitaciones (distintas del procedimiento negociado sin publicidad y el contrato menor), así como la adjudicación y formalización del contrato. Pero la transparencia también se re-fleja en otros preceptos del TRLCSP, como las nuevas técnicas electrónicas, el perfil del contratante, la regulación de la abstención y recusación (art. 273 TRLCSP), el Registro de Contratos (art. 333.6 TRLCSP).

Siguiendo a PintoS Santiago1, podemos destacar como contenido del perfil del contratante (art. 53 TRLCSP), desde el punto de vista del principio de transparencia el siguiente:

— Deben publicarse obligatoriamente los anuncios de licitación (art. 142.4 TRLCSP). Además, en el caso de los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por proce-dimiento negociado por razón de su cuantía, el art. 177.2 del TRLCSP establece que deberá publi-carse un anuncio de licitación cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos.

— Debe publicarse la adjudicación de los contratos (arts. 53.2 y 151.4 TRLCSP).

— Se exige la publicación de formalización de los contratos, a excepción de los contratos meno-res (art. 154 TRLCSP).

— Se podrán publicar con carácter potestativo los anuncios previos que dan a conocer los contra-tos de obras, suministros y servicios que se tenga proyectado adjudicar en los próximos doce meses, lo que permitirá reducir los plazos de recepción de ofertas (art. 141 TRLCSP).

— El TRLCSP no contempla expresamente que los pliegos de condiciones se publiquen en el perfil de contratante, pero prevé la opción de que los órganos de contratación ofrezcan acceso por medios electrónicos a los pliegos y la documentación complementaria, entendiéndose que esta publicidad se hará a través del perfil de contratante (art. 159 TRLCSP en relación con su art. 53).

1 Jaime PintoS Santiago, en el artículo «la nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno» publica-do en Contratación Administrativa Práctica, nº 126 de 2013.

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— El TRLCSP sí prevé sin embargo que la celebración de acuerdos marco se publique en el perfil de contratante del órgano de contratación (art. 197.2 TRLCSP).

— Se establece la obligación de publicar la composición de las mesas de contratación en el perfil de contratante con una antelación mínima de siete días con respecto a la reunión que deba celebrar para la calificación de la documentación (art. 21, que carece de carácter básico, del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en adelante, RPLCSP).

— Deberá ser objeto de publicación en el perfil de contratante el acuerdo por el que se conservan los efectos de los contratos incursos en un supuesto especial de nulidad (art. 37 TRLCSP).

— En el perfil de contratante habrán de publicarse las instrucciones internas de contratación de las entidades que no tengan la condición de Administración Pública (art. 191.1 b. TRLCSP para poderes adjudicadores y art. 192.3 TRLCSP para el caso de otros entes, organismos y entidades del sector público).

— Finalmente, en el perfil de contratante se puede publicar cualquier otro tipo de información contractual, sin que haya límites al contenido que cada órgano de contratación decida dar a su perfil de contratante (art. 53 TRLCSP).

En conclusión, el perfil de contratante no adquiere una funcionalidad concreta más allá de servir de medio adicional de la publicidad realizada en boletines oficiales, pero el mismo permite incre-mentar significativamente el nivel de transparencia al establecer mayores obligaciones de publicidad.

Es necesario compaginar las obligaciones de publicidad activa de la LTAIP con la regulación sec-torial, en materia de contratación pública la TRLCSP, que se realizan en el Portal de la Transparencia y en el Perfil del Contratante, respectivamente

SanMartín Mora2 señala que la información sobre contrata-ción pública en cumplimiento de la LTAIP debería publicarse en un Portal abierto al ciudadano en general, distinto del Perfil del contratante que considera que debe de mantener su vocación de instrumento de publicidad sobre las licitaciones dirigido a los operadores económicos, con funcionalidades adaptadas a ellos (sistema de alarmas de anuncios de licitación que puedan ser de su interés, sistema de alarmas de anuncios relativos a un procedimiento en el que están participando…) sin perjuicio de que en cumplimiento del principio de transparencia en la licitación deban incluirse como de publicación obligatoria en el perfil, algunos actos relevantes que ahora no lo son: renuncias, desistimientos, modificados. Señala además que la información en el Portal de transparencia tiene que cumplir los requisitos ya enunciados de relevancia y precisión en cuanto a su contenido y en cuanto a la forma debe ser clara, estructurada y entendible, y esto conlleva una serie de consecuencias que la van a distinguir respecto de la publicidad en el Perfil del contratante:

• En primer lugar, será distinto el momento en que se inicie la publicidad de un contrato. En el Perfil del contratante comenzará con el anuncio de licitación, mientras en el Portal de transparencia se daría publicidad a partir del momento de la formalización. Ello sin perjuicio de la información sobre planificación que deba recoger el Portal de transparencia que también es importante.

• También será radicalmente distinto el formato, que en los perfiles de contratante se basa en anuncios independientes de cada acto administrativo (aunque no se puede dejar de señalar que los

2 María Asunción SanMartín Mora, vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el artículo «La transparencia en la contratación pública, nuevas perspectivas» de la Contratación Administrativa Práctica.

Es necesario crear enlaces entre el Perfil del contratante y el Portal de transparencia

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perfiles deberían de permitir visualizar todos los anuncios relativos a una licitación) y en el Portal de transparencia debería adoptar la forma de una base de datos que contuviera en una sola visuali-zación toda la vida del contrato. Ello permitiría analizar si la gestión del mismo se ha ajustado a los parámetros de una buena administración.

• Es necesariamente distinto el contenido de la información. En el Perfil del contratante la infor-mación llega hasta el acto de la formalización, en el Portal de transparencia es necesario incluir, si de verdad se quiere que sea un instrumento de control de la gestión y aunque no lo exija la LTAIP, la información de la fase de ejecución: modificados, contratos complementarios, subcontratación, información sobre la fecha de inicio, plazo de ejecución y fecha de recepción (para controlar el cum-plimiento de plazos), importe de la liquidación (para conocer la desviación en el precio), cesiones de contrato, resoluciones, etc.

• También es distinto el plazo para publicar, casi inmediato en el Perfil y sometido a actualiza-ciones periódicas en el Portal.

• Además, como instrumento para conocer la gestión de los asuntos que es, el Portal de transparencia, no se puede limitar a poner a disposición del ciudadano toda la información rele-vante sobre los contratos formalizados sino que tiene que dar una visión general de cómo se está gestionando la contratación pública mediante la elaboración y difusión de datos estadísticos. Así lo recoge la LTAIP cuando exige que se publiquen datos estadísticos sobre el porcentaje del volumen

presupuestario de contratos adjudicados a través de cada uno de los tipos de procedimientos de adjudicación. Pero caben también otras muchas posibilidades, dependiendo del grado de transparencia que se quiera conseguir: grado de desviación en los importes o plazos de ejecución de los contratos, grado de subcontratación, plazos medios de tramitación de los procedimientos de adjudicación, etc. Esta infor-mación debería de estar disponible en formatos abiertos que permitan su reutilización.

Aunque ambos portales regulan aspectos diferentes de la obliga-ción de transparencia, es necesario que exista una relación o interac-ción entre el Portal de transparencia y el Perfil del contratante. Enten-diendo el Perfil del contratante como instrumento para la licitación de

los contratos y el Portal como página de información al ciudadano, es necesario crear enlaces entre ellos, así el Portal de transparencia debería permitir acceder a los anuncios publicados en el Perfil correspondientes a los actos más importantes de un contrato. De esta forma, las informacio-nes de ambos Portales se pueden complementar, mediante el correspondiente enlace.

Puestas de manifiesto las diferencias entre las obligaciones de publicidad activa de la LTAIP y el TRLCSP, es necesario reconocer que no establece esta diferenciación y puede llevar a una cierta confusión a los entes del sector público que van a estar en su ámbito de aplicación. Ello no es óbice para que las Administraciones Autonómicas en las normas que dicten en su ámbito o la Adminis-tración General del Estado a través del desarrollo reglamentario de la futura Ley, marquen estas diferencias en la configuración de una y otra (SanMartín Mora).

Considera Fernández raMoS que la novedad más importante de la Ley sería extender el deber de publicidad a los contratos menores. MeSeguer Yebra33 señala que los contratos menores son objeto de adjudicación directa y precisamente por ello, son los que han generado más opacidad, fraude y corrupción, con prácticas por todos conocidas como el troceamiento artificial del objeto de los con-tratos para eludir la publicad y concurrencia. Considera guichoT que la agregación debe interpretar-se acumulando los contratos suscritos con un mismo adjudicatario y objeto similar.

3 Joaquín MeSeguer Yebra, en el Curso «Ley de Transparencia y su aplicación a las Entidades Locales», organizado por el CEMCI (Diputación de Granada), edición 2014.

La novedad más importante de la Ley sería extender el deber de publicidad a los contratos menores

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No obstante, la Ley de transparencia no ha entrado en otra serie de materias relacionadas con la contratación y que por su trascendencia sería interesante que incluyera:

• Prórroga de los contratos, distinguiendo el tipo de prórroga (contractual o forzosa).

• Cesión y subcontratación. El considerando 105 Directiva 2014/24/UE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 señala que «es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos…»

• Resolución de los contratos por incumplimiento contractual.

• La publicidad de las actas de las comisiones de contratación (recomendación de la Comisión de Expertos).

Asimismo, la ley de transparencia debería haber fijado un umbral mínimo a partir del cual se publicarían los contratos menores. La obligación de incluir todos los contratos es demasiado amplia, ya que cualquier adquisición que realice una Administración (ej. adquisición de un libro, o de un bo-lígrafo) es un contrato menor de suministro, y por tanto la Administración está obligada a publicitar sus datos. De esta forma la Administración debe publicitar todas las facturas que recibe. De ahí que se debería concretar la información trimestral a publicar de los contratos menores, ya que resulta excesiva exigir a estos contratos la misma documentación que a contratos que superen el umbral de los contratos menores.

B) Otros contratos

Es necesario señalar que no todos los contratos que realiza la Administración están sujetos al TRLCSP, sino que existen otros múltiples contratos en el ámbito de la Administración Local que es-tán excluidos del ámbito de esta Ley, ya sea total o parcialmente:

— Contratos privados (art. 20 TRLCSP): Aquellos celebra-dos por una Administración Pública que tengan por objeto servi-cios comprendidos en la categoría 6 del Aneo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas yb ases de datos. Estos contratos se rigen en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la normativa de contratación, aplicán-dose supletoriamente las restantes normas de derecho admi-nistrativo o, en su defecto, las normas de derecho privado. En cuanto a sus efectos y extinción estos contratos se regirán por el derecho privado.

Por tanto, hasta su adjudicación se aplican las normas de publicidad y transparencia del TRLCSP, pero a partir de su adjudicación estos contratos carecían de normas de publicidad, y ahora la LTAIP les obliga a publicitar las modificaciones contractuales, renuncias, desistimientos, etc.

— Art. 4 TRLCSP, y en especial la letra p: «contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales…» en estos contratos se aplican los principios de la Ley de Contratos para resolver dudas y lagunas que pudieran presentarse (art. 4.2).

Estos contratos también están sometidos a la LTAIP, debiendo publicitarse toda la información que establece el art. 8 (objeto, duración, importe, procedimiento adjudicación, número de licitado-

Una de las principales lagunas de la LTAIP es que con carácter general no establece consecuencias de su incumplimiento

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res, modificaciones contractuales, desistimiento y renuncia). En esta materia en el ámbito local sí se produce un cambio muy importante en relación con la legislación sectorial, ya que su regulación está sometida a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas y al Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, y aunque en determinados contratos establece procedimientos públicos de licitación, no existe una publicidad de todo el procedimiento, tal y como se exige en la LTAIP.

Una de las principales lagunas de la LTAIP es que con carácter general no establece conse-cuencias de su incumplimiento, únicamente el art. 28 contiene una serie de infracciones, que en relación con los contratos podemos conectar las siguientes, ya que por regla general los contratos son actos de contenido económico, que implican la necesidad de informe de intervención y la necesidad de consignación presupuestaria:

«c) Los compromisos de gastos, reconocimiento de obligaciones y ordenación de pagos sin crédito suficiente para realizarlos o con infracción de lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviem-bre, General Presupuestaria, o en la de Presupuestos u otra normativa presupuestaria que sea aplicable.

d) La omisión del trámite de intervención previa de los gastos, obligaciones o pagos, cuando és-ta resulte preceptiva o del procedimiento de resolución de discrepancias frente a los reparos suspensivos de la intervención, regulado en la normativa presupuestaria.»

Pero estas infracciones tienen que ver con el ámbito del buen gobierno, es decir, no se trata de incumplimientos de las obligaciones de publicidad, sino de incumplimientos de otras legislaciones sectoriales. Por ejemplo estas obligaciones ya figuran establecidas en la Ley de Haciendas Loca-les y en el TRLCSP, pero únicamente se establecía la nulidad del acto administrativo, pero no se fijaba una sanción para los que incurran en dicha actuación, amén de la vía penal.

2. en materia de convenios

«b) La relación de los convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas, obligados a la realización de las prestaciones y, en su caso, las obli-gaciones económicas convenidas. Igualmente, se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma.»

Se incluye la obligación genérica de publicitar todos los convenios suscritos, tengan obligacio-nes económicas o no, quizá debería ser más precisa la ley e indicar a qué tipo de convenios se refiere, ya que la legislación pectoral impone ya esta publicidad en numerosos casos.

Especial transcendencia tienen los convenios urbanísticos por su importancia económica y la lucha contra el fraude de los convenios urbanísticos, y así el art. 440 del Reglamento de Urbanis-mo de Castilla y León regula su publicidad y efectos.

Existen multitud de convenios, convenios en materia de subvenciones —art. 16—, de contra-tación pública, convenios de colaboración al amparo del art. 6 de la LRJPAC, etc. y todos ellos deberán someterse a estas normas de publicidad.

Se incluye una referencia a la publicación de las encomiendas de gestión que se firmen, sin que especifique la Ley si se refieren a las encomiendas de la Ley de Contratos (arts. 4.1.n) y 24.6) o a las del art. 15 de la LRJPAC. MeSeguer Yebra considera que debe entenderse que el legisla-dor se refiere a las del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. No obstante, esta interpretación es discutible, ya que donde la ley no distingue, quizá no se debería distinguir; considerando además que la publicación de estas encomiendas da una mayor garantía a los ciu-dadanos, por la transparencia que ello conlleva.

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3. en materia de subvenciones

«c) Las subvenciones y ayudas públicas concedidas con indicación de su importe, objetivo o fina-lidad y beneficiarios».

La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en el art. 8.3 contempla los principios que regirán la gestión de las subvenciones:

a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación.

b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante.

c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

El art. 18 regula la publicidad de las subvenciones concedidas:

«1. Los órganos administrativos concedentes publicarán en el diario oficial correspondiente, y en los términos que se fijen reglamentariamente, las subvenciones concedidas con expresión de la convo-catoria, el programa y crédito presupuestario al que se imputen, beneficiario, cantidad concedida y finalidad o finalidades de la subvención.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, la publicidad de las subvenciones concedidas por entidades locales de menos de 50.000 habitantes podrá realizarse en el tablón de anuncios. Además, cuando se trate de entidades locales de más de 5.000 habitantes, en el diario oficial correspondiente se publicará un extracto de la resolución por la que se ordena la publicación, indicando los lugares donde se encuentra expuesto su contenido íntegro.

3. No será necesaria la publicación en el diario oficial de la Administración competente la concesión de las subvenciones en los siguientes supuestos:

a) Cuando las subvenciones públicas tengan asignación nominativa en los presupuestos de las Ad-ministraciones, organismos y demás entidades públicas a que se hace referencia en el art. 3 de esta ley.

b) Cuando su otorgamiento y cuantía, a favor de beneficiario concreto, resulten impuestos en virtud de norma de rango legal.

c) Cuando los importes de las subvenciones concedidas, individualmente consideradas, sean de cuantía inferior a 3.000 euros. En este supuesto, las bases reguladoras deberán prever la utilización de otros procedimientos que, de acuerdo con sus especiales características, cuantía y número, aseguren la publicidad de los beneficiarios de las mismas.

d) Cuando la publicación de los datos del beneficiario en razón del objeto de la subvención pueda ser contraria al respeto y salvaguarda del honor, la intimidad personal y familiar de las personas físicas en virtud de lo establecido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y haya sido previsto en su normativa reguladora.

4. Los beneficiarios deberán dar la adecuada publicidad del carácter público de la financiación de programas, actividades, inversiones o actuaciones de cualquier tipo que sean objeto de subvención, en los términos reglamentariamente establecidos.»

Por tanto, ahora con la LTAIP todas las subvenciones que conceda una Administración, con independencia de su importe, deberán publicarse en el Portal de Transparencia. Quizá debería haberse establecido un umbral mínimo, tal y como se reclama también para los contratos meno-res, para su publicación.

Todas las subvenciones que conceda una Administración, con independencia de su importe, deberán publicarse en el Portal de Transparencia

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OPINIÓN

4. en materia de presupuestos y cuentas

«d) Los presupuestos, con descripción de las principales partidas presupuestarias e información actualizada y comprensible sobre su estado de ejecución y sobre el cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.»

El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales establece en el art. 169 que el presupuesto municipal debe someterse a información pública durante el plazo de quince días y una vez definitivamente aprobado, será insertado en el boletín oficial de la corporación, si lo tuviera, y, resumido por capí-tulos de cada uno de los presupuestos que lo integran, en el de la provincia o, en su caso, de la comunidad autónoma uniprovincial.

Ahora, la Ley de Transparencia establece que se debe incluir en el Portal de Transparencia la información «comprensible» sobre el estado de ejecución del presupuesto. El problema es deter-minar qué es información comprensible.

«e) Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan»

La Ley reguladora de las Haciendas Locales regula la rendición de cuentas en los arts. 208 y siguientes, y el art. 212 estableciendo un procedimiento especial de aprobación y publicidad.

Es necesario conectar este artículo (letras d y e) con el art. 28 de infracciones, ya que es uno de los pocos supuestos en los que el incumplimiento de una obligación de publicación de información da lugar a una infracción muy grave:

«k) El incumplimiento de las obligaciones de publicación o de suministro de información previstas en la normativa presupuestaria y económico-financiera, siempre que en este último caso se hubiera formulado requerimiento.»

Esta infracción será sancionada de la siguiente forma (art. 30):

a) La declaración de incumplimiento y su publicación en el Boletín Oficial del Estado o diario oficial que corresponda.

b) La no percepción, en el caso de que la llevara aparejada, de la correspondiente indemni-zación para el caso de cese en el cargo.

Asimismo, los sancionados por la comisión de una infracción muy grave serán destituidos del cargo que ocupen salvo que ya hubiesen cesado y no podrán ser nombrados para ocupar ningún puesto de alto cargo o asimilado durante un período entre cinco y diez años.

5. en materia de personal y altos cargos

«f) Las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos y máximos responsables de las entidades incluidas en el ámbito de la aplicación de este título. Igualmente, se harán públicas las indem-nizaciones percibidas, en su caso, con ocasión del abandono del cargo.»

La Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local regula en el art. 75 las retribuciones de los cargos electos, estableciendo que las retribuciones e indemnizaciones deberán publicarse en el Boletín Oficial de la Provincia y en el Tablón de anuncios del Ayuntamiento.

Y respecto al momento de cese del puesto de trabajo, el art. 75.8 LRBRL dispone:

En la Administración Local no está claro el concepto de «altos cargos y máximos responsables»

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OPINIÓN

«Durante los dos años siguientes a la finalización de su mandato, a los representantes locales a que se refiere el apartado primero de este artículo que hayan ostentado responsabilidades ejecutivas en las diferentes áreas en que se organice el gobierno local, les serán de aplicación en el ámbito territorial de su competencia las limitaciones al ejercicio de actividades privadas establecidas en el art. 8 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Admi-nistración General del Estado.

A estos efectos, los Ayuntamientos podrán contemplar una compensación económica durante ese período para aquéllos que, como consecuencia del régimen de incompatibilidades, no puedan desempeñar su activi-dad profesional, ni perciban retribuciones económicas por otras actividades».

En la Administración Local no está claro el concepto de «altos cargos y máximos responsables», y al no existir legislación sectorial que lo defina, debería ser la propia LTAIP la que definiese este con-cepto, para poder clarificar el ámbito de aplicación del mismo.

g) Las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los emplea-dos públicos así como las que autoricen el ejercicio de actividad privada al cese de los altos cargos de la Administración General del Estado o asimilados según la normativa autonómica o local.

El art. 145 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local establece que el régimen de incompatibilidades de los funcionarios de la Administración Local es el establecido con carácter general para la función pública en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre.

El problema estriba, al igual que en la letra anterior, en delimitar el concepto de altos cargos de la Administración local, para definir las autorizaciones para el ejercicio de la actividad privada a su cese.

«h) Las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales, en los términos previstos en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Cuando el reglamento no fije los términos en que han de hacerse públicas estas declaraciones se aplicará lo dispuesto en la normativa de conflictos de intereses en el ámbito de la Administración General del Estado. En todo caso, se omitirán los datos relativos a la localización concreta de los bienes inmuebles y se garantizará la privacidad y seguridad de sus titulares.»

La Ley de Bases de Régimen local en el art. 75.7 regula esta materia estableciendo la publicidad de ambas declaraciones.

«Los representantes locales, así como los miembros no electos de la Junta de Gobierno Local, formu-larán declaración sobre causas de posible incompatibilidad y sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos.

Formularán asimismo declaración de sus bienes patrimoniales y de la participación en sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las liquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades.

Tales declaraciones, efectuadas en los modelos aprobados por los plenos respectivos, se llevarán a cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y al final del mandato, así como cuando se modifiquen las circunstancias de hecho.

Las declaraciones anuales de bienes y actividades serán publicadas con carácter anual, y en todo caso en el momento de la finalización del mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal.

Tales declaraciones se inscribirán en los siguientes Registros de intereses, que tendrán carácter pú-blico:

La LTAIP no habla de la declaración de causas de posible incompatibilidad, pero debe considerarse incluida

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OPINIÓN

a) La declaración sobre causas de posible incompatibilidad y actividades que proporcionen o puedan proporcionar ingresos económicos, se inscribirá, en el Registro de Actividades constituido en cada Entidad local.

b) La declaración sobre bienes y derechos patrimoniales se inscribirá en el Registro de Bienes Patrimo-niales de cada Entidad local, en los términos que establezca su respectivo estatuto.»

La LTAIP no habla de la declaración de causas de posible incompatibilidad, pero debe conside-rarse incluida, ya que según la Ley de Bases de Régimen Local son dos los modelos de declara-ción, uno de posibles causas de incompatibilidad y actividades y otro de declaración sobre bienes y derechos patrimoniales.

6. en materia de cumplimiento y calidad de los servicios públicos

«i) La información estadística necesaria para valorar el grado de cumplimiento y calidad de los servi-cios públicos que sean de su competencia, en los términos que defina cada administración competente.»

La Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local, modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local, hace referencia al coste efectivo de los servicios públicos en el art. 36 (Competencias de Diputación Provincial), y define el mismo en el art. 116 ter de la misma:

«1. Todas las Entidades Locales calcularán antes del día 1 de noviembre de cada año el coste efectivo de los servicios que prestan, partiendo de los datos contenidos en la liquidación del presupuesto general y, en su caso, de las cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato anterior.

2. El cálculo del coste efectivo de los servicios tendrá en cuenta los costes reales directos e indirectos de los servicios conforme a los datos de ejecución de gastos mencionados en el apartado anterior: Por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas se desarrollarán estos criterios de cálculo.

3. Todas las Entidades Locales comunicarán los costes efectivos de cada uno de los servicios al Minis-terio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación.»

Este precepto hay que ponerlo en relación con el concepto de coste efectivo de los servicios, concepto novedoso que ha introducido en el ordenamiento jurídico la Ley de Racionalización y Sos-tenibilidad de la Administración Local. Será necesario conjugar ambos conceptos para determinar la obligación de publicitar la información estadística necesaria sobre la valoración del grado de cumpli-miento y calidad de los servicios públicos.

7. en materia de bienes inmuebles

«3. Las Administraciones Públicas publicarán la relación de los bienes inmuebles que sean de su propiedad o sobre los que ostenten algún derecho real.»

Hay que distinguir en primer lugar entre bienes patrimoniales y bienes de dominio público. En el ámbito local el art. 79 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de Bases de Régimen Local define los bienes de dominio público como aquellos que están afectos a un uso o un servicio público.

El legislador, a través de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas ha establecido la obligación de tener inscritos todos los bienes en el Registro de la Propiedad, que hasta esta Ley únicamente era obligatorio inscribir los bienes patrimoniales. Y es el art. 36 de la LPAP el que establece que “las Administraciones públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros”. Y ahora con la LTAIP se incrementa esa publicidad y transparencia.

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En el caso de los Ayuntamientos, que suelen disponen de abundantes bienes, puede ser una relación muy exhaustiva, ya que los bienes inmuebles no son solo parcelas (urbanas y rústicas) y edificios, sino que incluyen el dominio público (calles, plazas, caminos,…).

III. materIas sujetas a publIcacIón y no IncluIdas en la ley de transparencIa

La legislación sectorial establece una serie de materias en las que es necesario un trámite de información pública, y que sería conveniente coordinar con la Ley de Transparencia, para que toda la información pública a disposición de cualquier persona estuviera disponible en el Portal de Trans-parencia. Podemos destacar, a título de ejemplo, las siguientes:

• En materia de recaudación (Ley General Tributaria y Reglamento General de Recaudación): fijación de periodos de recaudación, notificaciones de recaudación ejecutiva, etc.

• En materia de concesión de licencias municipales (de uso excepcional en suelo rústico), licencias ambientales (en el ámbito de Castilla y León la Ley 11/2003, de 8 abril, de Prevención Ambiental de Castilla y León), autorizaciones ambientales, declaración de impacto ambiental, etc.

• Selección de empleados públicos: El Estatuto de la Función Pública en el art. 55.2 dispone la transparencia como principio del procedimiento de selección del personal.

• Publicación de la masa salarial del personal laboral del sector público local (art. 103 bis de la Ley de Bases de Régimen Local, introducido por la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, y que literalmente establece:

«1. Las Corporaciones locales aprobarán anualmente la masa salarial del personal laboral del sector público local respetando los límites y las condiciones que se establezcan con carácter básico en la corres-pondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. […]

3. La masa salarial aprobada será publicada en la sede electrónica de la Corporación y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial en el plazo de 20 días»

Además en el ámbito local, existen otras materias, que por su especial idiosincrasia deberían estar sometidas a los principios de publicidad y transparencia de la LTAIP, además de las señaladas en el epígrafe de los contratos:

— Publicidad de las convocatorias de Pleno y del acta de las sesiones plenarias (para garanti-zar el derecho de información a la ciudadanía), ya que el art. 70.1 de la LBRL establece el carácter público de los plenos.

— Publicidad de las agendas de los altos cargos.

— Personal eventual: número, puestos, retribuciones,…

— Contratación de personal temporal.

— Informe de morosidad.

— Actos administrativos con trascendencia económica sin la correspondiente fiscalización o consignación presupuestaria, reparados o no: La LTAIP establece dicha actuación como una infrac-ción pero no existe una obligación de publicitar dichos actos.

— Los gastos generados por los teléfonos móviles, su consumo, etc., así como los gastos de las posibles tarjetas de crédito que dispongan los concejales y cargos eventuales.

— El detalle de las productividades que se apliquen a los distintos trabajadores municipales.

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— Actas de las sesiones plenarias y extracto de las actas de las Juntas de Gobierno y de las Resoluciones de Alcaldía.

— Publicación de los informes de intervención con reparos.

IV. conclusIones

El Consejo de Estado en el informe al proyecto de la LTAIP ya apreciaba de manera significativa el solapamiento en que en ocasiones incurría el texto proyectado con normas sectoriales y espe-ciales que contienen reglas específicas en materia de publicidad, como es el caso del art. 154 del TRLCSP o del art. 18 de la Ley General de Subvenciones, sin que en el texto se ofrecieran pautas claras sobre la articulación de sus mandatos con los de estas disposiciones específicas, algunas

de las cuales, además, son transposición al ordenamiento español del Derecho de la Unión Europea. En la medida en que el carácter preva-lente de tales normas, que en muchos casos establecen regímenes de publicidad que se apartan de lo dispuesto en el texto sometido a dic-tamen, no se desprende indubitadamente de las disposiciones de esta ley, su aplicabilidad puede quedar situada en un terreno de indefinición cuyos límites no es posible a priori esclarecer. Cabría pensar, no obs-tante, que las previsiones del texto en nada han de afectar al régimen sustantivo que contienen esas normas especiales.

El legislador deberá modificar el TRLCSP para adaptar su regula-ción, de forma que la información a publicar sea la misma, para facilitar una mejor aplicación de la misma, y una coordinación adecuada entre el Portal de Transparencia y el Perfil del Contratante. Debería incluirse en el TRLCSP la necesidad de publicitar en el Perfil del Contratante

información sobre modificados de contratos, desistimiento y renuncia, para que los posibles intere-sados puedan realizar reclamaciones.

SanMartín Mora considera que hay que mantener el Perfil del contratante como instrumento pa-ra la licitación de los contratos y el Portal como página de información al ciudadano, es necesario crear remisiones entre ellos, así el Portal de transparencia debería permitir acceder a los anuncios publicados en el Perfil correspondientes a los hitos reseñados sobre un contrato. De esta forma, la información del Portal de transparencia, mas concisa, se puede completar con el reenvío al anuncio correspondiente si lo hay, publicado en el Perfil del contratante. Asimismo el Perfil debería tener un acceso directo a la información general sobre contratación del Portal de Transparencia.

Una de las principales lagunas de la LTAIP es que no establece siempre consecuencias de su incumplimiento, únicamente el art. 28 contiene una serie de infracciones, que en relación con los contratos podemos conectar las siguientes, ya que por regla general los contratos son actos de contenido económico, que implican la necesidad de informe de intervención y la necesidad de con-signación presupuestaria:

La aplicación de esta ley va a tener un gran Impacto sobre la organización, estructuras, procedi-mientos y personal de las Administraciones Públicas, y en especial de la Administración Local, donde los recursos personales y materiales son escasos en momento coyuntural de crisis como el actual. Señala MeSeguer Yebra que preocupa particularmente en el ámbito local la creación de portales de transparencia, en especial en aquellos municipios más pequeños, con menores recursos materiales y personales disponibles para cumplir con todas las obligaciones de transparencia.

La aplicación de esta Ley va a tener un gran Impacto sobre la organización, estructuras, procedimientos y personal de las Administraciones Públicas

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Ley 18/2014: nuevos cambios en la exención al iiVTNu de las daciones en pago

BEATRiZ moRENo SERRANo

Interventora del Ayuntamiento de Nules

A raíz de la Ley 18/2014, la exención en el IIVTNU para las daciones en pago de la vivienda habitual será mucho más sencilla en su aplicación. Se presumirá que no se dispone de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la deuda hipotecaria. Si se comprueba lo contrario, se pagará el impuesto.

No hace mucho, el apartado uno del art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, introdujo una letra c) al apartado uno del art. 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), declarando exentas del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU):

«c) Las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hi-potecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

No resultará de aplicación esta exención cuando el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar disponga de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el con-tribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

La concurrencia de los requisitos previstos anteriormente se acreditará por el transmitente ante la Admi-nistración tributaria municipal.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 9.2 de esta ley».

Esta nueva exención se aplica a las trasmisiones producidas a partir del 1 de enero de 2014 y tiene efectos retroactivos para las trasmisiones que se hubieran efectuado en los cuatro años ante-riores a dicha fecha.

Esto implica que las personas que hayan pagado el IIVTNU a algún ayuntamiento, como consecuencia de haber tenido que entregar su vivienda habitual a una entidad financiera por no poder pagar el crédito hipotecario, con posterioridad a 1 de enero de 2010, tienen ahora derecho a que se les devuelva ese dinero al haber quedado exento de tributación el hecho imponible.

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La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), incluye en su art. 30, entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de «realizar las devoluciones deriva-das de la normativa de cada tributo, la de devolución de ingresos indebidos, la de reembolso de los costes de las garantías y la de satisfacer intereses de demora».

El art. 31 de la LGT regula las devoluciones derivas de la normativa de cada tributo en los si-guientes términos:

«1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspon-dientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuen-cia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el art. 26 de esta ley, sin necesidad de que el

obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución».

A la vista de estos preceptos legales, debemos tener presente que el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, establece que la nueva exención incluida por el mismo en la regulación del IIVTNU se aplicará «con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos».

Esto implica una aplicación retroactiva de la nueva exención que alcanzaría a los hechos im-ponibles producidos a partir del 1 de enero de 2010 y que debe traducirse necesariamente en la devolución por los ayuntamientos de las cantidades percibidas por este impuesto desde dicha fecha, siempre y cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención.

Por su parte, el art. 34 de la LGT, incluye entre los derechos de los obligados tributarios, el de «obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el art. 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento alguno».

Por tanto, dicha devolución debe realizarse de oficio por parte de los ayuntamientos sujetos activos del IIVTNU y, al no fijarse plazo alguno en el Real Decreto-ley 8/2014, la misma debería ser efectiva en un plazo no superior a seis meses desde la aprobación de dicha norma, para evitar el devengo de los correspondientes intereses de demora.

A la vista de lo anterior, por parte de los ayuntamientos debería incoarse de oficio un procedi-miento general de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el IIVTNU operado por el Real Decreto-ley 8/2014.

Es muy importante resaltar que nos encontramos ante devoluciones derivadas de la normativa propia de cada tributo, y no ante devoluciones de ingresos indebidos.

Somos conscientes de que en muchos de estos casos va a ser difícil localizar a los que fueron sujetos pasivos del IIVTNU ya que estas personas perdieron la que hasta ese momento era su vi-vienda habitual. No obstante, los ayuntamientos deben hacer un esfuerzo por intentar localizarlos, siendo incluso interesante que el equipo de gobierno informe públicamente del proceso de devolu-ción.

Por otra parte, habrá muchas liquidaciones que estén pendientes de cobro en ejecutiva, ya que nos encontramos ante personas con escasos recursos económicos.

La concurrencia de los requisitos se acreditará por el transmitente ante la Administración tributaria municipal

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OPINIÓN

Además del tema de cómo abordar las plusvalías liquidadas con ocasión de daciones en pago producidas con posterioridad a 1 de enero de 2010, otro de los temas que preocupaba a los ayuntamientos era el de qué documentación tenía que presentar el deudor para acreditar que ni él ni ningún otro miembro de su unidad familiar dispone de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda. Recordemos que conforme a la regulación de esta exención en el Real Decreto-ley 8/2014, la concurrencia de los requisitos previstos normativamente para gozar de la exención se debía acreditar por el transmitente ante el ayuntamiento.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 86.2 de la CE, el Real Decreto-ley 8/2014, fue sometido a debate y votación de totalidad por el Congreso de los Diputados en su sesión del día 10 de julio de 2014, en la que se acordó su convalidación, según texto publicado en el BOE núm. 163, de 5 de julio de 2014, y corrección de errores publicada en el BOE. núm. 167, de 10 de julio de 2014, así como su tramitación como Proyecto de Ley.

En pleno proceso de adaptación de las ordenanzas fis-cales municipales reguladoras del IIVTNU para detallar los documentos a aportar por los interesados para gozar de la exención, nos enteramos que durante la tramitación parlamentaria de aprobación de la Ley de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (procedente del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio), se introduce una enmienda en relación con la materia que nos ocupa, eliminándose la obligación de acreditar ante los ayuntamientos los requisitos para gozar de la exención.

En el BOE núm. 252, de 17 de octubre, se ha publicado la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que da nueva redacción al art. 105. 1 c) del TRLRHL (subrayamos en negrita los cambios introducidos):

«c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivien-da habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anterio-res, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivien-da, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de no-viembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el art. 9.2 de esta Ley».

La LGT incluye entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de realizar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo

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OPINIÓN

Sin duda alguna aplaudimos esta nueva regulación en el sentido de que se presume que el deudor carece de bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria y evitar la enajenación de la vivienda.

En la inmensa mayoría de los supuestos se cumplirán los requisitos establecidos en la norma para poder gozar de la exención, con lo que con la nueva regulación de esta exención ahorraremos tiempo para poder dedicarlo a otras tareas (no hace falta que recordemos la carga de trabajo que sufrimos hoy en día los Interventores). Lo que deberán hacer ahora los ayuntamientos es seleccionar, a posteriori, aquellas transmisiones con ocasión de las daciones en pago que, por los datos de que se disponga, hagan pensar que no se cumplen los requisitos necesarios para poder gozar de la exención en el impuesto.

No obstante, nos hubiera gustado mucho más que se compensara este beneficio fiscal a los ayuntamientos, y mucho más aún que, en lugar de configurar las daciones en pago de la vivienda habitual como

exenciones, fueran las entidades financieras adquirentes de los inmuebles las que sustituyeran en el pago del IIVTNU en todos los casos que ahora se eximen del citado impuesto1. De esta manera, ni se minoraría la recaudación de los ayuntamientos ni se gravaría a los «desahuciados».

1 Recordemos que con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, se suprime el apartado 3 del art. 106 del TRLRHL: «3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Si con posterioridad se comprobara que disponía de bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente


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Los derechos de los contribuyentes en el contexto actual de crisis económica

José manuel CANTERA CuARTANGo

Jefe de la Sección de Hacienda y Contratación del Ayuntamiento de Burgos

El presente artículo tiene como objetivo dar una visión general de la evaluación y situación actual de los derechos de los contribuyentes, a todos los niveles (europeo, estatal, autonómico y local) en el ámbito tributario, desde de la normativa y jurisprudencia europea hasta la jurisprudencia y normativa del ordenamiento jurídico español.

I. los derechos de los contrIbuyen-tes en la unIón europea

La protección del contribuyente en la UE se articuló en un primer lugar a partir del re-conocimiento de la UE como una comunidad de Derecho. En un primer momento, salvo al-gunas libertades de carácter económico como la libre circulación de mercancías, que tienen aplicabilidad directa y sí que influyen, aunque de soslayo, en los derechos de los ciudadanos, los tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea no contenían ninguna de-claración de derechos que se impusiera a las

autoridades comunitarias y, sobre la cual, el Tribunal de Justicia pudiera apoyarse en su control del respeto a la legalidad.

Ante esta ausencia de un catálogo de derechos, los órganos jurisdiccionales comunitarios fue-ron modelando el sistema comunitario de protección de los derechos fundamentales al establecer como principios generales del Derecho Comunitario las tradiciones constitucionales de los Esta-dos miembros y el respeto al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH)1. Protección que

1 La protección de los derechos en la Unión Europea. Claves para entender la evolución histórica desde el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea al Tratado por el que se establece una Constitución para Eu-ropa. Miguel agudo zaMora, Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Córdoba, 2005.

Colaboraciones

SumARio

i. Los derechos de los contribuyentes en la unión Europea

ii. Los derechos de los contribuyentes en el ordenamiento jurídico español

iii. La situación de los derechos de los contribuyentes en el contexto actual de crisis económica

Colaboraciones


OPINIÓN

posteriormente se recogería en el Tratado de la Unión Europea: «la Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y tal como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario».

Finalmente, el Tratado de Lisboa reconoció los derechos reconoci-dos en la Carta Europea de Derechos Fundamentales y declaró que la Unión podría adherirse al sistema único de protección de los derechos humanos establecido por el CEDH.

Ello significa que el CEDH no condiciona directamente a las auto-ridades comunitarias en la medida en que la UE no es parte firmante del Convenio. No obstante, a pesar de que la UE no sea parte en el CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha terminado por ocupar una posición esencial en materia de protección de los derechos del contribuyente2.

1. la jurisprudencia comunitaria

La jurisprudencia comunitaria, como se ha señalado, ha tenido un papel fundamental en la pro-tección de los derechos de los contribuyentes. De este modo ha perfilado la protección de los dere-chos de los contribuyentes, entre los que cabe destacar:

1.1. El derecho a la devolución del impuesto indebido

El TEDH se ha aproximado a este derecho desde la perspectiva del derecho a la propiedad3. Señala así, en la Sentencia de 9 de enero de 2007 en el Caso Intersplav contra Ucrania, que la injerencia en el derecho al disfrute pacífico de los bienes de la sociedad demandante realizada por parte del Estado es desproporcionada, pues el interés público no es razón suficiente para justificar los retrasos constantes en la devolución del IVA y en la compensación, sumadas a la falta de un remedio efectivo para evitar o terminar con dicha práctica administrativa, además del estado de incertidumbre con relación a cuándo devolverían a la sociedad dichos fondos.

1.2. El derecho al non bis in idem

El principio non bis in idem supone la existencia del derecho a no padecer un doble proce-dimiento punitivo por los mismos hechos con el mismo fundamento. A efecto de la aplicación de las garantías del proceso justo, el TEDH incluyó dentro de los conceptos de infracción y sanción penal también las de carácter administrativo, partiendo de un concepto sustantivo de la materia y no considerando relevante la denominación de la legislación en la que se encuentren4. Se extendía así el derecho al non bis in idem al ámbito de las sanciones administrativas. Sin embargo, a partir de sentencias como la de 6 de junio de 2002, Caso Sallen contra Austria, se ha producido un giro

2 «Derechos y tutela de los contribuyentes en la Unión Europea». Antonio caYón galiardo, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense. Encuentro internacional: «Unión Europea, armonización y coordinación fiscal tras el Tratado de Lisboa», noviembre 2010.

3 Los derechos del contribuyente en España y la carta de derechos fundamentales de la UE. Juan Ignacio goroSPe oviedo, Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de San Pablo (CEU), 2012.

4 «Comentario al recurso de amparo interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal de El Ferrol de 29 de junio de 1999 y contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de A Coruña de 20 de enero de 2000, por una posible violación del principio «ne bis in idem» (Voto particular)». Claudio garcía díez. Profesor asociado de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2003.

La jurisprudencia comunitaria ha tenido un papel fundamental en la protección de los derechos de los contribuyentes

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OPINIÓN

jurisprudencial y el TEDH considera que el principio non bis in idem no excluye que hechos que ya han sido objeto de una sanción administrativa puedan ser perseguidos en vía penal, a condición de que difieran en sus «elementos esenciales»5.

1.3. El derecho a un proceso sin dilaciones

El art. 6.1 del CEDH recoge el derecho a un proceso equitativo en el que «toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable». Este derecho a un plazo razonable, según el TEDH, ha de analizarse en cada supuesto concreto a la luz de las circunstancias del caso. Como regla general, el TEDH ha reconocido que en el plazo razo-nable de duración de un proceso deben computarse los procedimientos administrativos previos a la vía judicial, en sentencias como la de 8 de marzo de 1982, Caso Andorfer Tonwerke, o la de 20 de marzo de 2012, Caso Serrano Contreras contra España.

Reconoce, asimismo, que en materia tributaria, la dificultad del caso puede justificar la dilación del proceso (sentencia del TEDH de 22 de mayo de 1998, Caso Hozee contra los Países Bajos). Sin embargo, señala el TEDH en el caso Serrano Contreras contra España que «es de reiterada juris-prudencia que la saturación crónica de un Tribunal no constituye una explicación válida (Probstmeier contra Alemania). Por tanto, corresponde a los Estados Contratantes organizar su sistema judicial de manera que sus jurisdicciones puedan garantizar a cada uno el derecho a obtener una resolución definitiva dentro de un plazo razonable».

2. la carta los derechos fundamentales de la unión europea

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) fue proclamado por el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 7 de diciembre de 2000 en Niza. Una versión adaptada de la Carta fue proclamada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo antes de la firma del Tratado de Lisboa. Aunque la Carta no forma parte del propio Tratado de Lisboa, la remisión en el art. 6 del Tratado de la Unión Europea a dicha Carta hace que ésta sea vinculante para todos los Estados firmantes (todos los Estados miembros a excepción de Reino Unido y de Polonia).

En la CDFUE se recogen ciertos derechos generales de los ciudadanos, aplicables asimismo a los ciudadanos como contri-buyentes. El ejemplo más claro es el derecho a una buena administración del art. 41, que recoge derechos como el del trato equitativo e imparcial y en un plazo razonable que los ciudadanos deben recibir de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, o el derecho a dirigirse a las institu-ciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y a recibir una contestación en esa misma lengua.

Pero existen otros derechos relevantes en lo que al ámbito tributario se refiere como el derecho de acceso a los documentos (art. 42 CDFUE), el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez im-parcial (art. 47), el principio de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49) o el derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción (art. 50)6.

Dicho esto, es necesario aludir a las Conclusiones del Abogado General Juliane Kokott sobre el Caso Sabou, presentadas el 6 de junio de 2013. En estas conclusiones Kokott señala que los pre-ceptos de la CDFUE son aplicables a las actuaciones de una Administración tributaria que realiza

5 «Derechos y tutela de los contribuyentes en la Unión Europea». Op.Cit.6 Los derechos del contribuyente en España y la carta de derechos fundamentales de la UE. Op. Cit.

La relación entre la Administración tributaria y los contribuyentes ha sufrido una profunda transformación

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OPINIÓN

un requerimiento de información en el marco del Derecho comunitario, bien porque aplique las direc-tivas de asistencia mutua o simplemente por que restrinja las libertades económicas garantizadas por los Tratados7.

II. los derechos de los contrIbuyentes en el ordenamIento jurídIco español

En el ámbito estatal, la relación entre la Administración tributaria y los contribuyentes ha sufrido una profunda transformación. La relación jurídico-tributaria tradicional basada en el ejercicio de potestades por parte de la Administración y en el cumplimiento de obligaciones por parte de los contribuyentes evolucionó hacia una relación más equilibrada en la que dichas potestades han de ser acompañadas necesariamente por el respeto a los derechos de los contribuyentes en los pro-cedimientos tributarios.

Otro de los cambios tiene su origen en la modificación del esquema general de aplicación del sistema tributario. Este sistema, a partir de la generalización de las autoliquidaciones, ha consolidado el cumpli-miento masivo y espontáneo de las obligaciones tributarias en el cual la iniciativa corresponde, en principio, a los contribuyentes, pasando la Administración a asumir un papel de control del cumplimiento de dichas obligaciones8.

La primera regulación aplicable a los derechos de los contribuyen-tes fue la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común

(LRJPAC), al no existir un catálogo de derechos propio del ámbito tributario. El primer catálogo de derechos del contribuyente vino de la mano de la Ley 1/1998 de 26 de febrero de Derechos y Ga-rantías de los Contribuyentes (LDGC). Ley, que fue derogada por la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre (LGT), que recoge un listado de derechos de los contribuyentes en su art. 34.

1. la ley general tributaria

Según señala en su Exposición de motivos, la LGT 58/2003 se promulgó porque a pesar de las reformas realizadas a través de las leyes de presupuestos generales del Estado y de la aprobación de la LDGC 1/1998, la protección de los contribuyentes en la LGT 230/1963 no estaba suficiente-mente adaptada al ordenamiento jurídico aprobado a partir de la Constitución. Por ello, la aprobación de la vigente LGT se basa en el refuerzo de los derechos de los contribuyentes y así lo pone de ma-nifiesto al establecer éste como primer objetivo. «los principales objetivos que pretende conseguir la Ley General Tributaria son los siguientes: reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica, impulsar la unificación de criterios en la actuación administrativa, posibilitar la utilización de las nuevas tecnologías y modernizar los procedimientos tributarios, establecer mecanismos que refuercen la lucha contra el fraude, el control tributario y el cobro de las deudas tributarias y disminuir los niveles actuales de litigiosidad en materia tributaria».

1.1. Derechos de los contribuyentes

La LGT recoge así, en su art. 34.1, el catálogo de garantías que asisten a los contribuyentes en sus relaciones con la Administración:

7 A.G. KoKott: Opinion on the Sabou case: rights of the taxpayer regarding the exchange of information. ECJ Lea-ding Cases. Julio, 2013

8 Los defensores del contribuyente en España. Teresa Soler roch. 2009

El primer catálogo de derechos del contribuyente vino de la mano de la Ley 1/1998 de 26 de febrero de Derechos y Garantías de los Contribuyentes

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OPINIÓN

a) Derecho a ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en la Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento al efecto.

c) Derecho a ser reembolsado del coste de los avales y otras garantías aportados para suspen-der la ejecución de un acto o para aplazar o fraccionar el pago de una deuda, si dicho acto o deuda es declarado total o parcialmente improcedente por sentencia o resolución administrativa firme, con abono del interés legal sin necesidad de efectuar requerimiento al efecto, así como a la reducción proporcional de la garantía aportada en los supuestos de estimación parcial del recurso o de la reclamación interpuesta.

d) Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en el ordenamiento jurídico.

e) Derecho a conocer el estado de tramitación de los procedimientos en los que sea parte.

f) Derecho a conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la Administración tributaria bajo cuya responsabilidad se tramitan las actuaciones y procedimientos tributarios en los que tenga la condición de interesado.

g) Derecho a solicitar certificación y copia de las declaraciones presentadas, así como derecho a obtener copia sellada de los documentos presentados ante la Administración, siempre que la aporten junto a los originales para su cotejo, y derecho a la devolución de los originales de dichos documentos, en el caso de que no deban obrar en el expediente.

h) Derecho a no aportar aquellos documentos ya presentados por ellos mismos y que se en-cuentren en poder de la Administración actuante, siempre que el obligado tributario indique el día y procedimiento en el que los presentó.

i) Derecho, en los términos legalmente previstos, al carácter reservado de los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria, que sólo podrán ser utilizados para la aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de sanciones, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo en los supuestos previstos en las Leyes.

j) Derecho a ser tratado con el debido respeto y consideración por el personal al servicio de la Administración tributaria.

k) Derecho a que las actuaciones de la Administración tributaria que requieran su intervención se lleven a cabo en la forma que le resulte menos gravosa, siempre que ello no perjudique el cum-plimiento de sus obligaciones tributarias.

l) Derecho a formular alegaciones y a aportar documentos que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

m) Derecho a ser oído en el trámite de audiencia, en los términos previstos en esta Ley.

n) Derecho a ser informado de los valores de los bienes inmuebles que vayan a ser objeto de adquisición o transmisión.

ñ) Derecho a ser informado, al inicio de las actuaciones de comprobación o inspección sobre la naturaleza y alcance de las mismas, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tales actuaciones y a que las mismas se desarrollen en los plazos previstos en esta Ley.

o) Derecho al reconocimiento de los beneficios o regímenes fiscales que resulten aplicables.

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OPINIÓN

p) Derecho a formular quejas y sugerencias en relación con el funcionamiento de la Administra-ción tributaria.

q) Derecho a que las manifestaciones con relevancia tributaria de los obligados se recojan en las diligencias extendidas en los procedimientos tributarios.

r) Derecho de los obligados a presentar ante la Administración tributaria la documentación que estimen conveniente y que pueda ser relevante para la resolución del procedimiento tributario que se esté desarrollando.

s) Derecho a obtener copia a su costa de los documentos que integren el expediente administra-tivo en el trámite de puesta de manifiesto del mismo en los términos previstos en esta Ley.

La jurisprudencia ha ido perfilando el contenido de los derechos del contribuyente. De este mo-do, por ejemplo, el derecho del contribuyente a ser informado sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones (art. 34.1.a) ha sido analizado por el Tribunal Constitucional en relación con la notificación colectiva de los tributos de cobro periódico. Dicha notificación vía edicto no contradice el derecho a ser informado «por el hecho de que el mecanismo se repita anualmente

a partir de una primera y obligatoria notificación personal del alta en los padrones respectivos, o incluso por el hecho de que de un año para otro no varíen las circunstancias esenciales del tributo», según estable-ce la STC 73/1996, de 30 abril.

En relación con el derecho del contribuyente a aportar documen-tación recogido en el art. 34.1.r, cabe preguntarse si se trata de un derecho aplicable a cualquier momento del procedimiento o si se trata de un derecho sujeto a plazos y requisitos formales. Sobre este tema se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 225/2013 de 24 de enero

en la que se discute si la sociedad demandante puede aportar documentación, a efectos de compu-tar un plazo de cuatro años de permanencia en el régimen de la sociedad en transparencia fiscal en vez de tres, una vez emitida el acta de inspección y una vez emitida resolución contraria a sus pretensiones por parte del Tribunal Económico Administrativo Central y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Entiende la Administración que una vez producido el efecto de «cosa juzgada» no cabe que el contribuyente aporte nueva documentación al proceso, pues debió aportarla en el procedimiento inspector. La sociedad demandante alega la vulneración del art. 34 de la LGT al entender que no se está permitiendo la aportación de documentación esencial para la correcta ejecución de la resolución de la reclamación económico-administrativa. El TS estima el recurso de la sociedad demandante al entender que tanto el TEAC como la Audiencia Nacional se pronunciaron sobre la calificación jurídica del régimen de la sociedad, pudiendo aportar ésta documentación que pruebe el plazo. De la jurisprudencia se desprende entonces que el derecho a aportar documentación del contribuyente se refiere únicamente a cuestiones accesorias del pleito, no pudiendo aportarla si sobre una cuestión ya ha tenido lugar el efecto de cosa juzgada.

1.2. El Consejo de Defensa del Contribuyente

El art. 34.2 de la LGT regula el Consejo de Defensa del Contribuyente (CDC). «Integrado en el Ministerio de Hacienda, el Consejo para la Defensa del Contribuyente velará por la efectividad de los derechos de los obligados tributarios, atenderá las quejas que se produzcan por la aplicación del sistema tributario que realizan los órganos del Estado y efectuará las sugerencias y propuestas per-tinentes, en la forma y con los efectos que reglamentariamente se determinen». La función principal del CDC es la de velar por los derechos de los contribuyentes, pero la LGT hace referencia expresa, no obstante, a la competencia del CDC respecto a quejas, sugerencias y propuestas.

Aunque la LGT se aplica, con las salvedades del principio de especialidad, a todos los niveles de la Hacienda Pública, el CDC, al estar integrado en el Ministerio de Hacienda, se entiende que

La jurisprudencia ha ido perfilando el contenido de los derechos del contribuyente

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OPINIÓN

despliega sus funciones en el ámbito de la Administración del Estado9. Ello parece confirmarse con la existencia de otros órganos a nivel autonómico y local como el Consejo Regional para la Defensa del Contribuyente de Castilla y León o el Defensor del Contribuyente del Ayuntamiento de Madrid.

El desarrollo reglamentario del que habla la LGT vino de la mano del Real Decreto 1676/2009 de 13 de noviembre. Este Reglamento define al CDC en su art. 2 como un «órgano colegiado de la Administración del Estado (…) que desarrolla funciones asesoras y actúa con independencia en el ejercicio de sus funciones».

En cuanto a las quejas que pueden presentar los contribuyentes al CDC (art. 7.1 del RD 1676/2009) éstas abarcan las competencias de la AEAT, Catastro, Tribunales Económico-Administra-tivos y otros órganos dependientes de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos, pudiendo referirse al ejercicio efectivo de los derechos de los obligados tributarios y las deficiencias de los servicios como trato y accesibilidad o cartas de servicios.

El ámbito de las sugerencias a presentar por los contribuyen-tes (art. 7.2. del Reglamento) engloba la mejora de la calidad o accesibilidad de los servicios; el incremento en el rendimiento o el ahorro del gasto público; la simplificación o supresión de trá-mites innecesarios; las propuestas de modificaciones normativas y otras de carácter general que contribuyan a una mejora de las relaciones con la Administración tributaria.

Las propuestas e informes a realizar por el CDC (art. 3.1. del Reglamento) se refieren a la fun-ción general de defensa del contribuyente y a las propuestas normativas que el CDC puede dirigir al Ministerio.

2. la ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administra-tivo común

Como ya se ha explicado, los preceptos de la LRJPAC sobre los derechos de los administra-dos se aplicaron en los primeros años al ámbito tributario ante la ausencia de una legislación tributaria específica. El Derecho administrativo, siempre teniendo en cuanta que por el principio de especialidad cede ante la legislación tributaria, sirve como instrumento de integración de lagunas del Derecho tributario. Así se recoge en el art. 7.2. de la LGT que dispone que «tendrán carácter supletorio las disposiciones generales del derecho administrativo y los preceptos del derecho común».

Los derechos de los administrados se recogen en los arts. 35, 36 y 37 de la LRJPAC. Así, el art. 35 establece que «los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos:

a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

c) A obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto con los origina-les, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento.

9 Los defensores del contribuyente en España. Op. Cit.

Los preceptos de la LRJPAC sobre los derechos de los administrados se aplicaron en los primeros años al ámbito tributario ante la ausencia de una legislación tributaria específica

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OPINIÓN

d) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento Jurídico.

e) A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

f) A no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.

g) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las dis-posiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

h) Al acceso a la información pública, archivos y registros.

i) A ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios, que habrán de faci-litarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

j) A exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente.

k) Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitución y las Leyes.

La mayoría de derechos son coincidentes con los previstos en la Ley General Tributaria, pero hay dos que son diferentes: el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros y el derecho a exigir las responsabilidades correspondientes. La responsabilidad de las Administracio-nes Públicas y del personal a su servicio se recoge en el Título X de la LRJPAC (arts. 139-146). El derecho de acceso a libros y registros ha sido completado con el derecho al acceso a la información

pública, tal y como se contempla en el art. 37 de la LRJPAC que dice que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación».

La Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la información pública y Buen Gobierno dice en su Exposición de motivos que la regulación contenida en la LRJPAC «adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a docu-mentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y

al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica».

El antiguo derecho de acceso a libros y registros sólo era un derecho de todos los ciudadanos cuando se tratase de procedimientos terminados, mientras que si se trataba de procedimientos abiertos sólo tenían acceso los interesados10. El derecho de acceso a la información pública nacido con la Ley de Transparencia, en cambio, es un derecho con vocación de titularidad universal.

Sin embargo, a pesar de la declaración de intenciones de la Exposición de motivos de la Ley de Transparencia, sigue tratándose de un derecho cuyo ejercicio está muy limitado. En primer lugar, por la remisión a una posible futura normativa autonómica en la materia y en segundo lugar, por las limitaciones previstas en la propia Ley, que son las que ya limitaban el derecho al acceso a libros y registros: a) seguridad nacional; b) defensa; c) relaciones exteriores; d) seguridad pública; e) preven-

10 El ciudadano y la administración: los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la administración según la Ley 30-1992, de 26 de noviembre. Antonio eMbid iruJo. Colección Estudios. Ministerio Administraciones Públicas, 1994.

El derecho de acceso a la información pública nacido con la Ley de Transparencia es un derecho con vocación de titularidad universal

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ción, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios; f) igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva; g) funciones administrativas de vigilan-cia, inspección y control; h) intereses económicos y comerciales; i) política económica y monetaria, j) secreto profesional y propiedad intelectual e industrial; k) confidencialidad o secreto requerido en procesos de toma de decisión; y l) protección del medio ambiente.

III. la sItuacIón de los derechos de los contrIbuyentes en el contexto actual de crIsIs económIca

Los derechos del contribuyente, al igual que otros muchos aspectos jurídicos, se han visto in-fluidos por la enorme preocupación por la corrupción y la evasión fiscal, que empañan el entorno económico actual.

En el ámbito comunitario, la Comisión prevé la creación de la Fiscalía Europea para perseguir los delitos contra los intereses financieros de la Unión, acompañada de los derechos procesales correspondientes (derecho a la presunción de inocencia, a un abogado en caso de detención, a la interpretación y traducción) a la hora del enjuiciamiento de estos delitos. Además, la Comisión pro-pone reforzar las garantías procesales en las investigaciones de la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude (OLAF) mediante la creación de un órgano independiente responsable de las garantías procesales y la autorización necesaria por parte de este órgano para llevar a cabo medidas de in-vestigación de carácter más invasivo (registros de oficinas, confiscaciones de documentos, etc.)11.

Esta preocupación por la corrupción se ha traducido, en el caso de España, en un intento de mejorar la transparencia percibida por los ciudadanos a través de la introducción de los derechos previstos en la Ley de Transparencia en el catálogo de derechos previsto en la LGT. Nuevos dere-chos que, como ya se ha explicado, beben más de una mejora de la imagen de los poderes públicos que de una ampliación efectiva en su ejercicio.

De hecho, el propio CDC12 pone de manifiesto que las normas en materia tributaria aprobadas recientemente «pueden poner en peligro, o al menos en riesgo de colisión, los derechos del contri-buyente». Denuncia que el Ministerio de Hacienda se está extra-limitando en aspectos como el embargo de bienes, cuya cuantía no tiene las garantías anteriores y puede ejecutarse contra su-jetos que no sean el obligado tributario, o como la prescripción, que se interrumpirá mediante una mera notificación aun cuando el contribuyente no esté siendo inspeccionado.

Según señala el CDC en su Memoria, «no parece defendible que ante los dos intereses contrapuestos, lucha contra el fraude y seguridad jurídica, la Ley opte por entender que la lucha contra el fraude es un título que le permite suprimir principios básicos del orden tributario».

En el mismo sentido se pronuncia la Asociación Española de Asesores Fiscales (AEDAF)13 y afirma que el fraude fiscal no puede seguir siendo la coartada para el recorte progresivo de los derechos y garantías de los contribuyentes. Según se ha explicado al principio de este epígrafe, en el ámbito de la UE la merma del principio de intervención mínima, discutible por otro lado, se ha intentado paliar mediante la adición de garantías adicionales en el procedimiento administrativo de

11 Comunicado de Prensa de la Comisión Europea de 17 de julio de 2013.12 Informe de Manuela Fernández Junquera sobre la Ley 7/2012 de Prevención y Lucha contra el Fraude. Memoria

Consejo de Defensa del Contribuyente 2012.13 Malos tiempos para la seguridad jurídica de los contribuyentes. Gabinete de Estudios de la Asociación Española

de Asesores Fiscales. Junio, 2013.

Los derechos del contribuyente se han visto influidos por la enorme preocupación por la corrupción y la evasión fiscal, que empañan el entorno económico actual

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OPINIÓN

investigación previo al penal. En el caso español también se ha contravenido el principio de interven-ción mínima, pues según la AEDAF se ha producido una «irrupción de la Administración Tributaria en el ámbito penal —con un evidente afán recaudatorio—, a la que se le faculta para adoptar iniciativas propias (art. 180.2 LGT, por ejemplo) o para llamarse a la parte, conservando su autotutela a pesar de la judicialización del asunto (art. 305.5 CP)». Sin embargo, esta contravención no se ha acompa-ñado de un aumento de los derechos del contribuyente.

Los profesionales del sector consideran que la nueva Ley 7/2012 de Prevención y Lucha contra el Fraude y algunas de las subidas fiscales aplicadas por el Gobierno erosionan el Estado de Dere-

cho y vulneran principios esenciales para la seguridad jurídica. Añaden que «la profesión está absolutamente desbordada por lo que algunos llaman el laberinto normativo y profundamente desanimada ante las dificultades que se padecen para ejercer una función transcendente para la sociedad (incluida la Hacienda Pública), sin encontrar la menor disposición de los poderes públicos de retomar aquella senda de pro-tección de los derechos de los contribuyentes».

La evolución hacia un ordenamiento más garantista para el contribu-yente se ha visto truncada por los continuos escándalos de corrupción y fraude fiscal. La evasión fiscal se ha convertido en una pandemia que supone unas pérdidas estimadas para España de hasta 82.659 miles

de millones de euros14 y provoca que España haya pasado del noveno al cuarto lugar en el ranking de los países con mayores pérdidas fiscales por economía sumergida15. Por ello, a pesar de las críticas por parte del CDC y de la AEDAF, en mi opinión el actual no es el momento de proteger, ni mucho menos mejorar, las garantías del contribuyente en el procedimiento, pues una cosa es la evasión fiscal, que está desbordando claramente a las autoridades tributarias, y otra muy distinta es la limitación —a todos los niveles (estatal, autonómica y local)— que los derechos de los contribu-yentes están sufriendo en los últimos tiempos.

14 The Cost of Tax Abuse: a briefing on the cost of tax evasion worldwide. The Tax Justice Network NGO. Noviembre 2011.

15 How big is Tax Evasion? Richard Murphy, Tax Research UK, Septiembre 2013.

La evolución hacia un ordenamiento más garantista para el contribuyente se ha visto truncada por los continuos escándalos de corrupción y fraude fiscal

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El deber de edificar, rehabilitar y conservar los edificios, en la nueva Ley 5/2014, de la Comunidad Valenciana,

de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje

Vicente DuART CÍSCAR

Jefe de Servicio del Departamento de Urbanismo del Ayuntamiento de Alzira

Elena maría BASTiDAS BoNo

Licenciada en Derecho

El presente trabajo pretende analizar el deber de edificar, rehabilitar y conservar, de todo pro-pietario, las consecuencias de su incumplimiento y cómo puede la Administración hacer posible que la propiedad cumpla con su función social, y por lo tanto, hallar la utilidad que puede pro-porcionarnos la actuación administrativa haciendo uso de los instrumentos previstos en la ley de desarrollo constitucional.

I. IntroduccIón

La Constitución Española ha establecido que la propiedad ha de tener una función so-cial, lo que supone que ser titular de un inmue-ble obliga a su propietario, entre otros deberes, a edificarlo en un plazo determinado, así como a conservarlo en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles.

Este principio ha sido desarrollado tanto en la legislación estatal a través del Real Decre-to Legislativo 2/2008, Texto Refundido la ley de suelo (TRLS) y en la ley 8/2013 de reha-bilitación, regeneración y renovación urbana (LRRR), como en la Comunidad Valenciana a través de la ley 16/2005 (LUV) sustituida ahora por la ley 5/2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje (LOTUP).

La protección de esta función social en la Comunidad Valenciana estaba recogida en la

ley 16/2005, urbanística valenciana y en su Reglamento, los cuales sirvieron de cobertura para que el Ayuntamiento de la ciudad de Alzira, a principios del mes de enero de 2013, pusiera en marcha un proyecto pionero que tenía como objetivo obtener viviendas desocupadas y abandonadas por sus propietarios, entidades bancarias.

En una primera fase, se exigía a los propietarios que cumplieran con su deber de conservación y rehabilitación, y, una vez declarado el incumplimiento del mismo, las viviendas quedaban inscritas en el Registro de Solares y Edificios a Rehabilitar, lo que facultaba al Ayuntamiento a obtener su propiedad y a rehabilitarlos, para ponerlos a disposición, en régimen de alquiler social, a vecinos en régimen de exclusión.

SumARio

i. introducción ii. La función social de la propiedad iii. El deber de edificar, conservar y

rehabilitar iV. La orden de ejecución V. La declaración de incumplimiento

y la inclusión en el registro municipal de solares y edificios a rehabilitar

Vi. El régimen de rehabilitación forzosa. El programa de actuación aislada. La expropiación forzosa

Vii. La iniciativa privada en la declaración del incumplimiento del deber de rehabilitar

Viii. El deber de edificar

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OPINIÓN

Esta noticia trascendió rápidamente el ámbito local, y de los medios de prensa ribereños (Tele Ribera y Ribera Express) pasó a Canal 9, Antena 3, Tele 5, la Sexta, la Primera y otras, donde no sólo publicaron la noticia sino que emitieron entrevistas a la Excma. Alcaldesa. Lo mismo ocurrió con toda la prensa escrita y digital, local, autonómica y nacional, y, finalmente, a la prensa mundial, con entrevistas en la BBC y la televisión pública alemana, de lo que sucesivamente se hicieron eco otros medios de prensa mundiales, especialmente de lengua castellana, como en Argentina, Chile y otros países.

A día de hoy, este proyecto es una realidad, con varias viviendas ya ocupadas y otras en construcción que también serán cedidas en alquiler social. La legislación vigente en ese momento permitió que la Administración hiciera efectivo el ejercicio de la función social de la propiedad, y la cuestión que se plantea es si la nueva legislación aprobada también lo va a hacer posible y cómo.

El presente trabajo pretende analizar el deber de edificar, rehabilitar y conservar, de todo propie-tario, las consecuencias de su incumplimiento y cómo puede la Administración hacer posible que la propiedad cumpla con su función social, y por lo tanto, hallar la utilidad que puede proporcionarnos la actuación administrativa haciendo uso de los instrumentos previstos en la ley de desarrollo cons-titucional.

II. la funcIón socIal de la propIedad

Como hemos adelantado, la Constitución Española establece, en su art. 33, un principio funda-mental: La propiedad debe cumplir con una función social en los términos previstos en las leyes.

En el art. 206 de la ley 16/2005, de 30 de diciembre, urbanística valenciana (LUV), se obligaba a los propietarios de los terrenos, construcciones y edificios, a mantenerlos en condiciones de seguri-dad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras precisas para conservar o

rehabilitar en ellos las condiciones de habitabilidad o uso efectivo que permitirían obtener la licencia administrativa de ocupación para el uso que le es propio.

Es decir, y entrando en los hechos que nos ocupan, aquellas vivien-das que no dispongan de las condiciones mínimas para ser habitadas, y, máxime en este caso, las tengan en situación de práctico abandono, pueden ser objeto de un requerimiento del Ayuntamiento para que se cumpla con el deber de rehabilitar en los términos que exige la ley. Este deber de velar venía recogido también en el art. 494 del Decreto 67/2006, Reglamento de Ordenación, Gestión Territorial y Urbanística, ROGTU.

En el mismo sentido, la legislación básica estatal en materia de suelo, recogida en el Real De-creto Legislativo núm. 2/2008, Ley de Suelo, TRLS, en su artículo art. 9, «Contenido del derecho de propiedad del suelo: deberes y cargas», establece lo siguiente:

1. El derecho de propiedad de los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones, compren-de, cualquiera que sea la situación en que se encuentren, los deberes de dedicarlos a usos que no sean incompatibles con la ordenación territorial y urbanística; conservarlos en las condiciones legales para servir de soporte a dicho uso y, en todo caso, en las de seguridad, salubridad, accesibilidad y ornato legalmente exigibles; así como realizar los trabajos de mejora y rehabilitación hasta donde alcance el deber legal de conservación. Este deber constituirá el límite de las obras que deban ejecutarse a costa de los propietarios, cuando la Administración las ordene por motivos turísticos o culturales, corriendo a cargo de los fondos de ésta las obras que lo rebasen para obtener mejoras de interés general.

El incumplimiento de estos deberes por parte del propietario genera la facultad y la obligación de la Administración para la adopción de las medidas necesarias para que éste los cumpla, o bien, por sustitución, el propio Ayuntamiento, y pueda dar a esa vivienda el destino que le es propio. Es decir,

El derecho de propiedad no supone que su titular quede exento de deberes de carácter urbanístico que la Administración puede exigir

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OPINIÓN

que por un lado la Administración puede adoptar medidas coercitivas que fuercen al propietario a cumplir, y, por otro, y si no lo hiciere, a dar a esa propiedad el fin social propio que la ley ha previsto para ella.

La recientemente aprobada ley 5/2014, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje de la Comunidad Valenciana, LOTUP, regula este deber en los arts. 180 y siguientes, que luego desarro-llaremos, e impone a los propietarios y demás obligados que sufraguen el coste de las obras de conservación y rehabilitación que requieran las construcciones para que cumplan las condiciones de seguridad, salubridad, funcionalidad o uso efectivo que le permitirían obtener la licencia adminis-trativa de ocupación para el destino que les sea propio.

La ley 8/2013, de 26 de junio, estatal, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, LRRR, obliga a los propietarios en que mantengan las construcciones en condiciones que permitan superar el Informe de Evaluación de los Edificios.

Esquematizando, las fases y trámites quedarían así:

RMSER: Registro Municipal de Solares y Edificios a Rehabilitar.

P.A.A.: programa de actuación aislada

Una vez que hemos dejado expuestas las líneas generales de este trabajo, procederemos a desarrollar uno por uno cada procedimiento administrativo enunciado, así como el modo en se con-catenan entre ellos.

III. el deber de edIfIcar, conserVar y rehabIlItar

Los arts. 179 a 183 de la LOTUP regulan estos deberes, así como el de adaptación de las edifi-caciones al ambiente y las órdenes de ejecución como instrumento para velar por el cumplimiento de los citados deberes.

Los planes urbanísticos y las licencias han de prever un plazo para que los solares se edifiquen. Si el plazo lo establece el plan, no ha de exceder de 6 años (art. 179.1 LOTUP), y si es por licencia

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OPINIÓN

(art. 179.2 LOTUP), la resolución ha de establecer el inicio y fin de las obras, que se determinará en cada momento en función del tipo de autorización que se conceda (art. 225.1 LOTUP).

En lo que respecta a los otros deberes, el art. 180 LOTUP establece que los propietarios de terrenos, construcciones y edificios deberán mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro, realizando los trabajos y obras necesarios para conservar o rehabilitar en ellos las condiciones imprescindibles de habitabilidad, seguridad, funcionalidad o uso efectivo que permitirían obtener la licencia administrativa de ocupación para el destino que les sea propio. Tam-bién tienen este deber los sujetos obligados conforme a la legislación estatal sobre rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.

En lo que respecta a la LRRR, este deber se concreta en la obligación de realizar un Informe de Evaluación del edificio, en los términos previstos en su art. 4, y que se desarrolla y concreta en la LO-TUP en el aparado segundo del art. 180. Este informe evaluará el estado de conservación del edificio, así como de las condiciones básicas de accesibilidad universal y no discriminación de las personas con discapacidad y la certificación energética del mismo. Este deber es exigible a los propietarios de toda edificación catalogada o de antigüedad superior a cincuenta años y los de edificios cuyos titulares pretendan acogerse a ayudas públicas con el objetivo de acometer obras de conservación, accesibi-lidad universal o eficiencia energética, con anterioridad a la formalización de la petición de la corres-pondiente ayuda deberán promover, y deberá reiterarse al menos cada diez años. (art. 180.2 LOTUP, en relación con el art. 4 y la disposición transitoria primera de la Ley 8/2013, LRRR).

El incumplimiento de esta obligación faculta al Ayuntamiento a realizar el Informe de forma sub-sidiaria y a costa del obligado, con las mismas consecuencias que si éste la hubiera realizado si del mismo se desprende la obligación de rehabilitar, es decir, la posibilidad de que se le exija sufragar el

coste de las obras de conservación y rehabilitación hasta que el edificio tenga las condiciones de uso y habitabilidad antes indicadas.

Estos deberes tienen como límite el exceso sobre lo que entiende como deber normal de conservación, es decir, no superar la mitad del valor de una construcción de nueva planta, con similares característi-cas e igual superficie útil que la preexistente, realizada con las condi-ciones imprescindibles para autorizar su ocupación. Si no se trata de un edificio, sino de otra clase de construcción, dicho límite se cifrará, en todo caso, en la mitad del coste de erigir o implantar una nueva construcción de iguales dimensiones, en condiciones de uso efectivo

para el destino que le sea propio (art. 181.3 LOTUP).

Si supera dicho límite, el obligado podrá optar por la demolición del inmueble, salvo que esté catalogado, o por exigir a aquella que sufrague, en lo que respecta al exceso, el coste parcial de la obras, constitutivo del mismo (art. 181.2 LOTUP).

Igualmente, el art. 183 LOTUP añade la posibilidad de que los edificios tengan que adaptarse al ambiente, en los elementos ornamentales y secundarios, si así lo prevé el Plan, pudiendo ser requeridos los propietarios para ello por la Administración.

Todos estos deberes han de ser cumplidos voluntariamente por los propietarios, y, de no hacerlo, pueden ser compelidos por el Ayuntamiento a través de órdenes de ejecución.

IV. la orden de ejecucIón

1. precedentes: la ley 16/2005, urbanística valenciana

El art. 212 de la LUV establecía que los ayuntamientos deben dictar órdenes de ejecución de obras de reparación, conservación y rehabilitación de edificios deteriorados o en condiciones defi-cientes para su utilización efectiva.

Los deberes del propietario vienen previstos tanto en la legislación estatal como autonómica

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OPINIÓN

Esta orden ha de tener como objetivo que el propietario cumpla con el deber de conservación que le imponía el art. 206, y, en ese sentido el ayuntamiento puede exigirle la realización de los trabajos que sean necesarios.

Antes de dictarse la orden de ejecución, debía formularse una propuesta de resolución, con audiencia de los propietarios por un plazo de al menos diez días, que contenga la orden que se pretende exigir.

Evacuado el trámite de audiencia, debe dictarse la orden de ejecución por el Ayuntamiento con el contenido que el ROGTU, en su art. 500, establecía, y así, ha de detallar con la mayor precisión posible las obras y demás actuaciones necesarias de reparación o rehabilitación, el presupuesto estimado y el plazo para cumplirlas. Además ha de apercibir al interesado de la posibilidad de ejecu-ción subsidiaria o de multas coercitivas (art. 502.1 ROGTU) o de ejecución forzosa por sustitución.

Ante esa orden, el propietario podía simplemente cumplirla, con lo que el expediente termina ahí, previa comprobación por los servicios municipales.

También puede no cumplirla, con lo que pasaríamos o bien a la ejecución forzosa y/o a la ejecución forzosa por sustitución con declaración de incumplimiento del deber de rehabilitar, proceso que luego desarrollaremos.

El art. 36 del Texto Refundido de la Ley de Suelo, RDL 2/2008, establece como consecuencia de este incumplimiento tanto la aplicación del régimen de venta forzosa como el de sustitución forzosa.

El propietario podía ser compelido forzosamente a cumplir y/o el Ayuntamiento puede iniciar los trámites tendentes a la obtención del inmueble y su rehabilitación directa. La compulsión, según el art. 212.3 de la LUV y 502 del ROGTU, también faculta a imponer multas coercitivas, con un límite de 10, máximo una mensual, por valor del décimo del coste estimado de las obras, o en la ejecución subsidiaria a costa del obligado hasta el límite del deber de conservación. En este último caso habría que aplicar lo que establece el art. 98 de la ley 30/1992, en relación con el 97 del mismo texto legal para exaccionar el coste de las obras al propietario.

Tanto si el interesado no cumple como si el ayuntamiento no hubiera utilizado la vía facultativa de la compulsión, la administración podía iniciar la ejecución forzosa por sustitución.

Es decir, si así y todo sigue sin cumplir, o bien si opta por no exigir el cumplimiento de la orden, el ayuntamiento puede incoar el procedimiento de ejecución forzosa por sustitución previa declara-ción de incumplimiento del deber de rehabilitar e inclusión del inmueble en el RMSER, el cual será tratado en el apartado siguiente.

Esquematizando, el procedimiento quedaba así:

Propuesta resolución de la orden de ejecución

Diez días de audiencia

Orden de ejecución

Plazo de cumplimiento

La orden de ejecución es siempre el comienzo del procedimiento de exigencia de deberes

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OPINIÓN

Si incumplimiento

Información pública 20 días del procedimiento de declaración de incumplimiento de deber/inscripción en RMSER y Reg. Propiedad

Declaración del régimen de rehabilitación forzosa

Programa de actuación aislada/proyecto de reparcelación, información pública un mes y aprobación/o venta forzosa

Pago/adquisición

Ejecución de obras

Licencia de ocupación

2. la regulación actual: ley 5/2014, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la comunidad Valenciana

Si bien el esquema básico se mantiene, la Ley introduce unas variaciones en el procedimiento que acaban modificando sustancialmente el régimen de las órdenes de ejecución, como a continua-ción expondremos.

En principio, la orden de ejecución se mantiene como instrumento para que los propietarios queden compelidos a realizar obras de reparación, conservación y rehabilitación en los edificios deteriorados o que estén en condiciones deficientes para ser utilizados (art. 182.1.a LOTUP). Así, queda claro que

la Administración dispone de medios para hacer cumplir con el deber de conservación y el de mantenimiento de los edificios, tanto en lo previsto en la legislación estatal como autonómica.

Añade la LOTUP que la orden de ejecución servirá también para poder adoptar las medidas necesarias para ejercer, en su caso, la tu-tela y defensa de los intereses de las personas inquilinas (art. 182.1.b) LOTUP). Esta protección es una medida accesoria que ejercerá el Ayuntamiento dentro del propio procedimiento de exigencia del deber de conservación, cuando el uso del edificio esté cedido a un tercero no propietario necesitado también de defensa.

Fuera de lo que es el deber de conservación y rehabilitación propiamente dicho, y que impedirían el uso efectivo del edificio que permita obtener la licencia de ocupación, la ley prevé, en el apartado

3 del art. 182, a las órdenes de ejecución para la limpieza, vallado, retirada de carteles u otros elementos impropios, a los que no les es de aplicación todo el régimen de la orden de ejecución, y sólo la posibilidad de ejecución subsidiaria e imposición de multas coercitivas, pero no la susti-tución forzosa.

La orden de ejecución servirá también para poder adoptar las medidas necesarias para la tutela y defensa de los intereses de las personas inquilinas

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OPINIÓN

Pues bien, en lo que se refiere a las órdenes de ejecución, estudiaremos ahora el procedimiento a seguir, según el art. 182.

Como hemos dicho anteriormente, el Ayuntamiento comienza con una propuesta de resolución en la que concede una audiencia al interesado por plazo de diez días.

Transcurrido dicho término, el Ayuntamiento puede elevar a definitiva dicha propuesta y ordenar la ejecución de las obras concediendo un plazo inmediato para ello.

Pues bien, la LOTUP no prevé el trámite de audiencia ni propuesta de resolución y establece un plazo máximo de seis meses para realizar las obras, si bien durante dicho plazo el propio interesado puede solicitar licencia, que podrá ser de rehabilitación o de demolición salvo que esté catalogado o para proponer alternativas técnicas o para interesar una prórroga en la ejecución.

Esta posibilidad de solicitar licencia no estaba en la anterior ley, ni tampoco la opción por la de-molición o de propuesta de alternativas, aunque no vemos impedimento para que se hiciera en la fase de audiencia.

Entendemos que, a la vista de lo que establece el art. 84 de la ley 30/1992, el trámite de audien-cia por diez días debe mantenerse, previo a dictarse la resolución de la orden de ejecución.

Por tanto, incoado un procedimiento que tiene como finalidad el cumplimiento del deber de conservación y rehabilitación, la Administración ha de formular una propuesta de resolución que contenga en qué ha consistido el incumplimiento, qué obras deben realizarse, el importe aproximado de las mismas, cuál sería el plazo para realizarla y qué medidas a adoptar respecto de los inquilinos del inmueble. Asimismo debería advertirle de las consecuencias del incumplimiento.

El interesado tiene, a la vista de esa propuesta, varias opciones: oponerse, aceptarla sin más, optar por la demolición presentado un proyecto y solicitando licencia para ello, presentar licencia de rehabilitación distinta de la propuesta por la Administración, presentar alternativas o solicitar una prórroga.

Evacuado el trámite de audiencia, la Administración resuelve al efecto lo que considere, bien elevando a definitiva la propuesta inicial o modificándola atendiendo a lo solicitado por el interesado.

La Ley prevé los efectos derivados de la falta de cumplimiento de forma injustificada, en el apar-tado 5 del art. 182, a saber:

• Ejecución subsidiaria a costa del obligado, hasta el límite del deber de conservación.

• Imposición de hasta diez multas coercitivas, con periodicidad mínima mensual, por valor máximo, cada una de ellas, de un décimo del coste estimado de las obras ordenadas. El im-porte de las multas coercitivas se destinará preferentemente a cubrir los gastos que genere la ejecución subsidiaria de la orden incumplida, y se impondrán con independencia de las sanciones que corresponda por la infracción o infracciones cometidas.

• Convocatoria de procedimiento de ejecución sustitutoria, en los términos establecidos para los programas de actuación aislada en sustitución del propietario por incumplimiento del deber de edificar.

En lo que respecta al apartado a) se aplicará el régimen general previsto en los arts. 98 y 97 de la ley 30/1992, pudiendo exigir como máximo al obligado el importe de las obras hasta el límite del deber de conservación.

En lo que respecta al apartado c) esta posibilidad no se recogía expresamente en la ley deroga-da, pero se colegía la previsión de este efecto, tal y como ya se ha indicado anteriormente, si bien con algunas modificaciones, que serán objeto de análisis detallado a continuación. El art. 184.7 aclara que el régimen de la declaración de incumplimiento que lleva a la ejecución forzosa, en el

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OPINIÓN

caso de las órdenes de ejecución para rehabilitación, conservación o intervención en el edificio, ha de ser como consecuencia de un incumplimiento reiterado.

Hasta aquí lo que cabía decir respecto de la orden de ejecución en general.

V. la declaracIón de IncumplImIento y la InclusIón en el regIstro munIcIpal de solares y edIfIcIos a rehabIlItar

Este régimen no es aplicable, a nuestro modo de ver, a las órdenes de ejecución para vallado o limpieza de solares (art. 182.3 LOTUP) o a las órdenes de adaptación al ambiente (art. 183 LOTUP), sino a todos los demás supuestos, en que el propietario del edificio incumple gravemente con su

obligación de conservación o mantenimiento hasta el punto de afectar a su uso efectivo o habitabilidad.

Es en esos supuestos donde la ley prevé un régimen de rehabilita-ción forzosa que puede llegar incluso a la pérdida de la propiedad por parte de su titular, a través de la enajenación o expropiación o repar-celación forzosa.

Consideramos de interés conocer previamente cuál era el régimen que preveía la ley 16/2005, de la Comunidad Valenciana, LUV, para poder entender la nueva regulación, mucho más sistemática y clara, aunque plantee algunas dudas que trataremos de resolver.

1. el régimen anterior en la ley 16/2005, de 30 de diciembre de la comunidad Valenciana, luV

En la sección sexta del capítulo I del título IV de la LUV, denominada «Régimen de Edificación y Rehabilitación Forzosa» se regulaba tanto el Registro Municipal de Solares y Edificios a Rehabi-litar (RMSER) (art. 216) como el régimen de edificación forzosa (art. 217) y los efectos de todo ello (art. 219).

El art. 217 de la LUV, en su apartado b) establecía que quedarán en régimen de edificación o rehabilitación forzosa los inmuebles respecto de los que se incumpla la obligación de efectuar obras de conservación y rehabilitación derivada de orden individualizada en los términos exigidos en la ley, sin perjuicio de la aplicación simultánea de las restantes medidas contempladas en el art. 212.3 de la LUV, tal y como se ha dicho anteriormente.

El art. 218 establece como efecto de la sujeción a este régimen la posibilidad de apertura del concurso para la presentación de un Programa para la edificación del inmueble, que al fin y al cabo es la ejecución forzosa por sustitución.

En ese sentido, el art. 263 del ROGTU, establece que para poder declarar que una parcela está en situación de ejecución forzosa por sustitución deben cumplirse dos presupuestos: el primero, la declaración del incumplimiento del deber de edificar y rehabilitar, a través del procedimiento previsto en el art. 264 siguiente, y la necesidad de inscribir el inmueble en el RMSER. Así cabe interpretar el art. 499.1 del ROGTU cuando establece que ante el incumplimiento es posible iniciar entonces el procedimiento para incluir el inmueble en el RMSER, con los trámites previstos en el art. 216 de la LUV y 496 del ROGTU.

En este mismo sentido, el art. 146.1.d) de la LUV establece que para poder iniciarse un Programa de Actuación Aislada será necesario que el inmueble se encuentre incurso en Régimen de Edifica-ción o Rehabilitación Forzosa.

Dicho todo lo cual, la tramitación de oficio de estos dos procedimientos se explica a continuación.

La Ley prevé un régimen de rehabilitación forzosa que puede llegar a la pérdida de la propiedad por parte de su titular

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OPINIÓN

En primer lugar el Ayuntamiento deberá incoar ambos procedimientos tomando como previo el último de los acuerdos adoptados en la orden de ejecución, el cual le sirve como fundamento del deber de edificar o rehabilitar (art. 263.2.a ROGTU) y acompañará una memoria valorada de las obras de rehabilitación.

El Ayuntamiento solicitará al Registro de la Propiedad una certificación de dominio y cargas del inmueble, de lo cual debe-rá quedar constancia en los asientos correspondientes. (264.1 ROGTU).

Todo ello será sometido a información pública y audiencia de interesados para que puedan examinar el expediente y formular alegaciones en el plazo de 20 días hábiles. (264.1 y 496.3 ROG-TU). Para ello deberá remitir anuncio al D.O.C.V. y a un diario no oficial de amplia difusión en el municipio, publicarlo en el tablón de anuncios municipal y remitir notificación individual a los pro-pietarios y titulares de bienes y derechos.

A su finalización, el ayuntamiento acordará la declaración de incumplimiento del deber de rehabi-litación y la inclusión del inmueble en el RMSER, así como dejar constancia del asiento correspon-diente en el Registro de la Propiedad.

Estas declaraciones tendrán como efectos inmediatos:

1. La aplicación del régimen de Edificación o Rehabilitación Forzosa

2. La situación de ejecución forzosa por sustitución de la propiedad y el inicio del concurso correspondiente (264.4 ROGTU)

3. La declaración de utilidad pública del inmueble y de su necesidad de ocupación a efectos expropiatorios (218.1 LUV).

4. La inscripción en el RMSER, con la posibilidad de su expropiación si a los dos años no se hubiera presentado ningún programa sobre él.

5. La disponibilidad civil sobre los terrenos a los efectos del futuro programa de actuación ais-lada, a favor del ayuntamiento (146.4 LUV y 250.2 ROGTU)

2. el régimen vigente según la ley 5/2014, de 25 de julio, de la comunidad Valenciana, lotup

En lo que respecta al régimen de rehabilitación forzosa, el art. 184.7 LOTUP establece que será el previsto en los apartados anteriores para la edificación forzosa.

Pues bien, una vez que ha transcurrido el plazo establecido en la resolución que daba fin al pro-cedimiento de la orden de ejecución, y de las posibles prórrogas que se acuerden, sin que por parte del interesado se ha dado cumplimiento a dicha orden, o, habiendo solicitado la licencia de obras o haber presentado alternativas sin que se haya dado curso a las mismas, la Administración comienza otro procedimiento denominado de declaración de incumplimiento y sometimiento del inmueble al régimen de rehabilitación forzosa.

En primer lugar, la administración formula una propuesta de resolución de la que concede un plazo de audiencia de un mes al propietario afectado para que alegue sobre:

1. La posibilidad de declarar el incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación.

2. De someter el inmueble al régimen de rehabilitación forzosa.

El registro municipal de solares y edificios a rehabilitar permite la intervención de terceros en la sustitución forzosa

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OPINIÓN

3. La consecuencia de incluir el inmueble en el Registro Municipal de Solares y Edificios a Rehabilitar (RMSER).

4. La advertencia de que podrá producirse la enajenación forzosa del inmueble para su poste-rior rehabilitación, con el derecho del propietario a ser compensado su derecho de propiedad con límites a la valoración.

Transcurrido dicho plazo de un mes, la administración puede resolver declarando que se ha pro-ducido un incumplimiento del deber de conservación y rehabilitación, que el inmueble se somete al régimen de rehabilitación forzosa y que se inscribe en el RMSER. Dicha resolución debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, por lo que ha de contar con todos los datos que la ley hipotecaria establece para ello.

Una vez que el inmueble está inscrito en el RMSER, dado que se trata de un registro de carácter público (si el Ayuntamiento tiene página web ha de constar en la misma) cualquier particular puede promover un programa de actuación para la rehabilitación del edificio. En todo caso, la administra-ción también podrá promover de oficio el citado programa por gestión directa.

Traemos a colación nuevamente lo que el art. 184.7 prevé todo este procedimiento cuando la incumplimiento de una orden de ejecución sea «reiterado», sin concretar cuándo nos encontraremos ante esta situación. Habrá que ver en cada caso cuándo podemos entender que el incumplimiento de la orden de ejecución se entiende «reiterado» o cuando no, lo cual puede dar lugar a no poca conflictividad en materia de impugnaciones.

VI. el régImen de rehabIlItacIón forzosa. el programa de actuacIón aIslada. la expropIacIón forzosa

El Real decreto legislativo 2/2008, de la Ley de Suelo, TRLS, en su art. 36. «Procedencia y alcan-ce de la venta o sustitución forzosas» se establece que:

1. El incumplimiento de los deberes de edificación o rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para la expropiación por incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas, sin perjuicio de que la legislación sobre ordenación territorial y urbanística pueda establecer otras consecuencias.

2. La sustitución forzosa tiene por objeto la facultad de edificación, para im-poner su ejercicio en régimen de propiedad horizontal con el propietario actual del suelo.

3. En los supuestos de expropiación, venta o sustitución forzosas previstos en este artículo, el contenido del derecho de propiedad del suelo nunca podrá ser minorado por la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanís-tica en un porcentaje superior al 50 % de su valor, correspondiendo la diferencia a la Administración.

Tanto si es el Ayuntamiento como si se trata de un particular, para que pueda tener lugar la edificación por sustitución, el pleno dominio del inmueble ha de estar en manos de quien vaya a ser el rehabilitador. El modo en que se materializa el régimen de sustitución forzosa del propietario incumplidor es a través de un programa de actuación aislada que tiene por objeto la rehabilitación del edificio. Ahora bien, para que ello tenga lugar, el agente rehabilitador, sea público o privado, ha de obtener el pleno dominio del inmueble. Para que ello sea posible la ley establece varias fórmulas:

— Convenio entre propietario y agente rehabilitador.

— Expropiación por parte de la administración.

La sustitución forzosa supone la previa o simultánea transmisión de propiedad desde el titular incumplidor al agente rehabilitador o edificador

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OPINIÓN

— Reparcelación horizontal.

— Reparcelación económica.

— Subasta.

El convenio viene previsto en los arts. 184.4, 186.2.c), 186.4 y 186.1.b), todos ellos en rela-ción con el 187 de la LOTUP, y tiene por objeto establecer un pacto entre el propietario incum-plidor y la administración y/o el agente privado, a fin de evitar sanciones y establecer, como dice el Código Civil, los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarias a la ley y al interés público. Con ello el propietario enajena su propiedad a cambio de una contraprestación pactada, en las modalidades previstas en el art. 187 u otras que considere.

La expropiación por parte de la administración está prevista tanto para cuando el agente rehabi-litador es el propio ayuntamiento como lo es un particular. Esta fórmula supone aplicar una reduc-ción en el justiprecio a percibir por el propietario en un porcentaje que puede llegar al 50%, tal y como prevé el art. 103.4 LOTUP, correspondiendo, según el art. 36.3 del TRLS, a la Administración. Cuando es el ayuntamiento quien promueve el programa de actuación aislada, el modo de obten-ción del inmueble es la expropiación, salvo convenio, tal y como parece prever de forma imperativa el art. 184.4 de la LOTUP. No era ésta la previsión de la LUV, que permitía que el ayuntamiento obtuviera el inmueble a través de la reparcelación horizontal o la económica. Entendemos que no existiendo prohibición al respecto, estas posibilidades continuarían siendo posibles. También es posible la expropiación a instancia del agente rehabilitador privado, el cual figuraría como beneficia-rio de la expropiación, según lo previsto en el art. 186.2.b) LOTUP. Finalmente, según el art. 187.3 LOTUP, el propietario puede, en cualquier momento del procedimiento de sustitución, autoexcluirse de la actuación solicitando el pago de un justiprecio, lo que constituye una modalidad sui generis de expropiación petición de parte interesada.

La tercera modalidad es la reparcelación horizontal. A través de este instrumento, el propietario obtiene la compensación por su propiedad mediante la adjudicación de una parte o lote del futuro edificio que se construye o rehabilita. Así viene explicado en el apartado primero y segundo del art. 187 LOTUP y el art. 185.4 in fine. Subsidiariamente tendríamos en cuenta lo a regulación de la reparcelación prevista en la LOTUP.

La reparcelación económica no viene regulada expresamente en esta parte de la ley, aunque podría admitirse aplicando el apartado 3 del art. 187, o el apartado 2 del art. 96, par cuando las circunstancias de edificación, construcción o de índole similares concurrentes hagan impracticable la reparcelación horizontal.

Y, por último, siempre existe la posibilidad de subastar el inmueble, quedando obligado el adquirente a su rehabilitación en el plazo de un año, inscribiendo dicho compromiso en el Re-gistro de la Propiedad junto al título de adquisición. Así lo prevé el art. 184.5 LOTUP para cuando no existan iniciativas de pro-gramas de actuación aislada o de alternativa técnica aceptables para su ejecución. En este sentido cabe tener en cuenta lo que establece el art. 36.3 del TRLS según el cual la reducción en el justiprecio, no superior al 50%, le corresponde al Ayuntamiento.

La adquisición del inmueble puede ser previa a la aprobación del programa, como por ejemplo en lo que se refiere a la subasta o el convenio, También puede formar parte del programa el instrumento de adquisición, como es el caso de la reparcelación, horizontal o económica.

En su art. 37 TRLS, «Régimen de la venta o sustitución forzosas», se establece:

Se regula el procedimiento para que cualquier interesado inste a la Administración a exigir el cumplimiento de los deberes de edificación y conservación, normalmente buscando la sustitución forzosa

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OPINIÓN

1. La venta o sustitución forzosas se iniciará de oficio o a instancia de interesado y se adjudicará median-te procedimiento con publicidad y concurrencia.

2. Dictada resolución declaratoria del incumplimiento de deberes del régimen de la propiedad del suelo y acordada la aplicación del régimen de venta o sustitución forzosas, la Administración actuante remitirá al Registro de la Propiedad certificación del acto o actos correspondientes para su constancia por nota al margen de la última inscripción de dominio. La situación de venta o sustitución forzosas se consignará en las certificaciones registrales que de la finca se expidan.

3. Resuelto el procedimiento, la Administración actuante expedirá certificación de la adjudicación, que será título inscribible en el Registro de la Propiedad.

En la inscripción registral se harán constar las condiciones y los plazos de edificación a que quede obli-gado el adquirente en calidad de resolutorias de la adquisición.

Y en lo que respecta a la reparcelación, también habrá que tener lo que establece la legislación estatal en su art. 27. Valoración del suelo en régimen de equidistribución de beneficios y cargas.

2. En el caso de propietarios que no puedan participar en la adjudicación de parcelas resultantes de una actuación de urbanización por causa de la insuficiencia de su aportación, el suelo se tasará por el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación, descontados los gastos de urbanización correspon-dientes incrementados por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo.

Pues bien, conocido lo que establece la legislación estatal y las modalidades de obtención de la propiedad, su titular queda facultado para rehabilitar el edificio lo cual se materializa a través de un

programa de actuación aislada que contenga la obligación de ejecutar las obras de construcción necesarias, remitiéndose la ley en este punto a la previsión que la misma hace al respecto con las especialidades que el art. 186 en relación con el 184.3 y 4 de LOTUP. Una vez declarado el régimen de edificación forzosa, e inscrito el inmueble en el RMSER, comienza la posibilidad de solicitarse la tramitación del programa, tanto por gestión directa como indirecta. La ley prevé que el programa sólo podrá tramitarse una vez que se haya dado un plazo de audiencia de un mes al propietario sobre esta posibilidad. Por ello, el ayuntamiento o el particular que propongan la tramitación de un programa han de dar audiencia al propietario por el plazo de un mes, a fin de que se pronun-cie. Entendemos que en este momento ha de manifestar si se opone o

no, y si opta por la autoexclusión con derecho a compensación monetaria, o si propone ya alguna fórmula de reparcelación horizontal, o si prefiere esperar a conocer el contenido del programa de actuación aislada y se reserva su derecho hasta ese momento.

Transcurrido este trámite, el interesado particular o el ayuntamiento pueden promover un pro-grama de actuación aislada con la tramitación y documentación prevista en el art. 166 y siguientes LOTUP.

El esquema de un procedimiento completo de orden de ejecución que termina con la sustitución forzosa quedaría así:

Propuesta resolución de la orden de ejecución

Diez días de audiencia

Orden de ejecución o solicitud de licencia

El programa de actuación aislada sólo podrá tramitarse una vez que se haya dado plazo de audiencia de un mes al propietario sobre esta posibilidad

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OPINIÓN

Plazo de cumplimiento

Si incumplimiento de la orden o de la licencia

Ejecución subsidiaria o multas coercitivas

y

Si hubiera reiteración en el incumplimiento:

Propuesta de incoación del procedimiento para la declaración de incumplimiento del deber de rehabilitación y sometimiento del inmueble al régimen de edificación

forzosa, con inscripción en el RMSER

Un mes para alegaciones por los propietarios afectados

Declaración de incumplimiento del deber de rehabilitación y sometimiento del inmueble al régimen de rehabilitación forzosa, con inscripción en el RMSER

y en el Registro de la Propiedad

Programa de actuación aislada:

1. Por gestión directa (expropiación)

2. Por gestión indirecta (expropiación o reparcelación)

3. Por convenio

4. Subasta

Pago/adquisición

Ejecución de obras

Licencia de ocupación

VII. la InIcIatIVa prIVada en la declaracIón del IncumplImIento del deber de reha-bIlItar

La LOTUP ha previsto un novedoso sistema por el cual cualquier particular puede instar a la ad-ministración a declarar el incumplimiento del deber de rehabilitar o de edificar y el sometimiento del inmueble al régimen de edificación o rehabilitación forzosa con inscripción en el RMSER.

Si bien la iniciativa o denuncia privada estaba ya reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, no había previsión en la Comunidad Valenciana sobre un particular régimen que ahora ex novo se

Colaboraciones


OPINIÓN

establece en la LOTUP, en concreto, en su art. 185, posibilidad que sí existía de algún modo apun-tado en el art. 33.1 del TRLS.

El particular que así considere puede solicitar esta declaración de incumplimiento con base en la información que disponga más la que el Ayuntamiento le facilite, con los límites y contenido que la ley prevé, en especial en los términos previstos en la ley de suelo y en la de protección de datos de carácter confidencial. A esta solicitud ha de acompañar una memoria técnica y ju-rídica justificativa de la actuación rehabilitadora o edificatoria, con una propuesta de solución a la situación de incumplimiento y la aportación de una garantía de ejecución de las obras, cuya cuantía no concreta la ley, y otra garantía provisional del 2 % del coste estimado de las obras objeto de la actuación. Toda esta documentación ha de estar previamente protocolizada en una Notaría, junto a la certificación de dominio y cargas en el Registro de la Propiedad, el someti-miento de la pretensión a información pública en el DOCV y en un periódico de la provincia, así como de una notificación personal al propietario concediendo al efecto un mes para la presenta-ción de alegaciones, que se presentarán en la Notaría. Todo ello se presenta en el Ayuntamiento, quien resuelve sobre su tramitación acordando la suspensión de las licencias y la emisión de los informes técnicos municipales.

De todo ello dará traslado el ayuntamiento a todos los interesados, para que manifiesten si se ratifican o desistan, o si formalizan un convenio para la terminación pactada del expediente.

Transcurrido el plazo de audiencia concedida, el Ayuntamiento resuelve sobre la ratificación o no de la suspensión de licencias, sobre los términos del convenio con el particular solicitante o con el propio Ayuntamiento, o sobre si procede o no declarar el incumplimiento del propietario sometiendo en este caso el inmueble al régimen de edificación o rehabilitación forzosa, con las consecuencias que ya se han expuesto en este trabajo.

Esquema

INFORMACIÓN PÚBLICA DOCUMENTACIÓN Y NOTIFICACIÓN INTERESADOS A TRAVÉS DE NOTARÍA, CON APORTACIÓN DE GARANTÍAS

ALEGACIONES (un mes)

PRESENTACIÓN SOLICITUD AL AYUNTAMIENTO DE DOCUMENTACIÓN PROTOCOLIZADA Y SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO

INFORMES TÉCNICOS MUNICIPALES Y SUSPENSIÓN DE LICENCIAS

AUDIENCIA A INTERESADOS PARA RATIFICACIÓN O NO O PARA CONVENIO

DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO

PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN SUSTITUTORIA

Colaboraciones OPINIÓN

VIII. el deber de edIfIcar

El art. 179.1 LOTUP establece la obligación de los propietarios de los solares a edificarlos en cumplimiento del plan, dentro de los plazos previstos en el mismo, sin que puedan superar los 6 años desde que fuera posible su edificación a instancias de particular.

En lo que respecta a edificaciones que cuenten con licencia, han de iniciarse y acabarla en el plazo que ésta establezca, de lo contrario, también podría incoarse el procedimiento de sustitución forzosa transcurrido un año desde el fin del plazo en que debió iniciarse o acabarse, tal y como preceptúa el art. 179.2 en relación con el art. 225.1 LOTUP.

Pues bien, una vez que se presuma la existencia de un incumplimiento, bien sea de oficio o a instancia de particular, se incoarían los procedimientos ya expuestos para el incumplimiento reitera-do del deber de conservar y rehabilitar, con las mismas consecuencias y reglas que en este trabajo se han expuesto, y que no se repiten en aras a la brevedad.

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OPINIÓN

Comentarios de Jurisprudencia

En clave constitucional

Puntos negros en la responsabilidad patrimonial. STS de 17 de junio de 2014

José Q. mARAÑA SÁNCHEZ

Secretario de Administración Local

Letrado municipal

El campo de la responsabilidad patrimonial o de las reclamaciones a los Ayuntamientos es uno de los más polémicos y al que hay que enfrentarse caso por caso, porque cada uno presenta un matiz diferente y acaban generalmente en los juzgados con el silencio municipal y la negativa de las compañías de seguros municipales a asumir voluntariamente su responsabilidad, cuando no, por la desidia municipal de no instruir expediente y enviar al reclamante directamente a la Cía. aseguradora. La STS de 17 de junio de 2014 nos acerca al vidrioso capítulo de la relación de causalidad y concurrencia o compartimiento de culpas entre el accidentado y administración pública o minoración de la responsabilidad principal del accidentado y la falta de prevención en el actuar administrativo, que son los puntos que motivan este comentario. Pero todos ellos, son puntos negros.

I. IntroduccIón

Sin duda, los ciudadanos somos muy des-pistados en el normal discurrir por la rúa y los tribunales nos exigen circular con la debida diligencia, sin llevarnos, por ejemplo, los bo-lardos por delante, porque si nos caemos, la responsabilidad será nuestra, generalmente.

Pero estarán con nosotros, que no es menos cierto, que el principio de prevención raramente está vigente en la administración pública, principio, que exige hacer frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan. Y no queremos referirnos a las famosas inundaciones, sino a deficiencias en el funcionamiento de los servicios, fácilmente previsibles y evitables, incluso de pequeño coste.

¿Cuántas veces los empleados de la limpieza municipal, encargados del servicio, policías lo-cales, cargos políticos, observan una deficiencia de un servicio municipal y no le dan la mínima

SumARio

i. introducción ii. STS de 17 de junio de 2014 iii. Conclusiones



OPINIÓN

importancia o no toman nota, para que se pueda arreglar cuanto antes y con el objeto, claro está, de no dañar, a sabiendas, a los ciudadanos? No podemos aceptar el razonamiento siguiente «es que la gente reclama por cualquier cosa y además para ello ya cuenta el Ayuntamiento con un seguro municipal» dicen algunos responsables municipales.

Basta hacer un repaso a las sentencias recaídas, para ver la fronda de la falta de prevención: responsabilidad municipal por pasos en falso, por no estar en el teatro municipal la fila de su butaca, al mismo nivel que la escalera; daños a un bañista por lanzamiento de otra persona a la piscina municipal en «forma de bomba» dejándole tetrapléjico, incurriendo el ayuntamiento en culpa in vigi-lando; golpear un toro en la grada que no era idónea para tal uso y matar a una persona, etc.

El tema de la responsabilidad patrimonial, constituye un tema caleidoscópico, cambiante, y cuya solución depende de las circunstancias del caso y del interés que ponga el instructor del expediente administrativo en aclarar la realidad del asunto y el ayuntamiento en resolverlo expresamente sin interferencia de la Cía. aseguradora municipal1 tal como tienen declarado los tribunales de justicia y previa ponderación de las circunstancias del caso concreto, como posteriormente hará el juez, que para gustos, están los colores.

Es sabido, que toda exigencia de responsabilidad patrimonial, viene configurada por tres ele-mentos esenciales y que no pueden faltar: hecho, resultado y nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público (hecho) y el resultado lesivo o dañoso producido.

Y de esos elementos, es el nexo causal el más polémico y que aumenta su complejidad, cuando en el accidente o en su desenlace, puede existir una concurrencia de culpas o minoración de la responsabilidad del accidentado conforme a la doctrina jurisprudencial; esto es, responsabilidad de la Administración Pública y responsabilidad también del accidentado, o concurrencia de culpas entre varias administraciones públicas que se prevé en el art.140 de la ley 30/1992, de 26 de no-viembre.

Pero, antes de proseguir, queremos hacer una salvedad gramatical, relativa al género, para indi-car que cualquier referencia al mismo en este comentario se ha de entender en sentido igualitario.

II. sts de 17 de junIo de 2014

La jurisprudencia del TS (como nos recuerda la STS de 27 de enero de 2003, Sala de lo Conten-cioso, Sección:6, Recurso: 8312/1998) viene pronunciándose, reiteradamente, sobre la posibilidad de que se tenga en cuenta una concurrencia de causas y una consiguiente distribución de respon-sabilidades.

Nos hemos propuesto hacer comentario de la STS de 17.6.2014, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo, Sección 6.ª, Rec. 3978/2011, Ponente: Olea Godoy, Wenceslao Francis-co (LA LEY 76709/2014), que casa o anula, a través de un recurso de casación del Estado, la SAN de 29.4.2011, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8.ª, rec. 82/2009, Ponente: Fernández de Aguirre Fernández, Juan Carlos (LA LEY 49255/2011), porque se refiere a un supuesto donde la sentencia recurrida en casación, admitió un supuesto de concurrencia de culpas o causas para la minoración de la responsabilidad principal del accidentado en un 14%.

1 Y si el Ayuntamiento resuelve a favor de la reclamación total o parcialmente y, luego, reclamar el Ayuntamiento a la compañía de seguros para evitar el peregrinaje del ciudadano, lo cual presenta otro punto negro ya que sin perjuicio que el ayuntamiento es el único competente para resolver el expediente administrativo, el art. 74.1 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro prevé que «Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador.»



OPINIÓN

Y también para destacar el silencio administrativo del Estado, como otro punto negro, porque el Ministerio de Fomento no contestó al recurso de reposición en vía administrativa presentado por la víctima.

El tema de fondo lo constituye un proceso de responsabilidad patrimonial dirigido contra el Esta-do por accidente de circulación en la autovía A7, en el que, por causas que se desconocen, el con-ductor o conductora perdió el control del vehículo saliéndose de la vía por el margen derecho, para a continuación, dada la ausencia de barreras de seguridad, impactar seguidamente contra el talud y unos árboles ubicados en la cuneta, retornando acto continuo a la calzada y quedando, finalmente, parado el vehículo en el centro de la vía.

Y por lo aquí interesa destacar, sobre la concurrencia de culpas o minoración de la responsabili-dad principal, la SAN recurrida en casación, de la que hay que partir, dice en su fj 5:

«En opinión de la Sala, aunque la causa primigenia, relevante y determinan-te del accidente fue la velocidad inadecuada, a la producción del resultado lesivo —las graves lesiones padecidas por la actora— contribuyó la inexisten-cia de barreras de seguridad en lugar donde estaba justificada su colocación, ya sea que las lesiones se produjeran por impacto contra el talud de la carretera, ya sea por choque contra el arbolado. En definitiva, la conducta de la recurrente, aunque no interfiere totalmente el nexo de causalidad, constituye concausa relevante, lo que trae como consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, la atenuación o moderación de la responsabilidad principal.»

La STS comentada, anula tal sentencia de la AN, porque no comparte tal criterio de concurrencia de culpas o de la minoración de la responsabilidad principal, de la AN (que no olvidemos falló fijando reconociendo una indemnización sólo de 180.000 euros más intereses legales, frente a lo solicitado de 1.284.619,12 euros, más los intereses legales) y sienta en su fundamento tercero, los siguientes presupuestos de enjuiciamiento:

• Los hechos que se dan por probados son los de la sentencia de instancia de la AN.

• El único debate que ha de ocuparnos es el nexo causal y si existe una concurrencia de causas, como se sostiene por la Sala de instancia, o si, por el contrario, ha de estimarse que existe una causa exclusiva de la misma lesionada, como se sostiene por la parte aho-ra recurrente-representación del Estado— y, por tanto, ha de soportar la víctima los daños ocasionados.

Y en esa delimitación de la potestad del TS en el recurso de casación, nos dice el TS, que la apre-ciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo (excepción) que:

1. Los hechos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurispru-dencia o principios generales del derecho al haberse valorado las pruebas.

2. O por haber procedido, al hacer la indicada valoración de manera ilógica, irracional o arbi-traria.2»

Y llega a la conclusión, que procede estimar el recurso de casación, porque se ha infringido por la SAN, el art. 139.1 de la LRJPAC único invocado, hasta donde alcanza nuestro conocimiento, por la representación del Estado como infringido.

2 La propia autora del voto particular, fue ponente de la STS de 23.5.2014, Sala Tercera, de lo Contencioso-ad-ministrativo, Sección 6ª, rec. 5998/2011 (LA LEY 58661/2014) en su fj tercero, y recoge los mismos requisitos o parámetros que recoge la STS ahora comentada de la misma sección.

La Administración pública tiene que tomar la firme voluntad de acabar con los puntos negros en materia de responsabilidad patrimonial



OPINIÓN

Hemos reparado también, en esta STS porque existe un voto particular de la Magistrada Mar-garita robleS Fernández, con el que estamos totalmente de acuerdo, al no apreciarse, dice, por una parte, vulneración del art.139.1 de la Ley 30/1992 y, por otra, al no haberse acreditado, ni siquiera afirmado por el Estado, ni analizado por el TS, que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia fuera una valoración irracional, arbitraria o ilógica.

Olvida, a nuestro juicio, la STS comentada (como nos recuerda el ATS de 3 de julio de 2014, Sala de lo Contencioso, Sección: 1, núm. de Recurso: 686/2014), que las excepciones tienen que inter-pretarse de forma restrictiva (como lo es la revisión de la relación de causalidad) máxime si como reconoce el TS los hechos probados son los de la sentencia de instancia, por lo que no basta la mera invocación del art. 139.1 de la LRJPAC como hace la representación del Estado, para franquear su examen por el Tribunal Supremo, sino que obviamente es preciso, en nuestro modesto juicio, que a dicha invocación, se acompañe una argumentación razonada que le sirva de sustento.

La STS comentada sólo nos habla de la inexistencia, a su juicio, de un deber jurídico de actuar por parte del Ministerio de Fomento para colocar barreras de protección, pero deducimos que al no citar el art. 141.1 de la LRJPAC (no deber jurídico de soportar), el Estado y el propio TS, reconocen que el accidentado no tenía el deber de soportar tales daños, al menos de forma exclusiva, tal como declaró la sentencia de instancia recurrida en casación.

Al margen de si era deber, o no, del Estado, instalar barreras protectoras frente a los árboles, no creemos que el mantenimiento de los árboles sin protección adecuada en la cuneta, sea un criterio de eficiencia y servicio a los ciudadanos en la prestación del servicio público de seguridad en la carretera, al que en su actuación debe someterse la Administración pública conforme a lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de RJPAC. Ni tan siquiera preventivo (principio de prevención que exige hacer frente a riesgos conocidos antes de que se produzcan) ya que la Administración debiera haber previsto que la existencia de los árboles en la cuneta po-dría agravar los accidentes.

Nos llama, también, la atención la STS comentada, porque sin perjuicio de que en estos problemas hay que atenerse para su solución a las circunstancias concretas de cada caso, la misma Sala y sección, que la sentencia comentada, pero con distinto ponente, se llega a una solución distinta ante casos muy pareci-dos, a nuestro modesto juicio, en la STS de 28.4.2009, núm. de Recurso: 7836/2004.

En ésta, que estima el recurso de casación interpuesto contra un Ayuntamiento y su Cía asegura-dora, trata del caso de un ciclomotorista que tuvo un accidente muy grave, cuando circulaba condu-ciendo una motocicleta por la carretera y al llegar a una rotonda, perdió el control del vehículo, que le impidió seguir la dirección de la calzada de la rotonda, tomando una trayectoria recta y cayendo en el interior de un barranco que se encontraba en el centro de la rotonda, quedando parapléjico, la sentencia precitada, en su FJ quinto, sostiene:

«....Pues bien, la apreciación del Tribunal a quo de que hubo una cierta negligencia en el comportamiento del recurrente debe ser mantenida: es indubitable que la rotonda estaba señalizada y, sobre todo, que el recurrente conocía su existencia. No cabe ignorar, sin embargo, que el arriba transcrito informe de la Policía Local de 1 de enero de 1998 es inequívoco sobre los peligros de aquella rotonda y, muy en especial, sobre el hecho de que el cruce con el barranco no estaba vallado en dirección norte-sur... Esto es seguramente lo ocurrido en el presente caso: según la común experiencia, una simple colisión en motocicleta con una rotonda, sin ningún otro vehículo implicado, y a la velocidad a que circulaba el recurrente, debidamente pro-visto de casco no habría conducido normalmente a consecuencias tan trágicas como las que por desgracia se produjeron. La ausencia de vallado sobre el barranco, en otras palabras, ocasionó un agravamiento del daño, que sólo es imputable al Ayuntamiento de.... No se puede achacar a la mera negligencia del recurrente un daño cuya gravedad habría debido ser mucho menor si la entidad local demandada hubiera protegido

La concurrencia de culpas o minoración de la responsabilidad principal pueden existir bien en el origen del accidente o bien en su desenlace



OPINIÓN

debidamente el cruce de la carretera con el barranco. La conclusión de todo lo anterior es que hay una concurrencia de culpas del recurrente y del Ayuntamiento de... Ello obliga a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien para la determinación de la indemnización correspondiente deberá tenerse en cuenta la mencionada concurrencia de culpas...»

En la precitada sentencia del TS se reconoce la concurrencia de culpas, manteniendo el criterio de la sentencia de instancia.

O como nos recuerda la STS de 30 de mayo de 2012, Sala de lo Contencioso, Sección: 4, Re-curso: 1642/2010, la cual, en su FJ cuarto, nos dice:

«.... Se olvida, además, que la responsabilidad de la Administración por los daños causados surge lo mis-mo cuando éstos son consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos que cuando son

consecuencia su “normal” funcionamiento (art. 139.1 de la Ley 30/1992). Dicho de otro modo, lo relevante no es que existieran normas o directrices que instaran a la Administración a sustituir las biondas advirtiéndole de su peligrosidad. La peligrosidad de éstas es conocida desde hace tiempo. Lo relevante es que esas biondas estaban allí colocadas (nadie lo discute) y que el accidentado fue a golpear contra ellas, agravándose sus lesiones. En consecuencia, esas lesiones son, al menos en parte, responsabilidad de la Administración.»

En este caso de los árboles en la cuneta, lo cierto es que estaban allí y que el accidentado impactó contra los mismos agravándose sus lesiones, aunque estuvieran puestos legalmente y también como se-ñala la STS precitada, habrá que concluir que en las lesiones alguna responsabilidad tendrá entonces la administración.

Igualmente, consideramos interesante, para ver las distintas aristas del tema y casuística dispar que nos ofrece el tema, traer a colación la

STSJ del País Vasco, núm. 59/2008, de 8 de febrero, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 3.ª, rec. 2013/2001, Ponente: Lazaro Perlado, Ricardo (LA LEY 46288/2008) dictada en un supuesto de demanda a un ayuntamiento por caída de vehículo al río, al chocarse contra un pretil de la carre-tera municipal, al hallarse distraída la conductora al tratar de matar una araña que se encontraba en el interior del vehículo, la cual declara en su FJ cuarto.

«...Por lo que, en estos casos, una vez acreditado que el funcionamiento o la inactividad del servicio público ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso, se llega no a la eliminación sino a la modulación de la responsabilidad de la Administración mediante el reparto de la responsabilidad en la proporción correspondiente de la deuda que supone el deber de resarcimiento. A la vista de las circunstan-cias acreditadas en las actuaciones estima este Tribunal que el defectuoso funcionamiento del servicio de mantenimiento del puente en condiciones de seguridad debe compartir en iguales partes la responsabilidad en la producción del daño con el comportamiento de la conductora que al realizar maniobras para matar una araña que se encontraba en el interior del vehículo, no prestaba atención al trazado de la vía; toda vez que esta distracción, resultó necesaria para concurrir a la producción del siniestro.»

Aplicando estos criterios, al caso de la STS comentada, entendemos, que si como en este casos, no se puede achacar a la mera negligencia del recurrente un daño, cuya gravedad habría debido ser mucho menor, si el ayuntamiento demandado hubiera protegido debidamente el cruce de la carretera-rotonda; el Estado agravó las lesiones con las biondas o el pretil de la carretera para no caer al río no estaba en condiciones, algo parecido en relación al menos con la minoración de la responsabilidad al 5%, no ya al 14%, se tenía que haber considerado en el caso del accidente que trata la STS comentada, porque es claro que, en este caso, partiendo de que la existencia del talud y los árboles en la cuneta es indiscutible contra los que sufrió el primer impacto, agravando las consecuencias del accidente o, al menos, alguna influencia debió tener, tal como consta en el informe de biomecánica.

La responsabilidad de la Administración como cuestión jurídica, carece de una respuesta única, dependiendo de la ponderación de las diversas circunstancias que hayan podido concurrir



OPINIÓN

Por otra parte, en el FJ cuarto de la STS comentada declara que «si bien es cierto que la Ad-ministración está obligada a garantizar que las condiciones de la prestación de los servicios sean acordes a la evitación de daños a los usuarios o minimizar sus efectos cuando fueran previsibles, es lo cierto que también los usuarios deben utilizar los servicios con la diligencia necesaria para evitar esos daños, sin que pueda imponerse a las Administraciones una responsabilidad ajena a aquella diligencia.»

Pues si seguimos tal criterio, era obligación del Ministerio de Fomento para minimizar los efectos de los daños, porque entra de las previsiones por estadística que los coches se salen de la carretera (con culpa y sin culpa del conductor) y también es previsible (previsibilidad del daño y por tanto deber jurídico de actuar) que existiendo unos árboles ubicados en la cuneta, debía haber existido alguna protección y tal previsibilidad, es al margen de la culpa o no de la víctima. ¿No hará nada al respecto el Ministerio de Fomento en tal autovía? Basta asomarse a Internet, para comprobar que es una autovía llena de «puntos negros», aunque quizás, no concurran los requisitos para calificar tal punto técnicamente como tal, de acuerdo con Instrucción 01/TV-2029.

Y no queremos decir que todos los árboles, en muchos casos chopos o acacias de porte esbelto, que se encuentran al lado de las carreteras locales o comarcales, haya que cortarles de cuajo, sino que si un coche impacta contra los mismos, alguna responsabilidad habrá de tener también el pro-pietario de tales árboles, es decir, la Administración, aunque sea del 14% o del 5%, como decíamos. No hay que acabar con el lobo, pero si el lobo se alimenta con una oveja, merina o cabrito, hay que indemnizar al pastor, aunque, en este caso, sea por el 100%, por supuesto.

Asimismo, la STS comentada declara que la normativa aplicable (Orden Circular 321/1995 T y P) determinaba que las barreras de seguridad deben instalarse cuando la distancia sea inferior a 6 metros y que en el caso de autos la distancia era de 6 metros, por lo que no puede exigirse a la Administración que las hubiese instalado en el lugar donde se produjeron los hechos.

Nosotros, entendemos que no se puede reparar en tan mí-nima diferencia de distancia. Así lo entendió la AN que, previa realización de una valoración conjunta de las circunstancias que rodearon el accidente de circulación, consideró la existencia de concurrencia de culpas o concurrencia de una causa que atenuaba la responsabilidad principal de la víctima, estiman-do parcialmente la demanda de la víctima accidentada, haciendo una interpretación razonable de la distancia de los 6 metros, al estar los árboles justo al límite de la distancia que justificaba la instalación de barreras de protección, al considerar escasamente objetivo y justificado ceñirse milimétricamente a esa distancia de los 6 metros y considera –haciendo una interpretación finalista e inclusiva–, y dadas las circunstancias del caso(valoración conjunta de la prueba) que el pk en cuestión, debía encontrarse protegido.

Estamos también muy de acuerdo con la SAN recurrida en cuanto afirma en su FJ cuarto que «los hechos se encargan de demostrar que sí estaban justificadas las barreras de seguridad». Y como denunciaba el recurrente, la concurrencia de culpas, si no se daba en el origen del acciden-te, sí se daba en su fatal desenlace.

También, merece la pena reparar en lo que indica la STS comentada, en su fj cuarto «...si, con-forme a lo que se razona en la sentencia de instancia, la existencia de esa instalación de protección pudiera haber evitado —quizás no— el luctuoso suceso, es lo cierto que más lo hubiese evitado —en esta hipótesis, sin duda alguna— un conducción del vehículo más diligente...»

Entendemos, al fin, que no se trata aquí de volver a recordar que la víctima es culpable del acci-dente o reparar en hipótesis de formas de conducción, porque eso ya se declara en la sentencia de instancia, y que es el factor determinante que hace, a nuestro juicio, llevar al TS a concluir en la culpa exclusiva de la víctima, olvidándose, en nuestro modesto juicio, de los parámetros arriba referidos

Los jueces en casos de accidentes graves, deben utilizar la ponderación y su amplia capacidad interpretativa legal a favor de la víctima

Comentarios de JurisprudenciaOPINIÓN

para la revisión en casación de la relación causal, que como hemos visto ha de ser interpretados de forma restrictiva o de no querer entender el mejor criterio del juzgador de instancia de la moderación de la responsabilidad principal del accidentado en un 14%.

En todo caso, nos preguntamos ¿hasta dónde debe llegar la diligencia del conductor? Pero esto, es ya otro tema.

III. conclusIones

En el supuesto de accidente, puede existir —requiere examen caso por caso— concurrencia de culpas o minoración de la responsabilidad principal por causa concurrente y siempre habrá que estar, por supuesto, a las circunstancias del caso concreto, y fundamentalmente al estándar de rendimiento normal ofrecido por el servicio público municipal (nudo gordiano muchas veces de la cuestión) para evitar las situaciones de riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio, con exclusión de los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor o de accidente que se acredite que se ha producido de forma voluntaria, que la picaresca es un género vivo.

Y, en caso de recurso de casación sobre la materia de responsabilidad patrimonial, no puede procederse a la revisión de la valoración de la prueba, salvo (excepcionalmente y por tanto con carácter restrictivo) que los hechos hayan sido correctamente combatidos: (1) por haberse infrin-gido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al haberse valorado las prue-bas; (2) o por haber procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria.

Y por fin, los principios de prevención en la actuación administrativa y los de igualdad en la aplicación en la ley y de seguridad jurídica y, cómo no, de común experiencia, exigen que a la víctima no se le haga culpable siempre de todo, e intente situarse la administración(también los tribunales)en lugar suyo, para ver, sin perder la perspectiva legal, en qué ha podido fallar también la administración pública (aunque sea un 1%) usando los jueces su amplia capacidad interpretativa legal y que, por unos milímetros, no se deje a una persona sin 180.000 euros. Una justicia más empática con la víctima sería también, a buen seguro, más justa. En clave constitucional.

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ZONA LOCAL


Práctica Local

La Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades

en la Comunitat Valenciana

Carlos FoRÉS FuRiÓ

Oficial mayor del Ayuntamiento de Onda

inmaculada ESCRiG GiSBERT

TAG de medio ambiente del Ayuntamiento de Onda

El pasado día 20/8/2014 entró en vigor la Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Preven-ción, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana (DOCV 31/7/2014). Este documento realiza una síntesis de la misma y desarrolla en esquemas los cuatro instru-mentos de intervención administrativa ambiental recogidos en ella.

I. bases, objetIVos e Instrumentos de InterVencIón admInIstratIVa

Las bases de la nueva Ley 6/2014, de 25 de julio, de la Generalitat, de Prevención, Calidad y Control Ambiental de Actividades en la Comunitat Valenciana (LPCCAA) se encuentran en las últimas modificaciones de las normas medioambientales y en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, co-múnmente conocida como Directiva de Servicios o Directiva Bolkestein.

Los objetivos que se plantea conseguir la LPC-CAA son tres:

a) Reducir trámites para el funcionamiento y puesta en marcha de las actividades limitando la necesidad de autorizaciones o licencias previas a las actividades con un impacto sustantivo sobre el medio ambiente.

22 2014

SumARio

i. Bases, objetivos e instrumentos de intervención administrativa

ii. Estructura iii. Novedades más destacadas iV. Normas derogadas V. Esquemas de los

procedimientos de intervención administrativa


Práctica LocalZONA LOCAL

b) Simplificar los trámites administrativos y reducir cargas económicas, en cumplimiento de los compromisos adquiridos para mejorar la competitividad de la economía valenciana.

c) Eliminar las trabas administrativas innecesarias de acuerdo con las obligaciones marcadas por la reciente normativa europea.

Para ello, la Ley regula cuatro instrumentos de intervención administrativa ambiental frente a los tres que recogía la anterior Ley 2/2006 de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental:

INSTRUMENTO OBJETO APROBACIÓN

Autorización ambiental integrada Actividades del Anexo I Generalitat Valenciana

Licencia ambiental Actividades del Anexo II Ayuntamientos

Declaración responsable ambiental

Actividades no incluidas en los Anexos I, II pero que tampoco cumplan la totalidad de condiciones del Anexo III

Ayuntamientos

Comunicación de actividades inocuas(sustituye la anterior comunicación ambiental)

Actividades que cumplan la totalidad de condiciones del Anexo III

Ayuntamientos

II. estructura

La LPCCAA se estructura en torno a los cuatro instrumentos de intervención administrativa ambiental señalados (Títulos I a V) más un Título (VI) dedicado al régimen de control, inspección y sanción.

• Preámbulo.

• Título Preliminar (arts. 1 a 12).

• Título I. Régimen general de intervención administrativa ambiental (arts. 13 a 23).

• Título II. Régimen de la autorización ambiental integrada (arts. 24 a 50).

• Título III. Régimen de la licencia ambiental (arts. 51 a 65).

• Título IV. Régimen de declaración responsable ambiental (arts. 66 a 70).

• Título V. Régimen de comunicación de actividades inocuas (arts. 71 a 74).

• Título VI. Régimen de control, inspección y sanción (arts. 75 a 103).

• 8 disposiciones adicionales, 3 transitorias, 1 derogatoria y 6 finales.

• 3 anexos.

III. noVedades más destacadas

Las principales novedades que recoge la LPCCAA son las siguientes:


Práctica Local ZONA LOCAL

MATERIA NUEVA REGULACIÓN ARTÍCULO

Espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos abiertos a la pública concurrencia.

Se excluye del ámbito de aplicación de la Ley a los espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos abiertos a la pública concurrencia, que se regirán por su normativa específica.

3,4

Relaciones con las administraciones públicas.

Se establece que las relaciones interadministrativas y las de la ciudadanía con las administraciones públicas se llevarán a cabo preferentemente a través de los medios informáticos, telemáticos y electrónicos.

8/DA 7

Presentación de documentos originales y copia del DNI.

Salvo en los casos previstos por la normativa comunitaria, o justificados por motivos de orden público y de seguridad pública, no se exigirá la presentación de documentos originales o copias compulsadas, ni la aportación de fotocopias del DNI cuando el interesado preste su consentimiento para que el órgano instructor pueda consultar tales datos. El consentimiento del interesado para que sus datos de identidad personal y datos catastrales puedan ser consultados deberá constar en la solicitud de iniciación del procedimiento o en cualquier otra comunicación posterior.

9

Actividades en SNU.

En caso que la actividad proyectada vaya a ubicarse en SNU, con carácter previo a la presentación de la solicitud o formalización de los instrumentos de intervención ambiental deberá obtenerse la DIC o la autorización municipal exigida.

11

Informe de compatibilidad urbanística.

Se sustituye el certificado de compatibilidad urbanística por un informe acreditativo de la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico y las ordenanzas municipales. El informe urbanístico municipal se acompañará en todo caso de certificado de secretaría en el cual se contendrá pronunciamiento expreso sobre la compatibilidad o incompatibilidad urbanística del proyecto con el planeamiento urbanístico.

22

Certificación acreditativa de la verificación de la documentación.

Para agilizar los procedimientos de AAI, con carácter previo a la presentación de la solicitud, podrá obtenerse certificación emitida por los colegios profesionales u otras corporaciones de derecho público con las que la consellería competente en medio ambiente suscriba el correspondiente convenio, acreditativa de la verificación de la documentación. Los ayuntamientos, a través de sus ordenanzas, podrán prever la posibilidad de obtener esta certificación con carácter previo a la presentación de la solicitud de licencia ambiental. Los ayuntamientos podrán adherirse a los convenios suscritos o suscribir los suyos propios.

23

Nomenclátor.

Se deroga el Nomenclátor aprobado por el Decreto 54/1990, de 26 de marzo, por lo que las actividades ya no se califican. Se sustituye por la clasificación de actividades que se hace en los Anexos I,II, y III de la Ley a fin de determinar el instrumento de intervención ambiental al que se sujeta cada actividad (Autorización Ambiental Integrada, Licencia Ambiental, declaración responsable ambiental o comunicación de actividades inocuas).

DD única

IV. normas derogadas

Las normas que quedan derogadas por la nueva Ley son éstas:



• La Ley 2/2006, de 5 de mayo, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental.

• El Decreto 54/1990, de 26 de marzo, del Consell, por el que se aprueba el Nomenclátor de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas.

• Los anexos del Decreto 40/2004, de 5 de marzo, del Consell, que desarrollaba el régimen de prevención y control integrados de la contaminación en la Comunitat Valenciana.

• El Decreto 127/2006, de 15 de septiembre, del Consell, por el que se desarrolla la Ley 2/2006, de Prevención de la Contaminación y Calidad Ambiental, con excepción de los siguientes artículos que continuarán vigentes en tanto no se desarrolle reglamentariamente tal y como prevé la disposi-ción final tercera de la presente ley: Del Título I. Capítulo II. La Comisión de Análisis Ambiental Inte-grado, los artículos 12 (Composición de la Comisión de Análisis Ambiental Integrado) y 13 (Régimen de suplencias). Del Título I. capítulo III. Comisiones territoriales de Análisis Ambiental Integrado, los artículos 16 (Composición) y 18 (Régimen de suplencias).

• Todas aquellas disposiciones, de igual o inferior rango, que contravengan o se opongan a lo establecido en esta ley.

V. esquemas de los procedImIentos de InterVencIón admInIstratIVa

1. autorización ambiental integrada (actividades anexo I lgV 6/2014)

Actuaciones previas

Solicitar información a la Generalitat sobre el estudio de impacto ambiental: para proyectos

sujetos a evaluación de impacto ambiental(plazo máximo de emisión 3 meses)

Solicitar informe urbanístico al Ayuntamiento sobre la compatibilidad del proyecto

(plazo máximo de emisión 1 mes)

Solicitud

Dirección general competente

Verificación de la documentación(salvo que se presente certificado de verificación documental)

Informe potestativo de las Administraciones competentes y el Ayuntamiento

(plazo máximo 20 días)



¿Admisión a trámite?

¿Favorable?

¿Favorables?

¿Subsanación?

Resolución motivada denegando la autorización

Solicitud de informes sectoriales

no

no

no

No

sí

sí

sí

sí

sí

Requerimiento de subsanación

(plazo máximo 15 días)

Consulta AAPP afectadas(si hay evaluación de impacto ambiental)

Remisión del expediente al órgano ambiental para que emita declaración de impacto ambiental

(plazo máximo 2 meses)

• Informe del Ayuntamiento afectado (plazo máximo 30 días)

• otros informes (organismo de cuenca, ...)

Información pública (30 días): • DOCV • web de la Consellería

Resolución de archivoprevia audiencia al

interesado



Audiencia interesados (10-15 días)

¿Alegaciones?

Traslado a los órganos y entidades que han intervenido preceptivamente en el

expediente (plazo máximo 15 días)

Remisión a la Comisión de Análisis Ambiental Integrado para que elabore dictamen ambiental y eleve propuesta

de resolución (plazo máximo 15 días)

Resolución(plazo máximo 9 meses)

• Notificación a los interesados, al ayuntamiento y a los distintos órganos que hubiesen emitido informes vinculantes.

• Publicación en el DOCV.

Inicio de la actividad:

• plazo máximo 5 años• previa presentación de declaración responsable

ACTORES:- ayuntamiento - particulares- otras administraciones

no sí



2. licencia ambiental (actividades anexo II lgV 6/2014)

Actuaciones previas

Solicitar a través del Ayuntamiento información sobre el estudio de impacto ambiental: para proyectos sujetos a

evaluación de impacto ambiental(plazo máximo de emisión 3 meses)



Solicitud

Ayuntamiento

Informes sectoriales

Remisión del expediente al órgano ambiental para que emita declaración de impacto ambiental

(en su caso)

Verificación de la documentación (20 días)(salvo que se presente certificado de verificación documental)

En caso de necesitar licencia de obras:

tramitación conjunta

Requerimiento de subsanación (plazo máximo 15 días)

información pública:• tablón de edictos (no < 20 días)• web municipal (no < 20 días)• cuando la actividad esté sometida a evaluación de impacto

ambiental se publicará además en el BOP (no < 30 días)• notificación personal a los vecinos colindantes (no < 10 días)

¿Subsanación?Desistimiento y archivono sí



Dictamen ambiental > Ponencia técnica

Audiencia interesados (10-15 días)

¿Alegaciones?

Traslado a los órganos y entidades que han intervenido preceptivamente en el

expediente (plazo máximo 15 días)

Resolución (máximo 6 meses)Regla general: silencio positivo

• Notificación a los interesados y a los distintos órganos que hubiesen emitido informes vinculantes.

• Publicación en el DOCV (si se ha requerido evaluación de impacto ambiental).

Comunicación previa de puesta en funcionamiento.

no sí



3. declaración responsable ambiental (actividades que incumplan alguna de las condiciones del anexo III lgV 6/2014)

Verificación municipal y visita de comprobación(plazo 1 mes)

¿Corrige?Corrección de defectos

Inicio de la actividad Desistimiento y

archivo

no

síno

sí

ACTORES:- ayuntamiento - particulares- otras administraciones

Actuaciones previas

Haber efectuado las obras e instalaciones procedentes y haber obtenido las autorizaciones o formular las

comunicaciones exigibles por la normativa sectorial



Declaración

Ayuntamiento

Verificación municipal y visita de comprobación

(plazo 1 mes)



4. comunicación de actividades inocuas (actividades que cumplan todas las condiciones del anexo III lgV 6/2014)

¿Conforme?

¿Corrige?

Corrección de defectos

apertura o inicio 1 mes después

la presentación

certificado de conformidad (1 mes)

Desistimiento y archivo

sí

no

sí

ACTORES:- ayuntamiento - particulares

ACTORES:- ayuntamiento - particulares

Actuaciones previas

Haber efectuado las obras e instalaciones procedentes y haber obtenido las autorizaciones o formular las

comunicaciones exigibles por la normativa sectorial



Inicio una vez presentada

Solicitud de conformidad (potestativa)

Comprobación, control e

inspección en cualquier momento

Ayuntamiento

Comunicación

Las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración Local

Sección Coordinada por Davara & Davara (www.davara.com)


ZONA LOCAL

La internet de las Cosas

miguel Ángel DAVARA RoDRÍGuEZ

Doctor en Derecho

Nuevas Tecnologías

La denominada Internet de las Cosas hace referencia a una red de objetos usuales o de utili-zación común en todos los ámbitos, interconectados entre sí creando una nueva red que puede ser mayor o más potente que la conocida red Internet con posibilidad de determinadas acciones muy perjudiciales para los usuarios individuales respecto a la protección de datos y la privacidad. En este trabajo presentamos algunos aspectos controvertidos de la Internet de las Cosas.

I. IntroduccIón

La red Internet se ha visto invadida por un nuevo acceso de datos que alimenta, directa o indi-rectamente, la base de datos e informaciones que, con relaciones semánticas y utilización pseudo inteligente (características básicas de la web 3.0.), asociando conceptos y contenidos en relacio-nes conversacionales, proporciona las denominadas RFid (identificación por Radio Frecuencias), complementado tecnológicamente y comercialmente por las comunicaciones por campos cercanos (Near Field Communication o NFC), que utilizan chips con dispositivos inductivos que operan en la frecuencia central de 13,56 MHz.

La localización de personas u objetos con estas características, y con etiquetas que contienen determinadas informaciones sobre las mismas, permite interconexionar millones de personas y de objetos en una nueva red de información que localice su movimiento, proporcione información diná-mica y presente su ubicación en todo momento creando una nueva red que, a diferencia de la red Internet, sería una red de personas, o una red de objetos, con unas posibilidades de tratamiento y una potencialidad de información inimaginable.

Los operadores de comunicaciones electrónicas (como Telefónica, Vodafone y Orange), han lle-gado a acuerdos para que esta tecnología NFC se convierta en nuestra tecnología de bolsillo, de for-ma que utilicemos el móvil para todo tipo de pagos, identificaciones, intercambio de información, etc.

La finalidad es utilizar el teléfono móvil, con la garantía de seguridad de la tarjeta SIM, para el pago del transporte público, taxis, aparcamientos del Ayuntamiento en la propia calle, bares, cines, teatros, eventos deportivos, identificación de características de la personas para la utilización de pro-ductos y servicios y otras muchas más utilidades que «faciliten» la operativa diaria. Las posibilidades de utilización del móvil para el pago sustituyendo las ya muy deterioradas en su imagen tarjetas de crédito se presenta como una «insolente realidad». Ya se habla de que son millones las tarjetas de crédito que van a ser sustituidas o reemplazadas en la operativa diaria, en muy corto plazo, por esta


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tecnología teniendo en cuenta que no son más porque se necesita que los teléfonos móviles dispon-gan de una tecnología y un chip determinados que ya se van incorporando en los últimos modelos pero que necesitan un tiempo de reorganización del «parque de móviles popular».

Es precisamente esta tecnología de campo cercano, que se mueve en una distancia no superior a diez centímetros, o, dicho de otra forma, actúa como una tecnología inalámbrica de corto alcance, la que impulsa la utilización en pagos y transmisión de información de los teléfo-nos móviles, apoyados en una seguridad fácilmente comprensible que es debida a que el corto alcance de esa transmisión (un máximo de diez centímetros, como hemos dicho, aunque hay quien señala que la distancia de funcionamiento idónea es no superior a cinco centímetros), impide o dificulta la interceptación de la señal transmitida por un tercero ajeno a la información

II. el dIctamen del grupo de trabajo del art. 29 de la dIrectIVa 95/46/ce

El Grupo de Trabajo del art. 29 (en adelante, también el «GT29»), se creó en virtud del art. 29 de la Directiva 95/2046 / CE sobre protección de datos. Es un órgano consultivo europeo independiente sobre protección de datos y privacidad y que entre sus funciones tiene asesorar a la Comisión sobre cualquier proyecto de modificación de la Directiva, cualquier proyecto de medidas adicionales o específicas que deban adoptarse para salvaguardar los derechos y liber-tades de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, así como cualquier otro proyecto de medidas comunitarias que afecte a dichos derechos y libertades.

El GT29 emitió un informe (adoptado el 16 de septiembre de 2014), sobre la Internet de las Cosas (Internet of Things o, en siglas, IoT), en el que, reconociendo las grandes ventajas para los intereses de los ciudadanos y de la industria en la Unión Europea (UE), tiene mucho inte-rés en que se cumplan todas las expectativas que rodean a este IoT, pero destaca que estos beneficios esperados también deben respetar los muchos retos de seguridad y privacidad que pueden estar asociados.

La denominada Internet de las Cosas hace referencia a una red de objetos usuales o de utilización común en todos los ámbitos, interconectados entre sí creando una nueva red que puede ser mayor o más potente que la conocida red Internet. Hay que tener en cuenta también que la IoT se puede unir a Internet y crear una macro red de resultados inimaginables y con posibilidad de determinadas acciones muy perjudiciales para los usuarios individuales respecto a la protección de datos y la privacidad.

Es cierto que la IoT mantiene grandes expectativas de crecimiento para un gran número de empresas innovadoras y creativas de la UE pero también es cierto que esta unión de cosas que se interrelacionan y pueden ser consideradas como pseudo inteligentes, capaces de monitorizar los elementos deseados de nuestras casas, oficinas, coches, etc., tienen un peligro potencial hacia los más elementales derechos de los ciudadanos y que deben estar protegidas al máximo para no perturbar la vida diaria de las personas.

El GT29 señala en su Dictamen que surgen muchas preguntas en torno a la vulnerabilidad de los dispositivos asociados a IoT como pueden ser la pérdida de datos, la infección por ma-lware, el acceso no autorizado a datos de carácter personal, el uso intrusivo de dispositivos portátiles, o la vigilancia ilegal, entre otros, que constituyen grandes riesgos que hay que tomar en consideración.

Es por todo ello que el GT29 en su Dictamen señala que se incorporen las máximas garan-tías posibles para los usuarios individuales; en particular, indica el Dictamen que los usuarios deben permanecer en el completo control de sus datos personales durante todo el ciclo de vida del producto y cuando exista por medio el consentimiento para el tratamiento de esos datos, este consentimiento debe de ser informado, libre, específico y, además, explícito en el sentido de que ese consentimiento tiene que ser una manifestación de voluntad que exprese claramente una cosa.


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III. algunas cuestIones a destacar respecto al dIctamen del gt29

La primera cuestión que destacamos del Dictamen del GT29 es la referencia que hace sobre los perfiles teniendo en consideración que, mediante estas herramientas tecnológicas, se tratan los datos de carácter personal de personas identificadas o identificables por su nombre y apellidos o no identificadas o identificables sino relacionadas y localizadas de acuerdo con sus perfiles en red mediante un número de identificación, datos de localización, identificador en línea o uno o varios elementos específicos de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona, sin necesidad de conocer su identificación personal por nombre y apellidos.

En este sentido podemos decir que los riesgos para la protección de la intimidad y los datos personales están aumentando con las actividades en línea. Es este momento del tratamiento de los datos, sobre todo a través de accesos y conocimientos en Internet, en el que los datos pueden ser tratados y relacionados junto con otros datos, buscando un perfil determinado del interesado que incluso él mismo llega a desconocer, el que debe ser objeto prioritario de protección.

Además, debemos tener en consideración que cuando los datos se almacenan en forma remota, pueden ser compartidos por terceros sin que el interesado tenga conocimiento de ello. En estos ca-sos el usuario no puede impedir que, sin desactivar, si ello fuera posible, todas las funcionalidades de los dispositivos que tiene instalados para su servicio (por ejemplo, de domótica para manejar a distancia los dispositivos electrónicos de su domicilio), la información sea accedida, no se sabe con qué fines, por terceros no identificados y, mucho menos, autorizados. Nuevamente tendríamos que hablar en este caso de la creación de perfiles, ya que los fabricantes de los dispositivos e, incluso, los distribuidores y mantenedores de los mismos, pueden, nuevamente, hacer un estudio con fines comerciales (casi tendríamos que decir que ojalá solamente fuera con fines comerciales, porque miedo nos da su utilización para otros fines), con unas características de conocimiento del usuario muy profundas y que luego pueden ser vendidos a otros terceros para desarrollar actividades de venta o distribución de productos de una forma totalmente ilegal.

De hecho, señala el Dictamen del GT29, que con este control que se puede tener sobre el intere-sado, se pueden desarrollar formas de vigilancia de personas que, sin ninguna duda, tienen que ser consideradas como ilegales. Añadiendo de que ello puede traer consecuencias añadidas de fallos de seguridad y se pueden abrir brechas en el tratamiento de la información que pueden ir en contra de los más elementales principios de la privacidad, en las que los derechos de los ciudadanos están gravemente comprometidos.

Debido a todo esto, el GT29, ha decidido centrarse en tres cuestiones de gran interés en defen-sa de los intereses de los usuarios. Esta tres cuestiones son: en primer lugar, el denominado como Wearable Computing, referido a los objetos y ropas de uso diario, en los que se colocan determi-nados sensores con la finalidad de extender sus funcionalidades y todo ello en un teórico beneficio del usuario. En segundo lugar los dispositivos que pueden registrar y enviar información ya tratada por determinados parámetros y que tenga relación con las características físicas y/o de salud de las personas, y, por último, en tercer lugar la conocida domótica que alcanza a todos los sistemas, dispositivos y periféricos añadidos a ellos que sirven para la automatización de nuestro hogar y que tienen entre sus finalidades el ahorro de energía o el aumento de la seguridad, al tiempo que aportan soluciones de mayor comunicación y bienestar al ciudadano.

Como decimos, centrado sobre estas tres cuestiones el Dictamen del GT29 pretende abrir una brecha de estudio para que estos avances e indiscutibles servicios que proporcionan mayor bienestar al ciudadano, no sean utilizados en contra de él entrando en aspectos muy sensibles de su privacidad.

IV. dIctamen conjunto de las autorIdades europeas de proteccIón de datos

La Agencia Española de Protección de Datos ha hecho pública en su sitio web (www.agpd.es) una nota informativa mediante la que da a conocer el primer Dictamen conjunto de las autoridades



de control europeas sobre la denominada «Internet de las Cosas» (en adelante también «el dicta-men de las autoridades de control»).

Este Dictamen, que ha sido liderado por la Agencia Española de Protección de Datos y la fran-cesa Comisión Nacional de Informática y Libertades (CNIL) analiza tres escenarios, de igual forma que lo realiza el Dictamen del GT29. Estos tres escenarios son: en primer lugar, el que anteriormente hemos denominado como Wearable Computing, referido a los objetos y ropas de uso diario, en los que se colocan determinados sensores con la finalidad de extender sus funcionalidades y todo ello en un teórico beneficio del usuario, que el Dictamen de las autoridades de control denomina «la tecnología para llevar puesta»; en segundo lugar, los que nosotros hemos presentado como los dispositivos que pueden registrar y enviar información ya tratada por determinados parámetros y que tenga relación con las características físicas y/o de salud de las personas, que el Dictamen de las Autoridades de control presentan como los dispositivos capaces de registrar información relacionada con la actividad física de las personas; y, en tercer y último lugar, la conocida domótica.

De igual forma que lo hace el Dictamen del GT29, este Dictamen de las autoridades de control, señala los riesgos que estos productos y servicios pueden plantear para la privacidad de las perso-nas, al tiempo que definen un marco de responsabilidades y realizan unas recomendaciones.

Es cierto, y así lo hemos indicado, que la información que recogen los aludidos sensores que de-tectan una determinada acción externa, como temperatura, presión, etc., y la transmiten adecuada-mente, facilita en gran manera las actividades del interesado, pero también es cierto que proporcio-nan información sobre el usuario que puede ser tratada por terceros en ocasiones sin conocimiento de su titular. En particular, el Dictamen de las autoridades de control señala como ejemplo destacado que el acelerómetro y el giroscopio de un smartphone recoger una información sobre los hábitos de conducción de la persona.

Como sabemos, el acelerómetro es un sensor que llevan determinados smartphones para de-tectar si el terminal está en posición vertical u horizontal. Por ejemplo, si ponemos el teléfono en posición horizontal sobre una mesa, mediante los impulsos que envía el acelerómetro podemos saber cuáles han sido las pulsaciones del usuario en una pantalla táctil, e incluso saber si las teclas utilizadas se encuentran a la derecha o a la izquierda del terminal y detectando el tiempo pasado entre pulsación y pulsación saber que tecla se ha utilizado.

Como vemos, un simple sensor de posición puede dar mucha información sobre el usuario. De esta forma, un anunciante podrá investigar cuál ha sido nuestra navegación en la web y obtener información de gran interés en este sentido.

De igual forma, el giroscopio del smartphone puede ser considerado como un micrófono que está siempre encendido. La cuestión es que hay información acústica que filtra el giroscopio y, conse-cuentemente, se convierte en un chivato algo similar a un micrófono encendido.

Con estos dos elementos que, a modo de sensores, tienen los smartphones, vemos que el teléfo-no denominado como inteligente puede actuar como un espía a distancia enviando informaciones de gran interés para los anunciantes y todos aquellos que les interese crear perfiles sobre los usuarios.

Es así que el Dictamen de las autoridades de control señala que la información recogida por el acelerómetro y el giroscopio de un smartphone, podría ser utilizada para obtener información sobre los hábitos de conducción del individuo.

Consecuentemente, las autoridades de protección de datos subrayan el peligro de utilización de las cosas con sensores incorporados y ofrecen una serie de recomendaciones dirigidas a cada uno de los grupos involucrados en el desarrollo de esta tecnología.

Según señala el Dictamen, el documento va dirigido a fabricantes de dispositivos, desarrollado-res de aplicaciones y gestores de redes sociales, por un lado, y a usuarios que van a utilizar estos equipos conectados, por otro.



En cuanto la seguridad, el documento especifica que la Internet de las cosas amplifica los riesgos asociados a una seguridad inadecuada en el diseño de los sistemas, no sólo por los datos recogi-dos y las inferencias que se pueden hacer de ellos, sino por la tecnología que utilizan que debería basarse en sistemas seguros y diseñados de acuerdo a los riesgos potenciales.

V. a modo de conclusIón

Debido a todo lo que hemos señalado y, en particular, a las redes tanto Internet como la influen-cia de las radiofrecuencias, la Comisión Europea se ha preguntado si la legislación actual en materia de protección de datos es capaz de hacer frente plena y eficazmente a estos retos y, consecuente-mente, se están planteando algunas cuestiones básicas que originan la modificación de la Directiva 95/46/CE sobre protección de datos y es posible que hasta el Convenio 108 del Consejo de Europa.

Siendo cierto que con el IoT nos encontramos ante un sinfín de posibilidades en el tratamiento de la información ya que podemos conectar cualquier cosa u objeto a la red Internet y tener un control sobre todos ellos, decidiendo online, a distancia y de una forma dinámica y flexible sobre las cues-tiones que se nos puedan plantear o actuando sobre las cosas en la forma que en cada momento decidamos, también es cierto que se puede actuar sobre los fabricantes, diseñadores, distribuidores y entidades de mantenimiento de estas plataformas, para ayudar a implementar la privacidad y pro-tección de datos en sus productos y servicios.

En este sentido, el Dictamen de las autoridades de control contiene recomendaciones de utilidad en desarrollo de estándares tecnológicos en el ámbito de la Internet de las Cosas. De esta forma, las autoridades de control alertan de que el usuario puede perder el control sobre la difusión de sus datos en función de si la recogida y el tratamiento de los mismos se realiza de manera transparente o no.

Al aumento de la cantidad de datos generados hay que sumar las posibilidades que existen para combinarlos y analizarlos de forma cruzada, obtener nuevos datos sobre los originalmente solicita-dos y utilizarlos para usos secundarios, afines o no al tratamiento inicial.

Así, indica el Dictamen de las autoridades de control, las entidades que participan en la Internet de las Cosas deben asegurarse de que la persona haya dado su consentimiento de manera efectiva después de haberle proporcionado información clara y completa sobre, entre otros aspectos, qué datos se recogen, cómo se recopilan y con qué fin se van a tratar, además de cómo pueden ejercer los derechos que les asisten. Esos datos personales deben ser recogidos de manera leal y lícita por lo que no deben ser recogidos y tratados sin que la persona sea consciente de ello.

Por último, queremos destacar que el Dictamen del GT29, destaca que los datos personales re-cogidos y tratados en el marco de la Internet de las Cosas no deben mantenerse durante un período de tiempo superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos. El documento del GT29 especifica que, por ejemplo, los datos facilitados por un usuario cuando se suscribe a un servicio se deben eliminar tan pronto como el usuario pone fin a su suscripción.

debe conocer

Presentamos por su interés el Informe Jurídico 0182-2014 de la Agencia Española de Protección de Datos (disponible en www.aepd.es)

Debe significarse que los informes se emiten en atención a lo descrito en las consultas a las que aquéllos se refieren por lo que no predeterminan el criterio de la Agencia en caso de que se hayan de tomar en consideración otros hechos o circunstancias.

La presente consulta plantea si es conforme a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de Carácter Personal, en adelante LOPD, y su Reglamento de desarrollo, apro-bado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RDLOPD, la comunicación de los datos de los expedientes completos de historias sociales a concejales de la oposición.



Comenzaremos indicando las consideraciones generales que esta Agencia ha sentado sobre la comunicación de datos a concejales de los Ayuntamientos para después concretar la cuestión en relación con las historias sociales.

primero

En primer lugar, el art. 2 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) indica que «La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público o privado.»

Por su parte, de conformidad con el art. 3.a) LOPD tienen la consideración de datos personales «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables». Y con carácter general, la comunicación de los datos a un concejal supondrá una cesión de datos de carácter per-sonal, definida por el art. 3 i) de la Ley Orgánica 15/1999, como «toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado».

Tal cesión debe sujetarse al régimen general de comunicación de datos de carácter perso-nal que según dispone el art. 11.1 de la citada Ley Orgánica, «los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado»; sin perjuicio de que existan excepciones a dicha regla general en el art. 11.2 LOPD, entre las que destacamos que esté autorizada por una norma con rango de ley. Esta disposición se ve complementada en el supuesto que ahora nos ocupa por lo dispuesto en el art. 21 de la Ley Orgánica, del cual se desprende que será posible la cesión cuando una Ley lo permita.

La solicitud podría fundamentarse en la necesidad de que el Concejal solicitante esté debida-mente informado, a fin de llevar a cabo su función de control sobre la actividad del equipo de Gobier-no del Ayuntamiento, en los términos previstos en el art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril de 1985, de Bases de Régimen Local. A fin de dar una correcta solución a la cuestión, será preciso tomar en consideración las funciones que la vigente normativa atribuye a los miembros de las corporaciones locales.

Según dispone el citado art. 77, «todos los miembros de las Corporaciones locales tienen dere-cho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el de-sarrollo de su función».

Este derecho se encuentra desarrollado por los arts. 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, dado que las leyes atribuyen a los concejales la posibilidad de consultar la documentación obrante en el Ayuntamiento en el ejercicio de su actividad de control de los órganos de la Corporación y sin prejuicio de las especialidades que pudieran derivarse del régimen específico de determinados tratamientos (como los ficheros tributarios, sometidos a las limitaciones previstas en la Ley General Tributaria), pero que no son aplicables a este caso, la cesión de los datos en que consistiría la consulta se encontrará amparada por el art. 11.2 a) de la Ley Orgá-nica 15/1999 en la medida en que los datos sean precisos para el desarrollo de la función de control.

Para ello, resultará imprescindible que en la petición de información efectuada por los concejales se determine con claridad la finalidad a la que se van a destinar los datos solicitados, y que los datos en cuestión son «adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido» (art. 4.1 LOPD).


En todo caso, debe recordarse que, los cesionarios sólo podrán utilizar los datos en el ámbito de sus competencias, toda vez que éste es el límite establecido en la Ley de Bases de Régimen Local, indicando a su vez el art. 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999 que los datos «no podrán utilizarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos». Por ello, la utilización de los datos se limitará al ejercicio de la función de control prevista en la Ley, sin que sea posible que los concejales den ningún tipo de publicidad a los datos ni los cedan a ningún tercero.

segundo

La consulta no se especifica la base legal de la «historia social» a que se refiere, más allá de la definición del Código Deontológico de la profesión de Diplomado en Trabajo Social, ni menos aún se detalla la norma de creación del fichero en cuestión (art. 20 LOPD), ni la inscripción en el Re-gistro General de Protección de Datos del mismo (art. 39.2.a) LOPD). Ahora bien, sí se indica que en la misma se registran exhaustivamente los «datos personales, familiares, sanitarios, de vivienda, económicos, laborales, educativos y cualesquiera otros significativos de la situación sociofamiliar de un usuario, la demanda, el diagnóstico y subsiguiente intervención y la evolución de la situación».

En este sentido, existirían incluidos en la «historia social» datos especialmente protegidos, que aparecen sometidos a un régimen jurídico específico para su cesión en los arts. 7 y 8 LOPD. Y re-lacionado con estas cuestiones la Ley 13/2008, de 3 de diciembre de Servicios Sociales de Galicia 2008 contempla en su art. 6.2.f), entre los derechos de las personas en relación con los servicios sociales, el derecho «a la confidencialidad, sigilo y respeto en relación a sus datos personales e información que sea conocida por los servicios sociales en razón de la intervención profesional, sin perjuicio del posible acceso a los mismos en el ejercicio de una acción inspectora, de conformidad con la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal».

Por su parte el art. 16.4 de la misma norma establece que «Reglamentariamente, se estable-cerán los procedimientos de recogida y tratamiento de información de las personas usuarias del sistema, garantizando, en todo caso, la confidencialidad de los datos de carácter personal».

Atendiendo a las consideraciones realizadas, podemos indicar que no cabrá la cesión pretendida, por cuanto la información en cuestión está expresamente sometida a la confidencialidad y secreto.

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ZONA LOCAL


Agenda Local Diciembre

CONTABILIDAD LOCAL

Liquidación del Presupuesto y Operaciones de cierre.— El art. 191, apar-tado 1, del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), y el art. 89.1 Real Decreto 500/1990, de 20 de abril (BOE del 27), disponen que el Presupuesto de cada ejercicio se liquidará el 31 de diciem-bre del año natural correspondiente, en lo que se refiere a la recaudación de derechos y al pago de obligaciones.

Al mismo tiempo, el principio de anualidad contable, expresamente con-templado en el art. 202 TRLRHL, determina que al concluir el ejercicio econó-mico se cierre igualmente la contabilidad, de modo que, organizada ésta en la nueva regulación por el método de partida doble, estas operaciones de cierre permitirán, por un lado, determinar el resultado económico del ejercicio y, por otro, llegar a un Balance de Situación que refleje la estructura patrimonial de la Entidad.

Para facilitar la transmisión de información de las Entidades Locales el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas pone a disposición de las mismas una aplicación telemática, accesible a través de la Oficina Virtual de Coordinación Financiera, en el Portal de Internet del Ministerio de Economía y Hacienda. Su regulación está contemplada Orden EHA/468/2007, de 22 de febrero (BOE de 6 de marzo).

Las operaciones de cierre que habrán de realizarse, simultáneamente, a fin de ejercicio, en síntesis, son las siguientes: ajustes por periodificación; regularización de la contabilidad del presupuesto de ingresos (Reglas 74 ICN y 62 ICS); regularización del resultado del ejercicio (Reglas 75 ICN y 63 ICS); cierre del presupuesto de gastos (Reglas 76 y 7 ICN y 64 y 65 ICS); cierre del presupuesto de ingresos (Reglas 76 ICN y 64 ICS); y cierre de la contabilidad (Reglas 77 ICN y 65 ICS).

CORPORACIONES LOCALES

Rendición mensual de la Cuenta del Depósito Municipal de Detenidos.— El día 31 de diciembre vence la rendición de cuentas que deben realizar los Ayuntamientos de los municipios de cabeza de partido judicial en los que no existan establecimientos penitenciarios, acreditativa del número por día de de-tenidos y presos a disposición judicial o penados a arresto de fin de semana, con expresión de sus circunstancias personales, expedida por el secretario de la corporación municipal o por el encargado del depósito, con el visto bueno del Alcalde, según establece la Disposición Adicional 1.ª del Reglamento Pe-nitenciario.


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GANADERÍA.— SERVICIOS PÚBLICOS DE LA ADMINISTRACIÓN LOCAL. Mercados

Fechas de celebración de Ferias.— En cumplimiento de lo ordenado en el art. 60 del antiguo Reglamento de Epizootias de 4 de febrero de 1955 (BOE de 25 de marzo) anualmente, dentro de la primera quincena de diciembre, los Alcaldes y los Veterinarios titulares deben comunicar a la jefatura del Servicio Provincial de Ganadería las fechas en que durante el año siguiente se cele-brarán las ferias y mercadillos habituales, dando cuenta de las disposiciones adoptadas para la protección de los animales contra las enfermedades epizoó-ticas. Hay que tener en cuenta que la Ley de Epizootias de 20 de diciembre de 1952 ha sido derogada por la Ley 8/2003 de 24 de abril (BOE del 25), de sanidad animal, estableciendo su DT 2 que hasta tanto se dicten nuevas dis-posiciones sobre las materias respectivas quedan vigentes todas las normas reglamentarias dictadas en materia de sanidad animal, en lo que no se opon-gan a lo dispuesto en esta ley, y especialmente el Reglamento citado.

Es aconsejable que se lleve a la práctica este servicio, ya que su omisión puede servir de base para no autorizar la celebración de las ferias o mercados.

Hemos de señalar que la competencia en materia de agricultura, ganadería e industrias agroalimentarias está transferida a las Comunidades Autónomas, por lo que serán éstas, a través de la Consejería o Departamento correspon-dientes, las que tendrán atribuida la competencia de promoción y ordenación de Ferias y Mercados interiores.

Nos resulta interesante aludir a los preceptos concretos de la citada Ley de sanidad animal, que regulan los certámenes ganaderos, por la repercusión que ha tenido dicha norma sobre ellos, por lo que transcribimos a continuación una muestra de los mismos:

— Definición de Certamen ganadero: «Aquella actividad autorizada en la que se reúne el ganado en instalaciones adecuadas, con destino a su tran-sacción comercial, sea para reproducción, cebo o sacrificio u otro aprovecha-miento, o con destino a su exhibición o muestra, o a su valoración y posterior premio, en su caso, y en las que pueden participar todos los ganaderos o per-sonas interesadas que reúnan, en cada caso, los requisitos exigibles» (art. 3).

— Autorización de los certámenes:

«1. Los certámenes pecuarios deberán estar previamente autorizados por el órgano competente de la comunidad autónoma en que radiquen, a cuyo efecto deberán cumplir, al menos, los siguientes requisitos:

a) Tener un emplazamiento higiénico, con unas instalaciones adecuadas, y estar distanciados de explotaciones ganaderas o instalaciones que puedan ser fuente o vehículo de enfermedades de los animales.

b) Disponer de los medios humanos, materiales y técnicos necesarios para asegurar el correcto desarrollo del certamen.

c) Disponer de un centro de limpieza y desinfección en, al menos, los certáme-nes de ganado de carácter nacional o en los que se pretenda destinar los animales a comercio intracomunitario.

2. El resto de requisitos específicos se establecerá reglamentariamente» (art. 54).

— Requisitos de los centros de concentración:


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Aprobación del presupuesto.— La aprobación definitiva del presupuesto general por el Pleno de la corporación habrá de realizarse antes del día 31 de diciembre del año anterior al del ejercicio en que deba aplicarse [art. 169.2 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE del 9), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL)], debiendo insertarse por capítulos en el Boletín Oficial de la Pro-vincia o de la Comunidad Autónoma uniprovincial (a partir de cuya publicación entra en vigor), remitiéndose copia del mismo a la Administración del Estado y a la correspondiente Comunidad Autónoma.

Si, al iniciarse el ejercicio económico no se hubiese entrado en vigor el pre-supuesto correspondiente, se considerará automáticamente prorrogado el del anterior hasta el límite global de sus créditos iniciales (como máximo); sin que

PRESUPUESTOS GENERALES LOCALES

«1. Deberán estar sometidos a especiales exigencias en cuanto a su infraestruc-tura, ubicación y control sanitario, especialmente en lo que se refiere a la situación sanitaria de las explotaciones de origen de cada partida de animales que ingresen en estas instalaciones, pudiéndose, en su caso, establecer la necesidad de que to-dos los animales procedan de explotaciones con determinada calificación sanitaria.

2. En su libro de explotación deberán quedar reflejadas todas las entradas y salidas de animales, detallándose minuciosamente el origen o destino, según proceda, y la identificación animal en los casos en que sea obligatoria. Deberán guardar los justificantes de los certificados sanitarios oficiales y los justificantes de desinfección de vehículos de todas las partidas de animales recibidas y expedidas. Mensualmente comunicarán al órgano competente de su comunidad autónoma el movimiento de animales que realicen.

3. Deberán estar asistidos por un veterinario oficial o, en su caso, habilitado o autorizado al efecto por el órgano competente de la comunidad autónoma, encarga-do de vigilar el cumplimiento de la normativa vigente para dichos centros.

4. En los certificados sanitarios de salida deberá figurar claramente el paso por el centro de concentración.

5. Los órganos competentes de las comunidades autónomas autorizarán, y re-gistrarán cuando proceda, los centros de concentración de animales que se ubiquen en su territorio» (art. 56).

Por otro lado, recordar que el Real Decreto 190/2007, de 9 de febrero (BOE de 1 de marzo), establece las bases reguladoras de las ayudas «de minimis» desti-nadas a la implantación de sistemas de autocontrol en los mercados de ganado.

En cuanto a las Ferias Internacionales, siendo el comercio exterior compe-tencia exclusiva del Estado, de acuerdo con el art. 149.1.10.ª CE, corresponde a la Administración del Estado regular dicha materia, que está recogida en el Real Decreto 2621/1983, de 29 de septiembre (BOE de 8 de octubre) sobre ferias comerciales internacionales. Anualmente la Secretaría de Estado de Tu-rismo y Comercio aprueba una Resolución por la que se aprueba el calendario oficial de Ferias Comerciales Internacionales cada año. No obstante, todas las Comunidades Autónomas han recibido la competencia de ejecución de la legislación del Estado en materia de Ferias Internacionales.

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puedan prorrogarse las modificaciones de crédito, ni los créditos destinados a servicios o programas que deban concluir en el ejercicio anterior.

No obstante, la aprobación del presupuesto con posterioridad al 31 de di-ciembre, si bien constituye una evidente irregularidad, no lo invalida si se rea-liza en el mismo ejercicio presupuestario y pueden retrotraerse sus efectos a 1 de enero de ese año. De manera que, aprobado el presupuesto del ejercicio deberán efectuarse los ajustes necesarios para dar cobertura a las operacio-nes efectuadas durante la vigencia del presupuesto prorrogado.

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 2.ª, Sentencia de 29 de Sep. 2014, rec. 1014/2013, LA LEY 138625/2014

Rechazo a la doctrina del «tiro único»: si la liquidación ha sido anulada por defectos sustantivos cabe liquidar de nuevo

La anulación de una liquidación tributaria por razones de fondo no impide a la Administración liquidar de nuevo si el derecho a fi jar la deuda tributaria no ha prescrito y siempre que no incurra en «reformatio in peius».

Se presenta recurso de casación para la unifi cación de doctrina donde la cuestión que se plantea es la de si, anulada una liquidación tributaria por incurrir en defectos de fondo, materiales o sustantivos, la Administración puede liquidar de nuevo.

La sentencia impugnada contradice la doctrina sentada en tres sentencias de contraste para litigantes en idéntica situación y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, por lo que procede que la Sala determinará cuál de las dos tesis era la correcta. Se plantea un doble interrogante ¿cabe retrotraer las actuaciones cuando se anula una liquidación tributaria por razones sustantivas o de fondo? Y, en el caso de que la respuesta sea negativa, ¿la imposibilidad de dar marcha atrás en el procedimiento signifi ca que la Administración tributaria no puede ya dictar una nueva liquidación en sustitución de la anulada?

Ambas preguntas ya han recibido respuesta en nuestra jurisprudencia.

Son supuestos de anulación de la liquidación tributaria practicada por defectos sustantivos o de fondo. Aun cuando en estos casos no cabe la retroacción de las actuaciones —que se prevé para las anulaciones por cuestiones procedimentales— ello no signifi ca que la Administración pue-

22 2014

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4.ª, Sentencia de 19 Sep. 2014, rec. 1629/2012, LA LEY 136974/2014

da aprobar otra liquidación si el derecho a fijar la deuda tributaria no ha prescrito, y siempre que no incurra en «reformatio in peius»

Por lo tanto, como sostiene la compañía recurrente, no cabe la retroacción de actuaciones cuando se anula una liquidación tributaria por razones sustantivas, materiales o de fondo. Ahora bien, Alcoholera Catalana, S.A., confunde la imposibilidad de que se vuelva hacia atrás en el procedimien-to para recorrerlo de nuevo con la prohibición de que, anulado un acto administrativo de liquidación tributaria, no pueda ser sustituido por otro.

No comparte el Tribunal las posiciones que, de una u otra forma, condu-cen a interpretar que la Administración está obligada a acertar siempre, de modo que si se equivoca (por mínimo que sea el yerro) pierde la posibilidad de liquidar el tributo, aun cuando su potestad siga viva, por-que carecen de sustento normativo que las avale, tanto ordinario como constitucional. Aún más, se opone al principio de eficacia administrativa.

Ninguna quiebra del derecho a obtener la tutela judicial efectiva se produ-ce con ello, pues el pronunciamiento judicial (o económico-administrativo, en su caso) que anula una liquidación tributaria por razones de fondo se agota en la propia decisión anulatoria y en la expulsión del acto anulado del mundo del derecho, sin que el nuevo acto, dictado en el ejercicio legí-timo de la potestad, implique dejar sin contenido dicho pronunciamiento, que se refiere al anterior, ya anulado.

No obstante, y con independencia de la prescripción del derecho a deter-minar la deuda tributaria, la facultad de la Administración de liquidar de nuevo no es absoluta, pues este Tribunal Supremo viene negando todo efecto a la liquidación que incurre de nuevo en el mismo error.

El TS desestima el recurso. Se emiten dos votos particulares.

Una CA no puede alterar el dominio público estatal invocando sus competencias en materia de deslinde de vías pecuarias

Las competencias autonómicas y locales en materia de ordenación del terri-torio y medio ambiente no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva con carácter exclusivo a la Administración General del Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesaria-mente la ordenación del territorio.

Se ha excedido de sus competencias la Comunidad Autónoma en el acto de deslinde de una vía pecuaria porque el nuevo trazado de la vía inter-fiere en el dominio público estatal.

No se niega la competencia autonómica para deslindar vías pecuarias, pero sí que la misma pueda ser ejercitada sobre terrenos ya demaniales del Estado; y así ha sido pues con el deslinde se invade un demanio del Estado y con ello se altera su destino, que lo era para la defensa nacional al haberse instalado allí una base militar, lo que en definitiva comporta


JurisprudenciaINFORMACIÓN

Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, Sentencia de 18 Sep. 2014, C-549/2013, LA LEY 116618/2014

una suerte de pérdida de la titularidad, pues el deslinde no se limita a fijar los límites de la vía, sino que lleva aneja la adquisición de la propiedad por la Comunidad Autónoma de los bienes deslindados, tal y como así establece la Ley estatal de Vías Pecuarias.

El deslinde de la vía pecuaria implica la afección del bien a un uso incom-patible con el que ya ostentaba el terreno; acto autonómico unilateral incom-patible con la inalienabilidad de los bienes demaniales, además de contrario a los principios de cooperación y colaboración entre las Administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias sobre el dominio público. Aun prescindiendo de la inalienabilidad del demanio, recurre también el Supre-mo para acoger el recurso a la concurrencia sobre el mismo espacio físico de las respectivas competencias del Estado y la Comunidad Autónoma, in-vocando consolidada doctrina conforme a la cual las competencias autonó-micas y locales en materia de ordenación del territorio y medio ambiente no pueden terminar desvirtuando las competencias que la propia Constitución reserva con carácter exclusivo a la Administración General del Estado, ello aun cuando ello condicione la ordenación del territorio, pues de otro modo quedaría negada la competencia estatal. Con base en esta concurrencia competencial, la funcionalidad de la instalación militar es del todo incompa-tible con las finalidades propias de una vía pecuaria.

Anula parcialmente el Tribunal Supremo la Resolución dictada por la Di-rectora General de Sostenibilidad en la Red de Espacios Naturales de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, que aprobó el deslinde de la vía pecuaria «Colada de la Reginosa», pero exclusivamente en cuanto dicho deslinde afecte a los terrenos de dominio público afectos a la defensa nacional, y adscritos al Ministerio de Defensa.

La imposición de salarios mínimos en la subcontratación de contrato público vulnera la libre prestación de servicios en la UE

Si los trabajadores no percibiesen un salario adecuado y se vieran obligados, en consecuencia, a recurrir a la seguridad social para asegurarse un nivel mí-nimo de poder adquisitivo, tendrían derecho a las ayudas sociales del país de origen y no recaería sobre el sistema de seguridad social del país contratante.

Aborda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en esta ocasión, la cuestión relativa a la exigencia de pago de un salario mínimo previsto por la normativa del Estado de la entidad adjudicadora de contrato público, tanto a los trabajadores sitos en dicho Estado, como a los trabajadores de los subcontratistas establecidos en otro Estado miembro. Se entiende que la imposición, en virtud de una normativa nacional, de una retribución mínima a los subcontratistas de un licitador establecidos en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora, y en el que los salarios mínimos sean inferiores, constituye una carga económica adicional que puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestaciones en el Estado miembro de acogida, y por ende, constituye una restricción de la libre prestación de servicios.

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Jurisprudencia

Tribunal Constitucional, Pleno, Sentencia 141/2014 de 11 Sep. 2014, rec. 6963/2007, LA LEY 119062/2014

No tiene sentido exigir un salario mínimo fijo considerado como necesario para garantizar una remuneración adecuada a los trabajadores del Estado miembro de la entidad adjudicadora —en este caso Alemania—, en tanto que el coste de la vida en el Estado miembro en el que se llevarán a cabo las prestaciones relativas al contrato público de que se trata —en este caso Polonia— no tiene comparación, y mediante el establecimiento de dicha condición se priva a los subcontratistas establecidos en este último Estado miembro de la posibilidad de obtener una ventaja competitiva que va más allá de lo necesario para garantizar la protección de los trabaja-dores; medida de protección salarial que tampoco encuentra justificación en el objetivo de estabilidad de los regímenes de la seguridad social al no ser necesaria su aplicación para evitar un riesgo de perjuicio grave para el equilibrio financiero del sistema de seguridad social. Además, no nos encontramos en un supuesto de trabajadores desplazados, puesto que los operarios del subcontratista son residentes del país donde se va a ejecutar el contrato público.

Por tanto, en respuesta a la cuestión prejudicial planteada resuelve el TJUE que cuando un licitador tiene previsto ejecutar un contrato público exclusivamente con trabajadores empleados por subcontratista estableci-do en un Estado miembro distinto del de la entidad adjudicadora, el art. 56 TFUE se opone a la aplicación de una normativa del Estado miembro de la adjudicadora que obliga al subcontratista a pagar a los trabajadores un salario mínimo fijado en dicha normativa.

El TC declara la constitucionalidad de la Ley del Suelo, salvo un inciso del art. 22.1.a) y su correlativo 23.1.a) del Texto Refun-dido.

Se prevé un máximo o límite a la corrección de la valoración del suelo, que incorpora un tope máximo fijo que no se halla justificado que puede resultar inadecuado para obtener en esos casos una valoración del bien ajustada a su valor real y que, en consecuencia, puede impedir una determinación de la indemnización acorde con la idea del proporcional equilibrio.

El Pleno del Tribunal Constitucional analiza en la presente sentencia los recursos de inconstitucionalidad planteados por los Consejos de Gobier-no de Madrid y La Rioja, el Gobierno de Canarias y varios diputados del Grupo Parlamentario Popular frente a la Ley del Suelo aprobada por la Ley 8/2007, de 28 de mayo.

En primer lugar, se detiene el Tribunal a examinar la posible pérdida sobrevenida del objeto del recurso, pues la Ley en cuestión ha sido de-rogada por el Texto Refundido (RDLeg. 2/2008), que reproduce en buena medida el articulado de la Ley, por lo que, y pese a que el Gobierno de Canarias y el Grupo Parlamentario Popular no impugnaran este Texto, se emitirá pronunciamiento sobre las dos normas. No obstante, sigue la sentencia, el Real Decreto Legislativo ha sufrido modificaciones por los Reales Decretos-Ley 6/2010, 8/2011 y 20/2011 y por la Ley 8/2013,



que afectan sustancialmente a varios preceptos impugnados implicando, en consecuencia, la pérdida de objeto. A continuación y como cuestión preliminar, encuadra las cuestiones controvertidas desde un punto de vista competencial.

Si bien es cierto que las partes están de acuerdo en los títulos compe-tenciales que consideran de aplicación para la resolución del proceso, el Tribunal considera oportuno examinar su doctrina sobre el alcance de los art. 148.1.3.º y 149.1.1, 13, 18 y 23 CE, relativos el primero a la competencia autonómica en materia de ordenación del territorio, urbanismo y vivienda, y el segundo a las competencias del Estado sobre ordenación del territorio y urbanismo, planificación general de la actividad económica, procedimiento administrativo común y medio ambiente.

Especial mención merece la delimitación de las competencias en materia de urbanismo, y a tales efectos recuerda su pronunciamiento anterior (STC 61/1997) en el que sentenció que «la competencia en materia de urbanismo abarca fundamentalmente las políticas de ordenación de la ciudad; es decir, la determinación del cómo, cuándo y dónde deben surgir o desarrollar los asentamientos humanos».

Recorre, después, el Pleno todos los preceptos impugnados de los que no encuentra tacha de inconstitucionalidad alguna, excepto del art. 22.1.a) de la Ley del Suelo [y su correlativo 23.1.a) del Texto Refundido] sobre el sistema de valoración del suelo rural. La valoración a efectos indemni-zatorios, que se recoge en este artículo, mediante la capitalización de la renta anual —real o potencial— se reputa conforme a Derecho, en tanto, se sujeta a unos criterios relacionados con el valor del bien, y por ello, ofrece un equilibrio entre el daño sufrido y la indemnización a percibir. Sin embargo, en el párrafo tercero, se establecen unos factores de correc-ción que operan sobre la tasación que en ningún caso podrán superar «un máximo del doble», y es precisamente este límite el que vulnera el equilibrio mencionado y por ello se declara inconstitucional. No obstante lo cual, y pese a que el mencionado artículo no vulnera el art. 33 de la Constitución, salvo el inciso mencionado, el Tribunal deja abierta la posi-bilidad de reclamar ante la jurisdicción ordinaria las pretensiones de los particulares que entendieran vulnerados sus derechos tras la aplicación del mencionado sistema.

Tampoco se aprecia que el mencionado art. 22 vulnere el principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE, pues no se prevé diversidad de tra-to, siendo aplicable a todos los ciudadanos que se encuentran sometidos a expropiaciones, reparcelaciones o daños causados por los servicios públicos.

Concluye la sentencia declarando la conformidad de los dos Textos con-trovertidos a los preceptos constitucionales recogidos en los arts. 148.1.3 y 149.1.1, 13, 18 y 23, con la salvedad mencionada anteriormente relativa al inciso «hasta un máximo del doble» del art. 22.1.a) de la Ley del Suelo y del art. 23.1.a) del TRLS 2008.

Se emiten dos votos particulares, a uno de ellos se adhiere otros dos magistrados.

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Jurisprudencia

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7.ª, Sentencia de 31 Jul. 2014, rec. 2001/2013, LA LEY 136946/2014

Límites a la discrecionalidad técnica de los tribunales califica-dores en los procesos selectivos

Una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del Tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que su juicio no sea absurdo, y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado.

El Tribunal Supremo, a raíz del recurso de casación interpuesto contra sentencia del TSJ Madrid, da la razón al aspirante recurrente, y confirma que las bases de la convocatoria del concurso oposición en el marco del proceso de consolidación del empleo interino en el que participaba no fueron correctamente aplicadas, al igual que tampoco se siguió la juris-prudencia sentada sobre el alcance de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores de los procesos selectivos.

Pues bien, el TS señala que el control de la discrecionalidad técnica sí ad-mite la revisión de la valoración de los tribunales cuando existen indicios de error o de arbitrariedad (y sin que este control equivalga a entender que en sede judicial se pueda sustituir, sin más, el criterio técnico del Tribunal calificador).

Se debe insistir en cómo la calificación objeto de impugnación no incluye la relación definitiva de aspirantes que superaron la segunda fase del concurso ni las ulteriores actuaciones administrativas que confirmaron su legalidad.

Así, en lo que se refiere a la alegación de la coincidencia sustancial en los contenidos de los ejercicios del recurrente y de otros aspirantes (habiendo decidido prescindir la sentencia de instancia de la evidencia que suminis-tran los ejercicios de los aspirantes cuya comparación pretende el actor), el examen de los mismos no hace sino confirmar que son sustancialmen-te coincidentes. Ante dicha coincidencia sustancial en los contenidos de los ejercicios del recurrente y de otros aspirantes, se aplicaron criterios diferentes. Es más, los ejercicios llevados a comparación muestran una total igualdad, aunque posteriormente fueron calificados de distinta forma, y sin ningún tipo de motivación por parte del Tribunal calificador sobre el porqué de esa distinta puntuación, siendo ésta una actuación administra-tiva arbitraria que debe ser subsanada. De esta forma, la discrecionalidad técnica en la motivación de las calificaciones numéricas, aun siendo váli-da, no es suficiente cuando el interesado la discute o cuestiona.

Finalmente, el Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto, y no sólo reconoce al aspirante la superación del segundo ejercicio de la fase de oposición con la misma calificación que se asignó a quien ha sido objeto de comparación, sino que le reconoce también el derecho a proseguir el proceso selectivo, y a que, si tras la fase de concurso, la puntuación total que le correspondiera superase la del último aspirante que obtuvo plaza, se proceda a su nombramiento como funcionario con efectos retroactivos, desde el momento en que se produjeron para los que fueron nombrados en su día.



Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, Resolución 31562/2014 de 17 Jun. 2014, Proc. 510/2012, LA LEY 107175/2014

Bonificación en el IBI por instalación de sistemas de captación solar en viviendas

La bonificación del beneficio fiscal está prevista para aquellos inmuebles en los que se ha instalado determinado sistema para el aprovechamiento término o eléctrico, refiriéndose estrictamente a edificios que ya construidos o conso-lidados a los que posteriormente se les ha instalado dichos sistemas, pero no para aquellos en los que se han incorporado en la fase de construcción.

Puesta en tela de juicio la aplicabilidad de una bonificación del 50% en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles, por la instalación de placas solares para ahorro energético, como todo beneficio fiscal, la misma debe ser de interpretación restrictiva y tener su origen en una situación de privilegio contraria al principio de igualdad y por ende, determinante de una quiebra del principio de justicia contributiva, restrictividad que exige interpretar la locución «para los bienes inmuebles construidos o consolidados en los que se hayan instalado», estrictamente respecto a edificios que, encon-trándose ya construidos o consolidados, posteriormente se les ha insta-lado sistemas para el aprovechamiento térmico o eléctrico, con excusión de aquellos otros en los que se han incorporado los mismos en la fase de construcción, exclusión del todo coherente cuando el vigente Código Téc-nico de la Edificación estableció para los edificios de nueva construcción la obligación de incluir los sistemas objeto de la bonificación, de ahí que siendo obligatoria la instalación para los edificios de nueva construcción, rige la bonificación como un «premio» a los edificios antiguos que hagan un esfuerzo voluntario en instalar los sistemas que permiten un ahorro energético. Cobra así fuerza el argumento del Ayuntamiento cuando sostiene que respecto a una instalación que ha sido legalmente exigida no tiene sentido ningún impulso o beneficio fiscal; argumento además reforzado por la modificación de la regulación municipal del Impuesto que delimita el ámbito objetivo de aplicación de la bonificación a los inmue-bles construidos con anterioridad al año 2005, modificación en la que se plasma sin lugar a dudas que la voluntad legislativa fue la de acotar temporalmente la bonificación respecto a los inmuebles construidos antes de un determinado ejercicio.

Confirma el Tribunal Foral la denegación de la bonificación del 50% en el Impuesto sobre Bienes Inmuebles por ser el inmueble gravado de nueva construcción y tener ya instaladas las placas solares en cumplimiento de la obligación recogida en el Código Técnico de Edificación.

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Reseñas Legislativas


estatal

MAR. Costas— Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas (BOE del 11)

El Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Regla-mento General de Costas, contiene la aprobación del reglamento que desa-rrolla y ejecuta la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, para la determinación, protección, utilización y policía del dominio público marítimo-terrestre y especialmente de la ribera del mar y tiene por finalidad la protección del dominio público marítimo-terrestre y la seguridad jurídica.

Se definen y clasifican los bienes de dominio público marítimo-terrestre y se recogen los criterios técnicos necesarios para su determinación. Se declara que son inalienables, imprescriptibles e inembargables y se establecen las potestades de la Administración General del Estado sobre los mismos. Se incluyen las disposiciones aplicables a los deslindes a practicar para determinar el dominio público marítimo-terrestre. Se regula su procedimiento y efectos, haciendo especial referencia al régimen aplicable a los tramos en situación de regresión grave. Asimismo, se ocupa de la inmatriculación de fincas colindantes con el dominio público marítimo-terrestre y de la afecta-ción y desafectación de terrenos.

Se señala que la protección del dominio público marítimo-terrestre com-prende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado, la preservación de sus características y elementos naturales y la prevención de las perjudiciales consecuencias de obras e instalaciones. A estos efectos se determinan aquellas limitaciones y servidumbres legales (de protección, de tránsito y de acceso al mar) a las que quedan sometidos los terrenos colindantes con el dominio público marítimo-terrestre, el cual pre-valece sobre la interposición de cualquier acción, a excepción de los terrenos expresamente declarados de interés para la seguridad y la defensa nacional. Y se detalla la extensión y régimen de la zona de influencia.

Por lo que respecta a la utilización del dominio público marítimo-terrestre, del mar y de su ribera, se dispone que la misma será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con su naturaleza. Solo se permitirá su ocupación para aquellas actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación y siempre que se garantice el sistema de eliminación de aguas residuales. Se contemplan los usos e instalaciones de embarque y el régimen de utilización de las playas. Asimismo, se ocupa de la denegación de las solicitudes de utilización, de la subsanación de deficiencias, de la exigencia de garantías, de la publicidad y de las facultades de la Admi-nistración General del Estado en los supuestos de ocupación y utilización. La Administración competente llevará un Registro de usos del dominio público


Reseñas LegislativasINFORMACIÓN

marítimo-terrestre, en el que se inscribirán de oficio las reservas, adscripcio-nes y concesiones, así como las autorizaciones de vertidos contaminantes.

Se especifica el contenido y las condiciones que deben cumplir los proyectos para la ocupación o utilización del dominio público marítimo-terrestre, con-forme al cual han de ejecutarse las correspondientes obras.

Se contempla la posibilidad de reserva de utilización total o parcial de deter-minadas pertenencias del dominio público marítimo-terrestre por la Adminis-tración General del Estado para el cumplimiento de fines de su competencia, así como la adscripción de bienes de dominio público marítimo-terrestre a las Comunidades Autónomas para la construcción de nuevos puertos y vías de transporte de su titularidad o de ampliación o modificación de los existentes.

De una parte, se sujetan a previa autorización administrativa las actividades en las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningún tipo, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y, asimismo, la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalacio-nes desmontables o con bienes muebles. Así, se hace especial referencia a las autorizaciones de explotación de servicios de temporada en playas, de vertidos líquidos y sólidos, cualquiera que sea el bien de dominio público ma-rítimo-terrestre en que se realicen, y de extracción de áridos y dragados. Y, de otra, se sujeta a previa concesión otorgada por la Administración General del Estado toda ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal con obras e instalaciones no desmontables, así como con instala-ciones desmontables que por su naturaleza, finalidad u otras circunstancias requieran un plazo de ocupación superior a cuatro años. Se regula el uso del objeto de la concesión, las limitaciones a la condición de titular de la misma y obligaciones de éste, su duración, tramitación, inscripción y transmisión, así como la posibilidad de ocupación o expropiación forzosa de bienes y derechos. Y se incluyen las disposiciones comunes a dichas autorizaciones y concesio-nes, contemplando los pliegos de condiciones generales, la tramitación de las solicitudes, los concursos para el otorgamiento y las condiciones de éste y los supuestos de modificación y extinción.

Se desarrolla con detalle el régimen de la prórroga extraordinaria de las concesiones para la ocupación del dominio público marítimo-terrestre exis-tentes otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, fijando, en el caso de las concesiones ordinarias, el plazo máximo de duración de la prórroga en función de los usos, que en ningún caso podrá exceder de los setenta y cinco años.

Se incorpora el régimen económico-financiero de la utilización del domi-nio público marítimo-terrestre, ocupándose de la financiación de obras de competencia del Estado, de los cánones de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, de la prestación de fianza por los peticio-narios de concesiones y autorizaciones y de la valoración de los rescates de las concesiones.

Se tipifican las infracciones, clasificándolas en graves y leves y el plazo de prescripción de las infracciones será de dos años para las graves y de seis meses para las leves. Sin perjuicio de la sanción penal o administrativa que se imponga, el infractor estará obligado a la restitución de las cosas y re-posición a su estado anterior, con la indemnización de daños irreparables y perjuicios causados.

INFORMACIÓN



Por último, se detallan las competencias de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y las municipales, así como los deberes de información mutua, coordinación y respeto entre las Administracio-nes públicas. Y se contempla la impugnación de actos y acuerdos que infrinjan la Ley 22/1988, de 28 de julio, su reglamento y demás normas aprobadas conforme a la misma.

Conexiones normativas: queda derogado el Reglamento general para desa-rrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 12 de octubre de 2014, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

autonómIca

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA.— ESTABLECI MIENTOS COMERCIALES.— Decreto-Ley 12/2014, de 7 de octubre, por el que se modifica el Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Interior de Andalucía (BOJA del 16)

Ámbito material de la norma: el Decreto-Ley 12/2014, de 7 de octubre, por el que se modifica el Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Interior de Andalucía, lleva a cabo modificaciones en la normativa reguladora del Plan de Establecimien-tos Comerciales, cuyo objeto es contribuir a la localización eficiente de las grandes superficies minoristas.

Con ello se cumplen los requerimientos de la Comisión Europea derivados de la Carta de emplazamiento 258_4067/2008 al hacer patente el carácter indicativo y no vinculante de dicho Plan para los municipios andaluces. Su aprobación es necesaria para contribuir a mejorar la oferta comercial y a establecer factores de racionalización en su distribución territorial, así como para reforzar la seguridad jurídica al elevar a rango de ley los instrumentos y criterios operativos urbanísticos y territoriales indispensables para cumplir con su finalidad.

Así, se modifica la definición de localización de grandes superficies mino-ristas, entendiendo por tal las determinaciones relativas a la ubicación terri-torial de las grandes superficies minoristas, y suprime la figura de los ámbitos aptos, ya que introducían una excesiva rigidez en la planificación sectorial y en el propio modelo urbanístico del municipio.

Se introduce un nuevo contenido para el Plan de Establecimientos Comer-ciales, indicando su objeto, contenido, tramitación, aprobación y efectos. Se le otorga una naturaleza exclusivamente orientativa a los criterios que puede desarrollar para cada una de las unidades territoriales.

Por lo que respecta a los criterios para la determinación de los usos co-merciales, se suprime la obligación de que los instrumentos de planeamiento urbanístico prevean el emplazamiento de las grandes superficies minoristas en función de los ámbitos aptos determinados por el Plan de Establecimientos Comerciales, señalándose expresamente que éste será una referencia no vin-culante. Y se concretan los criterios urbanísticos para el emplazamiento de grandes superficies minoristas por el planeamiento urbanístico.

Por otra parte, el ámbito, alcance y contenido del informe comercial sobre los instrumentos de planeamiento urbanístico se ajustan a los cambios que se introducen y se concretan los criterios territoriales para la implantación de grandes superficies minoristas con el fin de evitar cualquier discrecionalidad.



COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LAS ILLES BALEARS.— ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES.— Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears (BOIB del 18)

Se suprime cualquier conexión entre la memoria de idoneidad y el Plan de Es-tablecimientos Comerciales, acentuando la naturaleza de dicho informe como control previo de legalidad y monitorización de la licencia de obras.

Y se establece un plazo máximo para las prórrogas de las licencias co-merciales en relación con las instalaciones que no hubiesen iniciado aún la actividad dada la necesidad de acotar temporalmente el plazo de vigencia de licencias comerciales concedidas con anterioridad a la aprobación del Decreto-ley 3/2009, de 22 de diciembre .

Conexiones normativas: Decreto Legislativo 1/2012, de 20 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Interior de Anda-lucía: de su Título IV se modifica el apartado 2 del art. 24, el Capítulo II, la Sección 1.ª y la Sección 2.ª del Capítulo III, el apartado 1 del art. 41 y la dispo-sición transitoria séptima; y se suprime el apartado 6 del art. 24 y la disposición adicional cuarta.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 17 de octubre de 2014, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. A la entrada en vigor del presente Decreto-ley, seguirá vigente a todos los efec-tos el Acuerdo de 9 de octubre de 2012, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba la formulación del Plan de Establecimientos Comerciales, excepto el apartado 2 del punto Primero y los puntos Segundo y Tercero que quedan modificados conforme a lo establecido en este Decreto-ley.

Ámbito material de la norma: la Ley 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Illes Balears, contiene la regulación de la actividad comercial, entendien-do por tal la que sitúa u ofrece en el mercado productos, naturales o elabora-dos, por cuenta propia o ajena, mediante personas físicas o jurídicas, así como los servicios que de ella se deriven, independientemente de la modalidad o del soporte utilizado para realizarla, tanto si se lleva a cabo en régimen de comer-cio al por mayor como al por menor.

Establece los conceptos básicos relativos a la ordenación y a la mejora de la actividad comercial e incorpora una simplificación administrativa, reducien-do la documentación que tienen que presentar los solicitantes de la autoriza-ción administrativa y sustituyéndola por la certificación de conformidad con el planeamiento municipal en los aspectos de movilidad de personas y vehículos y contaminación acústica.

Tras señalarse su ámbito de aplicación, se define la actividad comercial, tanto al por menor como al por mayor, y se señalan las prohibiciones y restriccio-nes al comercio y los principios de actuación de los poderes públicos. Asimis-mo, con el fin de promover la colaboración entre las distintas administraciones públicas y las asociaciones y los agentes económicos y sociales implicados en el sector, se crea la Comisión Interinsular Asesora de Comercio, órgano de participación en las materias reguladas en esta ley. Se determina su composi-ción, funciones y régimen interno.

Los establecimientos comerciales, que pueden tener carácter individual o colectivo, se definen como instalaciones ubicadas en el suelo de manera fija y permanente, cubiertas o sin cubrir, exentas o no, exteriores o interiores de una edificación, con escaparates o sin ellos, donde se ejercen regularmente

INFORMACIÓN



actividades comerciales de venta de productos al por mayor o al por menor, o de prestación de los servicios al público que se deriven de ellas, destinados al ejercicio regular de actividades comerciales, así como cualesquiera otros recintos delimitados que reciban esta calificación en virtud de una disposición legal o reglamentaria. Se respeta el principio general de libertad en su insta-lación pero se fija un límite general de impacto territorial para condicionar la determinación de los grandes establecimientos comerciales en el ámbito de la comunidad autónoma de las Illes Balears. Así, se incorpora el concepto de gran establecimiento comercial y el régimen de la autorización autonómica para su instalación, introduciéndose el silencio desestimatorio. Y se incluye la figura de los centros comerciales urbanos.

Por lo que respecta a los horarios comerciales, cada comerciante puede determinar libremente el horario de apertura y cierre de su establecimiento, con un máximo de 90 horas semanales en días laborables. Y se ocupa de los domingos y otros festivos de apertura comercial autorizada, de los estableci-mientos con régimen especial de horarios y del procedimiento de declaración de las zonas de gran afluencia turística.

En cuanto a las actividades de venta, se establece la libertad de precios de los productos, a determinar libremente por los comerciantes, así como la prohibición de venta con pérdida, salvo en los supuestos regulados en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, y de venta en pirámide, y se recogen los requisitos de la venta promocional.

Se regulan las actividades de promoción de ventas, incluyendo las ventas en promoción o en oferta, las ventas con obsequio, las ventas en rebajas, las ventas en liquidación y las ventas de saldos y de excedentes de producción o de temporada. Se contemplan como ventas especiales la venta automática, la venta a distancia, el comercio electrónico y la venta a domicilio. Y se incorpora el régimen específico aplicable a la venta ambulante.

Se desarrolla la función inspectora y el régimen sancionador, incluyendo la clasificación de las infracciones administrativas y la tipología de las sanciones correspondientes.

Y se prohíbe la venta de bebidas alcohólicas en establecimientos comercia-les a las personas menores de dieciocho años y se regula la potestad de los ayuntamientos para prohibir la venta de bebidas alcohólicas en establecimien-tos comerciales en un horario determinado y la regulación de la inspección y la sanción de las infracciones en materia de venta de bebidas alcohólicas en establecimientos comerciales en su municipio.

Conexiones normativas: quedan derogadas la Ley 11/2001, de 15 de junio, de ordenación de la actividad comercial en las Illes Balears, y la Orden de la consejera de Comercio, Industria y Energía de 10 de mayo de 2010, por la que se regulan la adscripción, la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de Comercio de las Illes Balears.

Vigencia y normas transitorias: entra en vigor el 19 de octubre de 2014, al día siguiente de su publicación en el Butlletí Oficial de les Illes Balears. En el plazo de un mes desde la entrada en vigor de esta ley, las organizaciones, las instituciones y los órganos representados en la Comisión Interinsular Asesora de Comercio tienen que proponer sus representantes al consejero o la conseje-ra competente en materia de comercio. El número de domingos y otros festivos que los comercios pueden permanecer abiertos al público el año 2015 es de



quince. Los ayuntamientos de las Illes Baleares disponen de un plazo máximo de un año a partir de la entrada en vigor de esta ley para regular o adaptar sus ordenanzas de venta ambulante a las disposiciones contenidas en esta ley. Mientras tanto, los ayuntamientos que no dispongan de ordenanza propia se deben regir por las disposiciones establecidas en esta ley. Las autoriza-ciones concedidas antes de la entrada en vigor de esta ley conservan la validez durante el período de vigencia correspondiente.

COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LA RIOJA.— ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA.— Ley 5/2014, de 20 de octubre, de administración electrónica y simplificación administrativa (BOR del 22)

Ámbito material de la norma: la Ley 5/2014, de 20 de octubre, de adminis-tración electrónica y simplificación administrativa, reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración Pública de la Comunidad Au-tónoma de La Rioja y con su sector público e introduce determinadas medidas para agilizar procedimientos y trámites mediante su simplificación, regulan-do y potenciando el uso de medios electrónicos. Con ello se pretende que sean más ágiles, eficaces y eficientes las actividades derivadas del ejercicio de las competencias de los órganos que conforman el sector público de la Comunidad Autónoma de La Rioja, tanto en sus relaciones entre sí como con los ciudadanos.

Por lo que respecta a la administración electrónica, se ocupa de impulsar el uso de medios electrónicos por la Administración de la Comunidad y su sector público, así como de su ordenación y desarrollo del modelo de administración electrónica.

Se regula la sede electrónica de la Administración General y de los or-ganismos y entes del sector público, el registro electrónico único que permitirá la recepción y remisión de solicitudes, escritos y comunicaciones durante las veinticuatro horas de todos los días del año, y el tablón de anun-cios electrónico, en el que se publicarán los actos y comunicaciones de la Administración General y de sus organismos públicos. Y se desarrollan las disposiciones aplicables al uso de los servicios electrónicos, debiendo ha-bilitarse diferentes canales para su prestación, de libre elección por parte de los ciudadanos.

Por último, se incorporan medidas de simplificación administrativa: debe llevarse a cabo un rediseño funcional de los procedimientos y procesos con anterioridad a su regulación; se fijan los criterios a seguir para suprimir o re-ducir cargas administrativas tanto en la tramitación de proyectos como en la aportación documental; se recoge la creación del Catálogo de Simplificación Documental como inventario público de documentos cuya obligación de aportar por el interesado queda suprimida o sustituida por una declaración; se establece que el diseño de los modelos de formularios facilite y agilice su cumplimenta-ción; se fomenta el uso de las declaraciones responsables y las comunica-ciones previas; se dispone que las memorias que deben acompañar tanto a los anteproyectos de ley como a las disposiciones de carácter general incorporen un análisis de simplificación administrativa basado en los criterios que se estable-cen; y se refiere a la elaboración de directrices de técnica normativa.

Conexiones normativas:

— Ley 4/1994, de 24 de mayo, de Archivos y Patrimonio Documental de La Rioja: se modifica el art. 18.1.c).

INFORMACIÓN



— Ley 8/1998, de 16 de junio, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Autónoma de La Rioja: se introduce un nuevo apartado, con el cardinal 5, en el art. 4 y se modifica el apartado 4 del art. 6 y el apartado 4.h) del art. 19.

— Ley 9/1998, de 2 de julio, de Caza de La Rioja: se introduce un nuevo apar-tado, con el cardinal 5, en el art. 13.

— Ley 3/2003, de 3 de marzo, de Organización del Sector Público de la Comu-nidad Autónoma de La Rioja: se introduce un nuevo apartado, con el cardinal 4, en el art. 50.

— Ley 7/2004, de 18 de octubre, de Patrimonio Cultural, Histórico y Artístico de La Rioja: se introduce un inciso final en el apartado 2, letra d) del art. 8, se modifica el art. 30 y se deroga la disposición transitoria segunda.

— Ley 7/2005, de 30 de junio, de Juventud de La Rioja: se modifica el art. 34.

— Ley 8/2006, de 18 de octubre, de transporte interurbano por carretera de La Rioja: se modifica el apartado 1 del art. 8, el apartado 2 del art. 16, el apartado 1 del art. 38, el apartado 1 del art. 42 y el apartado 2 del art. 53; y se suprimen los arts. 10 y 21.

— Ley 2/2007, de 1 de marzo, de Vivienda de la Comunidad Autónoma de La Rioja: se modifican los arts. 36 y 37.

— Ley 5/2006, de 2 de mayo, de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja: se modifica el art. 197.

— Ley 5/2008, de 23 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2009: se deroga el art. 38.

— Se deroga la Ley 3/2002, de 21 de mayo, para el desarrollo del uso de la firma electrónica en las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Vigencia: entra en vigor el 23 de octubre de 2014, al día siguiente de su pu-blicación en el Boletín Oficial de La Rioja.

Publicación quincenal (Fundada en 1852)

Director: Manuel ABELLA POBLET.

Director Adjunto: Enrique ARNALDO ALCUBILLA.

Directora de Publicaciones: Lourdes BERNAL RIOBÓO.

Manuel ABELLA POBLET. Secretario de Administración de Justicia.

Enrique ARNALDO ALCUBILLA.

Letrado de las Cortes. Profesor Titular de Derecho Constitucional.

Feliciano BARRIOS PINTADO.

Catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones.

Julio CASTELAO RODRÍGUEZ.

Secretario de la Administración Local. Profesor de Derecho Administrativo (Jubilado).

Manuel DELGADO-IRIBARREN GARCÍA-CAMPERO.

Letrado de las Cortes.

Tomás-Ramón FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.


José Luis GONZÁLEZ-BERENGUER URRUTIA.

Secretario de Administración Local.

Vocal Permanente de la Comisión

General de Codifi cación.

Jesús GONZÁLEZ PÉREZ.


Jesús María GONZÁLEZ PUEYO.

Interventor-Tesorero de Administración

Local.

Federico Andrés LÓPEZ DE LA RIVA CARRASCO.

Secretario de Administración Local. Magistrado.

José Antonio LÓPEZ PELLICER.

Secretario de Administración Local. Profesor. Titular de Derecho Administrativo.

Santiago MUÑOZ MACHADO.


Juan Alfonso SANTAMARÍA.

Catedrático de Derecho Administrativo. Letrado de las Cortes.

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