MANUAL DE INTRODUCCIN AL DERECHO

Profesor

PEDRO BALLACEY HERZ

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 8

COLECCIN GUAS DE CLASES N 8

MANUAL DE

INTRODUCCIN AL DERECHO

porPROF. PEDRO BALLACEY HERZ

SANTIAGOUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales2001

Edita: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Investigacin, Extensin y Publicaciones - Comisin de Publicaciones Universidad Central de Chile Lord Cochrane 417 Santiago- Chile 389 51 56 - 57 Pedro Ballacey Inscripcin N 118.236 Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor Primera edicin, 1999 Segunda edicin, 2000 Primera reimpresin, Marzo de 2001. Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@almagro-norte.ucentral.cl Diagramacin, Patricio Castillo Romero Serie: Coleccin Gua de Clases N 8 Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Xerox, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

SUMARIO CAPTULO 1 EL DERECHO COMO VALOR I. El Derecho....................................................................................................9 1. Visin tridimensional. .............................................................................10 2. Concepto de derecho. ............................................................................. 11 II. La Justicia. ................................................................................................14 1. Concepciones valricas. ..........................................................................14 2. Relaciones entre derecho y moral. ...........................................................16 3. Acerca de la obediencia al derecho..........................................................19 4. Concepciones sobre la justicia. ................................................................22 5. El punto de vista iusnaturalista. ...............................................................22 6. El punto de vista positivista.....................................................................25 7. El punto de vista utilitarista. ....................................................................28 8. El punto de vista contractualista. .............................................................29 III. Los Derechos Humanos............................................................................33 1. Concepto y fundamentacin. ...................................................................34 2. Referencias histricas..............................................................................36 3. Rasgos distintivos. ..................................................................................37 4. El catlogo e instrumentos de proteccin.................................................38 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. ...........................................40 IV. La Seguridad Jurdica...............................................................................41 CAPTULO 2 EL DERECHO COMO NORMA I .Las Normas de Conducta. ...........................................................................45 1. El acto humano. ......................................................................................46 2. Las leyes fsicas. .....................................................................................48 3. Las leyes humanas. .................................................................................48 4. Las normas morales. ...............................................................................50 5. Las normas de trato social. ......................................................................53 II. Las Normas Jurdicas. ................................................................................53 1. Caracteres. ..............................................................................................53 2. Estructura lgica de las normas jurdicas. ................................................57 3. Elementos de la norma jurdica. ..............................................................61 4. Los sujetos jurdicos. Primer elemento. ...................................................62 5. El objeto jurdico. Segundo elemento. .....................................................70 6. La sancin. Tercer elemento....................................................................71 7. Las reglas tcnicas. .................................................................................74

III. El Ordenamiento Jurdico.........................................................................75 1. El ordenamiento jurdico nacional. ..........................................................75 2. La validez (principio de legalidad). .........................................................77 3. La eficacia (principio de efectividad) ......................................................79 4. La vigencia. ............................................................................................81 5. El ordenamiento jurdico internacional. ...................................................86 IV. Fuentes del Derecho Positivo. ..................................................................87 1. Clasificacin. ..........................................................................................88 2. Las fuentes formales. ..............................................................................88 3. Las Potestades.........................................................................................89 4. Las fuentes formales principales..............................................................90 5. La costumbre jurdica..............................................................................90 6. La Constitucin Poltica. .........................................................................93 7. La ley y otras fuentes de igual jerarqua. ...............................................100 8. La potestad reglamentaria......................................................................107 9. Los actos jurdicos. ...............................................................................108 10. Los actos corporativos.........................................................................111 11. Fuentes formales de hecho. ..............................................................112 12. La jurisprudencia judicial ....................................................................112 13. La doctrina jurdica. ............................................................................113 14. Las fuentes formales supletorias. .........................................................113 15. Los principios de derecho....................................................................114 16. La equidad natural...............................................................................118 V. Ramas del Derecho..................................................................................119 VI. Aplicacin del Derecho. .........................................................................125 1. Interpretacin. .......................................................................................129 2. Integracin. ...........................................................................................140 3. Concurso de normas..............................................................................142 4. Argumentacin legal y judicial..............................................................143 CAPTULO 3 EL DERECHO COMO HECHO I El Realismo Jurdico. .................................................................................148 1. Caracteres. ............................................................................................148 2. Crticas..................................................................................................150 II. Las Funciones del Derecho. .....................................................................151 1. Funciones valorativas. ...........................................................................151 2. Funciones instrumentales. .....................................................................152 3. Funciones ideolgicas. ..........................................................................155

PRLOGOCon la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con los cursos que impartan. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

CAPTULO 1 EL DERECHO COMO VALOR I. El Derecho. El Tao que se intenta aprehender no es el Tao mismo; el nombre que se le da no es su nombre adecuado. Lao Tse El derecho habla y se nos muestra a travs de normas, es decir, pautas de comportamiento que un poder ha estimado en un momento dado indispensables para regular las actividades de los hombres en la bsqueda de uno o ms fines valiosos tales como la paz, el orden social, el bien comn, la justicia. Frente a las innumerables urgencias espirituales y materiales que nos rodean, es un hecho la limitacin de los medios para satisfacerlas. La escasez, las carencias propias de la naturaleza humana, la imprecisable realidad, entre mltiples otros factores, provocan conflictos, y stos, si no son superados por los mecanismos jurdicos de consenso o proceso, solamente encontrarn impropia solucin en la autotutela o fuerza ilegtima. Resulta sorprendente constatar de qu manera las regulaciones jurdicas se hacen cada vez ms numerosas y difciles de comprender, en circunstancias que el avance tecnolgico y el conocimiento de la humanidad parecieran guiarnos hacia formas de vida ms sencillas y simples. Los usuarios del derecho que esperan de ste una contribucin a la solucin de muchos de sus problemas deben poder acceder a su conocimiento con facilidad y, en lo posible, sin la intermediacin de terceros. Como esto muchas veces no ocurre, no debe extraarnos que los profesionales del saber jurdico desempeen un papel protagnico en la organizacin y funcionamiento de la ciudad, aunque probablemente podemos hacer mejores aportes a la sociedad que la sola trducin de textos complejos que nosotros mismos hemos generado o contribuido a generar. Nuestro curso tiene que ver con la teora general del derecho, es cierto, pero tambin con el juicio crtico que la forma de actuar de los juristas pueda merecernos.Esto ltimo, en la bsqueda de hacer posible que nuestro quehacer prctico tenga alguna correspondencia siquiera con la idea de una sociedad moderna y eficiente. Pensamos que la baja estima en que suele tenerse a los abogados deriva, en gran medida, a la poca disposicin que muestran a la renovacin de los conceptos, instituciones y herramientas que emplean en su

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trabajo. Por lo dems, sin cuestionamiento, sin confrontacin de principios y realidades, no puede hacerse ciencia ni existir verdadera Universidad. 1. Visin tridimensional. Para hacer lo que nos corresponde en esta instancia acadmica, el primer esfuerzo ser intentar acercarnos a un concepto del derecho.La conocida perspectiva tridimensional solamente como herramienta de trabajo y no como toma de posicin doctrinaria es una de las formas posibles de aproximacin y es la que decidimos escoger para este curso, sin que ello deba entenderse como un propsito de desconocer el vigor que asumen las visiones econmicas, funcionales, decisionales, lgicas, estructurales, lingsticas, instrumentales, entre muchas otras. El trialismo consiste, en concreto, en constatar que en toda experiencia jurdica concurren conjuntamente a lo menos tres elementos: un valor (apreciacin tica), que no es sino una finalidad superior contenida en una estructura lingstica muy peculiar: la norma (apreciacin jurdica), y cuya aplicacin en la realidad, o sea como un hecho social (apreciacin fctica), podr ser medida empricamente. Cul de estos tres factores puede estimarse ms relevante? Si bien todos los juristas estn de acuerdo en admitir la necesaria existencia de un derecho creado por el hombre (llamado derecho objetivo o positivo), habr quienes condicionen la validez de las normas jurdicas a su armona con ciertos principios superiores de justicia (iusnaturalismo); otros afirmarn que la validez es simplemente un problema de adecuada pertenencia al sistema normativo, sin condicionamiento axiolgico (iuspositivismo); y, por ltimo, algunos afirmarn que tanto valores como normas no representan realidades, y, en consecuencia, el nico derecho ser aquel que se constata fcticamente por la aplicacin de las normas y principios que hacen los funcionarios (especialmente los jueces) y el grado de acatamiento de ellas por parte de la comunidad obligada (realismo jurdico). En la prctica, entonces, buscaremos una respuesta a tres preguntas bsicas que se formula toda persona que intenta conocer nuestra disciplina: qu es el derecho? (captulo uno) cmo se expresa o reconoce el derecho? (captulo dos) y, por ltimo para qu sirve el derecho? (captulo tres). Esta modalidad de acercamiento, conforme a nuestra experiencia, resulta muy prctica y se adecua en trminos bastantes cercanos a los diversos programas del curso introductorio en uso en el pas, conjugando asociar el propsito orientador y preparatorio tan tradicional, con las ideas y conceptos esenciales de una Teora del Derecho, que es otra interesante forma de ver los saberes jurdicos.

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Pero, en definitiva, cmo contestar al primero de los interrogantes ya sealados? No existe alguna posibilidad de llegar a una idea integradora que supere la triloga: derecho justoderecho puroderecho eficaz? Veamos. 2. Concepto de derecho. Definir algo, segn el diccionario de la Real Academia, es: fijar con claridad, exactitud y precisin la significacin de una palabra o la naturaleza de una cosa. Definir el derecho, entonces, es sealar con absoluto rigor lo que ste es y excluir lo que no es, tarea por cierto que jams ha sido fcil. En efecto, como el derecho se encuentra presente con variadas facetas en la generalidad de las relaciones intersubjetivas, o sea, en las innumerables formas de relaciones del hombre con el resto de los hombres, cuesta mucho poder asir con propiedad su esencia.Est, como el aire, en todas partes, deca Carlos Nino.Es algo que no se sabe lo que es, expresaba irnicamente Flaubert. Pensemos, sin ir ms lejos, que uno de los relevantes filsofos legales contemporneos, Herbert Hart, de quien haremos ms de alguna referencia, denomin a su obra principal El concepto del derecho y, sin embargo, el jurista de Oxford reconoce que no puede arribar a una definicin satisfactoria, conformndose finalmente con hacer un ensayo de sociologa descriptiva. Este ejemplo nos recuerda la atingencia que podra tener quizs la conocida frase de Wittgenstein: Sobre aquello de lo cual no podemos hablar, mas vale guardar silencio. Pero, en fin, intentemos algo. Existe un solo concepto de derecho?, es indispensable definirlo?, se trata de una idea universal e inmutable?. El propio Aristteles, con gran realismo, aceptaba que era necesario dejar algunas nociones esenciales sin fijar, si se pretenda seguir avanzando en el conocimiento. Aun a riesgo de generar controversias, de desatar polmicas, los tericos del derecho deben tratar de precisar su objeto pues, de lo contrario, no estaran siquiera intentando hacer ciencia, delimitar, a lo menos en grandes trazos, el objeto especfico de su disciplina. Por otra parte, resulta muy curioso constatar que el destinatario ltimo de toda norma jurdica el hombre corriente parece tener claro o a lo menos intuye con facilidad cules son sus derechos. El hombre comn no se complica y puede prescindir de una definicin cientfica o filosfica de derecho para reconocer, en cambio, con bastante precisin, lo suyo y lo de cada cual. Nos dice: tengo derecho a ..., t no tienes derecho .... De la misma manera asocia la idea de derecho con los tribunales, los contratos, las leyes.Y generalmente sus identificaciones resultan bastante apropiadas.

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Pues bien, derecho, en sentido usual, significa recto, dirigido, enderezado, ordenado, enraizado. El diccionario ya mencionado nos dice: marcha recta y seguida sin torcimiento hacia su fin. Los juristas, en cambio, herederos de un saber inexacto, ante la disyuntiva de definir lo que es derecho, en sentido jurdico, han terminado por proponer una increble diversidad de conceptos, segn sea una u otra la doctrina que adopten. El interminable listado de definiciones que es posible encontrar en cualquiera enciclopedia jurdica nos lleva a concluir que quizs lo nico en que podramos estar de acuerdo es en convenir...que no existe acuerdo respecto de lo que el derecho es. Ahora bien, concordemos por supuesto en que toda definicin resulta extremadamente difcil, por muy diversas razones: el objeto a ser descrito es complejo, la visin que uno tiene de l est condicionada por mltiples elementos (culturales, ideolgicos, religiosos, ticos, polticos, psicolgicos), las palabras con las que se define admiten inevitablemente diversos significados, etc. El problema es que cuando hablemos de derecho, en general y desde luego en el desarrollo de este curso, normalmente nuestra acepcin deber contener el derecho de ayer, el de hoy y el de maana, el de nuestro pas y el de otras latitudes, no una sino todas sus manifestaciones, es decir, deberemos ser capaces de describir su esencia. No obstante las dificultades anotadas, insistimos, nos parece que debemos acercarnos a una proposicin conceptual de derecho, como instrumento de nuestro trabajo futuro. Como primer paso resaltemos algunos aspectos en los que la generalidad de los juristas contemporneos podran estar de acuerdo. Uno de estos aspectos es que el derecho constituye un fenmeno social que siempre se manifiesta y reconoce como un sistema de normas. Estas normas, obviamente, tienen una especificidad lingstica y material: son jurdicas, entendiendo por tales a las prescripciones (actos de voluntad) de un poder que desea se realicen ciertas conductas por sus sbditos de manera obligada, respaldndose para ello mediante coactividad, es decir, la posibilidad del ejercicio de la fuerza monoplica del Estado ante el evento del incumplimiento de tales deberes. De all que para algunos el derecho no sea sino el lenguaje del poder. Otro aspecto de aceptacin generalizada, es que todo sistema de normas jurdicas refleja un cierto contenido valrico, una finalidad estimativa perseguida por el autor de tales normas, aunque no sea sino el a veces dudoso valor orden. En tercer lugar, convendran en que resulta inimaginable atribuir el sello de derecho a un sistema que, en el hecho, es decir en la realidad misma, no estuviere

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dotado de cierto grado de eficacia, o sea de presencia efectiva en la realidad, de acatamiento ms o menos generalizado. Cosa distinta, como ya hemos anunciado, es que se sostenga que tal contenido valrico o tal eficacia sean condiciones para la validez, para la obligatoriedad del derecho. Entonces, nos parece una proposicin suficiente sostener que consideraremos como derecho, para nuestro trabajo, a un sistema de normas jurdicas que, reflejando un cierto cdigo tico, es generalmente acatado por una sociedad determinada. A medida que avancemos en la materia, necesariamente deberemos ir precisando una serie de otros conceptos, describiendo instituciones, formulando principios, etc., hasta llegar, as confiamos, a una visin ms holstica o integradora y, esperamos, podrn surgir nuevas ideas acerca de lo que es el tema central de nuestra preocupacin: el derecho percibido como un todo. Luego, cada uno segn sus convicciones y puntos de vista, considerar su futuro aporte como operador de la disciplina, durante su estudio, o ya sea como abogado, como juez, como legislador, como investigador, como divulgador, como reformador o en uno o ms de estos y otros mbitos en que podemos desenvolvernos con propiedad en la vida social.

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II. La Justicia. Cada vez dudo ms. Creo que la duda es lo nico que un escritor puede ensear. Dudar es colocar en estado de crisis todos los entusiasmos, todas las ideas fijas, arraigadas. Italo Calvino Lo que pretenderemos a continuacin ser describir las relaciones posibles entre los valores y el derecho y, en especial, determinar si existe algn valor especficamente jurdico. La oportunidad nos permitir y en realidad nos obligar a entregar algunas ideas generales acerca de las principales corrientes del pensamiento jurdico, como paso necesario para la fundamentacin de la idea de justicia, sin que ello signifique invadir el mbito que es propio de una ctedra de filosofa legal. La ciencia que estudia los valores se denomina axiologa. De all que es frecuente escuchar expresiones como punto de vista axiolgico, jerarqua axiolgica y otras. La referencia es a ideales de accin que representan cualidades que existen (objetivamente) o que atribuimos (subjetivamente) a las cosas y experiencias humanas. El amor, la amistad, la tolerancia, la bondad, la prudencia, la justicia, por ejemplo, son valores que nos sirven para expresar nuestra estimacin por algo, para defender una idea, para comparar conductas. Cabe alguna duda que apreciamos el actuar honesto, la sentencia equitativa, la calificacin justa? Cabe alguna duda que admiramos al hombre autntico, al juez justo, al profesor ecunime? 1. Concepciones valricas. El tema de los valores es uno de los ms relevantes de la filosofa contempornea, parece tener cada vez ms notoriedad en la polmica pblica, y, por cierto, es muy condicionante para quienes pretenden tener una concepcin fundada acerca del derecho. La discusin ha sido siempre muy ardua. Hay quienes: niegan la existencia de los valores o al menos su posibilidad de conocimiento (escepticismo valrico), aceptan su existencia, incluso la posibilidad de su identificacin, pero no la de reglas que demuestren la validez de unos juicios de valor sobre otros (relativismo valrico),

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aceptan su existencia, considerndolos absolutos e inmutables, o sea, para todos, en todas partes y en toda poca y, por cierto, susceptibles de ser conocidos por el hombre (absolutismo valrico), aceptan su existencia y su cognoscibilidad, pero los consideran variables segn la cultura de cada poca (historicismo valrico), aceptan su existencia y su identificacin, pero su validez depende de la exigencia de ser productos del dilogo racional y abierto de los sujetos interesados (racionalistas valricos). el enfoque racional significa estar preparado para admitir que puedo estar equivocado y que usted puede tener razn, pero que en un esfuerzo comn podemos acercarnos a la verdad (Popper).

Las consecuencias prcticas de una toma de posicin sobre este tema son enormes. Si los valores son objetivos, por ejemplo, nuestra tarea es descubrirlos y despus acatarlos. Pero de qu modo podemos tener la seguridad de haber acertado en la identificacin? Nuestra razn? Una orientacin magisterial? El consenso generalizado? Por otra parte, si los valores son relativos a cada individuo y se originan en sus facultades intuitivas, en su herencia cultural o en otros factores, el problema no es menos complejo pues si hay visiones o intuiciones tan diversas y no existe certidumbre de la posibilidad de verificacin: quin ha acertado? cmo podramos hacer para calificar la responsabilidad de cada cual? o para considerar una sancin al infractor? Y este problema de la responsabilidad, en definitiva la culpabilidad, como se comprender fcilmente, es un asunto fundamental para la subsistencia misma del derecho y la justificacin de un derecho penal. Ocurre que para la existencia misma del derecho hay supuestos que obligatoriamente debemos aceptar en su fundamento. Por ejemplo: a) el de afirmar que el hombre es un ser social, racional, creador, que en su actuar tiene a lo menos un cierto grado de autonoma, de libertad; b) que si es libre debe ser responsable de sus actos; y c) que el derecho, con todos sus defectos y vaya que los tiene! como obra humana al fin y al cabo sigue constituyendo una de las mejores herramientas para resolver los inevitables conflictos humanos y hacer efectiva tal responsabilidad. En efecto, y no est dems reiterarlo para quienes creen que violencia y derecho pueden ser compatibles, el hombre verdaderamente racional y razonable no puede recurrir a la fuerza para dirimir sus controversias, salvo, naturalmente situaciones muy calificadas como la legtima defensa, por ejemplo. Pero resulta que el consenso, la transaccin, a veces no prosperan como mecanismos de solucin. En tal caso qu nos queda sino aceptar que impere la ley general y la

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decisin de un tercero calificado por ejemplo un juez imparcial cuya decisin, en definitiva, haga posible la convivencia entre los afectados?. Entonces la tarea del legislador, al hacer las normas y la del juez, al aplicarlas en el caso concreto, no es solamente crear las normas jurdicas y dictar las sentencias, en su caso, sino que tanto unas como otras deben orientarse a fines valiosos. Por eso dichas labores no recaen en autmata ni ingenieros sociales sino en seres de carne y hueso impelidos a actuar con prudencia y equidad. De all que nos surge la razn de ser, el fundamento, de ste que es el objeto mismo del derecho: la realizacin de la justicia. Valor social cuyo contenido, sin embargo, es motivo de profundas disputas, pues no parece mostrar la precisin que necesitamos. En efecto: qu es lo justo? cundo una norma es justa? cundo una sentencia es justa? La axiologa, como hemos dicho, es la ciencia que estudia los valores y la axiologa jurdica es la ciencia que se pregunta acerca de los valores en el derecho. En lo que respecta a este ltimo, aun reconociendo buenas razones para sostener que muchos de los valores intersubjetivos se le vinculan la seguridad, la paz, el bien comn, el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc. optaremos por limitar nuestro anlisis solamente a la justicia y a la seguridad jurdica por tratarse de aquellos atributos con los cuales se le identifica con mayor habitualidad y porque, adems, la aproximacin que haremos a continuacin nos permitir conocer, en trminos muy generales, por supuesto, algunas de las principales doctrinas iusfilosficas. Hemos excluido el tratamiento del valor bien comn por estimar que su dominio es propio de la filosofa poltica. Es bueno dejar constancia, de todas maneras, que no habr a continuacin el desarrollo de una teora de los valores. Sobre la materia partimos de la base que, por una parte, todos tienen ya una informacin de fuente pedaggica y, por la otra, tampoco corresponde su tratamiento en el curso introductorio. Por lo dems, concordamos con Humberto Maturana quien, al preguntarse acerca de si los valores se aprenden o se ensean, responda: Ni lo uno ni lo otro, se viven o se niegan, porque cuando se habla de ellos, ya no estn...o se hace lit eratura. 2. Relaciones entre derecho y moral. Todo ordenamiento normativo jurdico aun el de constitucin ms primitiva o de corte ms totalitario contiene un discurso moral y , por tanto, refleja un contenido valrico. Es impensable que no cuente con prescripciones relativas al robo, al homicidio, al respeto de la palabra empeada en los contratos, a la legitimacin del poder, etc. Incluso el ms perverso de los legisladores estatuir,

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seguramente en el afn de conservar su dominio, un esquema de deberes que sea a lo menos concordante con sus valores y los del grupo que lo sostiene. El cdigo penal, por ejemplo, vincula bienes morales muy concretos con delitos tambin muy concretos: vida homicidio libertad secuestro verdad falsificacin dominio hurto El mismo cdigo destaca voces de gran fuerza estimativa, tales como malicia, culpa, dolo, pena, honra, deber, astucia, equidad, etc. Pero una cosa es constatar estas relaciones y otra muy diversa sostener que el derecho, para ser derecho, debe fundarse en la moral. Aun sin poder entrar en este interesante tema con profundidad, esquematicemos las principales alternativas de relaciones posibles entre derecho y moral, escogiendo entre quienes vinculan, quienes separan y quienes distinguen entre ambos rdenes normativos: tesis de la vinculacin. En un sentido radical, ha habido autores que han sostenido que derecho y moral (justicia) se confunden de tal manera que si el derecho no se ajusta a la moral simplemente no es derecho, no obliga, no es vinculante. O, desde un punto de vista tambin extremo, que la sola existencia del derecho, de cualquier derecho, ya es prueba de la presencia de valores como el orden o la seguridad (aunque estrictamente con tal criterio tendramos que llegar a aceptar como ticos el terrorismo de estado y las dictaduras). Otros, como Sto. Toms de Aquino, reconocen que no es indispensable la identidad pero que la existencia de leyes corruptas (por ende inmorales) autorizara para desobedecerlas, salvo que tal rebelda pudiere conllevar un dao mayor para la sociedad. Ronald Dworkin, al sostener la existencia de principios integrantes de todo fenmeno jurdico y otorgar a algunos de stos el carcter de preexistentes, liga de manera consecuencial el derecho y la moral. Igual interrelacin puede fundarse en procedimientos de ejecucin de la razn prctica como los postulados por MacCornick y Carlos Santiago Nino. tesis de la separacin. Fundndose en justificaciones de necesidad de pureza y cientificidad (Kelsen) o de mbitos de validez excluyentes (Austin), o de exigencia de certeza (Weber) o de coherencia lgica (Hume), diversos autores sostienen que existe o al menos debe existir separacin neta entre la moral y el derecho, por tratarse de

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sistemas cuya naturaleza y fines exigen espacios libres de condicionamientos recprocos. Reconocer que el derecho siempre refleja un cierto estatuto tico, o que muchas normas jurdicas tienen fuerte contenido moral, ya lo hemos insinuado, no tendra por qu llevarnos a afirmar que el derecho vale (de validez, de obligatoriedad) como consecuencia de tal contenido. La experiencia nos muestra, as lo sealarn, que las normas jurdicas y hasta a veces los sistemas jurdicos mismos son manifiestamente injustos, arbitrarios, inmorales, y sin embargo existen y obtienen obediencia generalizada en una sociedad. Confundir moral y derecho envolvera un riesgo cierto de incertidumbre, peligrosa discrecionalidad porque: cundo algo es m oralmente bueno o justo? Recordemos, desde luego, la lucha de Kant por separar derecho y moral, sealando que esta ltima tiene su propia especificidad en razn que funda los motivos de actuar de cada sujeto en eventos de su propia e individual autonoma e interioridad. La experiencia jurdica, por el contrario, se conformara con el actuar externo y el cumplimiento efectivo del deber. Kelsen, ya nombrado, enfticamente sostiene que derecho y moral constituyen sistemas muy distintos. La validez del orden jurdico es independiente de su correspondencia o falta de correspondencia con un determinado sistema moral y cuando las normas jurdicas nos hablan de deber no lo hacen con referencia a un contenido moral sino al hecho del respaldo coactivo derivado de su modo de produccin. Para el jurista viens, en definitiva, los enunciados morales son subjetivos e imposibles de ser justificados racionalmente. John Austin sustenta una tesis parecida. Para l las normas jurdicas son imperativos que emanan de un soberano, o sea de alguien que en una sociedad es generalmente obedecido, quien les dice a sus sbditos la conducta que debern realizar y qu consecuencia adversa podra presentrseles en el evento de no acatamiento. Y tales mandatos sern jurdicos, independientemente de su moralidad. Lo que no lleva a ninguno de estos juristas a desmerecer el mbito tico, bastante ms importante que el meramente legal, pero s a desvincularlo de la obligatoriedad jurdica. tesis de la distincin Herbert Hart, jurista ingls contemporneo, no obstante su filiacin positivista, piensa que la interrelacin entre derecho y moral es tan evidente, que mal podra llamarse derecho a aquel sistema que no contuviera siquiera un mnimo de derecho natural. Le parece necesaria la distincin entre ambos

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campos normativos pues, en caso contrario, existira un grave riesgo de que la ley positiva terminara por suplantar al orden moral impidiendo, entre otras cosas, que la moral sirviera de pauta de enjuiciamiento de cada sistema jurdico. Por ltimo el prof. Agustn Squella, a quien citaremos muy frecuentemente, recomienda superar los puntos de vista radicales ya anotados. El de la confusin, por razones de necesidad de certeza, y el de la separacin, porque pone distancia entre mundos que pueden auxiliarse beneficiosamente. Propone reemplazar la voz separar por aquella ms coloquial de distinguir, que hace posible hacer visibles las diferencias pero, a la vez mantener puntos de vista inevitables y positivos entre ambos rdenes. 3. Acerca de la obediencia al derecho. El tema referido en el prrafo anterior inevitablemente nos conduce a otro de no menos inters y relevancia. Se trata de preguntarnos acerca de las eventuales razones de obligatoriedad del derecho. En primer trmino, las preguntas obvias deben ser, siguiendo a Berlin, las que se relacionan con el superior valor de la libertad: Por qu debo yo (o cualquiera) obedecer a otra persona? Por qu no vivir como quiera? Tengo que obedecer? Si no obedezco, puedo ser coaccionado? Por quin, hasta qu punto, en nombre de qu y con motivo de qu?. Luego, ya en lo especficamente nuestro: estamos obligados jurdicamente a obedecer el derecho? O sea, existen obligaciones o deberes jurdicos distintos a las obligaciones o deberes morales? Curiosamente, los ordenamientos legales suelen omitir un pronunciamiento acerca de este particular. Puede ser por razones de obviedad: los sistemas jurdicos surgen precisamente con la pretensin de ser obedecidos. Puede ser, tambin, porque establecer en un texto legal una Constitucin, por ejemplo el deber de obedecer el derecho, exigira preguntarse... acerca del deber de obedecer esa norma. Y as hasta el infinito. Concordamos con el Prof. Squella en cuanto pareciere que en la voz derecho se encuentra nsita la idea de su obligatoriedad, pero no se trata de que esta obligatoriedad sea connatural al orden jurdico sino que lo que ocurre es que est ligada a la mayora de las normas en particular, en cuanto prescriben una sancin coactiva por el incumplimiento. Respecto de la obligacin moral de obedecer el derecho, la respuesta depender de las relaciones que aceptemos entre ambos rdenes normativos. Si se confunden, habr obligacin moral incuestionable. Si estn separados, nicamente una razn de conveniencia de orden o de seguridad frente a las inconveniencias de la anarqua podra dar cuenta de una obligacin moral de

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obediencia. Pero con esto legitimaramos las tiranas, que han demostrados ser muy garantizadoras del orden, aunque no de la decencia. Independientemente que es bueno preguntarse si el derecho debe ser concebido como un instrumento para promover la formacin de ciudadanos virtuosos. Para Dworkin (y diramos para Popper, Berlin, Nozick, Eco, entre otros) el estado debe ser neutral con respecto de la cuestin de la vida buena. El Cardenal Martini, en contrario, sostiene: Resulta por ello obvio que algunas corrientes de opinin, y por lo tanto las confesiones religiosas tambin, pueden intentar influir democrticamente en el tenor de las leyes que no consideran correspondientes a un ideal tico que para ellos no representa algo confesional sino perteneciente a todos los ciudadanos. En esto consiste el delicado juego democrtico que prev una dialctica entre opiniones y creencias, con la esperanza de que tal intercambio haga crecer esa conciencia moral colectiva que subyace a una convivencia ordenada. Y podramos seguir con citas y citas, en un sentido u otro, en torno a un tpico que es muy importante en la formacin del jurista y del legislador. Queda planteado. Por nuestra parte, estamos de acuerdo con quienes consideran que los fines del derecho son otros ms modestos pero no por eso menos importantes y utilizar nuestra disciplina para moralizar genera graves riesgos de imposicin de cnones ticos por naturaleza controvertibles. En ese sentido no estamos seguros si existe conciencia en la sociedad chilena acerca de los lmites a que deben someterse los legisladores cuando intentan imponer sus cdigos valricos, aunque por cierto es muy difcil que puedan desprenderse de sus propias convicciones y prejuicios al actuar. Problemas como los de la sancin al consumo privado de drogas, las transfusiones sanguneas a quienes se niegan a recibirlas, las interrupciones de las huelgas de hambre de los objetores, los convenios sobre intereses excesivos, el aborto terapetico, el divorcio vincular, la muerte asistida, etc., entre muchos otros, requieren de un examen que vaya ms all de los estrechos mbitos en los cuales discurre la comunidad nacional. Urge la promocin de un dilogo abierto, racional, con igual respeto a todos los proyectos de vida. Stuart Mill, por su parte, uno de los padres del liberalismo moderno, se opone a aceptar que el poder tenga derecho a invadir la esfera de la conciencia autnoma de los sujetos, salvo que ello fuere estrictamente necesario para prevenir el dao de otros. Dice que nadie puede ser legtimamente compelido a hacer u omitir algo porque ello sea mejor para l, porque le vaya a hacer ms feliz, porque, en la opinin de otros, hacerlo fuera sabio o incluso moralmente correcto.

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Y en ese sentido no debe olvidarse la falibilidad de las mayoras o de los entes magisteriales. Citando al profesor Luis Lizama Portal, es bueno tener presente que la circunstancia de que algo sea reconocido por un grupo determinado como bueno o malo no es garanta de su dignidad valrica . Desde nuestro punto de vista, en definitiva, concordamos con aquellos que no encuentran una razn moral para obedecer al derecho (ni tampoco para desobedecerlo), sin perjuicio de tener que asumir, si la obediencia nos causa reproche de conciencia, las consecuencias probables del desacato. Pero, reconocemos, la excusa de cumplimiento es ms dbil y no puede tener la misma autonoma si el derecho ha sido generado democrticamente e impera en una realidad en que la consideracin y respeto de los derechos humanos no es simple retr ica. Dada la fuerte vinculacin entre derecho y libertad, derecho y poder y derecho e igualdad, y la necesidad de tomar posicin sobre estos temas si se quiere abrazar la carrera de derecho y aspirar a la categora de jurista, nada ms propicio que el mbito acadmico y ms concretamente el de la sala de clases, para que, alumnos que se inician en la disciplina, discurran abiertamente respecto de materias de tanta trascendencia como las sealadas, todas las cuales condicionan al abrazar cualquiera de las concepciones acerca de la justicia. Finalmente, una vez ms recordar la paradoja que donde no hay ley no hay libertad (Locke) y que toda ley es una infraccin de la libertad (Bentham). Y, por tanto, entender que nuestro trabajo diario se realiza con una herramienta que, mal empleada, se traduce en opresin, coaccin, restriccin, control social, interferencia, frustracin y otros trminos igualmente odiosos y que, por el contrario, tambin puede ser usada para aquella libertad positiva de las que nos habla el maestro Isaiah Berlin al sealar: sentido positivo de la palabra libertad se deriva del deseo por parte del individuo de ser su propio dueo. Quiero que mi vida y mis decisiones dependan de mi mismo, y no de fuerzas exteriores, sean stas del tipo que sean. Quiero ser el instrumento de m mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres. Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por propsitos conscientes que son mos, y no por causas que me afectan, por as decirlos, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie; quiero actuar, decidir, no que decidan por m; dirigirme a m mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo incapaz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y medios propios y realizarlos. Esto es, por lo menos, parte de lo que quiero decir cuando digo que soy racional y que mi razn es lo que me distingue como ser humano del resto del mundo.

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4. Concepciones sobre la justicia. Las bestias y los peces y las aves se dev oran entre s. Pero el hijo de Cronos dio a los hombres la justicia (Dke), y es con mucho lo mejor que tienen. Hesodo Justicia es lo que conviene al ms fuerte. Trasmaco Para muchos, la justicia esa imponente dama vendada es el nico de los valores que debe realizar el derecho, en cuanto ste tiene por fin precisamente la mejor regulacin de las relaciones de los hombres entre s. Dicho de otra forma, el objeto del derecho es la realizacin de la justicia. Las races del tema se pierden en el tiempo. Ideas de grandes filsofos de la antigedad, como Scrates (ms preciosa que el oro) o Aristteles, para quien la justicia constitua la primera virtud de la vida poltica (nica virtud que es considerada como el bien de alguna otra) mantienen en algn sentido su vigencia. Virtud social? Virtud individual? Fin? Valor? Simple exigencia de la obediencia de la norma legal? Igualdad? Reciprocidad? Alteridad? Proporcionalidad? Prudencia? Armona? En todo caso se trata de un valor social que vincula a varios sujetos y, por tanto, un valor necesariamente asociado a una disciplina intersubjetiva como la nuestra. Tribunales de justicia, Ministerio de Justicia, jueces, norma justa, sociedad justa, en fin, pero: estamos de acuerdo en qu queremos decir cuando hablamos de lo justo? distribucin segn mrito, necesidad, capacidad, rango, antigedad, utilidad, trabajo, inteligencia, legitimidad de ttulo originario, etc.?, se trata de algo objetivo, cognoscible, verificable?, o estamos en presencia de una idea relativa en el tiempo, en los lugares?, o solamente emocional y subjetiva? 5. El punto de vista iusnaturalista. Ser iusnaturalista, en sentido clsico, consiste en afirmar, bsicamente: 1.- La existencia de un orden normativo distinto, anterior y jerquicamente superior al orden positivo, inmutable a lo menos en sus principios fundamentales. Recordemos en Antgona: No fue Zeus quien la dict ni tampoco Dke, que habita junto a los dioses subterrneos, quien ha establecido estas normas, tampoco creo que tus decretos tengan tanta fuerza como para que un mortal pueda vencer las leyes no e scritas e inquebrantables de los dioses porque no son de hoy o ayer, sino que viven siempre, y nadie sabe de dnde vienen

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2.- El condicionamiento de la validez del derecho a su contenido de justicia, o sea, a su armona con los principios del derecho natural, cuyas fuentes relevantes pueden ser Dios, la naturaleza humana, la razn humana o el ser de las cosas (No es ley la que no es justa (Agustn de Hipona) Ley es norma de bien obrar (Francisco Surez) Qu pasa con las muchas leyes pestilentes que las naciones ponen en vigencia? Ellas no merecen ser llamadas leyes ms que las reglas de una banda de bandidos (Cicern) ) 3.- La identidad entre la moral y el derecho; 4.- La posibilidad de llegar a conocer el orden natural, sea por la razn (iusnaturalismo racionalista), o por la razn y la fe (tomismo), o bien por el sentimiento ( Scheler); Histricamente, para los iusnaturalistas la indagacin acerca de la justicia comienza con la ya conocida frase del poeta Simnides dar a cada uno lo que le conviene o la de Ulpiano voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo. E igual podramos decir respecto del dar segn mrito, o contribucin, o rango, o condicin, o inteligencia, etc. Pero, al igual que el conocido principio de Marx, al cual el problema abstracto de la justicia poco interesaba de exigir a cada uno segn su capacidad, y dar a cada uno segn sus necesidades representan proposiciones vacas. En efecto, ideas quizs inobjetables en lo terico pero, en la realidad, insustanciales pues qu es lo suyo de cada cual? cmo se mide la capacidad de cada cual? quin determina las necesidades? PLATN Para Platn (hacer cada uno lo suyo), la justicia es funcional y la idea surge de un claro proceso de racionalizacin fundado en la divisin del trabajo. Se trata de asegurar un adecuado equilibrio entre los grupos que conforman el Estado. Los sabios gobernarn la cosa pblica. Los guardianes protegern la ciudad de los enemigos externos e internos. Los artesanos aportarn el trabajo para el sustento de las dems clases. Citemos: Lo que queda en la ciudad despus de las tres virtudes que hemos examinado: temperancia, valenta, prudencia o sabidura, es lo que les da a todas la fuerza de nacer, y, una vez nacida, las conserva. Esta fuerza de cumplir cada uno su trabajo en la ciudad, y que concurre a su perfeccin no menos que aquellas otras virtudes, es la Justicia (La Repblica). ARISTTELES En una traduccin que se estima correcta, para Aristteles, la justicia es la disposicin habitual por la que los hombres son capaces de querer y practicar

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los actos y cosas justas Cules son esos actos y cosas justas? Nos seala que existe una idea de una justicia general, como virtud destinada a atemperar los excesos de los extremos (justo medio) y otra, para el caso particular, que debe darse en las relaciones individualizadas (igualdad, equidad). Categoriza, adems, una justicia distributiva conforme a la cual los bienes y las obligaciones se reparten segn la capacidad y la necesidad de cada uno (tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y una justicia conmutativa que permite a las prestaciones recprocas estructurarse como equivalentes. SANTO TOMS DE AQUINO Por tratarse de un pensador de fuerte raigambre en la filosofa legal de nuestro pas, no debe omitirse en esta visin inicial del tema de la justicia en la teora del derecho. Con mayor razn si para l el derecho no es regla ni sistema de reglas sino el objeto mismo de la justicia. Santo Toms, en el hecho, es un telogo del derecho, toda vez que, en su concepto, la ley y la justicia encuentran su fundamento ltimo en Dios. Define la justicia comoel hbito segn el cual uno, con constante y perpetua disposicin de voluntad, da a cada cual su derecho. De las cuatro virtudes cardinales (prudencia, justicia, fortaleza, templanza) es la dotada del rasgo de alteridad. Uno es justo o no es justo en relacin al otro. Pero cul es el derecho de cada cual? Depender, una vez ms, de la clase de justicia. As, en la justicia distributiva, es la comunidad o el conjunto el que le debe a los individuos. En la justicia conmutativa, la relacin de los sujetos es de estricta igualdad, y las prestaciones recprocas debern poder mirarse como equivalentes. En la justicia legal, nueva especie de justicia que aporta el Aquinatense, lo justo es lo que deber dar uno, como sujeto individual, a favor de la comunidad conforme a lo que ella requiera. RONALD DWORKIN Finalmente, dentro de la corriente del pensamiento iusnaturalista, queremos decir algunas palabras acerca del jurista norteamericano Ronald Dworkin quien, a nuestro juicio, tiene el mrito de intentar superar los reduccionismos idealista, formalista e historicista, buscando un derecho que otorgue seguridad y certeza sin que debamos admitir como vlida cualquiera expresin normativa carente de todo contenido valrico. Aunque es cierto que el aporte de Dworkin es ms importante en el mbito de la teora de la adjudicacin que en el de la filosofa propiamente legal o en la teora de la justicia, en su ya clsica obra Los derechos en serio nos plantea que el objeto de nuestro estudio no puede ser reducido nicamente a un sistema

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de normas ms o menos eficaces (impugnacin al positivismo y realismo), sino que existen adems y constituyen pleno derecho, los principios (estndares de justicia con contenido moral) y las directrices polticas (estndares representativos de beneficios generales para la comunidad). Ni tales principios ni dichas directrices son estrictamente normas, pero son derecho pues existen, son verificables, cognoscibles y ayudan certeramente al poder judicial para resolver los conflictos concretos en base a una justicia de equidad y estn dentro del marco del ordenamiento jurdico. El juez puede y debe encontrar siempre la respuesta correcta (right tesis) al caso sometido a su decisin, pero, insistir el autor, dentro del derecho, neutralizndose de ese modo la aleatoria discrecionalidad judicial. Dworkin, conforme a lo expresado, incorpora a la estructura del ordenamiento positivo principios tico-sociales y directrices polticas que no son meramente descriptivas sino prescriptivas. Ellas representan imperativamente el reconocimiento de derechos individu ales preexistentes (o sea derechos naturales), tales como los del respeto a la dignidad humana y a la igualdad poltica. En esto consiste tomarse los derechos en serio. 6. El punto de vista positivista. Un positivista jurdico sostiene: 1.- Que existe un solo derecho, el derecho positivo, puesto por el hombre, creado por los actos de autoridad. La afirmacin de la existencia de un derecho natural sera metajurdica y carecera, por tanto, de rigor cientfico; 2.- Las normas jurdicas tienen validez y, por tanto, obligatoriedad, independientemente de cual sea su contenido (exigencia del iusnaturalismo) o su eficacia (exigencia del realismo); 3.- La ciencia jurdica existe y es autnoma, siendo su nico objeto el derecho positivo; 4.- En su relacin con la moral social, el derecho aparece como absolutamente neutral. Una cosa es lo que ste es y otra muy distinta lo que deba ser. Carlos Nino, el jurista argentino prematuramente desaparecido, ha sealado al respecto: el derecho es un fenmeno social que puede ser identificado y descrito por un observador externo sin recurrir a consideraciones acerca de su justificacin o valor moral o acerca del deber moral de obedecerlo y aplicarlo. Las fundamentaciones metajurdicas o las invocaciones al reconocimiento excluyente del recto derecho o del derecho justo, por lo tanto, seran subjetivas e inverificables. En la tesis positivista se puede perfectamente concebir un derecho inicuo, injusto, arbitrario o inmoral. Como seala un autor, la voz derecho es como la

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voz tiempo. Tiempo es un concepto neutro, pero nada impide hablar de buen tiempo o de mal tiempo, como nada impide luchar en contra de un derecho que nos parezca injusto. Hagamos un breve anlisis del pensamiento iuspositivista contemporneo, representado por Hans Kelsen y Norberto Bobbio. De Herbert Hart, no menos importante, hablaremos ms adelante, en otro captulo. HANS KELSEN La idea de lo justo, ya estamos constatando, no puede sino ser objeto de meditacin de todo profesional del derecho. Lo es tambin y de una manera preferente, aunque muchas veces se les impute lo contrario, en aquellos que asumen posiciones positivistas o formalistas en relacin con el tema. Kelsen es, a no dudarlo, el ms importante representante de la tesis del positivismo jurdico y uno de los ms brillantes juristas modernos. Su aspiracin, como es sabido, fue la de dar nacimiento a la verdadera ciencia del derecho poniendo punto final a las incursiones metajurdicas y sociolgicas en nuestra disciplina y terminando, tambin, con la compleja distincin entre filosofa del derecho y poltica del derecho. El jurista viens, especialmente en su Teora Pura del Derecho y en su ensayo Qu es Justicia?, combate tenazmente las tesis idealistas y iusnaturalistas. Separa lo jurdico de lo no-jurdico (dejando fuera del mbito de su preocupacin en cuanto cientfico, reiteramos conceptos tales como lo tico, lo justo, lo poltico, lo social, lo religioso, etc.) y desarrolla todo un constructo que no solamente intenta explicar cmo nace y cmo opera el derecho en la sociedad sino que, incluso, cmo es posible encontrar un fundamento de validez para el orden jurdico sin necesidad de salir del mbito de lo nico que le parece verificable: las normas jurdicas. Conforme a la tesis kelseniana, el problema de la justicia pasa a ser ajeno a la ciencia e integrante del orden moral. Los juicios de valor simplemente estaran determinados por factores emocionales, subjetivos y su mbito de validez cirscunscrito al sujeto que los formula. Estamos, por lo tanto, no solamente frente a un positivismo ntido sino adems ante una visin relativista desde el punto de vista valrico. En efecto, para Kelsen hablar de justicia es referirse a un tema ideolgico, por ende anticientfico. La justicia, seala, es un ideal irracional, una frmula vaca. Ideal, en cuanto se trata de una aspiracin inalcanzable o del encubrimiento de intereses materiales, como todos los ideales. Irracional, en cuanto est fuera de la razn humana su verificabilidad. Las normas jurdicas que integran y constituyen el derecho no son justas o injustas, verdaderas o falsas. A lo ms el acto de creacin de la norma particularizada, sea en la ley, sea en la sentencia del

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juez, podra merecer el calificativo de justo o injusto por el sujeto individualizado que lo valora. La cita pertinente de Kelsen, se comparta o no su contenido, es muy significativa. Nos dice:Verdaderamente, no s ni puedo afirmar qu es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansa alcanzar. Slo puedo estar de acuerdo en que existe una justicia relativa y puedo afirmar qu es la justicia para m. Dado que la Ciencia es mi profesin y, por tanto, lo ms importante en mi vida, la Justicia, para m, se da en aquel orden social bajo cuya proteccin puede progresar la bsqueda de la verdad. Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia. Esta cita, especialmente en su frase final, demuestra por s sola la falta de fundamento de aquella acusacin que imputa a Kelsen y al resto de los positivistas, por aadidura, una indiferencia por los fines del derecho. Lo que ocurre es que Kelsen, como todo positivista, est ntimamente preocupado por lo valrico, pero no al extremo de confundir lo que es el derecho (un instrumento que estatuye un sistema coactivo de normas) con lo que el derecho debe ser, tema que, a su juicio, no es de incumbencia del cientfico sino del filsofo moral o del filsofo poltico. Desde un punto de vista crtico, podra observarse que el llamado a establecer el sistema democrtico y la virtud de la tolerancia como espacios condicionantes de un ambiente de justicia, si bien parece razonable y acorde con el pensamiento predominante del mundo de hoy, refleja una posicin absolutista pues argumentativamente tambin podra sostenerse lo contrario, a objeto de ser consecuentes con el relativismo. De hecho y en un sentido lgico, sostener la tesis relativista representa una afirmacin... absolutista. En fin. No obstante, el problema no es estructural sino de contenido y, en ese sentido, nos hacen fuerza las palabras de Isaiah Berlin quien en cita no textual sealaba: Una de las convicciones falsas y ms peligrosas es, precisamente, la de que existe una nica respuesta para cada problema humano y la creencia en que una vez supuestamente encontrada todas las restantes son errneas. Darse cuenta de la validez relativa de las propias convicciones y, sin embargo, defenderlas sin retroceder, es lo que distingue a un hombre civilizado de un hombre brbaro. NORBERTO BOBBIO Tambin positivista (aunque se resiste en confesarlo), el filsofo poltico italiano expresa que, a su juicio, los valores se sustentan finalmente en deseos, conductas y emociones, variables en las personas, en los grupos, en las pocas y en las culturas. Lo anterior no le impide afirmar, como a Kelsen, que la Justicia

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est sobre la legalidad, como el deber est sobre el ser, el valor sobre el hecho. Permanecer en el mbito de la pura legalidad sin trascenderla en el valor, considerar a la ley en cuanto tal como un criterio de valoracin, quiere decir confundir el Derecho con la fuerza. Esta afirmacin desde luego implica rechazar el positivismo extremo o teora legalista de la justicia (tambin formalismo tico), es decir la de aceptar como deber el de obediencia incondicional a las normas jurdicas, cualquiera que sea su contenido. Bobbio pone nfasis en que probablemente ms que la necesidad de una teora de la justicia y la bsqueda de una revitalizacin del derecho natural, lo que se requiere es retornar a los valores de la libertad, la igualdad y la paz. Como seala Peces Barba al introducir la Autobiografa del maestro turins.Bobbio es, en definitiva, un ilustrado en el Siglo XX, porque propugna que andemos el camino solos, sin muletas de apoyo externas, sin verdades que alguien superior nos suministra. Eso supone, igual que en Kant, la madurez de la humanidad en llevar adelante, en solitario, el proceso de humanizacin y de racionalizacin en que consiste la modernidad. ALF ROSS En lnea emotivista, Ross positivista dans afirma que Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de obtener comprensin mutua. Es imposible tener una discusin racional con quien apela a la justicia, porque nada dice que pueda ser argido en pro o en contra. Sus palabras constituyen persuasin, no argumento. La ideologa de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto, puesto que por un lado incita a la creencia de que la demanda propia no es la mera expresin de un cierto inters en conflicto con intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de carcter absoluto; y por otro lado, excluye todo argumento y discusin racionales con miras a un compromiso. La ideologa de la justicia es una actitud militante de tipo biolgicoemocional, a la cual uno mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses. 7. El punto de vista utilitarista. En el mundo anglosajn, el utilitarismo (Hume, Bentham, Stuart Mill, Sidgwick) constituye probablemente la tendencia ms influyente y representa, en las ltimas dcadas, el blanco contra la que dirige sus crticas Rawls, entre otros, al cual nos referiremos ms adelante. Atienza nos seala dos postulados bsicos del utilitarismo. El primero, considerar que la razn humana no es una facultad innata sino que opera a partir

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de los datos de los sentidos. Se trata de una facultad experimental, calculadora, crtica respecto de los prejuicios adquiridos y capaz de descubrir las consecuencias de tal o cual acto. El segundo presupuesto es la identificacin de lo bueno con el placer, la felicidad. Si deseamos actuar bien (de manera justa podramos decir) es necesario que hagamos abstraccin de nuestros intereses y de nuestras inclinaciones, de nuestros prejuicios y de los tabes heredados de la tradicin, as como de cualquier pretendido derecho natural y que nos precupemos exclusivamente por perseguir, segn la frmula de Hutcheson, la mayor felicidad para el mayor nmero. Bentham niega que exista una ley natural que dirija a los hombres al bien comn y sostiene, que si sta existiese, no seran necesarias las leyes. Lo nico que hay de natural en el hombre es un conjunto de sentimientos, de inclinaciones hacia la felicidad que es preciso armonizar segn el principio de utilidad. Con el utilitarismo la tica deja de estar constituida por un conjunto de ideas a priori, abstractas, y pasa a ser, como la justicia, verificable cientficamente por la simple aplicacin del principio de la utilidad para establecer las normas o resolver los conflictos. Las crticas son variadas y fuertes. Entre ellas, nos parece importante aquella imputacin de desconocer y menospreciar la nobleza del actuar humano por simple deber, sin importar las consecuencias, y la posibilidad de fundamentar, con el principio de utilidad tantas veces mencionado, los atentados contra los derechos de las minoras o de los individuos en particular, bajo la justificacin del placer de las mayoras. 8. El punto de vista contractualista. Partimos de la base de un conocimiento previo acerca de la idea del contractualismo (Locke, Kant, Rousseau). En el mbito de la filosofa legal y poltica, la figura que creemos ms relevante hoy es la de John Rawls, profesor de Harvard, quien intenta corriente de gran vigor superar las debilidades (y conflictos) que se atribuyen tanto al iusnaturalismo como al positivismo jurdico. Porque, en efecto, John Rawls desarrolla una tesis acerca de la justicia de la cual no se puede prescindir, especialmente si se considera el desarrollo actual del pensamiento liberal y la renovada discusin acerca del tema de los derechos fundamentales y la justicia distributiva. Dentro de una orientacin kantiana y basndose en la idea central del contrato social, Rawls pretende construir una frmula racional de justicia que permita independientemente de doctrinas religiosas o filosficas, superar o

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aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad y, de ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperacin poltica, hacer posible la subsistencia y perfeccionamiento de las estructuras bsicas del rgimen democrtico. Si su teora es acogida, piensa Rawls, entonces surgir una herramienta no coercitiva, consensual, mediante la cual las personas, libres e iguales sin distincin, podrn llegar a un acuerdo poltico de organizacin de una sociedad representativa de un sistema justo de cooperacin social. En definitiva, Rawls intenta descubrir algunos principios que objetivamente permitan calificar a una determinada norma o institucin jurdica como justa o injusta. En otras palabras, pretende reemplazar al utilitarismo clsico y al intuicionismo por algn mtodo de determinacin racional e imparcial de lo justo. De este modo, y considerando a la justicia como la primera virtud de las instituciones sociales, as como la verdad lo es de los sistemas de pensamientos sugiere un artificio de representacin que haga posible llegar a fijar tales principios de justicia racionales y universales. Para estos efectos Rawls propone imaginar que formamos un grupo de personas a quienes corresponde, por unanimidad, convenir un contrato destinado a generar las regulaciones bsicas de organizacin de la sociedad. Este experimento obliga a suponer que nada sabemos sobre nuestras capacidades, status, fortalezas, gustos e intereses, ni cul ser la posicin econmica y social que nos corresponder ocupar en la comunidad en la que hemos de vivir. Somos s, sujetos libres, racionales y desinteresados, o sea, estamos en una real situacin de imparcialidad para convenir la distribucin de recursos naturalmente escasos y podremos convenir en los principios bsicos de la justicia a los que debern ceirse la constitucin, las instituciones sociales y las distintas potestades. Considerando que una sociedad es una asociacin, ms o menos autosuficiente, de personas que reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones, y que en su mayora actan de acuerdo con ellas , Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad sern justas cada vez que los derechos y deberes bsicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas determinen un balance correcto entre pretensiones competitivas respecto de las ventajas de la vida social. Porque, asegura, no constituira una alternativa vlida confiarse en la distribucin de una simple autoridad o grupo de personas que haga de tales prerrogativas bsicas, puesto que es un hecho que las personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen diferentes modelos de vida, situaciones econmicas de ventaja, etc. y sera inevitable que buscaran consolidar e incrementar sus posiciones sociales originalmente establecidas, si ellas son ventajosas, y se mantendran los privilegios y desigualdades.

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Ahora bien, ni siquiera los miembros de este grupo ubicados tras el denominado velo de la ignorancia, conocen sus concepciones acerca del bien ni sus tendencias psicolgicas especiales. Estas personas, en su posicin original, deben convenir de qu manera distribuirn los beneficios y cargas que tal sociedad necesariamente puede y debe conceder. Y, presumiblemente, cmo lo harn? As las cosas, la pregunta bsica que debera uno formularse es: qu principios elegiran personas libres y racionales, orientadas nicamente por sus propios intereses si se reunieran en una situacin originaria de igualdad y debieran definir su forma de sociedad y decidirse por reglas bsicas a las que han de estar sujetos todos los dems acuerdos? Pues, como parece lgico, cada una de ellas, en principio, debiera aspirar a la posicin de mayor privilegio. Pero, a su vez, como no pueden saber cul ser en definitiva el lugar que se le asigne dentro de la sociedad, deberan optar por una distribucin en que los inferiores no queden en situacin demasiado desmedrada...por si la mala fortuna les asigna el puesto de menor rango en la escala. Entonces, segn Rawls, el referido acuerdo tendr tal grado de ecuanimidad que en l quedar representada la idea misma de justicia. Al hacer los proyectos bajo el velo de la ignorancia los sujetos, necesaria y lgicamente, optarn en primer trmino por valores como la libertad y la igualdad, e incluso, para la distribucin prctica de los bienes preferirn los sistemas de menor discriminacin. Con el mecanismo construido por Rawls, a su juicio, aun reconociendo un cierto connatural egosmo humano, incluso el sujeto ms egosta, llamado a distribuir sin saber su posicin social final, no se atrever a inclinarse por ubicaciones extremas o de alto riesgo. Los principios bsicos de justicia respecto de los cuales se producira supuestamente acuerdo unnime en la posicin original, en la tesis de Rawls, se expresan, en su redaccin final, de este modo: 1.- Toda persona tiene el mismo derecho a un esquema plenamente vlido de iguales derechos y libertades bsicas que sea compatible con un esquema similar de libertades para todos. (prioridad de la libertad); 2.- Las desigualdades sociales y econmicas deben satisfacer dos condiciones. En primer lugar, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en igualdad de oportunidades; en segundo lugar, deben suponer el mayor beneficio para los miembros menos aventajados de la sociedad. (cooperacin social). Bsicamente, estas directrices serviran de gua suficiente para decidir cmo establecer normas justas en una sociedad y para medir el grado de justicia de las ya existentes. Y su mrito se acrecentara por el hecho que tanto las libertades

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bsicas como los trminos de la cooperacin no nos seran impuestos sino se estatuiran por los propios interesados. La tesis de Rawls nos aproxima a otros no menos interesantes intentos modernos por buscar una fundamentacin al derecho, diferentes a los enfoques iusnaturalistas, positivistas, fenomenolgicos, utilitaristas y otros conocidos como tradicionales. Nos referimos a las llamadas teoras de la decisin, del razonamiento, teora de los juegos y el punto de vista del llamado anlisis econmico del derecho. Como conclusin, a la incertidumbre que nos llev la bsqueda de un concepto del derecho, se ha unido ahora la constatacin de severas disputas acerca de su objeto principal: la justicia. Tal dificultad puede enfocarse positivamente en cuanto tantas y tan alternativas no hacen sino demostrar que nuestro quehacer est vinculado directamente a la actividad humana, al ser humano, en su diversidad, con su propia e individual especificidad, y ello hace especialmente atractivo el estudio de las ciencias sociales y del derecho en particular. En nuestro mbito, desde luego, pretender que un curso introductorio pueda concluir en afirmaciones enfticas en materia de ontologa, deontologa, epistemologa, lgica y fenomenologa jurdicas, restara libertad a la formacin de cada alumno e invadira superficialmente campos que requerirn de esfuerzos progresivos durante el desarrollo de los estudios. En todo caso, as como aceptbamos que el derecho se expresa como un sistema de normas que reflejan un cierto cdigo tico y cuentan con un razonable acatamiento de los obligados, as tambin nos atrevemos a sostener que, sin poder expresar con certeza lo que la justicia es, nos parece que el establecimiento efectivo de derechos humanos fundamentales en sociedades abiertas, pluralistas, tolerantes y con justicia eficaz y globalizada, contribuira a hacer posible el cumplimiento ms prximo de los ideales que se asignan al derecho. Enfatizando, en todo caso, que est muy lejos de nuestra idea el pensar que el problema de la justicia se resuelva con una simple construccin normativa o con la expresin de un listado de deberes de tica social. El gran anhelo, tan arraigado! de toda comunidad de desenvolverse en un ambiente de igualdad de trato real y no solamente nominal requiere, como condiciones bsicas, entre otras, la disponibilidad de recursos materiales, reales oportunidades de acceso al poder democrtico, slidas libertades, entre otras exigencias, adems de buenas directivas o normas. El autor piensa que la discusin acerca de la naturaleza misma de la Justicia como toda discusin valrica es interminable. El esfuerzo por objetivizar

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principios comunes a todos que a su vez hagan posible la eleccin y respeto de cada proyecto individual, no obstante, es muy valioso. Pero, por de pronto, dado que tanto el relativismo como el absolutismo nos presentan graves riesgos incerteza, el primero, y propensin natural a la intolerancia y el fanatismo el segundo no est de ms acoger la idea de que un ambiente democrtico y el lmite intransable de los citados derechos fundamentales, a lo menos, constituyen un escenario propicio para continuar en la bsqueda de fundamentos slidos para sociedades que puedan merecer ms aceptacin. De all que, a continuacin, iremos al tema relativo a los derechos fundamentales de la persona humana, en cuanto ellos representan proposiciones que pueden servir de marco efectivo para estructurar tal base de convivencia justa. III. Los Derechos Humanos. que todos los hombres nacidos en el mundo son mis hermanos tambin y que todas las mujeres son mis hermanas y mis amigas... que un solo germen de la creacin es amor! Wal Whitman Sin duda el tema poltico, cultural y jurdico ms importante del derecho contemporneo es el relativo a los denominados derechos humanos, derechos de la persona humana, derechos fundamentales, derechos morales o simplemente libertades pblicas. La desproteccin del individuo frente al poder del Estado y, muy especialmente, frente a la arbitrariedad de los funcionarios que lo detentan, ha obligado a la comunidad internacional a reaccionar de una manera solidaria estableciendo mecanismos de control interestatales e, incluso en los ltimos tiempos, amparos juridiccionales a favor de personas consideradas aisladamente, como simples particulares. Lo que se pretende, en definitiva, es institucionalizar criterios objetivos de legitimacin del poder. La enseanza del derecho exige una atencin preferente a esta materia. Por eso, en todas las ramas de nuestra disciplina hay referencias concretas al tema, muy especialmente en el derecho constitucional y el derecho internacional pblico. An ms, se sostiene, cada vez con mayor nfasis, la justificacin de una ctedra separada que entregue, en profundidad, al futuro abogado una slida preparacin en, a lo menos, los siguientes aspectos concretos: 1.- Naturaleza y fundamentos de los derechos humanos; 2.- Su proteccin y promocin en el

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orden internacional; 3.- Vinculaciones entre legislacin de derechos humanos y derecho interno; y 4.- Justicializacin de los derechos humanos. Haremos, a continuacin, un anlisis de los aspectos principales de los puntos antes anotados.

1. Concepto y fundamentacin. Pero, qu son los derechos humanos?. De manera preliminar y aunque parezca bastante obvio, son: a) derechos, en cuanto se encuentran prescritos en normas de especial jerarqua y valor que los reconocen o reglamentan, y b) humanos, porque pertenecen al hombre por el slo hecho de ser hombre (connaturales); porque su dominio es de todos los hombres (universales); porque acompaan ininterrumpidamente, imprescriptiblemente e inderogablemente al hombre durante toda su vida (absolutos) y, finalmente, porque su titularidad radica en el hombre y no en el Estado u otras formas societarias o corporativas. (individuales). Se sostiene que el hombre vale por si mismo y, en consecuencia, sus derechos fundamentales no derivan de concesiones benvolas del poder. El bien jurdico protegido est representado por el reconocimiento a la dignidad humana y las necesidades humanas bsicas, pudiendo advertirse diversas alternativas de fundamentacin. As, pueden distinguirse, principalmente: a) fundamentacin iusnaturalista. Sostiene la existencia de derechos individuales, inherentes al hombre, emanados de su propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y promover. b) fundamentacin tica. Califica a los derechos humanos como exigencias morales individuales o sociales mnimas que el derecho positivo debe reconocer para hacer realidad la dignidad humana. Esta es la lnea en que podemos identificar la posicin del Prof. Carlos Pea quien, siguiendo la orientacin kantiana y la de la ms pura tradicin liberal ( Constant, Stuart Mil, Tocqueville), se adscribe a la tesis de que los derechos humanos no pueden ser solamente jurdicos. Su fundamento sera necesariamente moral y se basara en el reconocimiento de la autonoma del hombre para forjarse, racionalmente, ideales de virtud, ajustar su vida a esos ideales y, como consecuencia de ello, responder de esos mismos actos. Por ello,

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sostiene que se infringe la dignidad de un ser humano cuando, sin que l lo consienta, se le utiliza como un mero medio. Ratificando este punto de vista, nos parece aconsejable citar, una vez ms, a I. Berlin, quien sintetiza la tesis liberal con las siguientes palabras: una sociedad no es libre a no ser que est gobernada por dos principios que guardan relacin entre s: primero: que solamente los derechos, y no el poder, pueden ser considerados como absolutos, de manera que todos los hombres, cualquiera que sea el poder que les gobierne, tienen el derecho absoluto de negarse a comportarse de una manera que no es humana, y segundo, que hay fronteras, trazadas no artificialmente, dentro de las cuales los hombres deben ser inviolables, siendo definidas estas fronteras en funcin de normas aceptadas por tantos hombres y por tanto tiempo que su observancia ha entrado a formar parte de la concepcin misma de lo que es un ser humano normal y, por tanto, de lo que es obrar de manera inhumana o insensata; normas de las que sera absurdo decir, por ejemplo, que podran ser derogadas por algn procedimiento formal por parte de algn tribunal o de alguna entidad soberana. Cuando digo de un hombre que es normal, parte de lo que quiero decir es que no puede violar fcilmente estas normas sin una desagradable sensacin de revulsin. Tales normas son las que se violan cuando a un hombre se le declara culpable sin juicio o se le castiga con arreglo a una ley retroactiva; cuando se les ordena a los nios denunciar a sus padres, a los amigos, traicionarse uno al otro, o a los soldados, utilizar mtodos brbaros; cuando los hombres son torturados o asesinados, o cuando se hace una matanza con las minoras porque irritan a una mayora o a un tirano. Tales actos, aunque sean legalizados por el soberano, causan horror incluso en estos das, y esto proviene del reconocimiento de la validez moral prescindiendo de las leyes de unas barreras absolutas a la imposicin de la voluntad de un hombre o de otro. c) fundamentacin histrica. Asigna a estos derechos una raz cultural, evolutiva y variable, en proceso de permanente expansin y consolidacin, y d) fundamentacin positivista. Los principios jurdicos, como los derechos humanos, no pertenecen a un mundo celeste, transemprico, sino que fueron creados por hombres de carne y hueso en un momento histrico concreto. De ah que a veces envejezcan y haya necesidad de rejuvenecerlos o sustituirlos. (R.Frondizi ). En esta visin, si bien no se reconocen ms derechos humanos que aquellos vlidamente incorporados

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al ordenamiento jurdico nacional o internacional, ello no impide la valorizacin terica o programtica de una doctrina de incuestionable trascendencia tica. As, pueden definirse, entonces, como: el conjunto de normas jurdicas que tienen por objeto promover y resguardar la dignidad del hombre como ente autnomo e inviolable. Considerando, en definitiva, que los derechos humanos se sostienen en un supuesto que no requiere de prueba, las sociedades civilizadas los consideran como verdaderos mnimos ticos dignos de creciente proteccin, de all el cada vez mayor consenso que genera su consagracin en tales sociedades. 2. Referencias histricas. Como se ha afirmado, resulta justo atribuir a las formas iusnaturalistas racionalistas de ver el derecho el origen de la moderna doctrina sobre los derechos humanos (aunque, en una primera poca, simplemente como resguardo de las libertades y ciertos privilegios individuales). Sin olvidar las primigenias fuentes teolgicas, pueden citarse al efecto los fueros conciliares, la Carta Magna Leonesa (s. XII), la Carta Magna Inglesa (1215), el Cdigo de la Siete Partidas, la Bill of Rights (1689) y la Declaracin de Filadelfia (1776) que proclama la independencia de los Estados Unidos de Norteamrica. De este ltimo documento, no resistimos la tentacin de reproducir ese ya clsico prrafo que seala:sostenemos como evidentes estas verdades: que todos lo hombres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legtimos del consentimiento de los gobernados; que siempre que una forma de gobierno se haga destructora de estos principios, tiene el pueblo derecho a reformarla o a abolirla, e instituir un nuevo gobierno que se funde en esos principios, y a organizar sus poderes en la forma que a su juicio sea la ms adecuada para alcanzar la seguridad y la felicidad. Por otra parte y como consecuencia del controvertido proceso revolucionario francs, se aprueba el ao 1789 la denominada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, basada en la sin duda exagerada afirmacin que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre son las nicas causas de los males pblicos y la corrupcin de los g obiernos. Es la etapa de las declaraciones, entre las cuales conservan fuerza y vigencia, por, cierto, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaracin Universal de las Naciones Unidas, ambas de 1948, fieles exponentes del asombro frente a la barbarie de las dos grandes guerras del presente siglo.

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La etapa siguiente, an en desarrollo, nos muestra el surgimiento de fuentes formales representadas por pactos, convenciones, protocolos, etc. y la consolidacin de los primeros entes jurisdiccionales. Sirvan como ejemplos destacados: el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (1966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966); el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin contras la Tortura y los sistemas regionales tales como: el Sistema Europeo (la Convencin Europea, Roma 1950, dependiente del Consejo de Europa), el Sistema Americano (Convencin Americana. San Jos 1969 dependiente de la OEA) y, por ltimo, el Sistema Africano (1981) 3. Rasgos distintivos. El desarrollo referido permite a la doctrina afirmar la existencia de algunos rasgos distintivos del actual proceso de evolucin de los derechos h umanos: 1.- Positivizacin De las simples declaraciones retricas se ha ido pasando rpidamente a la contractualizacin internacional y la incorporacin de los derechos como normas a los ordenamientos internos. En este ltimo aspecto, lo interesante es que ocurre dando lugar, incluso, a una suprajerarquizacin de las garantas relativas a los derechos humanos, aun por sobre el resto de las prescripciones constitucionales, acogindose la tesis de la soberana abierta. Los Estados, cada vez con mayor nfasis, empiezan a someterse al carcter vinculante de las normas frente a la comunidad internacional y tambin frente a las pretensiones individuales de los sujetos que no han podido o razonablemente no podran obtener las prestaciones que les son debidas. 2.- Generalizacin El carcter de universales de los derechos humanos se traduce en una generalizacin que hoy, a diferencias de pocas antiguas, no admite reservas. Como bien seala Revel: los derechos de los hombres son universales o no son. Invocarlos en un caso y silenciarlos en otro prueba que se estn burlando de ellos, y que se utilizan como armas polticas con vistas a objetivos que les son ajenos. Segn se ha expresado, la proteccin ha superado el mbito interestatal para incorporar a las personas naturales como sujetos activos, es decir, como titulares de las acciones. Incluso podra sostenerse que al sujeto activo persona natural se ha ido agregando sujetos colectivos como la familia, las comunidades, las minoras tnicas, religiosas, lingsticas, los

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sindicatos, etc. Los ptreos dogmas de la soberana nacional, la no intervencin, las inmunidades, la territorialidad de la ley, son revisados y parecen debilitarse frente a un derecho consuetudinario internacional que se fortalece da a da. 3.- Expansin. A medida que transcurre el tiempo se ampla el listado de derechos humanos. Esta extensin del catlogo ya se habla de una cuarta generacin envuelve un gravsimo riesgo de ambigedad e ineficacia. El nmero de derechos promocionales, sin proteccin jurisdiccional efectiva, crece a cada instante, lo que hace, a nuestro juicio, perder certeza a un sistema que acrece todava de una real coercibilidad. 4.- Justicializacin. Empiezan a surgir y ser cada vez ms efectivos los recursos jurisdiccionales, los tribunales especiales, las Cortes, los procedimientos, las sanciones, etc., es decir los elementos que hacen posible en la realidad el anhelo de un justo y debido proceso. 4. El catlogo e instrumentos de proteccin. Una clasificacin y enumeracin no taxativa ayuda a conocer la variedad y multiplicidad de los derechos hoy protegidos: 1.- derechos bsicos En su origen, como se ha sealado, hubo consenso de la necesidad de limitar al poder, protegiendo al individuo frente a los excesos del Estado. Precisamente en una tercera va de reconstruccin r acional del derecho, a la cual se har referencia ms de una vez, Dworkin sostiene que el derecho es un dispositivo destinado a garantizar los derechos preexistentes de los individuos frente al poder del gobernante o de las mayoras. Se encuentran dentro de la categora de derechos bsicos, por ejemplo: el derecho a la vida, la integridad fsica, psquica y moral; el derecho a la libertad, en todas sus formas; la inviolabilidad del domicilio; la prohibicin, sin excepciones, de la tortura, los tratamientos inhumanos o degradantes, la discriminacin, la esclavitud y cualquier forma de servidumbre.Independientemente de las dificultades que pueda presentar el tema de la libertad y sus formas y limitaciones, el acuerdo respecto de la inviolabilidad de este valor debiera, a nuestro juicio, constituir una frontera que ninguna sociedad ni leyes puedan cruzar.

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2.- derechos polticos Tienen por objeto hacer posible que el sujeto, adems de estar protegido frente al poder, pueda contribuir a su formacin y reemplazo. Entre ellos el derecho a voto de igual valor, el de elegir a los mandatarios, el de ser elegido en los puestos pblicos, el de sustituir peridicamente a los gobernantes y de fiscalizarlos durante el ejercicio de sus cargos, en general, los ligados a un efectivo y pleno sistema democrtico. 3.- derechos promocionales Se trata de un conjunto de aspiraciones colectivas, condicionantes de una verdadera dignidad humana, que los estados se comprometen a incentivar. Ellas miran ms hacia la igualdad que hacia la libertad, aunque por su naturaleza no resultan posibles de constituir al nivel de exigibilidad con que cuentan los derechos bsicos y polticos, toda vez que estn supeditadas por las posibilidades econmicas de cada Estado. Se trata an especialmente en las naciones menos desarrolladas de proposiciones ms retricas que efectivas, fundadas en la esperanza que impulsen a los que han tenido ms oportunidades en la vida a entender que no habr paz ni justicia mientras los bienes indispensables para una digna supervivencia no alcancen a todos. Estamos haciendo referencia a los llamados derechos econmicos, sociales y culturales. Por ejemplo: el derecho al trabajo, el derecho a la salud, el derecho a la seguridad social, el derecho a formar sindicatos, etc. 4.- derechos colectivos Dada la tendencia de expansin ya anotada, comienzan a incorporarse al catlogo otros derechos de carcter colectivo (de los pueblos), demostrndose de ese modo que estamos frente a un proceso muy dinmico. Podemos citar el derecho al desarrollo; a los recursos y riquezas naturales; a la paz y el desarme; al medio ambiente; al patrimonio comn de la humanidad; etc. Desde otro punto de vista, mltiples y muy variadas son las formas de actuar de los entes internacionales vinculados al tema. Algunas de sus herramientas ms frecuentes y conocidas son: a) en las Cortes Internacionales, a travs de procesos o por la va de las opiniones consultivas; (La Haya, Interamericana, Europea y, el da de maana, confiamos, la Corte Penal Internacional, en etapa de formacin); b) mediante estudios y recomendaciones; y c) a travs de convenciones, relatores, comisiones ad-hoc, informes especiales, altos comisionados, grupos de trabajo, fondos fiduciarios, etc.

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Tampoco debe olvidarse la figura del Ombudsman o defensor del Pueblo. Se trata de un funcionario no judicial, independiente que recibe los reclamos de los particulares en materia de derechos humanos, investiga las denuncias y, cuando son pertinentes, las pone en conocimiento de los rganos jurisdiccionales que correspondan. 5. Los derechos humanos y el derecho chileno. Como consecuencia de la reforma constitucional de l989, el artculo 5 inciso segundo de la Constitucin Poltica del Estado experiment una muy importante modificacin en lo relativo a esta materia, aunque no estamos seguros que jueces y otros operadores hayan tomado an efectiva conciencia de ello. As, tal precepto dispone: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Entre tales tratados se encuentran la Declaracin Universal (1948); la Declaracin Americana (1948); el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (l966); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (1966); la Convencin Americana o Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), entre muchos otros. La ratificacin de estos instrumentos se produjo, desgraciadamente, con mucha posterior