56.- cuestiones basicas de derecho penal - jaen vallejo, man

5/21/2018 56.- Cuestiones Basicas de Derecho Penal - Jaen Vallejo, Man


B I B L I O T E C A DE E S T U D I O S P E N A L E S

Consejo acadmico

E n r i q u e B a c i g a l u p o ( Ma d r i d )

An d r e a C a s t a l d o ( Ur b i n o )

Mi r e i l l e De l m a s - Ma r t y ( Pa r s )

G n t e r J a k o b s ( B o n n )

Sergio Mcela (Salerno)

F r a n c e sc o Pa l a z z o ( F i r e n z e )

C l a u s R o x i n ( M n c h e n )

Je s s Ma r a S i l v a S n c h e z ( B a r c e l o n a )

Fi l ippo Sgubbi (Bologna)

Coordinador del Departam ento de Derecho Penal

de la Universidad Austral

Gui l l e rmo Jorge Yacobucc i

D e p a r t a m e n t o d e D e r e c h o P e n a l

U N I V E R S I D A D A U S T R A L


M A N U E L J A N V A L L E J O

Profesor titu lar de Derecho Pena de la Univ ersidad de Las

Palmas de Gran Canaria. Vicedecano de la Facultad de Cien

cias Jur d ic as . Secretar io General del Inst i tu to Iberoamericano

de Poltica Crimina y Derecho Penal Comparado

Cuest iones bs icas

del

derecho penal

Prlogo de

GUILLERMO JORGE YACOBUCCI

S

m

^ditorial Abaco d e Rodolfo D ep ah na

U E N O S A I R E S


M - V

P R E M I O I E S T R E L L W O R L O O U L l T Y

O E P L T i H O C O M M I T W E N T

Galardn otorgado a esta editorial, 1998

EDITORUL ABACO DE RODOLFO DEPALMA S .R.L .

T u c u m n 1 4 2 9 , 4^ - B u e n o s A i r e s

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

I.S.B.N. 950-569-117-3

I M P R E S O E N LA A R G E N T I N A


P R E S E N T A C I N

1. U n a s breves lneas antes de ingresar en la con

sideracin sobre este nuevo volumen de la coleccin. Es

que, meses atrs, en oportunidad de su visita a la Ar

gentina, invitada por la Universidad Catlica Argen

tina, la profesora Mireille Delm as-Marty acept gustosa

integrar el Consejo Acadm ico de esta Biblioteca de

Estudios Penales , a la vez de comprom eterse a enviar

nos un trabajo sobre la nueva realidad del derecho pe

nal europeo.

Nada de lo que podam os decir sobre la significa

cin del pensamiento jurdico-penal de Delmas-M arty

agregar algo a lo ya expuesto en cada una de las tra

ducciones de sus obras a distintas lenguas y aquello

que est objetivizado en sus aportaciones a la discusin

del derecho penal con temporneo. Sin embargo, no es

posible obviar la absoluta originalidad de los aportes

cientficos que la profesora de la Sorbona ha realizado

en los ltimos aos, particularmente en medios

jur

dicos como el de Latinoamrica, Espaa e Italia, donde

se advierte una notoria influencia del pensam iento pe

nal dogm tico, ciertamen te diferente a la tradicin

francesa. Mireille Delm as-Marty desarrolla su refle

xin sobre el derecho penal contemporneo fuera de los

cnones habituales de la dogm tica e, incluso, de la

teora del delito. Su obra, aun recibiendo la impronta

caracterstica del pensamiento penal francs, va mucho


8 C U E S T I O N E S U SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L

ms lejos, en tanto aborda las cuestiones con un claro

sentido iusfilosfico que se materializa, sobre todo, en

la consideracin del sentido de la poltica criminal.

Sus modelos de poltica criminal son un claro ejem plo

de esa reflexin y vienen a integrarse en la discusin

en que la ciencia penal ingres a partir de las conside

raciones de Roxin (Kr iminalpol i t ik und St raf rechts-

systemj.

En definitiva, los aportes de Mireille Delm as-Marty

representan uno de los esfuerzos ms destacados del

pensamiento penal europeo por aproximar la ciencia pe

nal a un punto de partida vinculado con los principios

comunes del orden internacional fundados en los de

rechos humanos. De all, entonces, el reconocimiento

por su integracin a nuestro Consejo.

2. Pasemo s ahora a lo que es el centro de esta pre

sentacin, pues Manuel Jan Vallejo ha reunido para

este tercer volumen de la Biblioteca de Estudios Pe

nales de nuestro Departamento una serie de estudios

de notoria actualidad para el debate penal.

Manuel Jan Vallejo forma parte de ese grupo de

destacados penalistas espaoles que ha decidido asu

mir el desafo de institucionalizar el dilogo entre E s

paa y Am rica del Sur. Su labor dentro del Instituto

Iberoamericano de Poltica C riminal y Derecho Penal

Com parado va mucho ms all de lo acadmico y tien

de a concretar lazos persona les e institucionales que

faciliten el debate y la puesta en com n. En el Insti

tuto se ha creado un mbito de discusin que asume

tanto las cuestiones genera les de la ciencia penal com o

aquellas que se concretan en propuestas legislativas y

que, en estos ltimos aos, aparecen como una gran

necesidad frente a los procesos de integracin y regio-

nalizacin.

As como el

corpus iur i s

europeo representa la ma

terializacin de ese esfuerzo comn en materia penal.


P R E S E N T A C I N 9

Am rica Latina en general y los pases del Mercosur

en particular deben enfrentar el problem a de discernir

bases comunes en el campo penal y procesal penal. La

visita de Manuel Jan Vallejo a nuestro pas, la in

fluencia siempre presente de Enrique B acigalupo en

buena parte de los penalistas latinoamericanos y la pre

sencia en Espaa de estudiantes, investigadores y cien

tficos de Iberoam rica que desarrollan tareas en las

universidades de la pennsula son muestras significa

tivas de ese intercambio fructfero.

Es en ese orden que debe inscribirse la publicacin

de estos estudios de Manuel Jan Vallejo. Cada uno

de ellos representa un punto digno de discusin y an

lisis,

de all su valor pedag gico y su sentido prctico.

Los temas que aborda son otros tantos problemas

o cuestiones que, com o l los ha definido, resultan b

sicos para el derecho penal. Puede d ecirse que la ape

lacin a lo bsico dentro de l ttulo va dirigida tanto

a su carcter propedutico, de gran utilidad para el

estudio de esos problemas mediante una presentacin

clara, circunstanciada e histricamen te situada, com o

por su significacin fundamental. Es que la problem

tica de la pena, de los fines del derecho penal, de las

normas, de la metodologa de la dogm tica y de los

enfoques criminolgicos hacen de este pequeo volumen

una gua idnea para introdu cirse en las discusiones

penales de hoy.

3. Para que esto se haga evidente, Manuel Jan

Vallejo com ienza sus estudios aborda ndo, bajo el ttulo

de La funcin social de la pena , la discusin sobre

los fines de la pena y los fines del derecho penal. En

nuestros das, y aun reconociendo que la pena es el

elemen to especfico del derecho penal, se debate sobre

la posibilidad de reducir las finalidades sociales de s

te a las que se le otorgan a la pena. No hace mucho,


1 0 C U E S T I O N E S B S IC A S D E L D E R E C H O P E N A L

Berna Schneman n, en oportunidad de la investidura

de Claus Roxin como Doctor Honoris Causa de la Uni

versidad de Barcelona, deca que la centenaria cues

tin sobre el sentido y fin de la pena ha dejado de ser

un mero ejercicio filosfico carente de valor, para pasar

a ser un problem a central que afecta a la legitimacin

misma del estado moderno .

Tan pronto, pues, se inicia la lectura del captulo,

se hace presente esa cuestin que, en muchos casos, bus

ca solucin por la va de la distincin entre fines y

funciones del derecho penal (v. gr., Ferra joli). En este

sentido, mientras los fines parecen encontrarse en el

mbito abstracto de la consideracin del derecho penal

y, por ello, integrados necesariam ente al ejercicio del

i u s p u n i en d i

-lo que supone el problem a de la legiti

macin- las funciones, por el contrario, representan

una instancia fenomnica de realizaciones empricas li

gadas a los fines pero no buscadas de modo directo.

Cules son fines y cules funciones depende de una de

cisin que no reposa en los simples hechos o en la fuerza

del ejercicio del poder, sino que se instala en el debate

sobre los ttulos que perm iten legitimar esa decisin.

Sin perjuicio de la validez cientfica de esa dis

tincin y de su dependencia respecto de un determinado

marco iusfilosfico, lo cierto es que describe vivamente

las dificultades que encuen tra el derecho penal de nu es

tros das cuando somete al juicio de legitima cin el ejer

cicio de la potestad sancionadora del Estado. Es en

ese campo donde M anuel Jan Vallejo trae la clasifi

cacin clsica de las teoras absolutas y relativas de

la pena, pues a partir de ese punto de partida acad

micamente aceptado se puede reflexionar sobre la le

gitimidad de la pena.

En la problem tica aparece el sentido de la justicia,

su relevancia en las decisiones polticas y la utilidad de



la respuesta penal. Por eso el tema pasa inmediata

mente a la consideracin de los fines preven tivos, es

peciales y genera les y, dentro de estos ltimos, a la op

cin entre privilegiar los aspectos coactivos-nega tivos

o los de reafirmac in de la vigencia norm ativa.

Si bien se ha dicho que la significacin prepon de

rante de tipo preven tivo especial ha dejado de ser el

ncleo de legitimacin para quienes hoy teorizan sobre

la pena, lo cierto es que toda reflexin sobre los fines

de la sancin no puede obviar el carcter personal e

intransferible que implica la relacin individuo-pena.

Si ello es as, no puede hacerse abstraccin vlida de

los aspectos rehabilitadores, socializadores, etc., que es

tn inmersos en la temtica de la prevenc in especial

sin perjuicio de que sta haya dejado su lugar principal

dentro del debate.

Es por eso que, en nuestro tiempo, el problema pasa

por la disputa entre los fines preventivos generales. En

este sentido, la prevenc in general negativa fundada

en aspectos meramente coactivos no parece responder

a la evaluacin emprica sobre su efectividad y, a mi

modo de ver, tampoco a la consideracin de los indi

viduos como personas a las que se dirige un imperativo

normativo. La nocin de ciudadano reviste la forma

del individuo dentro de una comunidad organizada

mediante normas y no meras decisiones de la voluntad

de poder. Presupone, pues, la libertad y la responsa

bilidad y, sobre todo, la posibilidad de adhesin a lo

imperado, en tanto esto emerge de un mbito comn,

marcado por fines y formas com partidas. La coaccin

es una instancia que marca la falibilidad de ese con

texto,

pero no la normalidad de su funcionamiento.

De esa forma, las teoras que buscan superar el

aspecto coactivo, aunque ciertamente sin negar su im

portancia en el campo jurdico, parecen aproximarse

ms a la idea de una comunidad de ciudadanos. Com o

lo recuerda Jan Vallejo, la impronta de Welzel resulta


1 2 C U E S T I O N K S B S IC A S D E I , D K K E C H O P E N A L

innegable en este nuevo modo de apreciar el derecho

penal, sin perjuicio de reconocer los aportes de Feuer-

bach o Filangeri al debate sobre los fines del orden

penal. Manuel Jan Vallejo, justamen te, entiende que

la teora de la prevenc in genera l positiva viene a in

depend izar la cuestin de la legitimidad del derecho

penal y de la pena de los fines de esta ltima, sobre

todo entendidos en un sentido emp rico-demostrativo.

Ciertam ente, para esa afirmacin , el jurista espaol ha

tomado partido ya por una lnea de legitimacin que

sigue una reflexin positiva o integradora .

Es en este nivel de la discusin donde aparecen

centrados buena parte de los principios legitimadores

actuales de la pena y del ius pun iend i . En efecto, la

idea de que la pena, ms all de otras consecuencias,

opera sin duda en el orden de la concienc ia jurdica

de la com unidad, reafirmando la confianza y la fide

lidad hacia el derecho y, con ello, fortaleciendo la iden

tidad norm ativa, pacificando la conciencia social per

turbada por el delito y sosteniendo la vigencia de los

valores comunitarios, parece una idea que resulta con

gruente con aspectos de justicia y utilidad exigidos

siempre para la aplicacin de la sancin.

De todos modos, vale recordar la advertencia de

Gnther Stratenwerth en punto a que no puede con

fiarse en una respuesta unidim,ensional y esttica para

el problema de la pena. Por eso afirma que el discurso

sobre el sentido y fin de la pena no es un negocio que

estara concluido, si hubiramos encontrado de una vez

por todas la respuesta correcta, sino una de aquellas

tareas para la cual nunca podr haber una solucin

definitiva . De all que, tal com o lo hace Jan Vallejo,

el problema de la pena aparezca relacionado con las

normas que se dirigen a los ciudadanos. En ese dis

currir de fina lgica, el profesor espao l dedica el se

gundo captulo a la cuestin de Las normas jurdicas

del derecho penal .


P R E S E N T f; I N 13

En este campo, la tradicin dogmtica ha dejado

una gran r iqueza de posiciones enfrentadas de alta sig

nificacin iusfilosfica y hasta poltica. Basta, obvia

mente, traer a cuento el pensamiento y la obra de Karl

Binding que, en nuestro medio, cobra hace unas dca

das una nueva significacin a travs del comentario

de Arm in Kaufman n. De todos modos, la distincin en

tre normas primarias y secundarias, entre norma y ley

penal se ha hecho tradicional en nuestra enseanza,

al igual que las referencias norm ativas a los ciudada

nos o a los jueces segn los caracteres de unas y otras.

Quizs el problema principal resida en la determina

cin de la naturaleza y sentido de las llamadas normas

primarias, sobre todo en lo relativo a su pertenenc ia

al derecho penal. En este sentido, una visin que asu

ma lo social con un sentido de integracin parece exigir

que las normas primarias sean parte fundamental del

derecho penal pues en buena m edida otorgan contenido

y materia a las denominadas leyes penales , le dan

su significacin ltima y son las que perm iten hablar

de una rea firmacin de la concienc ia jurdica de la so

ciedad.

Ahora bien, el problema que afronta Jan Vallejo

y donde se advierte la influencia de Enrique Bacigalupo

est centrado en la importancia de la teora de los im

perativos dentro d el esquem a analtico de la teora del

delito, en especial, en lo referido a la antijuridicidad.

Es justamente en este campo donde Welzel y la corriente

finalista llevaron a cabo la transformacin del esquema

de orden causal aceptado hasta entonces. Es ms, pue

de decirse que, una vez sujeto a crtica aquello que cons

titua la base ontolgica del derecho penal finalista,

la considerac in de la teora del delito parece perdurar

anclada en muchos de los supuestos de la discusin

que resea Jan Vallejo en este captulo.


1 4 C U E S T I O N E S

B sICA.s

D E L D E R E C H O P E N A L

Lo cierto es que los sentidos valorativos y deter

minantes de la norma jurdica aparecen en toda teora

penal que busque resguardar algo ms que el mero va

lor formal del mandato y ordenarse segn contenidos

motivadores de deber concretos y personales. Com o

sostiene Jess Silva M . Snchez, el sistema dogmtico

del delito es una construccin valorativa, que obtiene

las referencias materiales de una orientacin teleolgica

a travs de la mediacin de la teora de las normas

ju rdico -penales .

Es por esto que Manuel Jan Vallejo dedica los

restantes captulos de este volumen al problem a que,

en lgica absoluta, deja planteada la temtica prece

dente. Se trata del estatuto epistemolg ico de la dog

mtica penal, en particular, su me todologa y, dentro

de ella, los puntos de partida del razonamiento cien

tfico.

Com o se advierte, entra de lleno en la discusin

que en todo foro acadmico aparece tan pronto se da

lugar al debate sobre contenidos, m todos y fines del

derecho penal. En fin, se trata de analizar, en trazos

gruesos, la disyuntiva entre un campo de dogmtica

penal que, siguiendo al profesor Luigi Stortoni, de Bo-

logna, podem os calificar de deduc tiva o aqul de tipo

teleolgico, valorativa y, en su aspecto ms com plejo,

funcionalista y sistmica. En ese contexto, adem s,

Jan Vallejo integra el problema de la criminologa que

es todo un captulo digno de discusin atento a la re

levancia cientfica de la nueva criminolog a o cri

mino loga crtica .

Ciertamente, en una presentacin de este tipo no

es posible asum ir una problem tica tan significativa,

donde estn enjuego cuestiones de orden cientfico pero,

a la vez, de ndole humana y especialmente poltica.

La disputa entre una visin absolutamente normativi-

zada de los conceptos penales y otra ontologista o re

alista es solo una parte de la cuestin. La tendencia

de todo cientfico, incluido aqul que se dedica al saber



penal, es hacia la obtencin de un sistema que le per

mita operar no solo explicativamen te, sino tambin

constitutivamente, pues el saber penal es un saber prc

tico. No son para despreciar entonces algunas adver

tencias acerca de la necesidad de preservar la relacin

del derecho penal con bases reales -ontolgicamente ha

blando- com o instancia aseguradora del sentido huma

no al que debe atender.

GUILLERMO JORGE YACOBUCCI


N D I C E G E N E R A L

P R E S E N T A C I N

I N T R O D U C C I N

19

CAPTULO

PRIMERO

LA

FUNCIN SOCIAL DE LA PENA

1. Derecho penal y justicia: las teoras absolutas de

la pena 24

2.

Derecho penal y utilidad social: las teoras relativas

de la pena 27

a) Derecho penal y prevencin especial 28

b) Derecho penal y prevencin general (negativa) 36

3. La sntesis entre la justicia y la utilidad social . 39

4.

Las nuevas concepciones referentes a la utilidad

social (prevencin general positiva) 44

CAPTULO

II

LAS

NORMAS JURDICAS

DEL

DERECHO PENAL

5.

Introduccin. La teora de los imperativos 49

6. La norma como juicio de valor 53

7.

La distincin ent re la norma objetiva de valoracin

y la norma subjetiva de determinacin 55


1 8 C U E S T I O N E - S B SIC A .S D E L D E R E C H O P E N A L

8. El reto rno a la teora de los im pera tivo s 57

9. Co nsi de rac ion es finales 63

CAPITULO III

POSITIVISMO Y RELATIVISMO

EN LA DOGMTICA PENAL

10.

Co nocim iento y valo raci n: su difcil dist inc in . . 69

11. El m todo de von Liszt 73

12.

La cr isis del m todo pos it ivista 77

13.

El rela tivis m o metodolgico 79

14. Resu m en 82

CAPTULO IV

CONOCIMIENTOS SOCIALES SOBRE EL DELITO

Y DOGMTICA PENAL

La criminologa como ciencia caus al-ex plicativ a . 83

La ciencia total del derecho penal ("gesamte Stra-

frechtwissenschaft") 86

La prop ues ta de Fe rr i 89

La cr iminologa cr t ica 92

Las re laciones en tre la dogmtica y la cr iminologa:

consideraciones finales 99

CAPTULO V

LOS PUNTOS DE PARTIDA DE LA DOGMTICA

PE NAL

20.

In troduccin: e l pos i t iv ismo jur d ico . El neo kan t is -

mo 105

21 .

El ontologicismo: sis tem a del derecho pena l y es

tr uc tu ra s lgico-objetivas 109

22.

El funcionalismo po lt ico-cr iminal: pol t ica cr im inal

y sis tem a del derecho pen al 113

23 . El funcio nalism o de la te or a sociolgica de los sis

t e m a s :

sistema del derecho penal y teora sociol

gica de los sis te m as 120


I N T R O D U C C I N

Con ocasin de mi v is i ta a la Univers idad Aust ra l

en noviembre de 1998, donde tuve la opor tunidad de

part icipar en un Seminario sobre responsabi l idad de los

ju ec es , organ izad o por el profesor D r. Rodolfo Vigo, ju n

to con los doctores Rodolfo Piza Escalante, magistra

do de la Cor te Suprema de Costa Rica , Jorge Vanossi ,

Claudio Kiper y Jorge Mosset I tur raspe , de la Argent i

na , y d iser tar , a propsi to del corpus iuris europeo y

los recientes t rabajos sobre el nuevo Cdigo Penal Tipo

Iberoamer icano en Canar ias y Panam, sobre e l p r inc i

pio de culpabi l idad, por invi tacin del decano de la Fa

cul tad de Derecho, Roberto Bosca, y el director del De

par tamento de Derecho Penal , Gui l lermo Yacobucci , a

qu ienes qu ie ro agradecer , una vez ms , su amabi l idad

y hospi ta l idad, mi quer ido amigo y compaero Gui l ler

mo Yacobucci me sugir i que recopilara algunos de mis

t rabajos para su publ icacin por e l Depar tamento de

Derecho Pena l de l a Univer s idad Aus t r a l , que acep t

con toda i lus in y m i m ayor gra t i tu d . E n t re los de de

recho procesal penal , derecho penal , par te genera l o

especia l , m e ha parecido que ser a n de m ayo r in ter s

algunos de los que he dedicado a la par te general del

derecho penal , y , en par t icular , a a lgunas cuest iones

bsicas del derecho penal , pues son los que es tn ms

alejados del derecho posi t ivo de nuestros respect ivos

pases , y , por consiguiente , pueden contar con una ma

yor comprensin e in ters en e l lec tor argent ino .



A las puer tas de un nuevo milenio, creo que se

puede segui r af i rmando, en cont ra de lo pre tendido por

a lgunos abol ic ionis tas del derecho penal , que s igue ha

biendo derecho penal para ra to (Gimbernat ) y que la

pena s igue s iendo una amarga necesidad (Proyecto Al

ternat ivo a lemn) . Pero hay t res caracter s t icas del de

r echo pena l con temporneo que cada d a adqu ie ren

ms cons i s t enc ia y que seguramente p ro tagon iza rn e l

debate cient f ico supranacional de los prximos aos.

Ante todo, que su apl icacin debe estar rodeada de las

mximas garant as, como tcnica de control social for

mal i zado que es , a segurando una ap l i cac in segura ,

respetuosa de los pr incipios superiores y condiciones

que legitiman el ejercicio del ius puniendi en el m arco

de un estado de derecho, como los pr incipios de cul

p ab i l i d ad , p r o p o r c i o n a l i d ad y l eg a l i d ad , en g a r zan d o

aqu e l derecho penal sustant ivo con e l derecho pro

cesal penal , que debe garant izar que la sancin penal

solo se imponga si se l lega a demostrar , t ras la cele

bracin de un juicio pblico, en el que se pract iquen

con todas las garant as las pruebas de cargo que des

vir ten la presuncin de inocencia, que el acusado efec

t ivamente ha rea l izado un hecho previs to por la ley

como del i to, y que esta decisin se plasme en una sen

t enc ia deb idamente mot ivada , pa ra que pueda se r r e

v i sada med ian te un adecuado s i s t em a de r ecur sos . Por

ello, la dogmt ica penal , en su sent ido ms ampl io , de

be desa r ro l l a r pe rmanen temente su d imens in c r t i ca ,

confrontando el derecho vigente con aquel los pr incipios

y exigencias mnimas del proceso penal que fundamen

tan su l eg i t imidad , y somet iendo cons tan temente es tos

principios y exigencias a crt ica, siempre con la f ina

l idad de perfeccionar su mejor desarrol lo y adecuacin

al ideal de legi t imidad de la sociedad.

En segundo lugar , o t ra caracter s t ica indiscut ib le

del derecho penal , que t iende a imponerse , cada vez

con ms fuerza y ampli tud, se ref iere al sistema de


I N T R O D U C C I N 2 1

t r iple va (Dritte Spur), s i endo una buena mues t r a de

el lo e l proyecto a l ternat ivo sobre reparacin penal re

al izado por un grupo de t rabajo de profesores de de

recho penal a lemanes, aust r acos y su izos (Alternativ-

Entwurf Wiedergutmachung).

Por l t imo, o t ra caracter s t ica del derecho penal

de los prximos aos creo que tendr que ver con los

esfuerzos dir igidos, tanto en Europa como en Iberoa

m rica , a la unif icacin del derecho pe na l . E n E ur op a,

d ichos esfuerzos ya han tenido una pr imera manifestacin en el Corpus luris Europeo para la proteccin

de los intereses financieros de la Unin Europea, y en

Iberoamrica en los t rabajos real izados en el seno de

la Comisin Redactora del Nuevo Cdigo Penal Tipo

Iberoamer icano .

Espero que es te pequeo l ibro pueda ser de a lguna

ut i l idad a l lec tor argent ino , colegas y es tudiantes de

la as ignatura de derecho penal , y que cont ine e l en

cuent ro y d i logo ent re penal i s tas argent inos y espa

oles,

a le jados en la d is tancia pero unidos por muchas

razones y con e l recuerdo permanente del profesor Luis

Jimnez de Asa, uno de cuyos discpulos, el profesor

Enr ique Bac iga lupo , r epresen ta ac tua lmente en Euro

pa uno de los ms destacados cient f icos del derecho

pena l .


CAPTULO

PRIMERO

LA FUNCIN SOCIAL

DE LA PENA

Sobre e l fundamento legi t imador del derecho penal

se ha debat ido mucho.

Esta cuest in, que no es otra que la relat iva a la

funcin que debe cumpl i r la pena, ha s ido t ra tada , ade

m s ,

no solo por juristas, sino tambin por f i lsofos.

Desde hace ya dos siglos se viene produciendo un

enf ren tamien to en t r e t eo r as p reven t ivas y t eo r as ab

so lu tas .

Mi en t r a s q u e FEUERBACH haba defendido la con

cepcin de la prevencin general , y GROLMAN la de la

prevencin especia l ,

KANT^

y

HEGEL

defendieron la teo

r a de la retr ibucin.

Ms tarde, con la i r rupcin del posi t ivismo, estas

mismas t eo r as ca rac te r i za r an e l en f ren tamien to de l a

l lamada "escuela clsica" con la escuela sociolgica.

Veamos los d is t in tos puntos de v is ta que in tentan

explicar cul es la funcin de la pena, agrupados en

las l lamadas " teor as de la pena" .

1 Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gltigen peinlichen Rechts

(ed. con n ota s de C. A. J . M itterm eier) , 13- ed. , 1840.

^

Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft,

2- ed., 180 5.

3

Metaphysik der Sitien,

1785.

* Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1821, nm . 99.


24

C U E S T I O N E S B SI CA S

DEL

D E R E C H O P E N A L

1. DE R E C H O PE NAL Y JUSTICIA: LAS TEORAS

ABSOLUTAS DE LA PENA

Las teor as absolutas cent ran

su

atencin

en el

por

q u

de la

pena , r espond iendo

que se

i m p o n e

la

p en a

p o r q u e

se ha

cometido

un

del i to.

La

p e n a

es retribu

cin por la

comisin

de un

delito

(punitur quia

pec-

catum

est, porque

se ha

del inquido)

-y se

debe imponer

por r azones

de

jus t i c i a

o de

imperio

del

derecho-;

fines

o valores absolutos ,

que no

t i en en

un

carcter empr ico .

La teor a de la retribucin moral, que se debe al

fi lsofo alemn

KANT,

sobre la b a sede que el hombre

es l ibre, af i rma que es t e , al h ace r mal uso de su li

b e r t ad , se hace acreedor , enJusticia, del mal de la pe

n a . En esta concepcin la pena, como re t r ibucin por

el mal uso de la l iber tad , v iene a ser un imperativo

categrico,

es to

es, una

exigencia incondicional

de la

jus t i c i a ; e s t a debe impera r a toda costa y por ello se

debe imponer la pena. Todo el nfasis del ideal i smo

a l e m n se cont iene en la c i t ad a y conocida frase: si

perece la jus t i c i a ,ya no t i ene n ingn va lo rque los se

r e s h u m an o s v i v anen la t ier ra" . Seg n

KANT,

la pena

es un fin, porque si se convi r t iera en un medio para

consegu i run b ien , pa ra el propio penadoo p a r ala so

ciedad, como

se

sost iene

en el

m ar co

de las

t eo r as

re

l a t i v a s , se t r a t a r a al hombre comoun s imple ins t ru

m e n t o al servicio de ciertos fines, con menoscabo de

l a d ign idad humana^ .

La teor a de la retribucin jurdica, que propuso

el tambin f i lsofo alemn HEGEL, f u n d a m e n t a la p en a

enunproceso dialctico: comoel delito (tesis)es la ne

gacin del derecho, y la p en a (anttesis) la negacin

del del i to,la p en a r e su l t aser la af i rmacin del derecho

5 KANT,

ob. cit. en

no ta

3 (ed.

1797).

p. 332.


LA F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 25

{sntesis);

la pena se impone porque debe imperar e l

derecho.

Como notas comunes a las teor as abs olu tas se pue

den destacar las s iguientes :

a) la pena debe ser equivalente a l dao causado

por el del i to; cuando, por ej . , se comete un asesinato,

un confl icto social insoluble, la muerte de una vct ima

no t iene solucin, pero hay que hacer algo, hay que

dar una "solucin" al conflicto acontecido, hay que de

m os t ra r que se h a hecho jus t ic ia (o que im pe ra e l

derecho ) , y , para el lo, se le retr ibuye al autor con una

pena equivalente a l mal que ha causado, y s i es ta equi

valencia no es posib le , se le impone a l autor una pena

que le produzca un mal que compense el mal que l

ha causado l ib remente ;

b)

o t ra nota comn a es tas teor as es que, segn

e l las , como se di jo, en ningn caso la pena debe per

seguir f ines t i les de prevencin del del i to, pues de

lo con t r a r io se l e s ionar a l a d ign idad humana , por

cuanto que e l lo supondr a t ra tar a l hombre de la mis

ma forma que se t rata a un animal '^ , y

c) f inalmente, en el con texto de las teo ra s abso

l u t a s , la pena que cor responde a l de l i to comet ido t iene

que e jecutarse s iempre y en su to ta l idad, pues de lo

con t ra r io no se a l canzar an l as ex igenc ias i r r enunc ia -

bles de la just icia o el derecho.

C on tra las teor as abs olu tas (o de la re t r ibuci n)

se a rgumenta bs icamente lo s igu ien te^ :

6 Coherente con esta concepcin de la pena, la teora de las normas

de BiNDiNG diferencia entre norma y ley penal (cfr. Normen, I, ps . 3 y

ss.). Con esta diferenciacin se pretenda que el ciudadano no se sint iera

amenazado por la pena prevista en la ley penal , ya que esta no se con

sideraba dirigida al ciudadano sino al juez encargado de aplicarla; solo

la norma estaba dirigida al ciudadano, siendo este l ibre de obedecer o no.

'^ Cfr., por todos, RoxiN, C, "Sentido y lmites de la pena estatal",

en Problemas bsicos del derecho penal, t rad . y no tas por D. Luzn Pe a ,

R e u s , Madrid, 1976, ps. 12 y siguientes.



a) que la supresin del mal causado por el del i to

mediante la apl icacin de una pena es puramente f ic

t icia porque, en real idad, el mal de la pena se suma

al mal del delito;

b) que l a p re tend ida equ iva lenc ia en t r e e l mal

causado y la pena es dif ci lmente alcanzable, y, aun en

los casos en que aquel la es posible, un necesar io co

r rec t ivo de humanidad impedir a hoy es ta so lucin*,

c) que la pe na ^us a en el sen t ido de es tas teo r as

no s iempre va a ser t iP .

E sta s teor as tuvie ron en E sp a a poca d i fusin. Y

es que fue ms bien escasa la inf luencia del ideal ismo

alemn durante e l s ig lo pasado; s tuvo una gran in

fluencia , en cam bio , en n u es t r a cul tu ra ju r d ica , e l

"Kr au s i sm o " ". En cambio , segn

ROXIN,

han s ido do

minantes hasta pr incip ios de los aos sesenta en la

doct r ina penal a lemana; expl ica que "e l que es tas doc

t r inas pud ie ran adqu i r i r en l a posguer ra una impor

tancia ta l que las concepciones que par t an del s igni

ficado social del delito, si bien no fueron olvidadas, s

fueron re legadas a un segundo plano, debe entenderse

como u n a reaccin a la exp erienc ia hist r ica. La dic

tadura nacional -socia l i s ta haba ensalzado un 'derecho '

biolgico-racista 'del ms fuer te ' , que ignoraba cnica

m en te el valor t ico de la t radic in occidental . F re n te

a el lo, se quiso entonces restablecer la just icia, para

que Alemania fuera res taurada como estado de derecho

* Segn el art . 15 de la Consti tucin espaola de 1978: "Todos t ienen

derecho a la vida y a la integridad f s ica y moral , s in que, en ningn

caso, puedan se r somet idos a tor tura n i a penas o t ra tos inhumanos o

d e g r a d a n t e s . Qu eda abol ida la pena de m ue rte , sa lvo lo que pue da n dis

poner las leyes penales mil i tares para t iempos de guerra" .

8 As , por e j . , no tendra ut i l idad alguna la pena impuesta a l que,

au n habien do comet ido un del i to, se sabe con segurid ad q ue no va a volver

a delinquir, como ocurre en el caso del que cometi un homicidio pasional.

^0 Ver

JIMNEZ GARCA,

A., El krausismo y la institucin libre de

enseanza. Cincel, M adr id, 1996, ps. 27 y sigu iente s.


L A F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 27

y volviera a tener valor - to ta lmente en e l sent ido de

KANT-

v iv i r en es te Estado"" .

Con razn cr i t ica MmPUIG es t as t eo r as a l sea la r

que la funcin del Estado moderno no se ve general

mente en la rea l izacin de la jus t ic ia absoluta sobre

la t i e r r a ; e s t a t a r ea - aade- no cor responde a un Es

tado como el ac tual , que mant iene la d is t incin ent re

la moral , la rel igin y el derecho; en un Estado teo

cr t ico s e ra coherente a t r ibui r a la pena e l papel de

inst rumento de cast igo del mal , pero , en un Estado

democrt ico , en e l que las sentencias no se pronuncian

ya en nombre de Dios, sino en nombre del pueblo, el

derecho solo pue de jus t i f icarse como medio de as eg ur ar

la existencia de la sociedad y sus intereses, que es,

precisamente , e l punto de par t ida de las teor as re la

t ivas o de la prevencin'^ .

2.

DERECHO PENAL

Y

UTILIDAD SOCIAL:

LAS

TEORAS RELATIVAS

DE LA

PENA

Hemos vis to cmo las teor as absolutas responden

al porqu de la pena, mirando hacia e l pasado a l l i

mi tarse a hacer jus t ic ia mediante la re t r ibucin del

mal causado. Pues b ien , las teor as re la t ivas respon

den a l

para qu

de la pena: la pena no es un f in en

s m ism a, s ino un medio de prevencin. Es tas teor a s

miran , pues , hacia e l fu turo: la pena se u t i l iza como

instrumento de lucha contra el del i to con el f in de evi

tar conductas que les ionen los b ienes jur d icos bsicos

en los que la comunidad se sustenta y que son nece

sar ios para su pervivencia . Se las denomina "re la t i

v a s " porque la pena solo se legi t ima si t iende al logro

de un f in, no absoluto sino relat ivo, cambiante y cir -

11 RoxiN, C , "Acerca del desar rollo recie nte d e la pol t ica crim inal"

("Zur neueren Entwicklung der Kriminalpol i t ik") , en CPC, n- 48 (1992).

12 MiR PUIG, S . , Derecho penal, PG , Barcelon a, 1990, p. 54.


2 8

CUESTrONES BSICAS

DEL

DERECHO PENAL

cunstancial , como lo es el n t i l de la prevencin {evi

tacin)

del del i to. La pe na no se just i f ica como me ro

cast igo del mal , como pura respuesta re t r ibut iva f rente

al del i to cometido, sino como instrumento dir igido a

prevenir del i tos futuros. Como se di jo, mientras que

la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al

futuro.

Las teor as re la t ivas def ienden, pues , una concep

cin de la pena refer ida exclusivamente al f in racional

de prevenir el del i to, cuyos or genes se remontan al

pensamiento i luminista de finales del siglo xviii '^; pos

ter iormente, la escuela sociolgica del derecho penal

de FRANZ VON LISZT centrar a su atencin en el sujeto

que ya ha del inquido, dir igiendo sus esfuerzos a im

pe di r la re incidencia . En cualquier caso , e l fund am en

to de la pena se hal la en la necesidad de la misma

para evi tar la comisin de del i tos futuros.

Como se di jo, estas teor as def ienden una concep

cin u t i l i ta r ia de la pen a, respo nde n a l p a ra qu. Aho

ra b ien , lo hacen desde d is t in tos puntos de v is ta , que

dan lugar a la teor a de la prevencin especial y a la

teor a de la prevencin genera l . Veamos con ms de

t en imien to cada una de es t as t eo r as .

a)

DERECHO

PENAL

Y

PREVENCIN

ESPECIAL.

As

como la prevencin general se dir ige a la colect ividad,

la prevencin especia l t iende a

prevenir los delitos que

puedan proceder de una persona determinada.

E s de

cir , el fundamento de la pena est en evi tar que el

de l inc ue nte vue lva a del in qu ir en el futuro. Se ref iere,

p u e s ,

a l su je to que ya ha del inquido, pre tendiendo que

13 Cesare BONESANA, Marqu s de Beccaria , un a de las m s d es tac ada s

figuras del m ov im ient o de refo rm a p en al qu e, a fines del siglo xviil, ha

ciendo apl icacin de las ms importantes ideas de la I lus t racin, exiga

una reforma a fondo, consideraba que el fin de la pena no era otro que

impedir a l reo causar nuevos daos a sus c iudadanos y re t raer a los dems

de la comisin de otros iguales (prevencin general).


LA FUNC IN SOCIAL DE LA PENA 29

l a pena s i rva para evitar la reincidencia; ev i d en t em en

te ,

la prevencin especial no puede operar , como la ge

neral , en el momento de la conminacin legal , s ino en

el de la ejecucin de la pena.

La teor a de la prevencin especial se ext iende a

partir del lt imo tercio del siglo xix, coincidiendo con

la influencia de la f i losofa positivista, de poca inten

s idad en Espaa, y fue defendida por d is t in tas ten

dencias doct r inales .

En Espaa , por e l

cor recelo nalismo,

que tuvo en

DORADO MONTERO

a su gr an defensor'^. E st e au tor , en

su obra cumbre El derecho protector de los criminales

(publ icada en Madr id en 1913) , ent iende que e l de l in

cuente debe ser cor regido, enmendado, y en su ext raor

d inar ia v is in imaginat iva , quizs u tpica , prevea la

exis ten cia de jue ces h ig ienis tas o mdicos socia les , m s

preo cup ado s de s an a r y cu ra r q ue de c ast iga r .

En I ta l ia , la escuela positiva l lev la prev enci n

especia l a su l t ima consecuencia : la sust i tuc in de las

^ Segn

DORADO MONTERO,

e l nuevo derecho penal "quiere que a

los delincuentes se les considere como a lo que son, como seres necesitados

de auxi l io, segn lo demuestra su propia conducta , y que pres tndoselo

fraternal y amorosamente ( . . . ) , se les coloque en disposicin de poder

contribuir de algn modo al bienestar y adelanto de la colectividad social

de que forman parte , en vez de ser un elemento de perturbacin y un

peligro co nst an te en ella (. . . ). To rna rs e (la funcin p ena l) de rep res iva

en pre ven t iva, de puni t iva en correccional, educa t iva y protectora de c ier tos

individuos a quienes se da e l nombre de del incuentes"

{Bases para un

nuevo derecho penal, Bar celon a, 19 02, p. 18).

15 Donde ha a lcanzado los mayores xi tos la doctr ina pos tulada por

DORADO MONTERO

y por el correccionalismo en general es en las cuestiones

de rgimen peni tenc ia r io . Tanto Quint i l i ano SALDAA, como SALILLAS, y

CONCEPCIN ARENAL

propugnaron la part ic ipacin de los jueces en la e je

cucin de las penas, pero fue

DORADO MONTERO

quien, a t ravs de abogar

por un ampls imo arbi t r io judicia l , se muestra acrr imo defensor de la

intervencin judicial en fase de ejecucin; as , en El derecho protector de

los criminales dice que los jueces del porvenir no deb ern des ente nd erse

de sus funciones despus de emit ido el fa l lo, pues to que no podrn dictar

sentencias defini t ivas , s ino nicamente providencias provis ionales , rect i ficables segn y cuando lo tengan por conveniente para la mejor ejecucin

del f in que pers iguen.



penas por las medidas de segur idad. Sus pr incipales

represen tan tes fue ron los i t a l i anos

FERRI, LOMBROSO

y

GARFALO. Se sue le af i rm ar qu e la escu ela pos i t iva se

inici con el libro del mdico LOMBROSO El hom bre de

lincuente, que ma nt en a la tes is de que el de l i to era

un p roduc to na tu ra l , una r ea l idad b io lg ico- soc ia l .

Aque l los au to res , pues , p res tan una mayor a t enc in a

los factores psico-fsicos y antropolgicos del delincuen

te ,

f rente a los factores de culpabi l idad y responsabi

l idad. Por consiguiente, se preconiza un estudio del

del in cue nte como un enfermo o ina da pta do socia l, que

ha de ser su je to a medidas de segur idad que anulen

su propensin a l de l i to , y no a penas , dada su inexis

ten te culpabi l idad. La i r rupcin de es te pe nsa m ien to

penal posi t iv is ta en Espaa no supuso, como en o t ros

pases , una revolucin cont ra e l pensamiento es table

cido, sino ms bien la incorporacin a la ciencia penal

de los conocimientos empr icos provenientes de la an

tropologa, la sociologa o la psicologa, que tanto ne

cesi taban las concepciones correccional istas, en cier to

modo dom inan tes. Ah ora bien, la direccin im pre sa por

el posi t ivismo no fue aceptada acr t icamente en Espaa.

En Alemania destaca la f igura de FRANZ VON LISZT,

dent ro de la escuela sociolgica alemana. P a ra l , la

finalidad preve ntivo-esp ecial de la pe na re qu er a que

se invest igara en funcin de las d is t in tas ca tegor as

de de l incuen tes y no , como has ta en tonces , de manera

uni forme para cualquier autor . Para e l lo , segn voN

LISZT, la ciencia del derecho penal deba atender a los

resul tados de las invest igaciones ant ropolgicas y so

ciolgicas refere ntes a los de l inc ue nte s. E n su famoso

Program a de poltica criminal de Marburgo, en 1882^,

18 Die Zweckged anke im Strafrecht, obra t rad uc ida por pr im era vez

al espaol por el Prof. Dr. Carlos PREZ DEL VALLE (L Oidea del fin en

el derecho

penal),

Gom ares, Gra nad a , 1995, con una ext raord inar ia int roduccin a cargo del catedrt ico y decano de la Facul tad de Derecho

de l a Univers idad de Granada Jos Migue l Zuga ld a Espinar .


L A F U N C I N S O C I A L D E LA P EN A 31

publicado al ao siguiente en la revista por l creada

con

DACHOW

("Zei tschr if t fr die gesamte Strafrechts-

wissenschaf t") ,

VON LISZT

estableca t res efectos dist in

tos para la prevencin especial : la int imidacin, no de

la sociedad sino del del incuente concreto; la inocuiza-

cin; y la correccin. Como se sab e, es te lt i m o as pe cto

es el nico que ha pervivido en la actual idad, ident i

ficndose prevencin especial con resocializacin. La

direccin iniciada por

VON LISZT

tr iunf no solo en Ale

mania , s ino tambin en o t ros pases , como Francia e

I tal ia .

En Espaa, en cambio , las concepciones correccio-

nalistas, expresin del im po r tan te m ovim iento in te lec

tual l ibera l de l "Krausismo", cont inuaron s iendo, de a l

gn modo , dominan tes duran te e l l t imo t e rc io de l

siglo XIX y p ri m ero de l xx.

DORADO MONTERO

se d is tan

c ia bastante del posi t iv ismo i ta l iano, representado por

LoMBROso,

FERRI

y

GARFALO,

rechazando las expl ica

c iones cau sales del del ito segu idas por es tos . Ta m bin

rechaza las c las i f icaciones de del incuentes , caracter s

t icas tanto del posi t ivismo i tal iano como de la escuela

sociolgica alemana, sosteniendo que "toda clasif icacin

que de los mismos se haga t iene que ser ar t i f icial , pues

cada del incuente , como cada hombre en genera l , es d is

t into de todos los otros, y forma, por consecuencia, una

catego r a a se "" . La ac t i tu d escpt ica de

DORADO MON

TERO

fue desa r ro l l ada pos te r io rmente por

JIMNEZ DE

AsA, quien par t iendo tambin del correccional ismo in

tent c i rcunscr ib i r la tarea propia de la cr iminologa

frente a la del derecho penal .

JIMNEZ DE ASA

en t en

di que la posibi l idad de una cr iminologa cl nica en

el sent ido defendido por

DORADO MONTERO,

que v in iera

a reemplazar e l derecho penal , es taba condic ionada por

u n a prev ia reforma de la sociedad. Seg n

J IMNEZ DE

A S A ,

los postulados defendidos por

DORADO MONTERO,

1 Bases para

un

nuevo derecho

penal, p. 38.


3 2 C U E S T I O N E S B SI CA S D E L D E R E C H O P E N A L

es to es , l a implan tac in de un s i s t ema puramente p re

vent ivo especia l , so lo son rea l izables con un cambio

absoluto, total , tanto de horizontes pol t icos como de

ambientes sociales, agregando, adems, que tales postu

l ados ,

"a l adap ta r se a los r eg menes v igen tes , se t r ans

forman en arma de arbi t rar iedad y defensa de la c lase

dominante" '* .

Mu y p r o b ab l em en t e ,

JIMNEZ DE ASA

tuvo p resen

te ,

para l legar a tales conclusiones, la evolucin de Fe-

r r i hacia p lanteamientos de compromiso con e l rgimen

fascis ta , y tambin las tendencias a una reduccin de

las garant as del derecho penal , impl c i tas en buena

m ed i d a en u n p r o g r am a p u r am en t e p r ev en t i v o e sp e

cial . Con secuentemente, las explicaciones causales del

del i to dadas por la escuela i ta l iana no son aceptadas

ni por

DORADO MONTERO

ni por

JIMNEZ DE ASA.

El pr i

mero puso en duda su cient i f icidad; el segundo, ad

vier te sobre sus consecuencias pol t icas , y acenta ms

el problema de la l iber tad que el de la pura prevencin

especia l . En es te sent ido , seala

JIMNEZ DE ASA

que

"el pr incipio de la l iber tad est protegido por el cla

sicismo y, en cambio, corre enorme pel igro en la es

cuela pos i t iva" '^ Deca

J IMNEZ DE ASA:

"Yo defiendo

la peligrosidad subjetiva, el arbitr io de los juz ga do res , la

sen tenc ia inde te rminada y o t r as muchas ins t i tuc iones

de nuevo cuo, para cuando e l v ie jo derecho puni t ivo

se t ransforme en una ins t i tuc in protectora de los de

lincuentes y de la sociedad"^".

Pos te r io rmente , e l p rograma de r e fo rmas pos tu la

do por

DORADO MONTERO,

que no logr imponerse ni en

la teora ni en la legislacin, fue considerado por uno

de su s bigrafos como utpic o. M e refiero a

ANTN ONE

GA, para quien "son u tpicas aquel las or ientaciones que

t rasc ienden la rea l idad, y a l pasar a l p lano de la prct i -

'

Problemas

de

derecho

penal,

193 1, ps. 15, 134 y

s iguientes .

1 Ob, c i t , p. 14.

2 Ob. cit., p. 135.


LA FU N CI N SO CI A L

DE LA

PENA

3 3

ca , t ienden a dest ru i r , ya sea parc ia l o completamente ,

el orden de cosas existente en determinada poca"^ ' ,

Por el lo, para ANTN

ONEGA

la reforma radical del sis

tema penal pregonada por e l cor reccional i smo deba

aplazarse hasta que la evolucin de la sociedad juntara

la u top a con la rea lid ad ^^ ANTN ONECA f u n d am en t a

un s i s tema de doble v a en e l que d is t ingue ent re penas

y medidas , que es para le la a la d i ferenciacin ent re

prevencin general y especial ; la pena sirve a la pre

vencin genera l , mient ras que la medida s i rve a la pre

vencin especial^ ' . Frente a la posicin adoptada por

DORADO

MONTERO

hubo, durante e l pr imer terc io del s i

g lo XX, o t ra s te nd enc ias , m enos radica les , or i en tad as

a la determinacin de las leyes natura les que expl ican

y permi ten predeci r cmo una persona l lega a ser un

cr iminal , y que en la doct r ina se han encuadrado bajo

la rbr ica de teoras de la criminalidad^* .

A pesar del auge que en un pr incip io a lcanzaron,

aquel las c las i f icaciones de del incuentes fueron aban

donadas a par t i r de la dcada de los sesenta , exper i

mentando la prevencin especia l una ampl ia reformu

lacin. As , se def ini el fin de la pe na , de u n a m a n e ra

uniforme, a t ravs del concepto de resocializacin. Se

abandon el causal ismo antropolgico y biolgico, pro

pio del positivismo italiano, cuyo dficit de verificacin

cient f ica lo haca c ient f icamente insostenible , a ten

dindose para le lamente a las consideraciones que po

nen de manif iesto la corresponsabi l idad de la sociedad

en el delito; f inalmente, se subray la importancia de

la e jecucin penal basada en la idea de t ra tamiento .

21

La utopa penal de Dorado M ontero,

Sa lam anca , 1950, p .

86.

22 Ob. ci t . , p . 87.

23

La prevencin general y la prevencin especial en la teora de la

pena, Sala m anc a, 1945, ps . 105 y s iguientes .

2* Como mximos representantes de es tas t eor as des tacan Sa l i l l a s ,

Mo n t e s ,

Quint i l iano Saldaa y Ruiz Funes; cfr .

COBO DEL

ROSAL,

M . , y

BACIGALUPO, E . , en "D esarrollo his tr ico de la cr iminologa en E spa a" ,

CPC, n 11/1980, ps. 38 y siguientes.



Esta nueva idea de prevencin especial l lev a la apa

r ic in de una ser ie de ins t i tuc iones que permi ten dejar

de ejec utar tota l o pa rc ialm en te la pe na en del i tos poco

graves cuando lo permiten las condiciones del del in

cuente, como es el caso, en el Cdigo Penal espaol

vigente, de la suspensin de la ejecucin de las penas

pr ivat ivas de l iber tad (ar t s . 80 y ss . ) , la sust i tuc in de

las pe na s p r iva t iva s de l iber tad (ar t s . 88 y ss .) y la

l iber tad condicional (ar ts . 90 ss.)^^ Tambin r esponde

a la idea de prevencin especial la concepcin resocia-

l izadora de las pr isiones que se ha extendido en las

dist intas legislaciones, entre el las la espaola^. Sin

embargo, la moderna concepcin de la prevencin es

pecial ha sido sometida en los l t imos aos a fuer tes

discusiones^^, sobre todo como consecuencia de las di

ficultades ter ic as y pr ct ic as que su sc i ta la m e ta d e

la resocia l izacin. Veamos a lgunas de las pr incipales

objeciones con que t ropieza la prevencin especial como

nico fundamento de la pena.

En pr imer lugar , s i el f in de la pena fuera exclu

s ivamente impedir la re incidencia del autor concre to ,

e l recurso a la pena deber a v incularse con la tendencia

del sujeto a reincidir , luego muchas veces los del i tos

deber an permanecer impunes ; concre tamente , en los

casos en los que no se diera dicha tendencia y, por

26 Ver

VALMAA OCHAITA,

Sustitutivos penales y proyectos de reforma

en el derecho penal espaol, Madrid, 1990.

26 Segn el art. 1- de la LOGP: "Las inst i tuc iones peni tenciar ias re

guladas en la presente ley t ienen como fin primordial la reeducacin y

re inserc in social de los sentenciados a pen as y me didas penales pr iv a t iva s

de l ibertad, as como la retencin y custodia de detenidos, presos y penados.

Igualmente t ienen a su cargo una labor asis tencia l y de ayuda para in

ternos y l iberados".

^'^ Cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal", ya cit. , ps. 15

ss.; BACIGAI.UPO, "Significacin y perspectivas de la oposicin derecho pe

nal-pol t ica criminal",RIDP, 1978, ps. 15 y ss.;BEKGALLI, R., Readaptacin

social por medio de la ejecucin penal?,

Madrid , 1976;

GARCA-PABLOS MO

LINA, A., "La supuesta funcin resocial izadora del derecho penal", en Es

tudios penales, Barc elona , 1984, ps . 17 y ss. , con am plia bibliografa.


L A FUNCIN SOCIAL

DE LA

PENA

3 5

consiguiente , fuera innecesar ia la prevencin especia l

y, por ta nt o , la pe na . As oc urr ir a en no pocos del i tos

graves, en los que la actuacin del del incuente obedeci

a es t mulos y c i rcunstancias que casi seguro no se van

a volver a repetir en la vida del sujeto^"; por ej., en

los del i tos pasionales. En todos estos casos, sin em

bargo, es indudable que la improcedencia de la pre

vencin especial no debe conducir a dejar sin cast igo

al de l inc ue nte . Por el con trar io , la preve ncin e spec ial

como nico fundamento de la pena permi t i r a la apl i

cacin de penas muy graves por hechos de gravedad

rela t ivamente pequea, en los casos , por e j . , de mul-

t i r reincidencia en del i tos contra la propiedad, en los

que no exis ten prct icamente posib i l idades de resocia

lizacin.

En segundo lugar , tampoco es ta teor a de la pre

vencin especial , lo mismo que la de la prevencin ge

ne ra l , t ien e u n ca rc ter empr ico-cientf ico. Son m u

chos los del incuentes que re inciden t ras haber suf r ido

una pena^, lo que pone de manifiesto el fracaso, ge

nera lmente a l menos , de l t r a t amien to en l as c rce les ,

or ientado a la reeducacin y reinsercin social , es decir ,

de la prevencin espec ial . Y es que, en verd ad , no re-^

sul ta nada fci l compatibi l izar la pr ivacin de l iber tad,

bsicamente desociai izadora, con la resocial izacin del ;

au to r .

Finalmente, se le cr i t ica a la teor a de la preven

cin especial , desde un punto de vista t ico y const i

tucional , que el Estado no puede incidir en la l ibre

pers on al ida d del su je to . En un Estad o dem ocrt ico , la

resocia l izacin nunca debe ser obtenida cont ra la vo-

28 MiR PuiG, S . ,

Derecho

penal, 4 - e d . , P G ,

Barcelona,

1 9 9 6 , p . 5 5 ;

se refiere este autor a los delincuentes nacional social istas juzgados des

pus de la guerra que, "pese a la gravedad de sus cargos, bajo la nueva

situacin pol t ica

dejaron,

en su mayor par te , de encerrar pe l igrosidad

criminal , condicionada al rgimen que potenci su actividad criminal".

29 Ver , a l

respecto,

l a

obra

d e

BERGALLI,

La

recada

en el delito:

modos de reaccionar contra ella, Barcelona,

1980 .



lu n ta d del sujeto. No se pu ede imponer un de te rmi

nado t r a t amien to a una per sona y exper imenta r con

el la Se r a el caso, por ej . , de los de l inc ue nte s por con

viccin, pol t icos , te r ror i s tas , que rechazan toda reso

cializacin.

b)

DERECHO PENAL Y PREVENCIN GENERAL (NEGATI

V A

Cuando e l derecho penal se desplaza desde e l

del incuente concreto a la sociedad en general , se habla

de prevencin genera l . Pero e l derecho penal puede

incidir en la sociedad de dos formas: a t ravs de la

prevencin genera l negat iva o in t imidator ia y a t ravs

de la prevencin gene ra l posi t iva o in teg rad ora . M ien

tras que esta l t ima se dir ige a la colect ividad como

conjunto de potencia les v c t imas, la prevencin genera l

negat iva contempla la sociedad como conjunto de de

l incu ente s en potencia . Desd e es ta l t im a perspec t iva ,

la estrategia que se emplea en la lucha contra el del i to

es clara: la pena se concibe como una int imidacin,

como una amenaza d i r ig ida a l c iudadano para que se

inhiba de cometer del i tos.

Du r an t e e l Antiguo Rgimen era e l m om ento de

la ejecucin de la pena, de carcter pblico y contenido

al tamente af l ic t ivo , e l que desempeaba es ta funcin.

Pero con la teora de la coaccin psicolgica de von

Feuerbach, y tambin con Fi langier i , en I ta l ia , y Bent -

ham, en Ingla ter ra , aquel la funcin de in t imidacin se

t ras lada a l momento anter ior de la conminacin legal .

La prevencin genera l consis te en conminar o amena

zar con una pena la rea l izacin de determinadas con

ductas consideradas del ic t ivas , or ientndose hacia la

gen era l id ad de los c iuda dan os. Se t r a ta de inhib i r los

impulsos del ic t ivos de autores potencia les indetermi

n a d o s ;

la amenaza de la pena puede infundi r temor

a los posib les del incuentes y mover los a abstenerse de

cometer del i tos . Para e l autor a lemn, la pena opera

como coaccin psicolgica en el momento abstracto de


L A F U N C I N SOCIAL DE LA PEN A 37

la incr iminacin legal ; la ejecucin, por su par te, ten

dr a el sent ido de confirmar la ser iedad de la amenaza

legal.

Con acierto, se le ha objetado a la teora de la

prevencin genera l que permi ta e levar las penas in

def in idamente , pues cuanto ms grave sea e l mal ame

nazado, la pena, ms grave ser e l efec to in t imidante .

Esta es, pues, la pr imera cr t ica a dicha teor a^": el

r iesgo de inc rem en tar la grav eda d de las pe na s . U n

derecho penal basado exclusivamente en la prevencin

genera l dar a lugar a un incremento constante de las

penas de los del i tos ms graves, o de los que se co

metan con mayor f recuencia , l legndose as fc i lmente

a penas in justas , desproporcionadas a la gravedad del

del i to. Por este m otivo, la preven cin ge ne ral r eq uie re

un correct ivo o l mite que, en verdad, no se puede ex

traer de su propia lgica y, por el lo, debe ser externo

(por ej. , la culpabilidad por el hecho).

La teor a de la prevencin genera l (negat iva) tam

bin es cr i t icable desde un punto de vista empr ico.

Se habla as de la indemost rabi l idad del carcter in-

t imidator io de la pena", cuest ionando con el lo la ef i

cacia de esta estrategia en la prevencin de del i tos.

Es deci r , has ta ahora no se ha demost rado convincen

temente que la pena consiga ese f in prevent ivo genera l ,

30 Cfr.

RoxiN,

ob. ci t . , p. 18.

31 GiMBERNAT, desde la perspectiva del psicoanlisis, explica el me

canismo de la in t imidacin de la s iguiente manera : "De la misma manera

que la conciencia, el Super-Yo del nio se forma reaccionando con la pri

vacin de cario (con el cast igo) ante el comportamiento prohibido y con

el otorgamiento de car io ante e l comportamiento deseado, expresado ms

correctamente: se forma mediante la introyeccin por el nio de esas exi

gencias y deseos que se le dirigen, as tambin la sociedad t iene que acudir

a la amenaza con una pena para conseguir -creando miedos rea les que

luego son introyectados de generacin en generacin mediante el proceso

educat ivo- que se respeten en lo posible las normas e lementa les e im

prescindibles de convivencia humana" ("Tiene un futuro la dogmtica

jur dico-penal?" .

Estudios de derecho penal,

Tecnos, Madrid, 1990, ps. 146

y 147.


3 8

C U E S T I O N E S

BSICAS DEL

DEREC HO PENAI .

esto

es, ese fin de

p reven i r

el

delito

por el

t em o r

que

pueda inf i ndi r

la

pena; ejemplo bien conocido

es el

de

la

p e n a

de

m ue r te , pues donde

se ha

i m p l an t ad o

no

se ha

logrado

por

ello e vi ta r ,

ni

d ism inui r s iquie ra ,

los delitosque la t ien en pre vis ta. Como dice

ROXIN,

"cada del i to

es ya, por el

hecho

de

exist i r ,

una

p r u eb a

en contrade la eficaciade la prevencin general"^^.

Desde

un

p u n t o

de

vista t ico,

se le

puede cr i t icar

su incompat ib i l idad con

la

d ignidad

de la

persona, por

que di 'ci lmente puede

ser

com pat ib le

con la

d ignidad

h u m a n a

el

cas t iga r

a una

p e r so n a

por lo que

p u e d a n

hacer los dems ,esdecir , ut i l iza r la como ejemplo p a ra

los dems .

La

d i g n id ad h u m an a i m p id e

que el

E s t ad o

t o m e

a la

persona como medio para lograr

un fin; la

p e r s o n a es un fin en s m i s m a En es to l levan razn

los seguidores

de las

t eo r as abso lu tas .

F i n a l m e n t e ,

se

dice

que la

p e n a

no se

p u e d e

le

g i t i m a ren suneces idad y u t i l idad para la prevencin

de del i tos,

por

cu an t o

que la

mejor forma

de

p rev en i r

la cr iminal idad suele

ser la del

r ecur so

a

m ecan i sm o s

d i s t in tosa los de la pe na (v. gr . : es tru ct u ra s sociales

m s j u s t a s ,

ms

equ i t a t ivo r epa r to

de la

r iqueza ,

fo

m e n t o de la educacin y de la cu l tu ra , a s i s t enc ia a

marginados, etc .)"^^

E n

la

ac tual idad, como

se

dijo,

una

corr iente doc

t r inal sost iene que la prevencin genera lno debe bus

ca r se

a

t r av s

de la

in t imidacin, s ino medante

un a

rat i f icacin de laconfianza de la sociedaden la vigen

cia

de las

no rm as pe nale s (prevencin gene ra l p osi t i

va) .

Pero

de

es t a nueva per spec t iva

de la

fincin

de

l a pena , ac tua lmente en au g e , me ocupar ms ade

lante . Antes quiero hacer a lguna referencia

a las

teo

r as mix tas .

32

Ob. cit., p. 18.

33

ZuGALDA EspiNAR, J. M.,Fundamentos de derecho penal, Univer

sidad de Gran ada , 1991, p. 61 .


L A

FUNCIN SOCIAL DE LA P EN A 39

3. LA SNTESIS ENTRE LA JUSTICIA

Y LA UTILIDAD SOCIAL

Un tercer grupo de teor as lo componen las l la

madas " teor as mixtas" o de la unin (Vereinigunstheo-

rien),

que t ra tan de combinar los pr incip ios legi t iman

tes de las teor as absolutas y de las re la t ivas en una

teora unificadora;

es ta s teo r as m ixta s son fruto en

buena medida de las enconadas d iscusiones ent re los

par t idar ios de las teor as absolutas y re la t ivas (" lucha

de escuelas") que presidieron el panorama cient f ico-

pe na l de pr incipios de siglo en A lem an ia. La direccin

eclct ica que suponen estas teor as ha venido const i

tuyendo desde entonces la opinin dominante en Ale

m an ia y o t ros pase s . Se ent ien de que la re t r ibucin ,

la prevencin general y la especial son dist intos as

pectos de u n fenm eno complejo como la pe na . P a ra

e l las ,

la pena es retr ibucin (de la culpabi l idad; idea

de la just icia) y prevencin (del del i to; idea de la ut i

l idad) al m ismo t iem po. Luego, la pe na ser leg t im a

en la medida en que sea, a la vez, justa y til. ^

Ahora b ien , dent ro de es te grupo de teor as mixtas ,

q u e ,

como se ha dicho, pretenden dar sat isfaccin al

mismo t iempo a las exigencias de la just icia y a las

exigencias de la prevencin, hay, bsicamente , dos d i

recciones. Una pr imera direccin da pr ior idad a las

exigencias de la just icia sobre las de la prevencin, es

decir , se or ienta preferentemente hacia la just icia^*.

Sus seguidores creen que la funcin de proteccin de

la sociedad, de proteccin de bienes jur dicos, que co

r responde a l derecho penal , ha de basarse en la re

t r ibucin jus ta , y en la determinacin de la pena con-

34

Cfr.

M A U R A C H Rein h a r t , Deutsches Strafrecht,

4 ed., AT, 19 71 ,

p.63.



ceden a los f ines de prevencin un mero papel com

plementar io , s iempre dent ro del marco de la re t r ibu

cin. Esta posicin es la que inspiraba el Proyecto gu

be rna m en tal alem n de nuevo Cdigo Pena l de 1962 ^

La segunda direccin de las teor as de la unin

se or ienta preferentemente hacia la u t i l idad (preven

cin),

cor respondiendo nicamente a la re t r ibucin la

funcin de l mite mximo de las exigencias de la pre

vencin, impidiendo as que tales exigencias conduzcan

a una pena superior a la merecida por el hecho co

metido (pena justa como l mite) . Ahora bien, a dife

rencia del anter ior punto de v is ta , es ta segunda d i

reccin permi t i r a d isminui r , e inc luso prescindi r de

la pena, por debajo de lo que exigir a la retr ibucin;

se t r a t a de ha l l a r

soluciones tiles que no sean injus

tas.

U na c lara e im po r tan te expresin de es ta posic in

se puede encont rar en e l Proyecto Al ternat ivo a lemn

(Alternativ Entwurf)

qu e, en 1966, u n gru po de pro

fesores opusieron como al ternat iva a l proyecto guber

n am en t a l d e 1 9 6 2 ' ^

El Proyecto Al ternat ivo , par t iendo en su funda-

mentac in de que " l a pena es una amarga neces idad

en una comunidad de seres imperfectos como son los

35 En el Proyecto alemn de 1962 se sealaba lo siguiente: "El Pro

yecto no ve el sentido de la pena solo en que compense la culpabil idad

del delin cuen te. Ju nt o con ello t iene tam bin el sentido gen eral de hac er

prevalecer el orden jurdico. Adems sirve a determinados fines pol t i -

cocrim inales, en prim er trmin o al f in de prev enir f i turos d eli tos. Esto

puede ocurr i r in t imidando a l de l incuente y a los dems para que no se

cometan ta les hechos. Y puede lograrse de modo m s durad ero, a c tuan do

sob re el delin cue nte pa ra volverle a ga na r pa ra la comu nidad. Todos estos

fines se consigue n en pa rte por s mism os me dia nte la pena. Pero en el

caso concreto se puede tambin procurar de modo especial conseguirlos

con la clase y medida de la pena"; texto tomado de "Sentido y l mites

de la pe na est ata l", ya cit. , p. 19.

'^ Integrado, concretamente, por los siguientes 14 profesores: BAU-

MANN,

BRAUNECK, HANACK, KAUFMANN, KLU G, LAM PE, LENCKNER, M AIHOFER ,

NoLL, RoxiN, R. ScHMiTT, ScHULTZ, STRATENWERTH y STREE; cfi-., sobre la

doctrina contenida en este Proyecto, MiR PuiG,

Introduccin a las bases

del derecho penal, Bosch, Barcelona, 1982, ps. 73 y sigu iente s.


LA FUNCIN SOCIAL

DK LA

PENA

4 1

hombres" , rechaza ya la re t r ibucin como fundamento

de la pena, y la concibe en el sentido de proteccin de

la comunidad y de los b ienes jur d icos de sus in tegran

tes , y de reincorporacin del sujeto a la misma. La

pena sirve, segn el pargrafo 2 del Proyecto, "para

la proteccin de los bienes jur dicos y para la reinser

cin del del incuente en la comunidad", y segn el pa

rgrafo 7 "el f in de la ejecucin de la pena es fomentar

la reinse rcin del con den ado en la com unidad ". El Pro

yec to Al te rna t ivo a lemn supr ime to ta lmente l as penas

pr iv at iv as de l ibe r tad de cor ta duracin . De otro lado,

aun manten iendo e l s i s t ema dua l i s t a" , modi f i ca l a r e

lac in ent re pena y medida de segur idad, a l es tablecer

que las medidas pr ivat ivas de l iber tad deben cumpl i r se

s iempre an tes de l a pena y computa r se sobre es t a

(principio vicarial)^*.

En e l marco, pues , de las teor as mixtas que se

encuadran en l a segunda d i r ecc in , se p rocura una

adecuada proteccin de los valores fundamenta les (b ie

nes jur dicos) de nuestra sociedad, pero con el menor

costo posible de represin y de sacrificio de la l ibertad

individual .

37 Se

habla

d e

sistema dualista

( p o r

oposicin

a l

monista,

q u e

solo

prev penas

o

medidas)

o d e

doble va, desde

q u e

Cari

Stooss,

profesor

de derecho penal en la Universidad de Berna, propusiera en 1894 en el

Anteproyecto de Cdigo Penal suizo un sistema doble de consecuencias

jurdicas del deli to, unas condicionadas por la culpabil idad del autor (las

p e n a s ) ,

y otras que no presuponen dicha culpabil idad, sino ms bien pe

l igrosidad (las medidas de seguridad y correccin).

3 8 El Proyecto a l te rnat ivo a lemn de 1966 contena medidas pr iva

t ivas de l ibertad tales como el internamiento en una casa de curacin y

asistencia (para alcohlicos y drogadictos), el

internamiento

en un esta

blecimiento de desintoxicacin (para alcohlicos), el internamiento en un

establecimiento de terapia social (para los delincuentes con al teraciones

de la personal idad y mul t i r re inc identes) y en un establec imiento de se

gur idad . Seg n el parg rafo 69.6: "En el establecim iento de tera pia social

deben desarrol larse en e l in terno, mediante especia les ayudas psiqui

t r i cas ,

psicolgicas y pedaggicas, la voluntad y la capacidad de l levar

en el futuro una vida en l ibertad".



A las teor as mixtas se les ha objetado que, al t ra

tar de compaginar lo incompaginable , "a t raen hacia s

los inconvenientes de las teor as absolutas y de las teo

r as re la t iv as" '', pue s la p en a ju s t a pue de ser no rm al

mente int i l y la pena t i l puede ser in justa .

Mencin apar te requiere la const ruccin d ia lc t ica

de RoxiN {teora dialctica de la unin); dialct ica por

que acenta la oposicin de los diversos puntos de vista

y t r a ta de alc an za r u n a sntesis '" '. La forma de alcan

zar esta sntesis , segn RoxiN, consiste en atr ibuir a

la pena d is t in tas funciones , segn e l momento de que

se t ra te , es to es , segn se t ra te de la amenaza o con

minacin legal , de l momento de la determinacin de

la pena, o del momento de la ejecucin.

En e l momento de la amenaza ( fase de ind ividu a

lizacin legislativa), la funcin o fin de la pena, segn

RoxiN, es la proteccin de bienes jurdicos; proteccin

que solo podr buscarse a t ravs de la prevencin ge

ne ra l in t im idato r ia . Es deci r, la pen a, en es te p r im er

momento , p re tende d i suad i r a todos los c iudadanos pa

ra que se abs tengan de de l inqu i r . Ev iden temente , e l

legis lador , encargado de es tablecer la pena abst rac ta

que corresponde a cada delito, no puede tomar en consi

deracin c i rcunstancias re la t ivas a l autor concre to del

del i to, pues desconoce quin va a infr ingir la norma,

pero s puede y debe tener en cuenta a lgunos e lementos

prevent ivo-especia les de c arcte r abs t rac to *\

39 ZuGALDA, Fundamentos, ya cit. , p. 67 .

''O RoxiN, Strafrechtliche Grundlagenproblem e, 197 3, p. 28.

*i Con razn dice ZUGALDA al re spe cto (ob. cit. , p. 72) que no tie ne

mucho sentido amenazar los deli tos socio-econmicos con multas, pues

los delincuentes econmicos o de "cuello blanco" pueden considerar dicha

pen a como un "riesgo econmico" de la operacin rea lizad a; por el contr ario,

a a d e ZUGALDA, "parece ms adecuado conminar esos deli tos con penas

pr iva t ivas de l iber tad de corta o me dian a durac in que t iend an ( . . . ) , no

a la resocial izacin del autor (normalmente innecesaria en estos deli tos),

sino directamente a la int imidacin general y a la admonicin individual".


L A

F U N C I N S O C I A I , D E LA P EN A 43

En el momento de la apl icacin o

determinacin

judicial de la pena ( fase de individual izacin judicial) ,

que supone el f racaso de la prevencin general f rente

a un individuo concreto que, pese a la amenaza de la

pena, ha del inquido, cor responde a la pena, en pr imer

lugar , servir de complemento a la funcin de preven

cin general , pues la imposicin de la pena por el juez

supone la confirmacin de la ser iedad de la amenaza

legal . Ahora bien, "en la medicin de la pena el juez

debe someterse a una l imi tac in: la pena no puede so

brepasa r la culpabilidad del autor *^.

De lo contrar io,

se caer a en la objecin kant iana que

ROXIN

hace a la

prevencin general : el autor ser a ut i l izado como medio

para lograr efectos sobre otros, por cuyos comporta

mientos l no es responsable*^; es ta ins t rumenta l iza-

cin de la persona ser a contrar ia a la idea de dignidad

pro cla m ad a en el ar t . 10 .1, Co nst . espaola"". La ob

jecin anter ior se evi ta , segn

ROXIN,

cuando e l autor

es cast igado con arreglo a su culpabi l idad, porque en

tonces la pena se le impone solo "segn la medida de

su persona"*^ E n segu ndo lug ar , la apl icacin jud icial

de la pe na sirve tam bi n a la preven cin especial . Se

t r a t a de de te rminar ind iv idua lmente l a pena concre ta

que se va a imponer a l autor que ya ha del inquido,

desplegando entonces la pena efectos sobre el autor del

del i to en orden a evi tar su recada en el del i to.

F ina lmente , en e l momento de su ejecucin la pena

(fase de ejecucin de la pena) sirve a la confirmacin

de los anteriores f ines, pero de forma que tienda a la

42 MiR PuiG, Derecho penal, p. 67.

"^ Ibdem.

' ' ' ' Seala ZUGALDIA, ob. cit . , p. 73, que al autor primario de un deli to

no grave, como, por ej . , el de uti l izacin i legt ima de vehculo de motor

(art . 516 bis; 244 del nuevo Cdigo Penal espaol), y cuyas posibil idades

de recada en el deli to no constan, no sera l ci to imponerle la pena pri

vat iva de l iber tad de arres to mayor, y no s implemente la de mul ta , ar

gumentando que de esa forma "se puede disminuir o combat i r" la a larma

social que causa la comisin de un nmero elevado de deli tos de esa clase.

is Mm PuiG, ibdem; cfr. RoxiN, "Sentido y lmites de la pena estatal"

(trad. por D. LUZ N PE A), p. 27.


4 4 CUKSTKNES BSICAS DELDEHECHO PENAL

resocial izacin del del incuente , como forma dep reven

cin especial .

En

nu est ro derecho e s ta funcin

de la

pena es t es t ab lec ida en elart.25 .2 , Con st . espa ola ,

a cuyo tenor laspen as p r iva t ivas de l ibe r t ad y las

m e d i d a s des eg u r id ad e s t a r n o r i en t ad as h ac i a lar ee

ducacinyre inserc in social", pudin dose en ten de res

t e manda to como la adopcinde las m ed i d as p e r t i

n en t e s p a r a r em o v e r los obstculos externosque h ay an

impedido o dificulten al de l incuen te las posib i l idades

d e a d a p t a r su v ida al conjuntode losvalo res const i

tucionales"'" ' .

En

el

m o m e n to

de

la

ejecucin, pu es ,

ad

q u i e r en p r ep o n d e r an c i a los fines resocializadores*' .

4. LAS NUEVAS CONCEPCIONES REFERENTES

A

LAUTILIDAD SOCIAL (PREVEN CIN

GENERAL

POSITIVA)

Como

se

vio,

ni la

prevencin

a

t r a v s

de la in

t imidac in o coaccin psicolgica ni la resocial izacin

son f ines ve rdaderamente a l canzab les .

Por

ello, dice

HASSEMER

que sus af i rmaciones sobre s i tuacionesyde

sar ro l los empr icos

son

metodolgicam ente a tac able s "^

46 COBO DEL ROSAL, y VIVES ANTN, Derecho penal, PG, 2- ed.. Va

lencia,

1987, p. 602.

'*' Ennu est ro derecho, bajo elcontrol y observacin delos jueces

de vigilancia, inst i tucin introducida en el Derecho posit ivo espaola t r a

vs

de la Ley

Gen era l P eni tenc iar ia , a proba da

por

L.O.

1/1979,

de 26

de sep t i embre .

Los

jueces devigilancia o de ejecucin depenas t i enen

asucargo : funciones devigilancia, como cuid arque sec u m p l a nlasn o r m a s

pen i t enc ia r i a s porp a r t e delperson al encargadode la custodia del reo;

funciones dedecisin, como apro bar sancio nes, resolver losrecurs os for

m u l a d o spor los rec lusos sancionados, resolver propuestasde l ibertad con

dicional y surevocacin, apro bar prop uestas debeneficios pen itenc iarios ,

pe rmisos desa l ida , etc.;y funciones cons ult ivas, como em itir informesy

fo rmula r p ropues ta sa laDireccin G enera ldeInst i tuc iones Pen i tencia r ias

en todo loreferente a la organizacin y desarrollo delrg imen y t r a t a

miento peni tenciar io (ar t s .76a 78).

t* En

HASSEMER; LDERSSEN,

y

NAUCKE,

Fortschritte im Strafrecht

durch die Sozialwissenschaften, 1983, ps. 39y s i g u i e n t e s . Ajuiciode


L A

F U N C I N S O C I A L DE LA P EN A 45

y que la funcin de la p e n a es la prevencin general

positiva,

es

decir,

la

reaccin estatal

a

hechos punibles,

q u e al mismo t i empo impor ta un apoyo y un auxil io

p a r a la conciencia normativa social", estoes, la af i rma

cin y aseguramien to de las normas fundamentales'"' '*.

E n el mismo sent ido sost iene JAKOBSque la t a r e adel

derecho pena les el m a n t e n i m i e n t ode la norma, como

modelo o r i en tador del contacto social. El contenidode

l a pena , por t a n t o ,es el rechazode la desau to r i zac in

de la norma, l levadoa caboa costa del que la ha q u e

bran tado" ' " .

M e d i a n t e

la

apl icacin

de la

p en a

se

ratif ica cons

t a n t e m e n t e

la

vigencia efectiva

de las

n o r m as p en a l e s

(del orden jur d ico-penal

en

genera l )

que han

sido vul

n e r a d a s ,

en

cu an t o

que se

con t r apone

al

del i to

la

pena ,

reforzndose

de

es te modo

la

conf ianza genera l

en

tor

no

a la

vigencia

de

aq u e l l a s n o r m as .

Al

propio t iempo,

se fomentan

los

lazos

de

sol idar idad social f rente

a los

posibles infractores

y se

af ianza

la

conf ianza ins t i tu

cional

en el

56.- cuestiones basicas de derecho penal - jaen vallejo, man

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