47383786 la escuela historica alemana y la influencia de la pandectistica

7/23/2019 47383786 La Escuela Historica Alemana y La Influencia de La Pandectistica

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La Escuela Histrica del Derecho y su influencia en la Pandectstica

I) Contexto Histrico.-

Tras la cada el Sacro Imperio Romano Germnico, se produce un gran debate para la

creacin de un estado alemn unificado. Colisionaron dos posiciones: La creacin de unaGran Alemania que incluya los territorios germano-austracos o la creacin una pequeaAlemania formada exclusivamente por otros estados. Se debata tambin por laadministracin del poder, si ste deba ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de laCorona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmentea una revolucin.

1La insurreccin se inicia a raz del descontento por los resultados del congreso de Viena,que mantenan la fragmentacin poltica, se crea un clima de agitacin nacional mantenidopor las sociedades secretas y estudiantiles. stas presionaban para que se promulgasen

constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abort lasaspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la ConfederacinGermnica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquierestado de la Confederacin para restablecer al orden pblico.

En marzo de 1848, la revolucin estall en Alemania. Conocida como La Revolucin deMarzo (1848-1849). La revolucin afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en susrespectivas zonas fuera de la Confederacin. Su objetivo fue acabar con el rgimen de lanobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinin. Finalmente FedericoGuillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitucin de base censitaria. La revolucin

en s no tuvo un carcter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo denacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Fue entre los perodos de la Cada del Imperio Romano Germnico, la restauracin yrevolucin en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este pas, seempieza a forma una Escuela Histrica del Derecho cuyos mximos representantes fueron1 Enciclopedia Ocano. Historia Universal. Ed. JOS ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit.Ocano, Tomo 7. p. 1923

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Insurreccin en

Frankfurt, el 3

de abril de 1833.
http://es.wikipedia.org/wiki/Marzohttp://es.wikipedia.org/wiki/1848http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluciones_de_1848http://es.wikipedia.org/wiki/Austriahttp://es.wikipedia.org/wiki/Prusiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_de_prensahttp://es.wikipedia.org/wiki/Opini%C3%B3nhttp://es.wikipedia.org/wiki/Marzohttp://es.wikipedia.org/wiki/1848http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluciones_de_1848http://es.wikipedia.org/wiki/Austriahttp://es.wikipedia.org/wiki/Prusiahttp://es.wikipedia.org/wiki/Libertad_de_prensahttp://es.wikipedia.org/wiki/Opini%C3%B3n


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grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karlvon Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histrica tuvo como base a la EscuelaPandectista alemana que tena como eje de estudio los textos romanos ms importantes,para la modificacin conveniente de aquellos y su aplicacin a la realidad alemana de aqueltiempo.

II) La Escuela Histrica

II.1. Antecedentes de la Escuela Histrica

2

Revolucin de

marzo de 1848en Berln.


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2La Escuela Histrica surge como una reaccin contra los excesos del racionalismometafsico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el mos geomtrico iuradocendi (referido a la lgica de lo probable) de la escuela de Leibnitz, Puffendorf, Wolf,Nettlbladt; como una reafirmacin del espritu nacional de los pueblos y , concretamente,de las tradiciones ancestrales y del espritu vernacular alemn, como una reaccin contra el

afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espritu denominado: Sturmund Drang (Tempestad de Pasiones y Pujanza), corriente que se rebela contra elracionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del mos geometricus, perotambin se alza contra las reglas ticas de la burguesa.

En el espritu naciente alemn se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor yexigir como nico ideal la Justicia de caso aislado. Con Goethe se afirma el hallazgo de loespontneo como organismo histrico. Pero con la msica de Beethoven, de Brahms, deLiszt, de Chopin, de Shumann y Tschiakowsky, se consagra el Romanticismo que tambintriunfa con la poesa de Holderlin y de Schiller y con la pera de Wagner. Con estos

antecedentes el Derecho tambin tena que alienarse con estas nuevas corrientes delespritu. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemn Gustavo Hugo, y losjurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta.

II.2. Desarrollos de la Escuela Histrica: La

emergente Polmica Histrica

3El triunfo de la codificacin en Francia fue tanrotundo que acab con una larga tradicinjurdico cientfica, pues a lo largo de todo el siglo

IXI la literatura francesa abandon cualquierinters para centrar su actividad en el comentarioy desarrollo de los cdigos napolenicos, y muyparticularmente del Code Civil de 1804(Escuela de la Exgesis). El cdigo napolenicosignific la encarnacin de los afanes de laposicin iusnaturalista. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universalbasada en la concepcin filosfica de la poca de signo racionalista y en los precedenteshistricos romanos y franceses. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueo deun cdigo universal que Napolen, por su parte, trat de imponer a todos los pases que

2 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico. Tomo I,Lima, UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 413

3 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid.Civitas, 1996. p. 41

4 RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires,Ejea, 1961. p. 103

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incorporaba al imperio francs. As de ste modo le fue fcil a la revolucin francesadivulgar sus principios a travs de las codificaciones legislativas nacionales que surgan asu semejanza, desconociendo a veces, cuando la gran influencia que ejerci en el CdigoNapolenico el isnaturalismo racionalista. Ante esta corriente se levanta un Derecho quese asienta firmemente en la realidad social, esto viene a significar, por lo menos en

principio, el movimiento de la Escuela Histrica, que tiene como fundador y principal jefe aFriedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurdicas de lossofista griegos en la antigedad, y las de Vico en la edad moderna.

5Es as como surge la Escuela Histrica del Derecho el ao 1814 en Alemania y rompe conla teora entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender lahistoria de la legislacin dentro de la historia del derecho como tema bsico de estaasignatura.

Se menciona que en Alemania no exista como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX,

cuando se logra la Unificacin proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera deHannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). Como resultado de situacin poltica, en lafutura Alemania coexistan a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos,procedentes de pocas histricas muy distintas; totum revolutum que slo resultaba

mnimamente manejable en la medida en que todos estosderechos particulares descansaban en ltima instancia en elDerecho romano, erigido por esta va en sistema jurdicosupletorio comn.

Es en este contexto dnde se da una contienda por decidir Qu

tipo de legislacin de Derecho Civil debe estar en vigencia enAlemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. E.Thibaut (17721840) y Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).

A. E. Thibaut fue un jurista y musiclogo alemn, intelectualde prestigio, amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la

Universidad de Heidelberg, quien en 1814 publica un artculo expresivamente tituladoSobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania ( ). En tal artculo aboga por la

configuracin de una legislacin civil general nica para todos los territorios alemanes,inspirada en los modelos prusiano, austraco y, sobre todo, francs. Tras la publicacin deeste artculo, aparece la rplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny, en unartculo titulado De la vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia delderecho (>). Savignycon solo 35 aos de edad, rechazaba la codificacin propugnada por Thibaut, por

5 BASADRE AYULO, JORGE. Historia del Derecho, Lima, Cultural, 1994. p. 614

A. E. Thibaut


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considerarla una construccin artificiosa procedente de la concepcin iusnaturalistacaracterstica de la Ilustracin (), en la que el derecho pretendaconstituirse como producto lgico de la voluntad individual. Cabe mencionar que eljurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolucin ya que como buenromntico le repugnaba la rectilnea razn burguesa y consideraba que los ideales

revolucionarios se haban degenerado en un escepticismo destructor.

6Savigny conceba al derecho como una exigencia natural, un producto vivo de la cultura decada nacin que germina intuitivamente en la () y cristaliza en lo que llama el (). Con ello Savigny niega la existencia autnoma del Derecho,en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sinoexclusivamente de su legitimacin histrica. Por tanto, en la media en que ese derechoconsuetudinario es un derecho vivo, la codificacin resulta desde el punto de vista deSavigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho,

sino tambin intil en la medida en que, como mucho, slo puede aspirar a recoger una faseevolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histrico y concreto enque concluye el proceso codificador. Finalmente llega a la siguiente conclusin; En medidaen que el curso natural de la evolucin del derecho nunca se detiene, con el mero transcursodel tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurdica viva.

II.3. El Nacionalismo Jurdico en la Escuela Histrica

7El historicismo jurdico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo delDerecho: La reaccin contra el racionalismo filosfico y la reaccin contra el imperialismopoltico. La primera participa del espritu romntico; la segunda tambin, y se concreta enel movimiento y principio de las nacionalidades. Por tanto, como mencionamosanteriormente, la Escuela Histrica responde al movimiento romntico y, por consiguiente,significa la preeminencia del sentimiento jurdico.

8Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo, actitud que abarca todos los sectoresde la cultura, y por tanto, el del Derecho. La escuela histrica en s surge como unareaccin a contra el imperialismo francs. Para esta escuela el Derecho es, como la moral,la religin, la lengua, el arte, fruto de las esencias ms ntimas del pueblo, producto

6 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid,Civitas, 1996. p. 43

7 RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires,Ejea, 1961. p. 104

8 RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires:Ejea, 1961. p. 105

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espontneo de su espritu, concrecin vital de las convicciones y sentimientos populares,funcin y creacin de la conciencia colectiva.

Es as como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histrica al considerarque el individuo aislado no es en s importante y la idea universal y vaga de la humanidad,

hay un trmino medio que es clave: el Pueblo, la nacin, el grupo natural y orgnico de losindividuos a quienes une una tradicin comn; de donde que todo Derecho aparecevinculado a un pueblo, como el ser que le dio su origen; todo Derecho no es sinoproyeccin y encarnacin del espritu popular. 9El Derecho como el lenguaje, como lacostumbre, como la constitucin, est determinado por el espritu del pueblo(Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontneo del almapopular, y no la obra de los gramticos, que slo mucho despus fijan las reglas a las queser sometidos, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas ylegisladores.

Es por eso que Savigny escribi, que el Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona conel pueblo, se perfecciona con l y, por ltimo, perece cuando el pueblo ha perdido haperdido su carcter. Sealan tambin que el Derecho no es solo el Derecho vigente, sino elDerecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Por ello, indican susrepresentantes que cada perodo de la historia de un pueblo es como la continuacin yel desarrollo de las pocas histricas pasadas.

En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tienela tradicin jurdica de un pueblo, para oponerse terminantemente a la codificacingermana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios

proclamados en el Cdigo napolenico.

II.4. Planteamientos de la Escuela Histrica y el Mtodo Histrico

10La Escuela Histrica admite que la materia del Derecho est dada por todo el pasado de lanacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otraaccidentalmente; sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su

historia. Despus, cada tiempo deber encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer ymantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. De esta manera: 11LaHistoria del Derecho pas a constituir la ciencia jurdica por excelencia y empez a ser

9 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introduccin a la ciencia del Derecho, 10 Ed. Lima:Editorial y Distribuidora de Libros S.A. p. 331

10 POMPEU CASANOVAS, JOS JUAN MORESCO. El mbito de lo Jurdico: Lecturas dePensamiento Jurdico Contemporneo, Barcelona: Crtica, 2000. p. 25

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cultivada por toda una serie de juristas, que por dirigir sus esfuerzos cientficos a conocer elderecho histrico de los pueblos alemanes se integraron en la que acab conocindosecomo Escuela Histrica de la Ciencia del Derecho (). Aunque, cuando fue necesario determinar la materia prima a la quedeba de aplicarse la metodologa histrica los seguidores de Savigny se dividieron, pues

algunos consideraron que la esencia jurdica de la cultura alemana radicaba en el derechoromano, mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo delderecho consuetudinario germnico.

Como mencionamos anteriormente, esta escuela plantea que la fuente principal del Derechoest constituida por todos aquellos usos y costumbres, a las cuales, por consentimientouniversal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derechoconsuetudinario (Savigny). Despus aparece la legislacin que es obra del Estado, y alfinal la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elaboracientficamente. 12La inspiracin de toda obra codificara segn la tesis de la Escuela

Histrica- no debe ser el derecho racional sin hacer caso del existente sino del derechoactual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables pormotivos polticos.

El profesor, jurista y poltico espaol 13Hernndez Gil resumi en sntesis las notas quecaracterizan al mtodo de la Escuela Histrica. a) Empirismo (Se basa en una apreciacinde la experiencia social); b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen sucausa en el pasado y la interpretacin presente tiene que ser el resultado de esa experienciapasada); c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto delDerecho, en constante evolucin).

14Cabe recalcar tambin la llamada interpretacin histrica. Se afirmaba que la leyconstitua una realidad histrica (una realidad cultural, diramos empleando la terminologaactual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Una ley nace obedeciendo a determinadasaspiraciones de la sociedad, interpretadas por los que las elaboran, pero su significado no esinmutable. Una vez hecha la ley, no queda adscrita a sus motivos originarios, sino que debeacompasarse a las vicisitudes sociales. Por tanto para la escuela resultaba indispensableestudiar las fuentes inspiradoras de la emanacin de la ley para ver cules son las

11 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho: Madrid,Civitas, 1996. p. 46

12 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. La Filosofa del Derecho, Lima: UNMSM Dir. DeBiblioteca y Publicaciones, 1976. p. 105

13 HERNNDEZ GIL, ANTONIO. Metodologa de la ciencia del Derecho, Madrid. 1971.

14 MIGUEL REALE. Introduccin al Derecho, Tr. Jaime Brufau Prats, Madrid: EdicionesPirmide, 1984. p. 218

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intenciones del legislador, pero tambin para ajustarlas a las situaciones que se vanproduciendo.

Finalmente, 15las consecuencias prcticas de la Escuela Histrica fueron las siguientes:

a) Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el derechoconsuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de laseguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente querael espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin sino slola fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el derecho mismo naca alprincipio de la costumbre y no al final de ella.

b) Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, no tanto eninters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de conocer mejor elobjeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu popular.

c) Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de laidea directriz de la justicia.

II.5. Principales representantes de la Escuela Histrica

II.5.1. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764, 15 de septiembre de 1844).-16Naci en Lrrach, ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. Curs el gymnasiumen Karlsruhe, entrando posteriormente, en 1782, en la Universidad de Gttingen. Cursestudios de derecho durante tres aos, y ms tarde,conseguira el doctorado en la Universidad de Halle, en

1788.17

Fue un importante jurista alemn, y uno de los

15 Para ms informacin:http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html

16 Para mayor informacin: http://es.wikipedia.org/wiki/Gustav_von_Hugo

17 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico, Tomo I, Lima:UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 413

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http://es.wikipedia.org/wiki/23_de_noviembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1764http://es.wikipedia.org/wiki/15_de_septiembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1844http://es.wikipedia.org/wiki/L%C3%B6rrachhttp://es.wikipedia.org/wiki/Badenhttp://es.wikipedia.org/wiki/Karlsruhehttp://es.wikipedia.org/wiki/1782http://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_G%C3%B6ttingenhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Universidad_de_Halle&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/1788http://es.wikipedia.org/wiki/Juristahttp://es.wikipedia.org/wiki/Alemaniahttp://es.wikipedia.org/wiki/23_de_noviembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1764http://es.wikipedia.org/wiki/15_de_septiembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1844http://es.wikipedia.org/wiki/L%C3%B6rrachhttp://es.wikipedia.org/wiki/Badenhttp://es.wikipedia.org/wiki/Karlsruhehttp://es.wikipedia.org/wiki/1782http://es.wikipedia.org/wiki/Universidad_de_G%C3%B6ttingenhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Universidad_de_Halle&action=edit&redlink=1http://es.wikipedia.org/wiki/1788http://es.wikipedia.org/wiki/Juristahttp://es.wikipedia.org/wiki/Alemania


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fundadores de la escuela histrica del derecho.Profesor en la Universidad de Gottingensostena que el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural y que toda ciencia no esotra cosa que la Historia del Derecho. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obraHistoria del Derecho Romano.

Gustav von Hugo es el primero que, desde finales del XVIII, comienza a investigar elespritu del Derecho romano en sus fuentes, con independencia de que sus coetneos loconsiderasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseaba fuera unaabstraccin romanstica. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discpuloSavigny

II.5.2. Friedrich Karl von Savigny.-Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779, muertoen Berln el 25 de octubre de 1865.Jurista alemn, fundador de la escuela histrica alemana,fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrtico dederecho romano en la Universidad de Berln. A partir de 1848 se dedic exclusivamente a

realizar trabajos cientficos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en laEdad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). 18Terico perfecto;sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia ynaturaleza jurdica de la Posesin est constituida por el nimus rem sibi habendi.

II.5.2.1. El Pensamiento de Karl von Savigny.-

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Savigny propone como la va idnea para lograr la plena operatividad del derechovigente-entindase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares ydel derecho romano comn supletorio- lo que l llamaba el Mtodo histrico estricto(). El jurista alemn consideraba que slo la Historiapermite penetrar en cada materia hasta la raz y descubrir su principio orgnico, separandolo que an tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer, enconsecuencia, exclusivamente al pasado. En esto Savigny segua en gran medida el ejemplode quien haba sido su profesor en la universidad deGttingen: Gustav von Hugo (1764-1844), a quien sin dudadebe considerarse el verdadero fundador de la orientacin

historicista del Derecho civil con todos los medios de lainvestigacin histrica.

18 Ibid. p. 414

19 BARCHET AGUILERA, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid:Civitas, 1996. p. 45

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Gustav von Hugo
http://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_hist%C3%B3rica_del_derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Escuela_hist%C3%B3rica_del_derecho


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Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo ms caracterstico del Derechoromano, segn el jurisconsulto romano 20Se trata del nico derecho de un pueblo grande,de larga vida, el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido,y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos losperodos de su historia.Considera principalmente los libros Justinineos y la forma bajo la

cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa, no puede menos devislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. El ncleo por decirlo as, de losmismos es una compilacin de documentos de una poca clsica perdida e inaccesible, y dela cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto; nos referimos al siglo de Papiniano y deUlpiano.

Propona detener la mirada, procurar analizar y revelar una imagen de la ndole y delespritu de aquellos jurisconsultos. Menciona los fundamentos que constituyeron lagrandeza de estos jurisconsultos:

_La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creacin arbitraria, antesbien, son verdaderos seres reales, cuya existencia y genealoga se las ha manifestado envirtud de un hbito familiar muy prolongado. As nace en ellos una seguridad en todo suprocedimiento, que se parece a la de las matemticas; puede decirse, sin temor a exagerar,que calculan con sus ideas. Tal mtodo era utilizado por todos los escritores, aunque semanifestada en cada cual con grado distinto de energa en su aplicacin.

_Conspiran en cada uno los jurisconsultos con ms o menos fuerza a una misma grandeobra, y por tal razn, la idea que preside en la formacin de las Pandectas no debe serrechazada por entero.

_Se expresa una excelencia en su lenguaje tcnico, el cual se relaciona con su cienciaparticular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo.

Considera que el derecho no tiene una existencia por s, sino que ms bien se da en la vidadel hombre, consideraba en un cierto aspecto, siempre que la ciencia del Derecho se separade este su propio objeto, tendr que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario,sin ser guiado por una clara intuicin de los principios, alcanzando un alto grado de formalconstruccin, pero sin base verdadera en la realidad.

Hace una descripcin abarcando la ocasin cuando los jurisconsultos romanos tenan que

considerar un caso de derecho, deca que estos partan vivan intuicin de ste y tal sedesarrollaba poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto inicial de todala ciencia del mismo debiera deducirse.

20 SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. De la vocacin de nuestro siglo para laLegislacin y la Ciencia del Derecho. Tr. Adolfo G. Posada, Buenos Aires:Heliasta, 1997. p. 61

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Friedrich Karl von Savigny


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No se desarrollaba una distincin marcada entre la teora y la prctica: La teora se llevahasta la ms inmediata aplicacin y la prctica vase siempre elevada a la altura del procesocientfico. Considero que en ese mtodo especial que tenan para encontrar y exponer elderecho, radicaba su particular mrito, haciendo notar que en ellos el arte se habaperfeccionado con el conocimiento y la exposicin cientfica, sin perder por ellos la

evidencia y la vida que son caractersticas de los tiempos primitivos.

Desde el punto de vista del autor mencionado, era maravillosa la organizacin de la cienciadel Derecho entre los romanos, a principios del siglo III de la Era cristiana, es cosa de tantointers, que es necesario estudiar su historia, Lo que haca grande a Roma era su espritupoltico, lleno de actividad y de vida, en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hbilpara renovar de modo incesante la formas de su constitucin, de modo que lo nuevo nofuese ms que una explicacin de lo antiguo, logrando al fin una justa proporcionalidadentre el elemento estable y el elemento progresivo.

En palabras de Savigny: Todo sistema conduce a la Filosofa. La exposicin de un sistemapuramente histrico conduce a una unidad, a un ideal, en que se funda. Y esto es Filosofa.A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosfica del Derecho como tal, o el DerechoNatural, y el elemento filosfico o sistemtico de la Ciencia (positiva) del Derecho; estaltima puede ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin l. 21En el mtodo deSavigny, la Filosofa no le es necesaria en absoluto, ni siquiera como conocimientoprevio. Con el elemento filosfico de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir,por consiguiente la aceptacin de cualesquiera dogmas iusnaturalistas, sino slo unaorientacin peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente porella presupuesta, una orientacin que, en opinin de Savigny, es comn a la Ciencia del

Derecho y de la Filosofa. En este sentido se dice tambin en el Sistema desarrollado porSavigny que la forma cientfica dada a la materia aspira a descubrir y consumar su unidadinterna y, en esta aspiracin, es decir, en cuanto procede sistemticamente, la Ciencia delDerecho es afn a la Filosofa.

Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal, lo que conduce al concepto deuna Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de lospueblos; pues la legislacin es un acto del Estado. Luego hace una distincin entre unaelaboracin interpretativa del Derecho, otra histrica y otra filosfica (sistemtica). Sealaque la misin de la interpretacin es la la reconstruccin de la idea expresada en la ley, en

cuanto es cognoscible a partir de la ley. El intrprete tiene que colocarse en el puesto dellegislador y, de este modo deja surgir artificialmente su veredicto. A este fin, lainterpretacin tiene que constar de tres elementos: el lgico, el gramatical y el histrico.Para poder saber la idea de la ley tienen que tenerse en cuentas las circunstanciashistricas de su gnesis. La interpretacin tiene, adems, que conocer tanto la peculiaridadde un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. Pues la legislacin slo21 KARL LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p.32

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expresa un todo. Pero el todo del Derecho slo es visible en el sistema. Por tanto en todainterpretacin de una ley se manifestaran ya tanto el elemento histrico como el elementosistemtico. Pero, al mismo tiempo, cada uno de ellos fundamenta una elaboracin peculiarde la ciencia del Derecho. La elaboracin histrica debe tomar el sistema en conjunto eimaginarlo progresivo, es decir, como Historia del sistema de la Jurisprudencia en

conjunto. En cambio, la elaboracin sistemtica tiene la misin de ver lo que le diverso enla unin que le corresponde. Ha de ocuparse de la evolucin de los conceptos, de laexposicin de las normas jurdicas segn su conexin interna y, finalmente, de colmar laslagunas de la ley (por cierto que esta expresin no se encuentra an en Savigny mediante laanaloga. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento, no lo haestablecido como regla comn, sino slo para explicar, a partir de l, la regla establecida.Por ellos, no debe ser aplicado como una regla. Savigny rechaza aqu, por tanto, unainterpretacin teleolgica; el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto,sino slo a lo que de hecho ha dispuesto; ms exactamente; a lo que, como contenido de su

disposicin, ha hallado expresin en las palabras de la ley segn el sentido lgico, elgramatical y el que se infiere de su conexin sistemtica. Slo le es lcito ejecutar la ley,pero no desarrollarla creativamente: un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible,pero slo puede realizarlo el legislador, nunca el juez. No obstante, Savigny quiere admitirla analoga. sta se basa, explica, en que exista en la ley especial que regule un casosimilar, en reducir sta a una regla superior y en resolver luego, segn esta regla superior, elcaso no regulado especialmente.

En sntesis es caracterstico de Savigny exigir una combinacin del mtodo histrico ydel sistemtico. El primero considera la gnesis de cada ley precisamente en una

situacin histrica determinada. El segundo intenta comprender, como un todo coherente, latotalidad de las normas jurdicas y de los institutos jurdicos que les sirven de base. Pero,mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurdico exclusivamente como un sistema dereglas jurdicas, que tienen entre s una vinculacin lgica de tal ndole que las reglasespeciales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden serreconducidas a stas, la obra de madurez parte ms bien de la conexin orgnica que tienenlos institutos jurdicos que estn vivos en la conciencia general. Las reglas jurdicasparticulares, opina ahora Savigny, slo posteriormente sern deducidas por abstraccinde los institutos jurdicos; por ellos, stos han de estar siempre presentes al intrprete encontemplacin, si es que quiere entender rectamente la norma jurdica.

En la parte posterior del trabajo hablar de Georg Friedrich Puchta, representante tambinde la Escuela Histrica, ya que decido incluirlo en la parte de Pandectstica por el trabajodesarrollado en esta disciplina.

II.6. Crtica a la Escuela Histrica

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Comenta 22Rodrguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho deespaldas a la historia, sobre todo por lo que respecta a su eficacia, importa siempre tomar enconsideracin su raigambre histrica y consuetudinaria. Pero la apelacin a la historia nobasta para justificar una institucin o un sistema jurdico.

La Escuela Histrica hubiese acertado en su planteamiento, si se hubiese limitado aacentuar la condicionalidad de todo contenido jurdico, la importancia del factor hechosocial, Su error consisti en intentar establecer valoraciones jurdicas con criterioestrictamente vital y no racional, y al fragmentar la conciencia jurdica humana enconciencias jurdicas nacionales, llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamenteincompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestacin de la cultura, esdecir, con el sentido universal del hombre.

Ihering afirma que es una idealizacin de tipo romntico el pensar que el Derecho brote sinfatiga y sin dolor, como la hierba de los prados, cuando la realidad nos demuestra lo

contrario. Adems de que para la escuela histrica vale tambin la objecin de tipo generalque se formula al empirismo; el hecho de considerar jurdica, de reconocerle vigencia a unacostumbre, supone unos conceptos jurdicos previos y superiores a ella.

El profesor23Juan Espinoza Espinoza menciona: La gran moraleja que el operador jurdicoha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haberuna serie de disfunciones y desarmonas entre el derecho formalmente vlido y lascostumbres de los pueblos; y que, frente a estas situaciones crticas, se tiene que buscar unasolucin, sin apartarse del mandato legislativo de .

III). Pandectstica

III.1. Antecedentes Histricos en la Recepcin del Derecho Romano en Alemania

24A comienzos del siglo XVI, mientras que la teora de la translatio emperii (el poder delImperio es mucho ms antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al delPapa, refirindose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba encrisis, la justificacin del empleo del derecho romano como derecho comn tuvo que

22 RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, Ciencia y Filosofa del Derecho, Buenos Aires:Ejea, 1961. p. 110

23 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar delCdigo Civil peruano de 1984. 2 Ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatlica, 2005. p. 364

24 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr. LauraGutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 156

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http://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_cat%C3%B3licahttp://es.wikipedia.org/wiki/Papahttp://es.wikipedia.org/wiki/Iglesia_cat%C3%B3licahttp://es.wikipedia.org/wiki/Papa


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asumir una forma diferente, ms conforme con los sentimientos de la poca. Estuvo, pues,ligada a un acontecimiento, conocido bajo el nombre de Lotarishe Legende (unadenominacin polmica que le fue dada ms tarde): en 1135 el emperador Lotario III seapoder de la ciudad de Amalfi; en aqulla ocasin entr en posesin de un manuscrito delDigesto (la futura littera Pisana) del que hizo donacin a los ciudadanos de Pisa, sus

aliados, en recompensa por la ayuda brindada; luego la condesa Matilde de Toscana (que enrealidad muri en 1115), protectora de Irnerio (o el propio Irnerio segn las versiones)habra obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por lostribunales as como la enseanza pblica. Esta teora ligaba as el empleo del derechoromano a una disposicin legislativa; perdi toda credibilidad cuando el primer granhistoriador del derecho alemn, aunque dicho episodio histrico es polmico ya que resultaen la crtica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una purainvencin,

Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepcin no era el derecho de Justiniano

como tal, sino ms bien la ciencia de los comentaristas. La aceptacin del mtodo de loscomentaristas tuvo un carcter general, e interes tambin a las materias y a los territoriosdonde subsista el derecho local. As fue como la elaboracin del derecho alemn se hizopor medio de mtodos forjados en las universidades italianas y francesas. Para que elderecho romano fuese considerado como el derecho comn en Alemania, se necesitseguramente una importante aportacin de derecho de fondo. Pero la manera con que esaportacin tuvo lugar jug un papel decisivo. En efecto, el Corpus Iuris de Justiniano fuerecibido, por una parte, bajo la forma y con la substancia que los glosadores y loscomentaristas le haban dado, es decir, con omisiones (los textos griegos, las novelas

solamente en la versin del Authenticum, etc.) y adiciones (la Decima collatio novellarum,losLibri feudorum, la Lombarda, etc.), y, por otra, concediendo tanto a sus distintos pasajescomo a sus diferentes partes el valor que les haban atribuido los juristas italianos. LaGlossa ordinaria y las obras ms importantes de los comentaristas (Bartolo, Baldo, Pablo deCastro, Jason del Meno) constituan una parte esencial del material recibido y, por ellos,una opinin unnimemente adoptada por esos autores era prcticamente indiscutible.

25Para permitir la aplicacin del derecho romano y resolver los conflictos entre ste y elderecho alemn, la jurisprudencia alemana puso a punto, basndose en la teora italiana delas relaciones entres ius commune y ius proprium, un sistema que consideraba el derecho

alemn como un derecho especial que deba aplicarse de forma prioritaria, pero interpretarestrictamente (stricta interpretatio). El mecanismo de esa regla, bajo su forma final, puederesumirse as:

a) En ciertas materias, el derecho romano era aplicado a ttulo principal y el derechoalemn a ttulo de complemento o de modificacin; en otras, el derecho romano era

25 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr. LauraGutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 158

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el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemn. Debeprecisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos.

b) Slo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones deJustiniano que se encuentran acompaadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit,

illud nec agnoscit curia). Las fuentes as seleccionadas son pies las Instituciones, elDigesto, menos algunos pasajes, el Cdigo, excepcin hecha de las leges restitutae(ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el sigloXVI) y del ttulo 3.43 (De aleae usu et aleatoribus); de entre las novelas, slo lasnoventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estabanacompaadas de glosas.

c) Slo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienennormas jurdicas y entre ellas la ms reciente. El material histrico no tiene ningunaeficacia legislativa, aunque sea importante para determinar con una exactitud el

contenido de la norma ms reciente. A grandes rasgos, la prioridad cronolgica deuna regla determina segn los siguientes principios: entre las novelas, la msreciente prevalece sobre la ms antigua; todas las novelas prevalecen sobre lasInstituciones, elDigesto y el Cdigo; en cuanto a las constituciones contenidas en elCdigo hay que tener en cuenta su fecha, ya sea para establecer el orden deprelacin entre ellas o entre una constitucin y una norma contenida en el Digesto oen las Instituciones; las constituciones innovadoras mencionadas en las Institucionesy que no se encuentran en el Cdigo se consideran como si no se encontraran; elpasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas yque se encuentran mejor expresadas en elDigesto o en el Cdigo cede el paso ante

la mejor redaccin.

d) Las normas concernientes a la organizacin constitucional o las costumbres de laRoma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ningunaaplicacin, incluso si estn acompaadas de glosas (esto salvo excepcin, comopara las normas que prevn derechos del fisco). De ese modo, las normas fundadasen principios que jams fueron reconocidos en Alemania o aqullas cuyo objetofaltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas deeficacia.

e) Inversamente el derecho romano slo puede aplicarse con una gran reserva dematerias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de suorigen germnico o medieval: comunidad de bienes entre cnyuges, ttulos decrdito, seguros y, de una manera general, numerosas instituciones del derechomercantil, sucesiones hereditarias por contrato, relaciones legales entre la nobleza,la burguesa y los campesinos, transmisin de la propiedad de inmuebles y registrosrelativos a ella, reglamento jurdico de las corporaciones profesionales, etc.

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f) Para el resto, salvo las restricciones expuestas, el derecho romano es recibido comoderecho comn in complexu, es decir, en su conjunto y no como la suma dedisposiciones particulares. De ese modo, la parte que se basaba es una de esasprescripciones se consideraba que tena unafundata intentio: dispona a su favor dela presuncin de que la disposicin invocaba era vlida y concretamente aplicable y

ello hasta que se demostrara, recurriendo a una de esas reglas citadas ms arriba,que no poda ser aplicada o que haba sido derogada por una ley posterior.

III.2. La Escuela de Pandectas

El usus modernus Pandectarum introducido de lleno en el Imperio germnico en el S.XVI (aunque esta denominacin provenga del ttulo de una obra del XVIII) florece en elXIX merced al impulso de la Escuela histrica y produce la ciencia del Derecho dePandectas. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiracin a lasPandectas de Justiniano, que son del siglo V pero, interpretadas a la luz de las exigenciassociales, culturales y jurdicas de siglo XIX (Usus Modernus Pandectorum) con lafinalidad de desarrollar una Teora General del Derecho Civil y del Negocio Jurdico. Sehabla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz), ms conocidapor el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft, ciencia de las Pandectas), a causa delttulo (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales deSavigny que fueron uno de sus ms grandes productoscaractersticos. Savigny cal hondamente en algunos de susdiscpulos de la rama romanista, entre los que destaca su sucesor

en la ctedra de Berln, Georg Friedrich Puchta. Este centr susesfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la complejamateria que ofreca el derecho histrico, con el objeto deconstruir el nuevo Sistema de Derecho Civil Alemndestinado a sustituir al derecho romano. Como la labor dePuchta y sus seguidores se bas esencialmente en el (Pandectas en el griego de la etapa justinianea),esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibi ladenominacin de Pandectstica.

Los ms grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch FriedrichPuchta, Bernahrd Windscheid, Karl Adolf von Vangerow, Aloy Brinz, Heinrich Dernburg,Karl Crome, Ernst Zitelmann, Wilhelm Endemann, Andreas von Thr y Gottlieb Planck.

26 SILVA VALLEJO, Jos Antonio. El Pensamiento Jurdico y Filosfico., Tomo I; Lima,UNMSM Vicerrectorado Acadmico, 2009. p. 417

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Christian Freiherr von Wolf

(Breslau, Silesia, 24 de

enero de 1679 - Halle, 9 de

abril de 1754

III.3. La Metodologa de la Escuela Pandectista

27El principio fundamental de la metodologa de los pandectistas era el positivismo jurdico,conforme al cual todo orden jurdico constituye un sistema cerrado y completo(instituciones, conceptos, principios, reglas). Las eventuales lagunas de las leyes no son

lagunas del sistema, que dispone siempre en sus estructuras lgicas de medios paracolmarlas. De ese modo cuando un jurista-terico o prctico (juez)- da la solucin de uncaso que no haba sido expresamente previsto, no hace sino expresar, con la ayuda de unprocedimiento lgico y formal, la nica solucin posible y apropiada en ese caso en elsistema dado (produktive Konstruktion). Este sistemacorresponde ciertamente a una realidad social a la que sirvea regular, pero sta no tiene influencia sobre l, pues es del mismo de donde extrae su propia validez, porque sulgica es garante de su justicia. En suma, su realidad es lade los conceptos de las proposiciones dogmticas: por

ejemplo, un principio, como el de la elasticidad del derechode propiedad, constituye un carcter real de la propiedad yno una regla contingente en su rgimen jurdico. 28Lospandectistas siguieron los paso metodolgicos de SamuelPufendorf (1632 1694) y sobre todo los del gran juristaCrhristian Wolff (1679 1754), quien pretendi eliminarcualquier elemento inductivo o emprico a la hora deconstruir un sistema jurdico en el que hasta lospreceptos ms nfimos se deducan del Derecho natural, a

travs de la aplicacin pura y simple del mtodo lgico-deductivo. Sobre esta base metodolgica Puchta y susdiscpulos parten de simples conceptos (), y mediante abstracciones sucesivasconstruyen otros ms complejos, hasta culminar el proceso con la configuracin de unsistema dogmtico completo y cerrado. En la medida en que esta concepcin del derechooperaba por medio de , acab tambin siendo denominada Jurisprudencia deConceptos ().

La Pandectstica y su mtodo conceptual hicieron triunfar una innegable tendenciaacademicista en la ciencia del Derecho., El gnero ms caracterstico de la literatura

jurdica pas a ser el (), en el que la materia jurdica quedabaesquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemtico-racionales. Destaca em estesentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendi en 1874 la sustitucin de las

27 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurdica Europea. Tr: LauraGutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p.199

28 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introduccin Jurdica a la Ciencia del Derecho, Madrid:Civitas, 1996. p. 77

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http://es.wikipedia.org/wiki/Breslauhttp://es.wikipedia.org/wiki/Silesiahttp://es.wikipedia.org/wiki/24_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/24_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1679http://es.wikipedia.org/wiki/Hallehttp://es.wikipedia.org/wiki/9_de_abrilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Breslauhttp://es.wikipedia.org/wiki/Silesiahttp://es.wikipedia.org/wiki/24_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/24_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1679http://es.wikipedia.org/wiki/Hallehttp://es.wikipedia.org/wiki/9_de_abrilhttp://es.wikipedia.org/wiki/9_de_abrilhttp://es.wikipedia.org/wiki/1754


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Georg Friedrich Puchta

Filosofa del Derecho por una (). Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow(1808 - 1870), Heinrich Dernburg (1829 1907) y, sobre todo, la figura capital deBernhard Windscheid (1817 1892), principal representante de la Pandectstica durante laelaboracin del B.G.B.

Gracias al planteamiento de los pandectistas la tcnica jurdica alcanz un altsimo nivel decalidad, del que acab por surgi Sistema de Derecho Civil propiamente alemn,concretado en elBrgeliches Gesetzbuch, que desde este punto de vista puede considerarseun producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. La contrapartida de esteexacerbamiento dogmtico fue la desvinculacin del derecho de cualquier tipo deconsideraciones morales, filosficas o histricas, distintas de las estrictamente tcnico-jurdicas, lo que se tradujo, desde el punto de vista de la prctica jurdica, en una mximareduccin de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempear su tarea, pues estaqued limitada a la mera aplicacin de la norma a los supuestos de hecho, a travs de un

proceso rigurosamente lgico.

III.4. Principales representantes de la Pandectstica

III.4.1. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798, 8 de enero de 1846)

Nacido en 1798 y muerto en su ctedra de Berln en 1846, a los cuarenta y ocho aos.Insigne jurista y profesor es autor de un Lehrbuch der Pandekten, 1838 DasGewohnheitsrecht, 2vol., 1828 1937. Uno de sus mayores mritos como jurista y

profesor fue romper con los anticuados mtodos no cientficos con los que entonces seenseaba Derecho romano, consiguiendo as que sus principios fueran inteligibles yaprehensibles por los estudiantes de Derecho.

III.4.1.1. Los planteamientos de Puchta

29Puchta encuentra en la filosofa kantiana las ideas directricesque han de servir como basamento de su propia doctrina. Comoes sabido, Kant haba efectuado una neta distincin entre elmundo de la naturaleza, sujeto a la ley de la necesidad causal, y

el mundo de la libertad, donde impera otro tipo de causalidad, ala cual denominaba causalidad por libertad. El hombre eraconsiderado un ente que ofreca la peculiaridad de pertenecer aambas esferas: como sujeto emprico, se encontraba determinadopor las leyes naturales, en tanto que, como sujeto noumnico,

29 LACLAU, MARTN. La Historia del Derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1994. p.120

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http://es.wikipedia.org/wiki/31_de_agostohttp://es.wikipedia.org/wiki/1798http://es.wikipedia.org/wiki/8_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1846http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/31_de_agostohttp://es.wikipedia.org/wiki/1798http://es.wikipedia.org/wiki/8_de_enerohttp://es.wikipedia.org/wiki/1846http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_romanohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho


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hallbase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulabalibremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autnoma.

Fue Puchta quien, con clara firmeza, encamin 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por lava del sistema lgico en el sentido de una pirmide de conceptos y, de este modo,

decidi su evolucin hacia la Jurisprudencia formal de conceptos. Es cierto que sigui aSavigny en la doctrina gnesis del Derecho y que, como l, se sirvi de un lenguaje queresponde al pensamiento organolgico de Schelling y de los romnticos. Pero, de hecho,ense el mtodo del pensamiento formal-conceptual. Las normas jurdicas particularesque forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entres en una conexin orgnica, que ante todo se explica por su precedencia del espritu delpueblo, ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido. Pero,sbitamente, y como si fuera evidente, esta conexin orgnicas de las normas jurdicas (no,como en Savigny, de los institutos jurdicos), se transforma en la conexin lgica de losconceptos y esta conexin lgica es, fuente de conocimiento de normas jurdicas no

conocidas antes. Pues la misin de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurdicasen su conexin orgnica, condicionndose unas de otras y procediendo unas de otras, a finde poder seguir la genealoga de las normas particulares hasta la altura de sus principios yasimismo descender los principios hasta sus ltimos vstagos. En esta operacin, lasnormas jurdicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del da las que, ocultas en elespritu del Derecho nacional, ni han aparecido en la conviccin inmediata de los miembrosdel pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador, que, por tanto, slo sehacen visibles como producto de una deduccin cientfica. De este modo, la Ciencia seaade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras; el Derecho, que mediante ella

surge, es Derecho de la Ciencia, o, por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas,Derecho de los juristas.

Lo que Puchta llama aqu, y en otro pasaje, la genealoga de los conceptos, no es otracosa que la pirmide de conceptos del sistema construido segn las reglas de la Lgicaformal. Puchta opina que posee el conocimiento sistemtico por l postulado aquel quees capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivacin de cada concepto a travs detodos los escalones intermedios que han participado en su formacin.

30 KARL, LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona; Ariel, 1980. p.4019


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III.4.2. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Dsseldorf26 de Octubre de1892)

Fue un jurista alemn, miembro de la escuela de pandectstico pensamiento. Se hizo famosocon su ensayo sobre el concepto jurdico de accin, que brillaba un debate con Theodor

Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemoshoy en da.

La tesis de Windscheid declar que el concepto de Derechoromano de la "accin" no puede confundirse con el conceptomoderno de accin, pero que era similar al concepto de"Anspruch" (pretensin). Ms tarde comenz a estudiarderecho civil alemn y escribi el libro Lehrbuch desPandektenrechts, este libro fue la principal fuente deinspiracin para el BGB alemn del Cdigo Civil. Entre 1873

y 1883, Windschied particip en la comisin encargada de laredaccin del cdigo civil alemn. Adems, Windschiedtrabaj como profesor en varias universidades de Alemania ySuiza, incluidos los convenios de Basilea, Greifswald, Munich,Heidelberg y Leipzig. Autor de un famoso Tratado de Pandectas (Lehrbuch derPandektenrechts) traducido al castellano con el impropio nombre del Tratado de DerechoCivil Alemn. Se lo ha llamado el prncipe de los Pandectistas alemanes y tambinPraceptor Germaniae in Jure Civile. Su tratado constituye una obra magna de TeoraGeneral del Derecho y de Teora General del Negocio Jurdico.

III.4.2.1. Planteamientos de Windscheid

En su tratado de las Pandectas, Bernahrd Windscheid, el ltimo sistemtico del Derechocomn, habla de la aprobacin que da al mtodo de construccin jurdica desarrollada porIhering. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredictoterminante del legislador, no es slo un factum, sino la sabidura de siglos que nos hanprecedido; lo que en la ley se declara Derecho, lo haba antes reconocido como Derechola comunidad jurdica. Aunque Windscheid mantiene la concepcin fundamental deSavigny y de Puchta, en cuanto considera el Derecho algo histrico y a la vez racional, sinembargo, la razn ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho, como

sentido inmanente a los institutos jurdicos, como conjunto de principios jurdicos bsicosque, por ms que ellos mismos sean histricamente variables, sin embargo, en cuantofuerza interna del espritu (objetivo), determinan ampliamente desde un principio el jurdicode una poca cultural-, cuanto subjetivamente, la voluntad racional del legislador. Setrata de un positivismo legal racionalista, mitigado por la fe en la razn, que se expresa porboca de Windscheid y de la generacin de juristas por l influida: el Derecho se equipara

31 KARL, LARENZ. Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p. 4820

Bernhard Windscheid
http://en.wikipedia.org/wiki/D%C3%BCsseldorfhttp://en.wikipedia.org/wiki/D%C3%BCsseldorf


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por cierto, en lo esencial, a la ley; pero entendida sta no como expresin del mero arbitrio,sino de la voluntad del legislador-no slo histrico sino, al mismo tiempo, tambinidealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. Escaracterstico de la peculiar posicin intermedia de Windscheid que, por un lado, entendiciertamente la voluntad del legislador como un hecho histrico-psicolgico; pero, por

otro lado, se empeo en crear espacio, mediante una aparente argumentacin psicolgica, ala voluntad racional del legislador frente a la solamente fctica y, de este modo, a pesarde todo, en abrir una puerta trasera a la interpretacin de la ley conforme a la racionalidadobjetiva o a la naturaleza de la cosa, que l expresis verbis rechazaba. Al mantenerselibre de las exageraciones de Ihering (en el primer perodo de ste), Windscheid manej,por los dems con soberana maestra, al mtodo del anlisis conceptual, de la abstraccin,de la sistematizacin lgica y de la construccin jurdica.

III.4.3. Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - Gttingen, 17 de septiembre de 1892) Conocido como CasparRudolf von Jhering, fue un ilustrejuristaalemn as como unode los mayores filsofos del Derecho de Europa y de la historiajurdica continental. Maestro, en un primer momento, de ladogmtica pandectstica, fue despus fundador y autoreminente de la sociologa del Derecho. Sus teoras tuvierongran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrinajurdica moderna, especialmente en los campos del Derechocivil, penal y constitucional.

III.4.3.1. Pensamiento de Ihering y su Mtodo histrico-natural

32Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra El Espritu del Derechoromano menciona que la importancia y misin de Roma en la historia se resume en querepresenta el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. Fuedespus de muerta, casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunf plenamente y sucdigo de leyes cobr una perfectsima forma que se ha convertido en la regla de nuestropensamiento jurdico. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no resideen haber sido fuente y origen del Derecho, sino en la transformacin que imprimi a

nuestro pensamiento jurdico y en haberse convertido, como el cristianismo, en elementosde la civilizacin moderna. Tal vez de los perodos anteriores ofrecen un espectculo msinteresante, pero la difusin y predominio del Derecho romano en el mundo moderno esuno de los fenmenos ms maravillosos de la historia y de los triunfos ms extraordinario0sde la fuerza intelectual.

32 RUDOLF VON IHERING. EL ESPRITU DEL DERECHO ROMANO. Tr. Vela, Fernando, 1Ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurdica y Socios S.A. 2005. p. 29 30.

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Rudolf von Ihering
http://es.wikipedia.org/wiki/Aurichhttp://es.wikipedia.org/wiki/22_de_agostohttp://es.wikipedia.org/wiki/1818http://es.wikipedia.org/wiki/G%C3%B6ttingenhttp://es.wikipedia.org/wiki/17_de_septiembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1892http://es.wikipedia.org/wiki/Juristahttp://es.wikipedia.org/wiki/Alemaniahttp://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa_del_derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/Pandect%C3%ADsticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADa_del_Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucionalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Aurichhttp://es.wikipedia.org/wiki/22_de_agostohttp://es.wikipedia.org/wiki/1818http://es.wikipedia.org/wiki/G%C3%B6ttingenhttp://es.wikipedia.org/wiki/17_de_septiembrehttp://es.wikipedia.org/wiki/1892http://es.wikipedia.org/wiki/Juristahttp://es.wikipedia.org/wiki/Alemaniahttp://es.wikipedia.org/wiki/Filosof%C3%ADa_del_derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Europahttp://es.wikipedia.org/wiki/Pandect%C3%ADsticahttp://es.wikipedia.org/wiki/Sociolog%C3%ADa_del_Derechohttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civilhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penalhttp://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_constitucional


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33Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histrica, segn la cual lasustancia del derecho surge de las entraas mismas de cada nacin y se su historia, noresulta apta para explicar, desde el punto de vista de la filosofa, la recepcin del derechoromano. En tal sentido, era comn afirmar que, con el transcurrir del tiempo, el derechoromano haba devenido el derecho vigente en Alemania, aseveracin que pretenda

mantener inclume la invalidez del principio de las nacionalidades. Pero, en realidad, loque se haca era soslayar el problema. Cuando el derecho romano hizo su aplicacin en elmundo moderno, en sociedades ajenas a aqulla donde se haba originado, es de todaevidencia que se trataba de un elemento extrao, ajeno a la evolucin histrica esasnaciones, y, no obstante, fue aceptado. La razn de tal aceptacin resulta inexplicabledentro de los parmetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. De estasuerte, la escuela histrica no ha podido segn Ihering, dar los motivos de un hecho queconstituye la base de todo nuestro edificio jurdico. El fenmeno de la recepcin nuncapodr explicarse en base al principio de nacionalidad.

Segn Ihering, la solucin ha de buscarse en una cuidadosa intuicin de la realidadhistrica, donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos,como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. La relacinentre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados, sino que, al contrario, se da enellos una continua admisin de aspectos provenientes del exterior y que luego sonapropiados, pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nacin. Todoorganismo vivo, segn Ihering, as se trate de un individuo como una sociedad, slo existiren la medida en que las funciones de recepcin y asimilacin se hallen correctamenteequilibradas. En tal sentido, obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del

exterior lleva a la muerte de ste. Cada pueblo existe por los otros y, por su parte, estosposeen el derecho de relacionarse con l. Menciona Ihering, la ley de la divisin del trabajorige la vida de las naciones, razn por la cual en la ayuda y expansin recproca de ellas seencuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas lasimperfecciones que cada una, individualmente consideraba, exhibe. De all que puedaafirmarse que la perfeccin no pertenece ms que al conjunto, esto es, a la comunidad. As,todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo sonconcebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior ode elementos provenientes de ste.

Ihering cree haber hallado una ley de civilizacin de plena aplicacin a la historia delderecho y, en tal sentido, no deja de advertir que aun los ordenamientos jurdicos de laantigedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopcin de instituciones extranjeras. As, enRoma, tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones como la hypotheca, la emphyteusis, la antichresis. Cuyos nombres, ajenos a la raz latina,

33 LACLAU, MARTN. La Historia del Derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994.p.132

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denotan su origen forneo. Con todo, el principio de universidad cobrar su plena vigenciaen el mundo moderno, el cual, en este aspecto, ofrece un claro contraste con lascivilizaciones de la antigedad.

Entre otros representantes de la Pandectstica podemos mencionar a: Karl Adolf von

Vangerow: (*Marburgo, 5 de Junio de 1808 - Heidelberg, 11 de Octubre de 1870); AloysBrinz (*Baviera, 25 de Febrero de 1820 - Mnchen, 13 de Septiembre de 1887); Andreasvon Thr (* San Petersburgo, 14 de Febrero de 1874 - Zrich, 16 de Diciembre de 1925),entre otros.

III.5. Crtica a la Escuela Pandectista

Tanto el mtodo de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto decrticas. En especial se le reproch, no el trabajar sobre el derecho de Justiniano, sino el

mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmtico con los conocimientos histricosdel Derecho anterior a Justiniano, para obtener por ltimo un sistema de derecho romanoque no haba existido en ninguna poca y compuesto de elementos disparescronolgicamente, pero que la sistemtica ficticiamente haba convertido encontemporneos. Esta crtica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas, esdecir, la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base delDerecho privado, pero desarrollados mucho ms all del nivel alcanzado por los juristas delderecho natural o la tercera parte del ABGB.

Pero las crticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las

que apuntaban, por una parte, a su formalismo abstracto, en ltimo trmino generador de lainsensibilidad ms absoluta respecto de los problemas prcticos, y, por otra, su concepcinde un sistema fijo que, segn la teora de la produccin espontnea del derecho por elVolksgeist, tenda a alentar un cierto inmovilismo legislativo. Estas crticas primeroaparecieron en Ihering, y luego, en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintascorrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses(Interessenjurisprudenz) y de forma ms general con el naturalismo jurdico.

IV) Historiografa Jurdica peruana y el Estudio del Derecho romano

En el mbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino JorgeBasadre Ayulo en su libro Historia del Derecho:

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34En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Per debe mencionarse como un hitoinicial el que Leopoldo Corts tom notas del curso dictado en 1897 por el catedrticosanmarquino don Romn Alzamora y las divulg en su libro Apuntes de derecho romano.Muchas veces, a fines del siglo XIX y a principios de ste, se sustituyeron las tradicionalescopias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el

repaso para exmenes y eliminar el carcter trashumante de las copias que salan muchasveces multicopiadas sin autorizacin del catedrtico. En 1938, el catedrtico del curso dederecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor, public las lecciones de su ctedra con elttulo Prontuario de derecho romano en el que anot, con la modestia y seoro de estegran maestro universitario, que ese libro era algo ms que un mero programa pero que noalcanzaba la proyeccin de un texto. Este es el primer libro sobre derecho romano escritoen el Per sin consideramos que Corts no hizo sino publicar los apuntes de las clases delprofesor titular o principal.

Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y

siguieron en la ctedra: su gran capacidad oratoria y versacin jurdica, as como elconocimiento perfecto del latn, que es necesario como bagaje indispensable para estudiar yensear derecho romano. Resulta un hecho singular, a la historiografa jurdica peruana,que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la mismapromocin que egres de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias polticas de laUniversidad Mayor de San Marcos. El texto original de las versiones sobre derecho romanode Romn Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva enel ao 1946. Con posterioridad a este libro y dentro del mbito del estudio sobre derechoromano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones

hechas inicialmente por Fernando Tola y despus por el doctor Daro Herrera Paulsen quientambin regent la ctedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en laUniversidad San Martn de Porres.

Conclusiones

En el captulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situacin que viva laAlemania a principios de siglo XIX, una profunda crisis azotaba el pas germano y laincertidumbre del futuro de la nacin alemana, tofo estos factores tuvo comodesencadenante a La revolucin de Marzo; entendamos finalmente que dicha etapa se ve

34 BASADRE AYULO, JORGE, Historia del Derecho, Lima, Cultural Cuzo, 1994. p. 92 - 93.24


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influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes msaltos el nacionalismo, corriente romntica predominante para sentar las bases de la futuraEscuela Histrica alemana del Derecho.

Del captulo dos, finalmente podemos afirmar que la Escuela Histrica del Derecho, surge

como una forma especial de filosofa del derecho a principios del siglo XIX, que sienta susbases en el Romanticismo (Nacionalismo). Tiene como postulado fundamental laafirmacin de que El Derecho deber surgir del alma del pueblo; es decir, todo Derecho noes sino proyeccin y encarnacin del espritu popular; lo que hace el legislador es solo darleforma a este derecho ya existente. Mencionaban los representantes de esta escuela que slopuede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntaddel espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y elrechazo del espritu popular. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav vonHugo y Karl von Friedrich Savigny.

En el captulo tercero, entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a

consecuencia de la evolucin y el arraigo de la Escuela Histrica en Alemania, entendemosque el principio fundamental de la metodologa de los pandectistas era el positivismojurdico, as mismo luego de examinar los planteamientos de sus mximos exponentes talescomo Puchta, Windscheid y Ihering, sale a relucir el legado del derecho romano y laimportancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboracin y sustento denuevas leyes, hacen mencin a lo que era la realidad histrica, donde se exhibe segnIhering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos, como unintercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana, haciendo referencia a launificacin de la Gran Alemania bajo la influencia del derecho antiguo alemn, elderecho del antiguo Imperio romano germnico.

De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusin final: ElDerecho legado por las ms importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado quele dio esta magnfica cultura al mundo moderno. Sea materia de anlisis por grandespensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo, Savigny, Puchta,Windscheid, Ihering entre otros; sale a relucir su preeminencia de instituciones as como suamplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumacinde un cdigo civil alemn (BGB) propio de su realidad y evolucin histrica. Sale a relucirla constante que tanto en la Escuela Histrica como en la Escuela de Pandectas losmtodos de anlisis de las fuentes romanas podan variar; pero lo que nunca se modificabaen dichos mtodos era la concientizacin por el pasado glorioso que tuvo el derechoromano y su produccin jurdica. No deja de ser sorprendente que a travs los siglos Elantiguo Derecho romano sea una fuente de sabidura para las nuevas mentes

jurdicas.

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Bibliografa

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Anexos

http://en.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheid

http://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=2865&cat=biografiasuelta

http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4942&cat=derecho

http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html

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http://en.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheidhttp://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4942&cat=derechohttp://en.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheidhttp://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4942&cat=derecho

47383786 la escuela historica alemana y la influencia de la pandectistica

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