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Expediente N° 439-2013 Sentencia N° 435-2013

Voto N° 536-2013

Sentencia N° 435-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las doce horas con treinta y cinco minutos del dieciocho de diciembre de dos mil trece.

Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor Xxxxx en su condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-2880-2013 del diez de julio de dos mil trece emitida por la Aduana Santamaría.

RESULTANDO

I. Mediante resolución número RES-AS-DN-1962-2013 del 24 de mayo de 2013, la

Aduana Santamaría inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión de

la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 25) de la Ley General

de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero señor xxxxx , toda vez

que en la Declaración Aduanera de Importación Definitiva número xxxxx de 05 de setiembre de 2008 se consignó de manera incorrecta la clase tributaria del

vehículo usado marca: Honda, estilo CRV LX, año 1998, tracción 4X4, transmisión

mecánica, gasolina, con un valor aduanero declarado de $3.460.20, por considerar el

funcionario encargado de ejecutar el proceso de verificación física que de acuerdo

con las características del vehículo le correspondía la clase tributaria 2219165 en

lugar de la 2230401, ocasionando una nueva obligación tributaria aduanera por la

suma de ¢1.538.238.42, causando una diferencia a favor del Fisco por un monto de

¢142.581.97 el cual fue cancelado antes de la autorización del levante mediante talón

de pago de SINPE que corre a folio 09. Razón por la cual se le podría imponer una

multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al

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momento del hecho generador, aplicando la rebaja del 50% por la cancelación de

la diferencia durante el proceso de despacho, de conformidad con el artículo 233

inciso c) de la LGA. Dicho acto fue notificado al interesado el 06 de junio de 2013.

(Ver folios 16 a 26).

II. Con escrito de fecha de recibido 12 de junio de 2013, el agente aduanero Xxxxx presenta su descargo alegando lo siguiente: (Ver folio 27)

Hace ver que la agencia de aduanas XXXXX ya no existe, cerrándose la misma por problemas aduaneros, señalando irregularidades respecto a otra funcionaria de dicha entidad. En relación a la agencia de cita, afirma que la sanción está dirigida contra una persona equivocada, y que continuará apelando en el sentido de que la responsabilidad es de aquella, de la señora Alicia Orozco y del importador.

Que la diferencia a favor del fisco, no supera los $500 lo que podría configurarse como una posible infracción tributaria tipificada en el art. 236 25 de la LGA. Si es tributaria, es con el art. 242 que no puede usarse en este caso. Nulidad Total.

Se deduce que el auxiliar y su mandante al pagar el adeudo y no impugnarlo ni recurrirlo aceptan tácitamente el supuesto incumplimiento que genera y esa aceptación directa no requiere mayor análisis para demostrar culpabilidad.

La Gerencia ya no necesita el tendente a investigar, dan por un hecho la culpabilidad al haber pagado el adeudo diferencial, tan es así, que rebajan la multa en un 50%, y que aún con el rebajo, siempre se paga más que la diferencia por ajuste.

Indica que debe tomarse en cuenta que el artículo 236 25) es inconstitucional, desproporcionado, abusivo y confiscatorio.

Solicita se anule todo lo actuado y se archive el expediente.

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III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-2880-2013 del 10 de julio

de 2013, dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador,

imponiéndole al agente aduanero Xxxxx una multa de doscientos cincuenta pesos

centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,

monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos

centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA, por haber

presentado y transmitido con errores la Declaración Aduanera de Importación

número xxxxx de 05 de setiembre de 2008 al consignar incorrectamente la clase

tributaria y por ende el valor aduanero del vehículo citado en el Resultando

primero. Dicha resolución fue notificada el 01 de agosto de 2013 (Ver folios 28 a

46).

IV. A través de escrito presentado el 27 de agosto de 2013, el agente aduanero

interpone el recurso de apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:

(Ver folio 47)

Sostiene que el artículo 236 de la LGA no puede ser usado en materia tributaria, cuando solo es administrativo, que en ninguno de los 6 puntos de errores que tipifica este artículo, existe algo relacionado con los ajustes, diferencias tributarias o cambios en la clase tributaria. Total nulidad.

Reitera que la agencia XXXXX ya no existe, que varios DUA salieron con su nombre y firma cuando el suscrito ya no laboraba y el token estaba invalidado.

Que el acto final está firmado por el Sub-gerente, que no motiva en el escrito una razonada justificada que lo autorice a firmar en sustitución del Gerente, esto en su criterio anula todo el procedimiento.

Que el art, 236 indica” salvo si está tipificado con un sanción mayor.” Resulta que el art.242 que sí es tributario como lo es este procedimiento por cambio de una clase tributaria, tiene una sanción mayor en la sanción multa. Pero como no se puede sancionar con el art.242 por la misma ley lo impide y recurren a un artículo

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que no tiene nada que ver con situaciones tributarias. En este aspecto y por ser desproporcionado, injusto y abusivo, está marcado como inconstitucional y considera que deberá ser anulado de la LGA. Por todo lo anterior, existe una total indefensión causada.

Una vez más señala que la sanción está dirigida a la persona equivocada ya que la responsabilidad de los ajustes ocasionados, tomados como errores son de XXXXX, el importador y la Sra. Orozco.

V. Con resolución RES-AS-DN-4732-2013 del 07 de noviembre de 2013, la Aduana

Santamaría, emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el

expediente correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el

Recurso de Apelación interpuesto, actuación notificada en fecha 14 de noviembre

de 2013. (Ver folios 48 a 50)

VI. El agente aduanero interesado se apersona ante este Tribunal el 28 de noviembre

de 2013, reiterando parte de los alegatos rendidos a lo largo del presente

procedimiento, y efectuando las siguientes manifestaciones adicionales: (Ver folio

51)

Que el Art. 236 entre las situaciones que enumera, no hace referencia ninguna a situaciones tributarias. Aduce que el cambio en la clase tributaria no se trata de un error, sino que se debe a la misma política de Hacienda, que no tiene debidamente definidos los valores de los vehículos, por lo que no se sabe con seguridad que clase de vehículo se importó.

Se cuestiona la existencia de un efectivo perjuicio fiscal en autos, así como la aplicación del principio de Indubio pro reo.

Deja constancia de la de la inconstitucionalidad de los artículos 86, 33 y los que se refieran a la parte “firmar bajo fe de juramento”, toda vez que los pedimentadores pueden usar cualquier llave de los tantos agentes que tengan.

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Voto N° 536-2013

VII. En razón del disfrute de vacaciones legales requeridas por el Licenciado Luis

Gómez Sánchez, mediante Acuerdo número 0076-2013-H emitido por el Ministro

de Hacienda, se nombró como Juez Suplente Especialista a la Licenciada Enilda

Ramírez González. (Ver folio 64)

VIII. A través de voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala

Constitucional resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-

009094-0007-CO, declarando la misma sin lugar. (Ver folios 66 y 67)

IX. Que bajo el expediente número 13-014169-0007-CO, la Sala Constitucional

tramita una Acción de Inconstitucionalidad planteada en contra del numeral 231,

párrafo 5 de la LGA. (Ver folio 68)

X. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la

tramitación del recurso de apelación.

Redacta la Licenciada Céspedes Zamora; y,

CONSIDERANDO

I- Objeto de la Litis: Se discute la imposición de una multa de doscientos cincuenta

pesos centroamericanos, por parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero

señor Xxxxx, al haber aplicado la rebaja del 50% consignada en el inciso c) del

numeral 233 de la LGA, por considerar que incurrió en la infracción establecida en

el artículo 236 inciso 25 de la LGA, por haber declarado y transmitido con errores

la Declaración Aduanera de Importación número xxxxx de 05 de setiembre de 2008, al consignar de manera incorrecta la clase tributaria del vehículo usado

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Voto N° 536-2013

marca: Honda, estilo CRV LX, año 1998, tracción 4X4, transmisión mecánica, gasolina,

con un valor aduanero declarado de $3.460.20, por considerar el funcionario

encargado de ejecutar el proceso de verificación física que de acuerdo con las

características del vehículo le correspondía la clase tributaria 2219165 en lugar de

la 2230401, ocasionando una nueva obligación tributaria aduanera por la suma de

¢1.538.238.42, causando una diferencia a favor del Fisco por un monto de ¢142.581.97.

II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra

consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente

recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra

el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de

reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales

deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto

impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en

cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo

a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso

bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente

aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente

interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,

siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con

el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de

legitimación. Además según consta en expediente a folios 46 y 47, el acto que le

impone la multa se le notificó el 01 de agosto de 2013, y el recurso de apelación

se interpuso el 27 del mismo mes y año, dentro del plazo de los quince días

hábiles establecido al efecto. En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el

recurso de apelación para su estudio.

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III- Hechos probados: Se tienen por probados los siguientes hechos de relevancia:

1) Que a través de la Declaración Aduanera de Importación número xxxxx de 05 de setiembre de 2008 de la Aduana Santamaría, el señor Xxxxx en su

condición de agente aduanero de la Agencia xxxx S.A., en representación de

su cliente xxxxx, presentó a despacho un vehículo usado marca: Honda, estilo

CRV LX, año 1998, tracción 4X4, transmisión mecánica, gasolina, con un valor

aduanero declarado de $3.460.20, bajo la clase tributaria 2230401. (Ver folios 52

a 63)

2) La Declaración de cita fue objeto de revisión física, determinándose durante

dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2219165 de acuerdo con

las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación

tributaria aduanera, hecho que le fue notificado al declarante, aceptado por

este y debidamente cancelado. (Ver folios 09 y 52 a 63)

IV- Sobre la Inconstitucionalidad del artículos 236 inciso 25 de la LGA:

El recurrente califica el artículo 236 25) de inconstitucional, desproporcionado, confiscatorio, abusivo e injusto..

Al respecto, es claro que consta a folios 66 y 67 que la Sala Constitucional declara

sin lugar la Acción de Inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO a las quince

horas cinco minutos del día 08 de mayo del año 2013, promovida contra el inciso

25) del artículo 236 de la Ley General de Aduanas, de esa forma debe continuarse

con la tramitación de los expedientes administrativos que versen sobre la

aplicación de dicho numeral, cumpliendo la obligación de fallar los asuntos

sometidos a consideración de este Colegiado que versen sobre el mismo.

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Voto N° 536-2013

El Tribunal en varios antecedentes, ha reconocido que el procedimiento

sancionatorio en sede administrativa, debe respetar una serie de principios y

garantías constitucionales del Derecho Penal, con matices. Dentro de esas

garantías se encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad (que

serán analizados al desarrollar el fondo del asunto) y el de proporcionalidad como

delimitadores de las normas sancionadoras, entre otros.

Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e

infracciones. La sanción impuesta debe constituir una medida estrictamente

necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es necesaria la

previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable, sino la posterior

adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la valoración de la

culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y, en algunos casos,

hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En consecuencia, con

la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a circunstancias

propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la sanción a

imponer.1

Así las cosas, la determinación de si una norma es inconstitucional o no, está

reservados por competencia a la Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la

Acción de Inconstitucionalidad número 12-009094-007-CO según se señaló supra,

promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de la LGA, la declara sin lugar, y de

esa forma obliga al Tribunal Aduanero acatar su contenido por principio de

legalidad prescrito en los artículos 11 de la Constitución Política de la República,

108 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA) y 11

de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), y por su

1 Dictamen C-222-2001 de la PGR.8


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relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas, consagrado en

el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo que

continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto el tipo

sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el Ordenamiento Jurídico.

En consecuencia se rechazan los alegatos esgrimidos por el recurrente en este

extremo.

V- Sobre la excepción de incompetencia. Recordemos que las excepciones son un

conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,

tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le

otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de

dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos

por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la

desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del

asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.

Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia del Sub-gerente de

la Aduana para conocer y resolver el caso. En ese sentido tómese en cuenta que

existe amplia jurisprudencia2 de este Tribunal en donde se ha pronunciado sobre

la figura de la competencia en los siguientes términos:

“Sobre la Competencia en general. […]

Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:

“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20019


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2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”

Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:

“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”

En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)

Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)

La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado

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al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)

Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)

Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,

encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el

artículo 35, en su inciso n)3 que es competencia de la Gerencia de la Aduana

“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA4, en el artículo 231 se estableció lo

siguiente:

“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”

32 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.

4 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.

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Voto N° 536-2013

Sobre el particular es preciso indicar, que el criterio emitido por la Procuraduría

General de la República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del

Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada

con hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos

documentos, no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35

inciso n) RLGA), las cuales en la actualidad resuelven cualquier interrogante que

se presente sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya

señalados, al indicar ambos:

“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).

En virtud de lo expuesto, este Tribunal no comparte el argumento del recurrente

en relación con la incompetencia del Subgerente de la Aduana para suscribir el

acto final, lo anterior por cuanto reglamentariamente se ha dispuesto que dicho

funcionario reemplaza al Gerente en su ausencia, sin que se establezca mayor

requisito para que ello proceda más que su simple actuación, en ese sentido el

artículo 35 del Reglamento a la Ley General de Aduanas señala en lo de interés:

“Compete a la Gerencia de la aduana de jurisdicción territorial dirigir técnica y administrativamente la aduana. La Gerencia está conformada por un Gerente, un Subgerente quien estará subordinado al Gerente y lo reemplazará en sus ausencias, con sus mismas atribuciones, para lo cual bastará su actuación…”.

Según el texto citado, tenemos que la normativa aduanera faculta tanto al Gerente

como al Subgerente para dirigir técnica y administrativamente la Aduana y ejercer

en razón de ello las funciones que se les han otorgado, ajustándose por tanto lo

actuado a la norma de cita, la situación apuntada por el señor Xxxxx no incide 12


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Voto N° 536-2013

sobre la validez de los actos emitidos, en donde no se produce ninguna clase de

indefensión capaz de anular el procedimiento seguido por el A Quo.

De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa

aduanera vigente, la Gerencia de la Aduana normativamente cuenta con la

competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos

ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.

VI- Sobre las Nulidades. Por ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y en

atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar en forma

precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto de vista

del respeto de los derechos constitucionales y legales que el Ordenamiento

Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación directa del

ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración, aclarándose que el

argumento sobre errónea aplicación de tipo se abarcará en el análisis de fondo, en

el apartado concerniente a la sanción aplicable en el caso concreto.

Responsabilidad del agente aduanero por la declaración de las mercancías

El recurrente considera que la sanción está dirigida a la persona equivocada, afirma que

seguirá apelando en el sentido de que la responsabilidad de los ajustes efectuados es de

XXXXX, agencia que ya no existe, y de la señora Alicia Orozco.

La responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse como una

implantación arbitraria, es producto de un régimen especial establecido por el

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Voto N° 536-2013

propio Ordenamiento Jurídico Aduanero5, en el cual cada uno de los actores que

intervienen en diversos regímenes aduaneros, incluido el señor Xxxxx como

auxiliar de la función pública, deben conocer y aplicar.

Así, los agentes aduaneros, ya sean personas físicas o jurídicas, son auxiliares

de la función pública, según lo establecen los artículos 11, 12, y 16 del Código

Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA), 28 y 33 de la LGA,

en cuanto asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior,

teniendo entre otras funciones de relevancia especial: a) orientar y asesorar al

importador o exportador en los procedimientos aduaneros, teniendo en

consideración la complejidad de las regulaciones que pueden darse en temas tan

variados como restricciones no arancelarias, impuestos, cuotas compensatorias,

reglas de origen y las formalidades relativas a la nacionalización y exportación de

mercancías, lo mismo que respecto al comercio exterior cuya amalgama de

normas, procedimientos, reglas y principios que se aplican en el marco

internacional, deben ser atendidas por peritos en la materia, y b) coadyuvar a la

Administración en la gestión aduanera, buscando con ello la calidad en el ejercicio

del encargo delegado por el Estado, llevando a cabo una labor de coadyuvancia

con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera;

resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los

administrados.

Es precisamente en razón de tales características, que surge una relación

particular que liga a los agentes aduaneros con la Administración, colocándolos en

una correspondencia de particular fuerza, categorizada dentro de las relaciones de

sujeción especial señaladas por el artículo 14 de la Ley General de la 5 Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.

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Voto N° 536-2013

Administración Pública (en adelante LGAP); es en razón de tal relación,

caracterizada por las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia que las

mismas revisten para el interés público, que se generan en la persona de estos

auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y responsabilidades, que

vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia de este régimen de

responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán garantes ante el

importador o exportador, sujetos de los cuales resultan ser representantes, sino

también ante el Fisco, como consecuencia justamente del mandato que ostentan y

de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de la Administración.

Aún y cuando, tanto los agentes aduaneros personas físicas como jurídicas son

auxiliares de la función pública, existe una diferenciación entre los mismos

respecto a la aplicación del régimen de responsabilidad por el cual se encuentran

cubiertos, específicamente en relación a procedimientos sancionatorios como el

que nos ocupa y por expresa disposición de la ley. Los primeros responderán

personalmente cuando su conducta se adecúe a los supuestos establecidos en

alguna de las infracciones tipificadas por la legislación aduanera, siempre y

cuando la misma le sea reprochable, mientras que las personas jurídicas

responderán únicamente bajo los supuestos establecidos por el artículo 269 bis

de la LGA, que al efecto reza:

“Las sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.”(Lo resaltado no es del original)

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Voto N° 536-2013

De esta forma, las agencias aduanales personas jurídicas responderán

exclusivamente cuando se demuestre la situación fáctica indicada por la norma

transcrita, de lo contrario, aún cuando el agente aduanero que actuó en el

despacho se encuentre ligado a una agencia aduanal y por mandato de la misma

llevó a cabo la operación aduanera particular, responderá aquel solamente,

siempre y cuando su actuación se adecúe al tipo establecido. La agencia de

aduanas persona jurídica es solidariamente responsable por los impuestos

dejados de percibir por actuaciones de sus empleados, como auxiliar de la función

pública que es y en razón de la representación que ostenta de su mandante, pero

para el caso de sanciones por faltas o delitos, deberá asumirlas personalmente el

agente aduanero que los cometió, a menos que se compruebe que los

representantes legales o los personeros de la empresa, han propiciado actos o

hechos que generen la sanción.

En este sentido y para el caso concreto, no puede tener por probado este Tribunal,

con base en los elementos probatorios que constan en autos, que existan hechos

o actuaciones que impliquen responsabilidad alguna de la agencia aduanal

XXXXX, sin tener relevancia en caso concreto si la misma existe o no, dado que

no se ha constatado su participación en la infracción imputada bajo los términos

supra señalados. El recurrente alega responsabilidad por parte de la Agencia

Aduanal de marras, pero no logra comprobar que, ya sea el dueño o al menos

algún representante o personero de XXXXX, hayan favorecido actos o hechos que

posibilitaran la comisión de la infracción que se pretende sancionar, tal y como lo

exige la normativa que regula la materia. No se demuestra de forma fehaciente la

participación de la agencia aduanal o de sus personeros en la propiciación de los

hechos que se sancionan, restando solamente imputar los mismos a quien por ley

resulta verdaderamente responsable, sea el agente aduanero.

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Voto N° 536-2013

Debe entender el señor Xxxxx que la reiteración de argumentos no constituye

prueba suficiente para determinar una responsabilidad por parte de la Agencia de

Aduanas XXXXX, debe demostrarse mediante prueba idónea la efectiva

participación de personeros o representantes de dicha persona jurídica en la

ejecución de los hechos que se imputan en autos, pero el recurrente se limita a

simplemente reproducir su dicho sin aportar prueba pertinente que permita

comprobar la responsabilidad de la persona jurídica para la cual prestaba sus

servicios. La carga de la prueba la soporta quien sostiene determinada posición en

un procedimiento, esto bajo el principio de que “prueba el que afirma”, no se

puede pretender que nadie sea sancionado por meras manifestaciones subjetivas

sin respaldo probatorio. El recurrente posee la facultad de presentar todo tipo de

pruebas que considere pertinentes, siendo que al final se trata de su propio interés

el demostrar si efectivamente la Agencia de Aduanas tuvo injerencia alguna en la

comisión de la infracción que se reprocha en autos, es él quien alega participación

de la agencia aduanal y sus funcionarios en las acciones que llevaron a la

configuración de la infracción que se le imputa, a pesar de lo cual deja de lado el

requisito indispensable de probar su dicho, más allá de simples argumentaciones.

De esta forma, no se trata de una impunidad absoluta a favor de XXXXX como

pretende hacerlo ver el recurrente, tal y como se analizará más adelante, el asunto

versa sobre los elementos probatorios existentes en autos, los cuales sostienen la

imputación realizada en contra del señor Xxxxx, sin que éste logre demostrar sus

argumentos de responsabilidad hacia la agencia aduanal de cita o alguno de sus

representantes o personeros.

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Voto N° 536-2013

De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el

artículo 236 inciso 25 de la LGA, objeto de la presente litis, la misma dispone que

será sancionada la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública que presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la

declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente

tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor, por lo tanto será

sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por el tipo

indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente aduanero

Xxxxx, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la actuación de la

agencia aduanal o de la referida pedimentadora Alicia Orozco, aspecto sobre el

cual se ahondará en el apartado de fondo de la presente resolución.

Debe entender el recurrente que en materia de responsabilidad dentro de los

procedimientos sancionatorios, van a ser considerados sujetos de la sanción

únicamente aquellos cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo establecido

en la LGA, y tal y como fue planteado no se ha demostrado que la actuación del

importador, de la señora Orozco (no constando en expediente ninguna

intervención de su parte antes o durante el despacho) o de la agencia aduanal

XXXXX, encuadran dentro del tipo sancionatorio de marras, resultando

inadmisibles los argumentos por medio de los cuales pretende desatender su

responsabilidad en el presente asunto y endilgar la misma a dichos sujetos, por lo

cual tales alegaciones se rechazan en su totalidad.

Para los efectos, y en aras de circunscribir las razones por las cuales los agentes

aduaneros resultan ser los sujetos activos de la infracción sobre la cual versa la

presente litis, se remite al recurrente a lo dispuesto por el párrafo II del artículo 33

de la LGA, en cuanto señala que es el agente aduanero quien rinde la declaración

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Voto N° 536-2013

bajo fe de juramento, y por dicho acto deberá responder en forma personal, lo cual

a su vez es ampliado por el numeral 86 del mismo cuerpo normativo, que al efecto

reza:

“… Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente aduanero se entenderá realizada bajo la fe del juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto de la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes y en las disposiciones aplicables. …” (El resaltado no es del original)

Así, el agente aduanero es el responsable por los datos incorporados en la

declaración aduanera, debiendo asumir las consecuencias que de su labor

específica se desprenda, realizando la misma de forma diligente y acorde al

Ordenamiento Jurídico Aduanero, como por ejemplo: el cerciorarse de los datos

correctos de las mercancías que presenta a despacho aduanero, o elaborar

personalmente las declaraciones aduaneras; se trata de su propia

responsabilidad, y es él quien debe saber y medir los riesgos a los que

eventualmente pueda quedar expuesto.

Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el

recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos

imputados.

Responsabilidad por la utilización del token

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Voto N° 536-2013

El recurrente alega que la agencia XXXXX ya no existe y que varios DUA salieron con su nombre y firma cuando el suscrito ya no laboraba y el token estaba invalidado.

Primeramente ha de observarse que el sistema informático TIC@ a través del cual

se transmiten las declaraciones aduaneras, requiere para dichos efectos que

necesariamente se cuente con el token debidamente activado para la elaboración

de las mismas.

Pretende el recurrente, que la Autoridad obvie su responsabilidad en la utilización

de su token o firma digital, aún y cuando la misma forma parte del régimen de

responsabilidades de todo auxiliar de la función pública agente aduanero,

correspondiendo a un aspecto de extrema importancia para el ejercicio de la

función aduanera en razón del grado de seguridad que la utilización de dichos

dispositivos genera para el Sistema Aduanero Nacional. Al respecto, desde ya se

deja claro que en relación a este punto, no se trata de responsabilizar al agente

aduanero de forma automática dejando de lado la verdad real, por el contrario, tal

y como quedará expuesto, su responsabilidad respecto de la utilización y custodia

del token, es respaldada por la normativa aduanera nacional y supranacional

como expresión de su relevancia técnica y jurídica, siendo que en relación a los

hechos que puedan haberse suscitado por la utilización del token por personas

distintas del agente aduanero, la investigación respecto de los mismos, escapa de

la esfera de capacidades de esta instancia, debiendo tenerse además en

consideración la ausencia de elementos probatorios en expediente sobre estos

supuestos argumentados por el recurrente.

Primeramente, para comprender la importancia del resguardo del token o firma

digital, ha de entenderse su significado dentro de una estructura aduanera que

utiliza un sistema cuyos trámites se realizan vía electrónica (Internet), utilizando el

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Voto N° 536-2013

escaneo y envío de imágenes bajo extremas medidas de seguridad, como lo es la

encriptación de información. Esta última está respaldada por la utilización de

firmas electrónicas de los agentes aduaneros u otros auxiliares de la función

pública aduanera que, bajo un registro riguroso y certificado, se les autoriza y se

les emite un token o firma digital, el cual cumple con todos los requisitos exigidos

por la LGA para que sea considerada bajo fe de juramento. Así, la firma digital es

una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría e integridad de los

documentos digitales, utilizada en la transmisión, gestión y transformación de

instrumentos electrónicos a un método criptográfico, que asocia la identidad de

una persona o de un equipo informático al mensaje o documento, siendo que en

función del tipo de firma, puede asegurarse la integridad de los mismos y como en

la firma autógrafa o manuscrita puede vincularse para identificar al autor, para

señalar conformidad o disconformidad con el contenido y mostrar el tipo de firma,

lo mismo que para garantizar que no se modifique su contenido. El token es un

dispositivo removible, criptográfico, en donde reside la clave privada de

determinado auxiliar de la función pública y es en donde se produce la firma

digital.

De esta forma, la firma digital o token designado a cada agente aduanero, será

aplicado en todas las declaraciones aduaneras que emita éste ante el Servicio Nacional de Aduanas, validando así la operación aduanera que solicita ante la

aduana correspondiente, y configurándose como prueba de los actos realizados.6

Razones por las cuales resulta más que evidente, primeramente que la

declaración de marras se hubiese realizado sin la utilización del token que

corresponde al señor Xxxxx como él pretende hacer creer, y segundo, porque la

6 Ver artículos 22, 23, 24 y 25 del CAUCA, y el artículo 8 del Decreto Ejecutivo Nº 32456 de 26 de junio de 2005.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Firma

http://es.wikipedia.org/wiki/Criptograf%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Documento_electr%C3%B3nico


Voto N° 536-2013

custodia de dichos dispositivos es exclusiva del agente aduanero persona física a

quien le fue asignado por parte de la autoridad competente.

En razón de lo expuesto y en relación a los alegatos del recurrente, es claro que el

uso responsable del token o firma digital recae exclusivamente en la persona del

agente aduanero y no en la persona jurídica que le contrata o de terceros, lo que

aplicado al caso concreto genera que, sea cual sea el uso que se le dio al token

asignado al Agente Aduanero Xxxxx, o si este permitió que terceros tuvieran en

su poder el mismo, actuó con descuido, vulnerando el nivel de seguridad que está

llamado a aplicar respecto a dicho dispositivo, resultando improcedente pretender

que por la supuesta utilización del token por terceras personas (que además no se

logra tener por probada en autos), se le exima de responsabilidad en el ejercicio

de sus funciones.

En relación a los cuestionamientos del recurrente sobre la utilización de su token o

los DUAS manipulados en su nombre, se le hace ver que ésta no es la vía para

aclarar tales aspectos, dado que el Tribunal Aduanero Nacional al no ser

Administración Activa no le compete entrar a conocer aspectos que van más allá

de la litis que le fue planteada, no siendo el indicado para conocer de tales

argumentos ni para responder a sus interrogantes. El Tribunal es un órgano

contralor no jerárquico del Servicio Nacional de Aduanas, y en ese sentido sólo

puede entrar a conocer de un determinado asunto, si se ha interpuesto un recurso

de apelación, conforme con lo indicado por el artículo 181 de la LGAP, en relación

con el artículo 205 de la LGA. Así, la competencia de este Tribunal para revisar el

asunto que nos ocupa, viene dada en razón del recurso de apelación presentado

en contra de la sanción impuesta por la Aduana Santamaría.

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Voto N° 536-2013

En consecuencia, este Órgano tiene limitada su competencia para la revisión de la

multa impuesta, verificando si se han respetado todas las formalidades y no se ha

dejado en estado de indefensión al recurrente, pero no puede, conociendo del

presente recurso de apelación, ir más allá, y por esta vía analizar la discusión

sobre la eventual mala fe en la utilización del token por parte de terceras personas

ajenas al Agente Aduanero, así como la cantidad de DUAS que pudieron haberse

diligenciado mediante tal situación, ya que reiteramos, es una controversia ajena

al objeto de las presentes diligencias, para lo cual no existe competencia del

Tribunal en este momento procesal. De esta forma, si el señor Xxxxx considera

que se realizó un uso indebido de su firma digital deberá acudir a la vía

correspondiente, señalando a quienes considere responsables de tales hechos.

Con base en lo expuesto, los argumentos de descargo sobre la utilización del

token por parte de personas distintas al agente aduanero, no son competencia de

este Tribunal, resultando los mismos improcedentes para el análisis del caso que

se discute en autos, y no existe indefensión puesto que se ha cumplido con el

debido proceso.

Revisados los hechos y establecido que no existen vicios del acto administrativo

que generen nulidad, se procederá a analizar las consideraciones por las cuales

se confirma la imposición de la sanción establecida por la Autoridad Aduanera al

recurrente.

VII- Sobre la Sanción Impuesta.

Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en

estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,

observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se 23


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Voto N° 536-2013

analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal

acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y

sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25 de la LGA, el cual literalmente

dispone:

“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su

equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso

anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción

mayor.” (El resaltado no es del original).

Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el

presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano

contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y

partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la

potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las

garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos

doctrinales del Derecho Sancionador7.

7 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.

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Voto N° 536-2013

Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima

de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la

LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen

reprochables a efectos de su sanción.

Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea

contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se

encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de

seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los

administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero

conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so

pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida

de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la

ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política

contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el

artículo 39, que en lo conducente señala:

“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”

De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto

omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,

mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,

concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose

en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad

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Voto N° 536-2013

señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad

es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si

el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o

no con la descripción típica contenida en la norma.

Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente

determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la

norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar

quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.

Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede

cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo

análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el

legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro

auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta

a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.

Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero Xxxxx, que en todo caso

tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la

legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),

puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto

a la determinación del elemento subjetivo del tipo.

Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde

verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es

una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del

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Voto N° 536-2013

articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con

una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos

posibles formas:

1- “Presente”

2- “Transmita”

Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano

aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como

la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración

aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de

las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la

LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o

“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se

contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en

alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración

aduanera correcta.

En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada

conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio

fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera

que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no

tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas

que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las

condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.

En concreto, el inciso 25 del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:

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Voto N° 536-2013

1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.

2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.

Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta

activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los

expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten

en haber presentado y transmitido la Declaración Aduanera de Importación

número xxxxx de 05 de setiembre de 2008 con errores al consignar

incorrectamente la clase tributaria del vehículo presentado a despacho, lo que le

generó un ajuste en la obligación el cual fue debidamente cancelado, cuadro

fáctico que en expediente se ha calificado de error cometido en la declaración

aduanera al someterse la mercancía al régimen de importación definitiva.

Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del

Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el

numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del

agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico

exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones

requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto

imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para

determinar la obligación tributaria aduanera.

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Voto N° 536-2013

La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación

aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es

el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge

las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se

encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya

presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose

en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la

declaración.

El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,

con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo

prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de

un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial

regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor

de importación o base imponible de los vehículos usados.

Pretende el recurrente en sus alegatos, restar responsabilidad a sus actos y

achacar los mismos a la propia Administración, aduciendo que el cambio en la clase

tributaria no se trata de un error, sino que se debe a la a la misma política de Hacienda,

que no tiene debidamente definidos los valores de los vehículos, por lo que no se sabe con

seguridad que clase de vehículo se importó. Argumentos que deben ser rechazados

precisamente en razón del régimen de responsabilidad analizado ya líneas atrás,

donde se demuestra que el señor Xxxxx como profesional en la materia, tiene el

deber de declarar correctamente las mercancías presentadas a despacho. Por

tanto, al estar demostrado que el señor Xxxxx, es el agente aduanero que tramitó

el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la especial

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Voto N° 536-2013

sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno

conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento

mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro

de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la

información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria

aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según lo

ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene clara

conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.

De conformidad con lo expuesto, queda por demostrado que la conducta del

imputado se ajusta al tipo que se pretende aplicar, sin que se trate en la especie

de la aplicación automática de una infracción, sino que la misma es el resultado

de un estudio de tipicidad apegado a derecho, con base en el cuadro fáctico que

caracteriza la presente litis.

Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la

modificación en la clase tributaria declarada, generó un perjuicio fiscal el cual

consta en expediente. En relación con el tema de la existencia de perjuicio fiscal,

se reitera la posición de este Tribunal en el sentido de que si no hubiese sido por

la acción preventiva y oportuna del funcionario aduanero, que en el momento del

despacho, se percata de la incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia

de impuestos adeudada, porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo

tributario determinado por la Administración, puesto que de lo contrario el Estado

no hubiese podido en ese momento resarcirse del perjuicio causado, antes de

autorizar el levante o salida de la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el

perjuicio económico se causó, se consumó en el momento mismo en que el

agente aduanero consignó en forma errónea la clase tributaria del vehículo que

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Voto N° 536-2013

provocó la modificación de su valor de importación, cancelando en consecuencia

un monto menor al que correspondía, por lo cual se descartan los argumentos del

recurrente en relación a la inexistencia de un efectivo perjuicio fiscal, ya que en

autos está demostrado que el mismo sí operó en los términos señalados.

Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el

legislador en forma expresa sancionó con multa de quinientos pesos

centroamericanos la presentación o transmisión con errores u omisiones que

causaran un perjuicio fiscal, adecuándose de esta forma la Aduana a lo

establecido en el tipo infraccional.

Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa

aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante

el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada por el cambio de

clase tributaria del vehículo importado, el presente caso se enmarca así en el

supuesto recién incorporado8 en el artículo 233 de la LGA, que señala en lo de

interés:

“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”

De esta forma la Administración Activa de oficio procedió a rebajar en un 50% la

multa de 500 pesos centroamericanos impuesta al señor Xxxxx, lo cual, lejos de

ser un “premio” como lo califica el recurrente, cuestionándose la justicia de las

8 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.31


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Voto N° 536-2013

normas, se trata de la estricta aplicación del principio de legalidad, que debe regir

el actuar de la Administración.

Se cuestiona el señor Xxxxx que se indique “infracción tributaria” en referencia al

numeral 236 inciso 25) de la LGA, ya que a su parecer si es tributaria corresponde al

numeral 242 de dicho cuerpo legal. Respecto a tal manifestación, ante la confusión

del recurrente, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de setiembre de

2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión Tributaria (Ley

Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros, se reformó el

artículo 242 LGA en el siguiente sentido:

“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (El resaltado es nuestro)

Con la citada reforma se establece que constituirá infracción tributaria toda acción

u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos, siempre y cuando no estemos frente a un delito ni a una

infracción administrativa sancionada con suspensión. Es decir la reforma aumentó

el umbral del perjuicio fiscal, la redacción anterior exigía un perjuicio superior a

cien pesos centroamericanos y a partir del 28 de setiembre de 2012 es de

quinientos pesos centroamericanos, por esa razón casos anteriores y similares al

que nos ocupa hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242

LGA, en aplicación a la norma vigente al momento de los hechos. De forma tal que

los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con errores u

omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no hubiesen superado los

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Voto N° 536-2013

quinientos pesos centroamericanos, a partir de la modificación supra señalada,

deben ser analizados a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA,

sin que ello signifique que la Administración esté aplicando erróneamente los

numerales 236 inciso 25 y 242 LGA, sino por el contrario, está aplicando los

principios de legalidad y tipicidad.

En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente

cancelado por los sujetos pasivos considerando el tipo de cambio vigente a la

fecha de comisión de la falta, el perjuicio fiscal no excedió los quinientos pesos centroamericanos que en la actualidad exige el artículo 242 de la LGA, en

consecuencia, al ser inferior a esa suma toda vez que la diferencia a favor del Fisco

fue por un monto de ¢142.581.97 el cual fue cancelado antes de la autorización del

levante mediante talón de pago de SINPE, según consta a folio 09 del expediente, tal y

como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser valorados y

sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, que es el tipo o

presupuesto de hecho que corresponde a la presente litis, no existiendo así en

criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.

Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse que

la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,

correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor

para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.

Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto

se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en

este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual

deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado 33


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Voto N° 536-2013

en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en

consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso

administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho

de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.

Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto

que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición

del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que

un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la

situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse

conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la

máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso

el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el

cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de

responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita

establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no

dependía de su actuación los hechos atribuidos9.

Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible

infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la

Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente

forma:

9 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.

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Voto N° 536-2013

“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).

Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la

actuación del señor Xxxxx haya sido cometida con dolo, esto es, que haya presentado

la declaración de marras con error u omisión en forma intencional, pretendiendo burlar

al Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas tal infracción sí se

puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la doctrina “…la falta a

un deber objetivo de cuidado que causa directamente un resultado dañoso previsible y

evitable… ”10, fundamentándose el reproche personal contra el autor que no ha omitido

la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto que puede verificarse en autos de

conformidad con el análisis jurídico ya realizado respecto a las responsabilidades que

el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había impuesto al imputado, así como con los

documentos que constan en expediente, existiendo una clara y directa relación de

causalidad entre la presentación y transmisión de la declaración incorrecta por error en

la clase tributaria y el valor de importación de repetida cita y la falta de diligencia del

agente aduanero.

Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina

que el agente aduanero, ha actuado en forma negligente, al haber declarado una clase

tributaria que no correspondía, en razón de las características del vehículo,

violentando de esta forma lo dispuesto en el artículo 86 de la LGA actuando sin la

cautela o precaución necesarias para evitar el resultado perjudicial al consignar una

10 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.35


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Voto N° 536-2013

clase tributaria y un valor de importación que no correspondían al vehículo objeto de la

controversia, sin que se haya probado en expediente algún eximente de

responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo 231 de la LGA.

Contrario a lo que considera el recurrente, en el sentido de que la sanción de cita se

impone por aceptar pagar el ajuste, sin que se requiera mayor análisis para demostrar la

culpabilidad, condenándosele desde un inicio, en la especie, el A Quo con base en el

análisis de los elementos que obran en autos, tal y como lo secunda este Órgano

de alzada, determina la existencia de la culpabilidad que caracteriza su actuación,

encontrándose la misma debidamente fundamentada, de esta forma, en autos se

evidencia una búsqueda de la verdad real de los hechos, se le han dado todas las

garantías procesales que el Ordenamiento Jurídico otorga al efecto, se le ha

aplicado el debido proceso durante el desarrollo del procedimiento de multa,

habiéndole concedido el plazo para que presentara alegatos, los cuales se han

conocido y resuelto por la Aduana, se dictó el acto final, imponiéndole la multa,

señalándole los recursos que cabían contra el mismo, el plazo y lugar para su

interposición, poniéndose a disposición el expediente, siendo que precisamente el

afectado ha hecho uso de su derecho de recurrir, al plantear el recurso de

apelación y haberse apersonado a reiterar y ampliar sus alegatos en ejercicio de

su derecho de defensa, en razón del emplazamiento otorgado al efecto.

En este mismo sentido, contrario a la tesis del imputado, debido a la certeza que

proporciona el bagaje probatorio que obra en autos, la aplicación del principio de

indubio pro reo no tiene cabida en autos, existiendo convicción en cuanto a la

responsabilidad en grado de culpabilidad del aquí recurrente.

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Voto N° 536-2013

Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título

de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos

técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una

correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera

que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es

procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe

supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y

un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor

del Fisco.

En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber

de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes

ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según

lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa

especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no

existiendo por parte del señor Xxxxx la diligencia mínima que implica el ejercicio de

una actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo

preceptuado por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza

como un profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior,

coadyuvante de la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya

participación resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la

misma necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de

sus actuaciones; todo ello sin que existan en la especie causas eximentes de

responsabilidad, entendidas, en el presente asunto, como aquellas circunstancias que

permiten que el recurrente no sea sancionado con la multa creada por la ley, sin

perjuicio que el hecho constitutivo de la infracción tributaria aduanera se encuentre

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Voto N° 536-2013

acreditado, por existir alguna circunstancia eximente de responsabilidad de las

contenidas en el artículo 231 de la LGA.

En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no

hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta

procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.

Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia

de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre

la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de

un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del

mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.

Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,

defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este

tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su

exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación

de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error

material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que

excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia

fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron

amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata

de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha

incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos

necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,

estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el

ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.

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Voto N° 536-2013

Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento

que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse11, ni el

caso fortuito12 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque

el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.

La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que

depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar

las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan

circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado

debidamente demostrado supra.

En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención

a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del

agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de

presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se

manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la

aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes

en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no

vislumbra duda razonable que impida la aplicación de la sanción objeto de la presente

litis en contra del aquí recurrente.

POR TANTO

11 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17412 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.

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Voto N° 536-2013

De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por

mayoría este Tribunal resuelve declarar sin lugar el recurso y se confirma la resolución

recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase los autos a la oficina de

origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien acoge el recurso y revoca la

resolución recurrida y en consecuencia se resuelve absolver al indiciado de toda pena

y responsabilidad.

Notifíquese al recurrente en xxxx y a la Aduana Santamaría por medio disponible.

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

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Voto N° 536-2013

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira

Mariela Chacón Salas Enilda Ramírez González

Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso

concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser

autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de

Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas

en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio

cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública

aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo

sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información 41


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Voto N° 536-2013

referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones

que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del

asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo

penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,

indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los

documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de

transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es

claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les

faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que

pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236

inciso 25.

No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,

como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la

participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su

capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera

mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo

dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe

preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25

como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana

persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la

norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia

de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o

hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los

personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,

proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación

aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de

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Voto N° 536-2013

aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente

de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,

el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en

régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su

actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en

conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga

reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así

las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener

sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto

desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en

su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza

personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta

claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión

por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,

debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,

con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo

de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad

para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación

temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en

función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo

la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis

consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la

ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta

insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en

la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios

o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser

considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición

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Voto N° 536-2013

de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por

considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o

coacción para mantener su empleo.

A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso

24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se

sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la

declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando

la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en

consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los

documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se

presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,

al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a

cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida

por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o

demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de

mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también

abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso

previa.

Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al

inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal

referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración

aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u

omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican

para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo

penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:

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Voto N° 536-2013

a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o les presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que

se acusa al recurrente, señor xxx, cédula xxx de que, al día 05/09/2008, siendo u

ostentando la calidad de agente de aduana persona física y estando registrado

como tal para prestar sus servicios representando al agente de aduana persona

abstracta la sociedad xxxx S. A., en lo sucesivo Xxxxx, cédula jurídica número

xxxx, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera, que tal

declaración amparaba la mercancía descrita como un vehículo que fuera

clasificado por dicho agente de aduana en la clase tributaria número 2230401.

Que ajustó la aduana dicha declaración aduanera, sin fundamentar, señalando

simplemente que se modifica la clase tributaria, sin indicar mayores razones ni

pruebas como tampoco se indica cual es el nuevo valor ni como construyó el

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Voto N° 536-2013

mismo a partir del valor de hacienda que corresponde a la nueva clase tributaria

asignada (folio 6). Que dicho ajuste no generó una diferencia a favor del Fisco,

entiéndase perjuicio fiscal (ver folio 6) así lo reconoce expresamente la aduana.

Que tales modificaciones y su aceptación, mediante la no impugnación, implican

que el señor Sibaja Rodriguez, como agente de aduana corporal, es responsable

de haber transmitido la información necesaria para determinar la obligación

tributaria aduanera con errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber

asignado mal la clase tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 22 último párrafo

de la IV de las consideraciones).

C)- Del elenco de hechos tenidos o no por demostrados. A los efectos de

resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia

carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados

y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho

o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.

Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de

mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia

a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten

llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello

no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni

permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.

1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la

mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por

demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:

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Voto N° 536-2013

1-Que al día 05/09 del año dos mil ocho, el recurrente, Xxxxx goza de la

calidad de agente de aduana.

2-Igualmente al 05/09/2008, la sociedad Xxxxx igualmente goza de igual

calidad.

3-A esa fecha el señor Xxxxx labora o presta sus servicios laborales como

agente de aduana físico al agente de aduana incorporal Xxxxx.

4-Que el señor Xxxxx es quien transmite a la Aduana Santamaría, el día

5/09/2008, la Declaración Única Aduanera.

5-Que el señor xxxx, figura como importador en dicha declaración.

6-Que xxxx, es cliente del señor Xxxxx.

7-Que como consecuencia de lo anterior, el señor xxxx es el representante

legal de xxxx.

8-Que el señor Xxxxx declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en

dicho DUA corresponde la clase tributaria 2230401.

A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 52-63,

que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA. Lo primero que

debemos señalar es que el inferior nunca procuró un acápite de probanzas y que

la documental de referencia por la mayoría fu incorporada en esta instancia.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la

información contenida en folio 52 figura en la misma como agente de aduana ente

físico el señor Xxxxx, cédula xxxx, de forma tal que y, no porque conste en autos

la respectiva certificación del Servicio Nacional de Aduanas, en lo sucesivo SNA,

como debe ser, sobre la calidad de agente de aduana del recurrente, ni se

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Voto N° 536-2013

demuestra de la documental citada por mayoría, sino y, por que conocedores del

sistema de información utilizado en la fecha por dicho Servicio, tal solo podría

figurar en el mismo si en realidad se encuentra registrado legalmente, lo cual,

sumado a que, siendo en tal carácter que se le acusan los hechos y, el recurrente

no desmiente y además apoya tal calidad, puede el suscrito tener por cierta tal

afirmación o hecho.

Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos

demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad Xxxxx que figura

como agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.

En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor

Xxxxx labora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al

agente de aduana incorporal Xxxxx, tal es un aspecto meramente formal,

relacionado con la inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del

legal, sin que conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya

solicitado su des-inscripción, dejando duda, de tal hecho, a falta de prueba cierta,

como correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los

movimientos operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de

respaldo.

Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor Xxxxx es quien transmite

a la Aduana Santamaría, la Declaración Única Aduanera o DUA, hecho de suma

relevancia para el asunto, puede el suscrito señalar que es absolutamente falso

por lo siguiente:

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Voto N° 536-2013

-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones

aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica o la persona

física que va a actuar independientemente, los únicos responsables y

obligados a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir

información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha

persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las

DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las

cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda

esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el

casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo

anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que

envía la agencia de aduana persona legal, requiera necesariamente la firma

digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar

con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e

inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el

primero mediante su firma digital autoriza los distintos documentos

contenidos en los archivos electrónicos que se envían incluso el DUA, dando

su aval desde un punto de vista profesional, mientras que el segundo, como

se manifestó supra, al conservar la dirección y administración de la empresa,

es el que dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio

Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el declarante, en

términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta

imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA

sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al aval profesional.

Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad de tales

casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función está

encomendada a los denominados “Pedimentadores”.

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Voto N° 536-2013

-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011) el

SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que

utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien

dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del

agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto

de éste último y su firma digital en cuanto a la casilla agente físico, de forma

tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma

digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente

físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras

palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o

se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona

que firma digitalmente el DUA y así para quienes en lo sucesivo envíen

archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de

marras. Lo anterior obliga a que, en todos estos casos, deba existir una

certificación de la Dirección General de Informática, DITEC, única con

capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el

agente físico firmante del DUA, y eventualmente del archivo cuestionado

asociado con posterioridad al mismo, documental que obviamente no consta

en autos.

Sobre el quinto de los hechos probados, que señala a la persona de xxxx, como

importador en dicha declaración, debe aclarar el suscrito que tal, es la persona

que ha sido indicada por el agente de aduana, pero que dicho aspecto, para

tenerse como cierto y probado requiere mayor estudio de la documental aportada,

como de otra que no lo ha sido, como puede ser el recibo de documentos de parte

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Voto N° 536-2013

de el agente de aduana persona jurídica y, de la misma confirmación de la

persona señalada.

Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que xxx, es

cliente del señor Xxxxx, igualmente puede el suscrito afirmar que la misma resulta

sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica aduanera y la

documental de folio 3 y 52 nos señalan que en el caso el agente aduanero que

figura como representante de dicho “importador”, respecto del cual es su cliente, lo

es la persona abstracta Xxxxx, que es la que figura como declarante para efectos

del Sistema y, que el señor Xxxxx, no es sino, mero empleado de Xxxxx, pues

para que sea conforme lo señalado, no debe haber participación de un agente

abstracto, y el nombre del corporal debe figurar, tanto en la casilla “Declarante”,

como en la de “Agente”.

2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría

en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado

en lo de interés, lo siguiente:

1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.

2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana determinó que la clase

tributaria correcta lo es la número 2219165.

3-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación

tributaria aduanera.

4-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia

aceptado por éste y, debidamente cancelado.

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A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la

mayoría mantiene la política de remitirnos, de manera general, a la documental de

folios 9, 52-63.

Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la

mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de

revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más

acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación

física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Aspecto que

compartimos plenamente con sustento en las diferentes anotaciones y

documentos que conforman el expediente.

Sobre el segundo hecho, en que se indica que durante dicho proceso de revisión

la Aduana determinó, no se sabe cómo, que la clase tributaria correcta, conforme

el subjetivo criterio del funcionario, lo es la número 2219165. El único acto visible

en expediente sobre el punto lo es la resolución de la Gerencia de la Aduana de

folio seis en la cual expresamente, más debe reiterar el suscrito que eso es lo que

determinó de manera subjetiva y sin sustento alguno el funcionario de la aduana,

sin que se apruebe o tenga como cierta tal determinación, sobre todo por lo ya

considerado y claramente observable de la simple lectura de la misma respecto de

la absoluta ausencia de motivación y prueba respecto a las circunstancias por las

cuales el funcionario de la Aduana considero necesario el cambio.

Sobre el cuarto aspecto, la documental citada permite deducir más no prueba por

sí, que la actuación administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la

determinación de la obligación tributaria aduanera, tal aspecto es contradictorio

pues la documental de folio seis, es decir la resolución de la Gerencia de la

Aduana que modifica el DUA expresamente indica que el cambio no genera

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incidencia fiscal alguna, lo que permite señalar conforme se desarrolla adelante la

ausencia de un elemento del tipo penal.

Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y

en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Conforme lo

señalado el punto es contradictorio. Sin embargo debe tenerse presente que el

término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana persona

jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como declarante

conforme consta en la documental de folio 3 y 50 donde expresamente se indica

xxx. En efecto, resulta imposible afirmar que el agente de aduana persona física

sea el notificado, en tanto toda transmisión que se maneja, entre la Aduana y el

agente de aduana persona jurídica a través de la VAN y con destino al casillero

electrónico que el Servicio Nacional de Aduanas le asigna a la persona jurídica, no

a la física, a los efectos, de manera que, un cambio en su personal despido o

renuncia del agente físico, no incida en el trámite que realiza la persona jurídica.

En otras palabras, después de que el agente de aduana físico firma digitalmente el

DUA, enviado por el agente de aduana persona jurídica al SNA y dicho servicio

remite toda comunicación posterior mediante la VAN al casillero asignado al

agente jurídico con entera independencia del físico, pudiendo interactuar para un

mismo despacho en el envío de información uno o más agentes distintos del que

firma digitalmente la declaración aduanera, pues todos ellos representan a la

persona jurídica y están facultados por el artículo 268 de la LGA para ello. Siendo

tal el medio utilizado, también para autorizar, por parte del agente jurídico,

mediante la firma de cualquiera de sus agentes autorizados, y no solo la del que

firma digitalmente el DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime pertinente,

dentro de las acreditadas, para el pago de la deuda tributaria. En resumen, el

ajuste y la autorización para su pago bien pudieron ser realizados o firmados

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digitalmente por otro agente de aduana físico distinto del firmante de la

declaración aduanera, para el caso del señor Xxxxx, lo que permite dudar de esta

afirmación que carece del necesario respaldo a saber la certificación de la Ditec de

que tales mensajes fueron firmados digitalmente por el indiciado.

Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces

que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor xxx, cédula xxx de que, al

día 05/09/2008, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera,

respecto de la cual, la información necesaria para determinar la obligación

tributaria aduanera presentó errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase

haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 22 último

párrafo de la IV de las consideraciones).

En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en

la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el

suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o

sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores

u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción

mayor”.

Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor

Xxxxx a pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el

agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de

marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información

que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la

información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las

cosas, existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los

hechos que se le endilgan.

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En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información

requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria

aduanera y como observamos el acto material legal y operativo de la transmisión

recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica y no de la

física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al señor Xxxxx,

aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante digital del

documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe señalarse

que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en señalar

cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo penal, y

para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana a

informar correctamente lo que hizo supuestamente en forma incorrecta. No consta

en autos documental alguna que sustente el cambio efectuado produciendo no

solo vicio de motivación respecto de lo actuado en el despacho sino que además

impiden afirmar que exista error en la clase tributaria declarada por el agente de

aduana.

Tampoco constituye la determinación por parte del agente de aduana de la clase

tributaria información legal o reglamentariamente dispuesta para determinar la

OTA, sino que tal en si misma constituye uno de los elementos de la OTA a ser

determinados.

Finalmente, el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. Aspecto este

sobre el cual señalamos que el propio acto modificatorio del DUA visible a folio

seis expresamente señala que el mismo no genera incidencia fiscal alguna. Pero

por si tal hubiere acaecido veamos lo siguiente.

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A los efectos de determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en

cuanto a la obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos

61 y 102 párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:

“ARTICULO 61.- Pago.

El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.

Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.

(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).

ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.

El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”

De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos

diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el

despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la

Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para

aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al

despacho que es la contenida en el artículo 102 ibídem. Así las cosas, para el

caso en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la

obligación tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe

realizarse dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación el eventual

perjuicio no existe en tanto el pago realizado en forma extemporánea a los efectos

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de evitar el mismo y conforme la norma del artículo 61 obliga al pago de intereses,

que para el caso resulta en una suma en extremo exigua, por lo que resulta en un

imposible jurídico indicar que existe perjuicio fiscal y no existiendo tal resulta

igualmente imposible la configuración de la conducta prescrita en el artículo 236.

25.

Finalmente nótese que la clase tributaria en la que se indica que el agente de

aduana declaro realmente corresponde a la asignada por el aforador, de forma tal

que si tal constituye el yerro apuntado, fue de acción por el funcionario de la

Aduana.

Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo

procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y

responsabilidad, como en efecto se hace.

Nulidad por vicio en la competencia. Dispone el artículo 129 de la Ley General

de la Administración Pública que el acto debe dictarse por el órgano competente y

por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo. De forma tal que,

dictado el acto, como en el presente caso, por sujeto no habilitado al no concurrir

el presupuesto de hecho establecido en la norma para su intervención legal, se

genera un vicio en elemento formal sujeto del acto administrativo y en el motivo

mismo.

Consiste el vicio en el hecho de que, el caso, aparece el Subdirector General de

Aduanas o el Sub Gerente de la Aduana dictando el acto final del procedimiento

conforme consta a folios 28-45. En efecto, a la fecha de intervención de la

instancia de cita, disponía el numeral 12 de la Ley General de Aduanas que La

Dirección General de Aduanas estará a cargo de un Director General y de un

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Subdirector y que él último sustituirá al primero en sus ausencias. Dispone

además la norma sobre el Subdirector que desempeñara, además, las funciones

que se le otorguen por vía reglamentaria o aquellas que le delegue su superior sea

el Director. Por su parte, el Reglamento a la Ley de cita se limita a reiterar lo ya

dispuesto cuando dispone que el Subdirector está subordinado al Director General

y lo reemplazará en sus ausencias, agregando que, para que opere dicho

reemplazo, bastará la actuación del Subdirector para luego reiterar lo relativo a la

posibilidad de ejercer funciones mediante delegación agregando que tales podrán

ser temporales o permanentes. En idéntico sentido y respecto de las Aduanas, sus

gerentes y subgerentes dispone el numeral 35 del RLGA, por lo que a los efectos

del presente análisis es indiferente si el mismo se origina en la Aduana o en la

Dirección General de Aduanas.

De las normas de cita importante hacer dos distinciones respecto de la actuación

del Subdirector. La primera cuando actúa en razón de la “ausencia” del Director y

segundo cuando lo hace por “delegación” sea esta temporal o permanente.

En el primer caso, la ausencia del Director (o Gerente de Aduana) puede ser

temporal como por ejemplo en los casos de vacaciones, incapacidad por

enfermedad, suspensión disciplinaria para el ejercicio del cargo; o puede serlo

también permanente cuando muere, renuncia o es destituido y no existe

nombramiento de sustituto por el resto del periodo de nombramiento o ad interin;

finalmente dicha ausencia puede ser de naturaleza legal como por ejemplo en los

casos de impedimento, excusa, recusación, etc., casos en los cuales el funcionario

debe ausentarse (alejarse, separarse) del conocimiento del asunto especifico y

debe ser, como bien indica el RLGA reemplazado por el Subdirector (o

Subgerente de la Aduana). Importante señalar que es única y exclusivamente en

los supuestos de éste primer caso en análisis, es decir, el de la “ausencia”

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respecto del cual el Reglamento a la Ley General de Aduanas Decreto Ejecutivo

Numero 25270 (RLGA) en su artículo 8 (35 en caso de las Aduanas) dispone que:

“Para que opere dicho reemplazo bastará la actuación del Subdirector (Subgerente en caso del art. 35).”. Lo anterior no significa que, en los asuntos e

que intervenga no deba dejarse constancia de las razones de su intervención, sino

y más bien dicha disposición lo está en función de lo innecesario de acto de

investidura alguno u otro de esencia autorizativa a los efectos, pues responde a la

lógica de la naturaleza de su función. No obstante, el señalamiento del

presupuesto de hecho especifico que en cada caso autoriza su intervención, si

debe ser señalado a los efectos de la eventual comprobación del motivo del acto

en lo que a la competencia concierne cuando tal sea impugnada por parte

interesada alegando la inexistencia de dicho motivo (art. 133 LGAP), dado que tal

no constituye siquiera un acto discrecional sino un elemento del acto y aún siendo

tal es objeto de contralor por el superior en la vía recursiva o por el Juez de lo

Contencioso.

En el segundo caso, la delegación, sea ésta temporal o permanente, debe ser

conteste con lo estatuido en los numerales 89 a 92 de la LGAP y darse por escrito.

Tener claro, tal cual se indicó supra que no aplica en éste supuesto el artículo 8

del RLGA cuando dispone que: “Para que opere dicho reemplazo bastará la actuación del Subdirector.”, pues tal reemplazo únicamente opera en materia de

ausencia.

Contestes con los antecedentes jurídicos de cita y sus consideraciones expuestas,

en el caso observa el suscrito la intervención del Sub- Gerente de la Aduana,

cuando dicta la resolución inicial sin que en las mismas se mencione

justificativamente en forma alguna, los presupuestos de hecho que respalden la

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intervención del funcionario, por lo que carece el acto de motivo respecto de la

competencia ejercida. Lo anterior constituye un vicio de nulidad absoluta, que

declarase a los efectos de subsanar el procedimiento y lograr el fin propuesto

como en efecto hace el suscrito.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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