41I42REVISTA AMBIENTE Y CONSUMO

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Colaboradores

Francisco AlberioneMaría Belén AliciardiMario Augusto CapparelliRaúl CarranzaSofía ClementeGiorgina DoroniJosé A. Esaín Laura ForadoriFiorela FranchinoNatalia LangerMiguel RobledoCandelaria SappiaGraciela TroncaCarolina UllaNicolás VarroneAlejandro VeraEugenia Villalba Carlos Viramonte

Cuestiones sustanciales y procesales

Dirección académica: Francisco A. Junyent Bas Aldo Novak

Dirección ejecutiva: Federico Macciochi

Los principios que articulan el Estatuto del Consumidor A propósito del dialogo de fuentes y el Anteproyecto de LDC (Francisco A. Junyent Bas y Patricia María Junyent)

Artículo 6, Ley General del Ambiente 25675: el concepto de presupuesto mínimo(José A. Esaín)

Cuestiones de competencia ante casos de fauna silvestre(Natalia J. Langer)

Malas ondas (María Belén Aliciardi y Mario Augusto Capparelli)

DOCTRINA DOCTRINA DOCTRINA NOTA A FALLO

Fundación Club de Derecho Argentina I ISSN en trámite.

DOCTRINA 3Presentación de la publicación a cargo de Federico Macciochi

AMBIENTAL

DOCTRINA

Artículo 6 de la Ley General del Ambiente 25675: el concepto de presupuesto mínimoPor José Alberto Esain

Cuestiones de competencia ante casos de fauna silvestrePor Natalia J. Langer

NOTA A FALLO

“MALAS ONDAS”Comentario a fallo de la resolución del 2/07/2019 en los autos “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” de la CSJNPor María Belén Aliciardi y Mario Augusto Capparelli

JURISPRUDENCIA

ACCIÓN DE AMPARO. AMBIENTAL COLECTIVO. Emergencia hídrica y ambiental. Contaminación por actividad hidrocarburífera. Control Judicial sobre la actividad de otros poderes del Estado. Poder de policía ambiental interjurisdiccional. Protección del interés general. MEDIDAS PRELIMINARES PREVIAS A LA DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA CSJN. Requerimientos de informes y documentación.Corte Suprema de Justicia de la Nación“López, María Teresa c. Provincia de Santa Cruz y otros S/ Amparo Ambiental”Por Francisco Alberione

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. AMBIENTE - AMPARO AMBIENTAL DE INCIDENCIA COLECTIVA - RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL - ACCESO A LA JURISDICCIÓN - ARBITRARIEDAD - PRINCIPIOS AMBIENTALES. PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL. RECURSOS HÍDRICOS. RECURSO DE QUEJA.Corte Suprema de Justicia de la Nación“Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental” (Recurso de hecho)Por Federico Macciochi

MINERÍA - PROTECCIÓN DE LOS GLACIARES - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD - RECURSOS NATURALES - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - ACCESO AL AGUA - FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN.Corte Suprema de Justicia de la Nación“Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”Por Laura Foradori

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - FUMIGACIONES - AMPARO COLECTIVO - PRINCIPIO PRECAUTORIO - DERECHO A LA SALUD - INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos“Foro Ecologista de Paraná, y otro c/ Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos - Acción de amparo”Por Natalia Langer

ESTUDIO DEL IMPACTO AMBIENTAL - EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL - EVALUACIÓN - ACUMULATIVA - PELIGRO EN LA DEMORA.*Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de la Ciudad de Córdoba“Islyma y otro c/ Superior Gobierno de Provincia y otro- Amparo (Ley 4915)”Por María Eugenia Villalba

PROHIBICIÓN DE INNOVAR - EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL MUNICIPAL – LICENCIA AMBIENTAL LEY 10.208Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de la Ciudad de Córdoba“Centro Vecinal de Barrio Cerro de las Rosas c/ Municipalidad de Córdoba - Amparo (Ley 4915) - Cuerpo de copias a los fines de la tramitación por cuerda separada de la presentación efectuada por la parte actora en relación al inmueble sito en calle Beatriz Galindo N° 1921 de Barrio Cerro de las Rosas” Expediente: 7823957Por Raúl Carranza

AMBIENTE Y CONSUMOAño 1 – Número 1Agosto 2019

DIRECCIÓN ACADÉMICAFrancisco A. Junyent Bas Aldo Novak

DIRECCIÓN EJECUTIVA Federico Macciochi

COLABORADORESFrancisco AlberioneMaría Belén AliciardiRaúl CarranzaSofía ClementeGiorgina DoroniJosé A. Esaín Laura ForadoriFiorela FranchinoNatalia LangerMiguel RobledoCandelaria SappiaGraciela TroncaCarolina UllaNicolás VarroneAlejandro VeraEugenia Villalba Carlos Viramonte

DISEÑO PORTADA E ÍNDICESAVANNA MARKETING www.savannamarketing.com

PROPIETARIO DE LA REVISTAFundación Club de Derecho Ar-gentina, CUIT 30-71246870-6, 9 de Julio Nº 351, 1º Piso, Dpto. A, Córdoba, Argentina. Personería Jurídica 311 A-2012, Inscripta en el Registro Nacional de Asociacio-nes de Consumidores Nº 37 (Res. 322-E/2017, Ministerio de la Pro-ducción, Secretaría de Comercio de la Nación).

El Club de Derecho y los editores no se responsabilizan por las opi-niones vertidas por los colabora-dores ni los entrevistados.

ÍNDICE

TUTELA ANTICIPADA - EMPRENDIMIENTO URBANÍSTICO - BOSQUE NATIVO - CAUSA PENAL - VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO - CONTRACAUTELA - AMPARO AMBIENTAL - PRINCIPIO PRECAUTORIO - PRINCIPIO PREVENTIVO - BIENES COLECTIVOS - ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL - ACUMULACIÓN DE PROCESOS.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de Córdoba“Agüero, Mauro c/ Comuna del Manzano – Recurso de Apelacion - Expte. Nº 5897645” Por Alejandro Vera

ACCIÓN DE AMPARO AMBIENTAL - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - ACCESO A LA JURISDICCIÓN - CUESTIÓN AMBIENTAL - DERECHO A LA SALUD - ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.Juzgado Federal de 1° Instancia N° 2 de Rosario“Zárate, Enrique Augusto c/ SENASA s/Amparo Ambiental”Por Fiorela Franchino

CONSUMIDOR

DOCTRINA

Los principios que articulan el Estatuto del Consumidor. A propósito del dialogo de fuentesy el Anteproyecto de LDCPor Francisco Junyent Bas y Patricia María Junyent

JURISPRUDENCIA

DAÑO PUNITIVO - NATURALEZA JURÍDICA - MULTA CIVIL - FUNCIÓN PREVENTIVA - FUNCIÓN PUNITIVA- DIES A QUO PARA EL CÓMPUTO DE INTERESES - INTERESES MORATORIOS.Ministerio Público Fiscal del Poder Judicial de la Provincia de Córdoba“González Dimas c/ Capillitas SA y otro - Ordinario- Daños y Perjuicios- Otras formas de responsabilidad extracontractual - Expte. N° 5613142”Por Sofía Clemente

PAGARÉ DE CONSUMO - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR - INTEGRACIÓN DEL TÍTULO CON DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIASuprema Corte de Justicia la Provincia de Buenos Aires“Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, causa C.121.684Por Miguel Robledo

RECURSO DE APELACIÓN - ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS - ADQUISICIÓN INMUEBLE - FIDEICOMISO DE GARANTÍA - VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN - RESPONSABILIDAD VENDEDOR - EFECTOS PUBLICIDAD - DAÑO MORAL.Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de Córdoba“Oliva Víctor Hugo y otro c. Banco Hipotecario y otros - Ordinario - Daños y Perj.- Otras formas de respons. Extracontractual - Recurso de apelación”, Expte. N° 4083199Por Candelaria Sappia

ADQUISICIÓN DE UN VEHÍCULO CERO KILÓMETRO DEFECTUOSO - RELACIÓN DE CONSUMO - GARANTÍA - REPARACIÓN INSATISFACTORIA - OPCIONES DEL CONSUMIDOR - DERECHO A DEVOLVER LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRE A CAMBIO DE RECIBIR EL IMPORTE EQUIVALENTE A LAS SUMAS PAGADAS, CONFORME EL PRECIO ACTUAL EN PLAZA DE LA COSA, AL MOMENTO DE ABONARSE DICHA SUMA - INTERESES APLICABLES - DAÑO PUNITIVO.Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba“Carrara, Nicolás Alejo c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. - Ordinario - Expte. 5588490”Por Carlos Viramonte

PERENCIÓN DE INSTANCIA - NORMATIVA APLICABLE - APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL - PRINCIPIO DISPOSITIVO - INACTIVIDAD PROCESAL.Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba“Direccion de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial c/ ARNET TELECOM Argentina S.A - Expte. N° 6877823”Por Carlos Viramonte

LEGITIMACIÓN PROCESAL - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS - AMPARO COLECTIVO - ASOCIACIONES DE DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES - DERECHO DEL CONSUMIDOR - ACCIÓN COLECTIVA.Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba- Secretaría Civil II –Sala “B”“Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ Amparo colectivo”Por Nicolás Varrone

PRESENTACIÓNCon gran entusiasmo, alegría, pero sobre todo con profundo compromiso,

desde el Club de Derecho damos el puntapié en el lanzamiento de 41|42 Ambiente y Consumo (Cuestiones sustanciales y procesales).

A principio de este año 2019, con la dirección académica de Francisco Junyent Bas formamos un equipo integrado por Belén Aliciardi, Natalia Langer, Sofía Clemente y Nicolás Varrone, para hacer una revista de educación e información para la sociedad en general sobre ambiente y consumo.

A raíz de esta enriquecedora experiencia, decidimos redoblar la apuesta y conformar un equipo más grande para realizar una revista que tuviera como destinatarios a los profesionales del derecho.

De esta manera, bajo la dirección académica de los Profs. de la Facultad de Derecho (U.N.C.) Dr. Francisco A. Junyent Bas (titular de la Cát. de Derecho del Consumidor) y Mgter. Aldo Novak (titular de la Cát. B de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales) convocamos a integrar un vasto plantel de colaboradores que, ya sea por su profesión o docencia, tuvieran experiencia en algunas de estas materias.

41|42, en alusión a los artículos de nuestra Carta Magna en donde se reconocen expresamente ambos derechos, entonces se erige como la primera revista digital, de publicación cuatrimestral, gratuita de libre acceso, en la que podrá encontrarse artículos de doctrina, comentarios a fallo y jurisprudencia -completa y reseñada- sobre derecho ambiental y del consumidor.

Por lo tanto, no queda más que agradecer y destacar la confianza de los directores académicos y del plantel de colaboradores, que de manera ad honorem hacen posible la realización de este espacio de estudio y consulta de estas novísimas asignaturas que día a día tienen cada vez más aspectos en común, y son cada vez más transversales al resto de las ramas del derecho y a la vida cotidiana.

Federico MacciochiDirector Ejecutivo 41/42

DOCTRINA

Artículo 6 de la Ley General delAmbiente 25675: el concepto de presupuesto mínimo1

Por José Alberto Esain

Sumario: 1. La concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN. 2. Características de los presupuestos mínimos: 2.1. Presupuestos mínimos de protección ambiental como normas nacionales; 2.2. El soporte instrumental de los presupuestos mínimos: pueden estar alojados por regla general en leyes, pero excepcionalmente se admite que pueden estar incluidos en decretos; 2.3. Las leyes que se autodefinen de presupuestos mínimos puede que no incluyan en todos sus artículos normas que quepan en este formato; 2.4. Los complementos provinciales pueden ser dictados por el Poder Legislativo o por el Ejecutivo; 2.5. Son normas con vocación de uniformidad y por lo tanto con fuerza normativa para anular normas locales que perforen su piso, es decir que violen su mandato mínimo y protejan menos (principio de congruencia, artículo 4 LGA). 3. Los presupuestos mínimos de protección ambiental como un “híbrido”: entre el derecho de fondo y el derecho federal en sentido estricto (el caso “Mamani” de la Corte Federal). 4. Resolución 56/2018 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable: el corrimiento de la frontera entre la Nación y las Provincias en materia de federalismo ambiental y la protección de los presupuestos mínimos por la autoridad de aplicación nacional.

Es interesante pensar sobre la definición que la ley general del ambiente 25675 trae para las normas de presupuestos mínimos, sobre todo a la luz de la evolución que al respecto ha tenido la Corte. El presente aporte se refiere a ese tema.

El mismo es un extracto de la obra que está a punto de ser editada, que es un comentario a la ley general del ambiente. Puede que aparezcan referencias a otros contenidos que se darán porque el trabajo es un extracto del que se publicará a modo de libro.

1. Ubicación estructural en la ley general del ambiente 25675El artículo 6 LGA se ubica en el capítulo “presupuesto mínimo”, el que se compone sólo de esta

norma. Es que la legislación ambiental en Argentina posee una tipología de normas creadas por mandato del constituyente de 1994 y que no poseen antecedentes. Por este motivo el legislador debía completar la tarea y conceptualizarla. Como queda en evidencia, estamos ante una norma de materia constitucional2 pues completa la tarea iniciada por el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 CN. A través de esta definición, se moldean los contenidos que fueran dispuestos por la reforma de 1994. De este modo se direccionan las reglas de funcionamiento de la estructura normativa por

1 Adelanto del comentario al artículo 6 incluido en Esain José albErto, Ley general del ambiente 25675, comentada, concordada, Hamurabi, Buenos Aires, 2019 (en prensa).

2 En primer lugar vale la pena aclarar que la comunidad jurídica parcial Nación, posee además una competencia de coordinación que en materia ambiental se expresa en la que hemos denominado coordinación en el funcionamiento estructural para el desarrollo sostenible (Nos hemos referido a este concepto de coordinación en el funcionamiento estructural para el desarrollo sostenible en Esain José albErto, “El principio de integración y regla de supletoriedad en derecho ambiental”, La Ley 2017-C diario del martes 6 de junio de 2017, p. 1. En este aspecto se funda el legislador para disponer de las dos mecanizaciones, tanto la referida a su propio círculo de exclusividad parcial central (definición de la normativa que le corresponde dictar), así como la definición de la funcionalidad de estas normas en coordinación con las provinciales y municipales. De este modo indirectamente la Nación también regula la funcionalidad de la estructura general de concurrencia complementaria, y así algunos aspectos provinciales con el límite de no interferir en el mandato parcial exclusivo de complementariedad.

este artículo 6 LGA: a) regulando el concepto de norma de PMPA, b) moldeando –a través de esta definición– el sistema de concurrencia-complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN para la competencia legislativa. Por este motivo, primero debemos recordar sucintamente los aspectos que gobiernan la relación de complementariedad del artículo 41 CN y desde ellos considerar el texto del artículo 6 LGA.

2. La concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CNLo primero que debemos recordar es el texto introducido por el artículo 41 CN para la

competencia legislativa ambiental. Dicha norma dispone que “Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales”. La Convencional Roulet, miembro informante explica el texto diciendo que “Las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental en el manejo de los asuntos ambientales. Pero corresponde a la Nación dictar una legislación de base con los presupuestos mínimos necesarios que aseguren, por una parte, iguales condiciones de protección a todos los habitantes de la Nación en cualquier lugar en que ellos se encuentren y, por la otra, que asuman la necesidad del establecimiento de las normas vinculadas con los procesos globales de preservación ambiental”. Asume el constituyente una novedosa forma de legislación, que se incorpora mediante dos normas concurrentes de modo complementario. La adopción de este original formato –y el alejarse de los sistemas clásicos– ha sido intencional. Uno de los temas de debate en el seno de la Convención era si esta materia (ambiental) merecía incluirse entre los Códigos de Fondo (junto a las materias civil; comercial; penal; trabajo y seguridad social; y minería) alojados en el artículo 75 inciso 12 CN o mediante a las materias que son de competencia de las provincias (artículos 5, 121, 124, 125 CN). Ni uno ni otro sistema; ni la fórmula “sustantivo/adjetivo”3 de los Códigos de fondo en que la Nación posee la competencia exclusiva para dictar la totalidad de la legislación quedando a las provincias la competencia para regular el procedimiento; ni la regulación para la gestión de los recursos naturales (derivada del dominio originario) la que se aloja de modo exclusivo en las provincias (artículo 124 CN). Así surge la concurrencia complementaria dispuesta en el tercer párrafo del artículo 41 CN.

Estamos ante una nueva tipología de competencias concurrentes, de las que no tenemos antecedente en nuestro sistema federal. Recordemos que estas competencias se caracterizan por ser materias atribuidas en simultáneo a varios (dos o más) órdenes (artículos 75.18 y 125 CN)4. Esto sucede en el tercer párrafo del artículo 41 CN porque los cuatro niveles de descentralización territorial del poder pueden intervenir en la formación del sistema de legalidad ambiental. El artículo menciona expresamente a la Nación y las provincias. De todos modos, en una interpretación extensiva (con base en el segundo párrafo del artículo 41 y 129 CN) se ha aceptado que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también posee capacidad legisferante complementaria. En idéntico sentido el legislador ha incluido a las municipalidades en este mandato, al regular el principio de congruencia. Esto hace que los municipios, desde las indicaciones de los artículos 5, 123 CN sean sujetos activos para el dictado de normas complementarias de segundo grado.

La nueva estructura se nutre de fuentes múltiples, de imposible unificación, donde la competencia es concurrente pero la novedad se produce por el modo en que los órdenes son llamados a concurrir: una estructura dosificada por la complementariedad. La reforma de 1994 en pocos segmentos ha

3 Horacio rosatti divide los sistemas de legislación en Pluralidad sustantiva/adjetiva para los códigos de fondo (art. 75.12 CN); competencia conjunta, sustantiva, integral e indistinta (75.18 y 125 CN). Finalmente aparece la pluralidad compartida sustantiva que es como Rosatti califica al sistema del tercer párrafo del artículo 41 CN; Pluralidad porque ambos órdenes tienen capacidad normativa; compartida: porque dicha pluralidad no es indistinta o integral sino que cada orden es llamado para reglar una parte del todo (PMPA y complemento) y sustantiva porque ambos comparte la responsabilidad de lograr la legislación global de protección ambiental (Derecho ambiental constitucional, 1º ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004).

4 La Corte Suprema de Justicia de la Nación las ha conceptualizado en autos “Griet Hnos. c/Provincia de Tucumán sentencia del 3.11.1922 donde dijo que: “el verbo concurrir significa contribuir a un fin, prestar ayuda, influjo, asistencia, dirigir dos o más fuerzas a un mismo sitio o hacia igual finalidad...”.

adoptado este esquema: tan sólo aparece en el artículo 75 en sus incisos 17 (“pueblos indígenas argentinos”) y 19 (“educación”), y en este tercer párrafo del artículo 41 CN aunque en el último caso sea el único en que la mención es expresa. Veamos algunas de estas particularidades y describamos los engranajes de la máquina.

El primer aspecto a considerar es que para que las normas concurran y se complementen, las inferiores deben disponer un nivel de protección ambiental más alto que las superiores, es decir “proteger más” o “complementar en la protección”. Los pormenores del mandato los hemos explicado en el comentario al principio de congruencia (al que nos remitimos).

Otro tema trascendente para la competencia ambiental resulta ser la armonización de la competencia del artículo 41 CN con el artículo 124 CN. Vale la pena recordar que los PMPA son normas nacionales, pero al aplicarse sobre sistemas ambientales (aire, agua, suelo, flora, fauna y patrimonio cultural) indirectamente caen sobre recursos naturales (son el soporte topográfico del ambiente). Esta competencia nacional de legislar la base de protección choca con la reforma constitucional de 1994 y su reconocimiento del dominio originario de las provincias respecto a los recursos naturales (artículo 124 CN). La respuesta la podemos ensayar por capas: en primer lugar recordemos la tesis de la Corte que distingue “dominio” de “jurisdicción” (la primera noción se emparenta con el señorío de un sujeto sobre una cosa para que satisfaga sus intereses; la segunda se vincula con las relaciones). Desde hace tiempo se admite la competencia del Gobierno nacional en determinadas materias que se apoyan sobre los recursos naturales aunque ellos sean de dominio originario de las provincias, navegabilidad de ríos por ejemplo, que pertenece a la federación desde el artículo 75 inc. 13 CN a pesar de que esta potestad se ejercita sobre un recurso natural provincial. Esto implica entender que una determinada porción de la jurisdicción se aloja en el Gobierno nacional. En materia ambiental la cuestión admite una lectura similar pero con matices importantes: la Nación posee la competencia para reglar los PMPA y dado que desde el mandato del segundo párrafo del artículo 41 CN ello incluye la “utilización racional de los recursos naturales”, la Nación entonces dispone de una competencia en materia de legislación que incluye los recursos naturales en el modo de utilización. La materia deriva del segundo párrafo y la técnica competencial –complementariedad– del tercer párrafo, todo de la estructura del artículo 41 CN. En definitiva, para entender si el Gobierno nacional tiene competencia en el caso concreto para dar PMPA sobre determinado recurso natural lo que se debe verificar es si la norma tiene por fin la protección del sistema ambiental, siendo la “utilización racional” del recurso un medio para alcanzar el desarrollo sostenible. Si es este caso, se verificará la aplicación del reparto del artículo 41 CN. De lo contrario la jurisdicción, derivada del dominio originario pertenecerá a la provincia. Una explicación detallada de este punto se encontrará en los comentarios al sistema federal ambiental de los artículos 23, 24 y 25 LGA.

3. Características de los presupuestos mínimosVarios aspectos para desarrollar en cuanto al formato de los “presupuestos mínimos”:• Son normas nacionales.• En cuanto al soporte instrumental deben estar alojados, por regla general, en leyes, pero

excepcionalmente se admite que pueden estar incluidos en decretos. • Las leyes que se autodefinen de presupuestos mínimos puede que no incluyan en todos sus

artículos normas que quepan en este formato. • Son normas con vocación de uniformidad y por lo tanto con fuerza normativa para anular

normas locales que perforen su piso, es decir que violen su mandato mínimo y protejan menos (principio de congruencia, artículo 4 LGA).

• En cuanto a su configuración jurídica, son un híbrido entre el derecho de fondo y el derecho federal estricto pues; en cuanto a la competencia judicial son normas asimilables a la primera dado que su conocimiento corresponde a los jueces locales, y sólo excepcionalmente de competencia federal en casos de efectiva degradación interjurisdiccional, (conforme segundo párrafo artículo 7 LGA); pero en cuanto a la interpretación, se diferencian de las normas de

fondo, pues son susceptibles de recurso extraordinario federal (todo a partir de la doctrina del caso “Mamani” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 5.9.2017, considerando 3)5.

• Desde el leading case “Mamani” estas normas contienen “intereses federales” que legitiman la actuación del orden jurídico central en su defensa.

Explicaremos cada uno de estos puntos.

3.1. Presupuestos mínimos de protección ambiental como normas nacionalesDel tercer párrafo del artículo 41 CN surge que el orden jurídico al que se le imputa la competencia

para dictar los presupuestos mínimos de protección es a “la Nación”. No pueden contenerse presupuestos mínimos en normas provinciales. Estamos ante una categoría normativa dispuesta de modo exclusivo y excluyente en favor del orden jurídico central; lo mismo con las normas complementarias, que se dispone sea competencia exclusiva y excluyente del orden jurídico provincial. Los efectos de esta atribución y con este modo de concurrencia fueron analizados en oportunidad de explicar el principio de congruencia espacio del presente al que nos remitimos.

3.2. El soporte instrumental de los presupuestos mínimos: pueden estar alojados por regla general en leyes, pero excepcionalmente se admite que pueden estar incluidos en decretos

Básicamente los PMPA serán contenidos en leyes del Congreso, y excepcionalmente en decretos del Poder Ejecutivo6.

Cabe preguntarse: dentro de la Nación, cuáles son los poderes que poseen competencia para dictar “normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”. Para esto, analicemos ¿cuáles son los instrumentos normativos que pueden contener los PMPA? En principio vale tener en cuenta que el tercer párrafo del artículo 41 CN los describe como “normas” que los “contengan”. Recordemos que en el primer párrafo del mismo artículo 41 CN cuando el constituyente quiso decir “ley” lo hizo (en esa oportunidad para la ley que reglamenta el daño ambiental). Completa el cuadro el artículo 6 LGA cuando dispone también de “normas” sin especificar el tipo de instrumento (por ejemplo leyes o decretos).

Como ya hemos analizado, los PMPA pueden alojarse en instrumentos legales o reglamentarios. Los puede haber directamente operativos, los puede haber referidos a políticas ambientales nacionales, sujetos a reglamentación o no. Varias son las posibilidades. Por ejemplo, en la ley 25.916 de Gestión integral de residuos domiciliarios se reglan normas que contienen PMPA que resultan operativos, obligatorios, complementables (es decir mejorables por las provincias), y que en caso de no ser “maximizados” de todos modos deben ser cumplidos por ser el piso mínimo de legalidad ambiental para todo el sistema jurídico argentino. Siguiendo el ejemplo de la ley 25916, tomemos por caso las características que debe reunir el centro de disposición final de residuos (arts. 19, 20 y 21 ley 25916). Estas normas obligan a las administraciones provinciales y municipales en su gestión de RSU, las que podrían –si así lo desean– disponer mediante norma local de contenidos más detallados pero

5 Se lo explica en detalle a continuación, pero en este punto se viene a reinterpretar la segunda parte del artículo 15 ley 48 donde se excepciona el derecho de fondo del recursos extraordinario federal, entendiendo la Corte en el leading case “Mamani” que la referencia de ese artículo a los “códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería” no alcanza a los PMPA a efectos del recurso extraordinario federal, siendo que su interpretación no fenece en sede local sino que habilita la intervención última del Alto Tribunal nacional en ese sentido. Para ver una interpretación en detalle además de los párrafos que siguen se puede consultar Esain José albErto, “El control de complementariedad en materia ambiental. Los presupuestos mínimos ambientales”, en Diario La Ley del miércoles 4 de octubre de 2017, (Tomo La Ley 2017-E), ps. 3/7.

6 Respecto a la facultad de reglamento se puede consultar caffEratta néstor, Tratado de derecho ambiental, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012; WalsH Juan rodrigo, Informe (a solicitud de la Comisión Especial creada por la Resolución 68/03 del COFEMA en el marco del Convenio suscripto con la Fundación para el Desarrollo Forestal Ambiental y del Ecoturismo Patagónico), ps. 15/22; di Paola María EugEnia, “El rol del COFEMA y las autoridades administrativas” en Presupuestos mínimos de protección ambiental II. Recomendaciones para su implementación y reglamentación, Fundación Ambiente y Recursos Naturales (en cooperación con el Centro de Derecho Ambiental de la UICN), Buenos Aires, 2006. Nuestra visión se puede consultar en Esain José albErto, Competencias ambientales, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2008, ps. 307/344, o Esain José albErto, “Son reglamentables los presupuestos mínimos de protección ambiental” en Ambiente sustentable, Amancay Herrera (coordinadora), Orientación Gráfica Editora, Buenos Aires, 2009, ps. 55 y subsiguientes.

que no podrán jamás planificar un centro de disposición final sin EIA, o en un área natural protegida, etcétera.

3.3. Las leyes que se autodefinen de presupuestos mínimos puede que no incluyan en todos sus artículos normas que quepan en este formato

Siguiendo una interpretación literal, el artículo 41 CN expresamente se dice “normas que contengan los presupuestos mínimos” y no “normas de presupuestos mínimos”. Por lo tanto puede haber leyes que se autodefinan de presupuestos mínimos pero que no contengan todos sus artículos con este formato. Así, los PMPA serán un contenido que perfectamente puede convivir con normas de otra naturaleza, con otra base competencial.

Esto ya lo hemos analizado respecto al artículo 1 LGA cuando se autodefine como de “presupuestos mínimos para la gestión sustentable del ambiente”. Hemos dicho que a pesar de esa pretensión, ella no implica que todos los contenidos de la LGA sean PMPA. Es verdad que en su mayoría lo serán, pero ese formato no alcanza para explicar todos los artículos. Así, los PMPA conviven con normas de fondo (artículos 22, 27/31 LGA); normas federales (arts. 17 y 18 LGA), normas ratificatorias de acuerdos intrafederales (art. 25 LGA). Este fenómeno se repite en muchas leyes sectoriales, donde los PMPA conviven con normas con otra configuración la ley 25612 tiene normas mínimas y otras de fondo, y lo mismo sucede con las llamadas leyes que sin ser puramente ambientales se refieren a este tema, como por ejemplo la ley federal de pesca 249227.

3.4. Los complementos provinciales pueden ser dictados por el Poder Legislativo o por el Eje-cutivo

Las normas complementarias provinciales pueden darse tanto mediante leyes o normas originadas desde el poder ejecutivo (decreto, resolución, disposición). La amplitud de la terminología que utiliza el constituyente en el tercer párrafo del artículo 41 CN nos permite considerar todas las posibilidades. De allí que se puede inferir que el órgano local competente para disponer esta distribución de funciones sea la Constitución. De lo contrario, si por ley pudiéramos disponer la capacidad para normar los contenidos complementarios se estaría admitiendo la resolución de una división de competencias entre dos poderes por uno de ellos en franca desventaja para el otro. Por lo tanto, lo más prolijo es que este punto sea resuelto por el Poder Constituyente local. Al respecto, veamos algunos casos interesantes para el análisis.

En la Provincia de Corrientes, el artículo 56 de la Constitución prevé que: “[…] El Poder Legislativo deberá sancionar las normas complementarias a los presupuestos mínimos de protección ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional”. El artículo 58 dispone que: “[…] Los recursos naturales existentes en el territorio provincial constituyen dominio originario del Estado Provincial. La ley asegura su conservación y aprovechamiento racional e integral”. En la mencionada provincia es la Constitución la que define el soporte instrumental de las normas complementarias.

Otro caso es la Constitución de la Provincia de Córdoba, donde el artículo 56 dispone que “El Estado Provincial protege el medio ambiente, preserva los recursos naturales ordenando su uso y explotación, y resguarda el equilibrio del sistema ecológico, sin discriminación de individuos o regiones”. Y cuando detalla el contenido dispone que “Para ello, dicta normas que aseguren…” En

7 La Corte sobre este punto ha dicho en la causa “Argennova” en el considerando 10: “Que, en la regulación de la pesca marítima convergen normas de diversa índole, así pues se incluyen las referentes al dominio público y privado del Estado; las que contienen presupuestos mínimos de protección ambiental para cumplir el mandato de utilización racional y preservación del artículo 41 de la Constitución Nacional; las necesarias para ejercer los poderes constitucionales; las normas de organización administrativa y de procedimiento para cumplir funciones de autoridad y policía en materias o lugares sometidos a la jurisdicción federal y las resultantes de convenciones y tratados internacionales (artículo 75, incisos 13, 22 y 32 de la Constitución Nacional)” (A. 246. XXXIX. ORIGINARIO, autos “Argenova S.A. c/ Santa Cruz, Provincia de s/ acción declarativa”, resolución del 14 de diciembre de 2010, guillErMo cañEtE, José albErto Esain, María Victoria cañEtE, “El desarrollo sostenible en pesca. El caso de la pesquería de la merluza común en la República Argentina: avances y desafíos pendientes”, en Informe Ambiental Anual 2011 de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales, Editores María Eugenia Di Paola, Federico Sangalli y Silvina Caorzi, Buenos Aires, 2011).

general las constituciones siguen este último camino, sin hacer referencia a las tipologías de normas complementarias, tarea que no se completa por las autoridades locales (legislativas o ejecutivas) tampoco. Estos aspectos entonces quedan dispuestos para que sean regulados por los poderes locales y la realidad es diversa.

En cuanto al modo que se ha asumido esta competencia tenemos normas complementarias de rango legislativo (es lo más común) pero también normas reglamentarias complementarias, e incluso de más bajo rango (por ejemplo las leyes 25670 y 25916 de PCBs y Residuos domiciliario, suelen ser leyes complementadas por normas locales de los poderes ejecutivos locales).

3.5. Son normas con vocación de uniformidad y por lo tanto con fuerza normativa para anular normas locales que perforen su piso, es decir que violen su mandato mínimo y protejan me-nos (principio de congruencia, artículo 4 LGA)

Según el artículo 6 LGA los contenidos que puede tener un presupuesto mínimo son:• “concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional”. Dos

aspectos derivados de la tutela que concede el presupuesto mínimo. • El primero es que estamos ante contenidos de derecho sustantivo. Se parecen los PMPA a

las normas de fondo (artículo 75.12 CN), porque son derecho común. Pero como muy bien explica Linares Quintana, al constituyente se lo interpreta desde sus expresiones y desde sus silencios8. En relación a este tema es muy sugerente que el legislador de excepción en 1994, al alojar la nueva competencia, no haya incluido esta nueva materia entre los códigos de fondo (artículo 75 inc. 12 CN). Estamos ante la posibilidad de que las provincias, que nunca tuvieron la competencia para complementar normas sustantivas de fuente nacional lo hagan. Pero esto no puede alejarnos respecto a la naturaleza de estos contenidos: son normas sustanciales, que provendrán de fuentes diversas que se integran en la competencia de modo complementario.

• El segundo aspectos es que la tutela que se propone disponer debe calificarse de “uniforme”. En este sentido, el presupuesto mínimo busca obtener una uniformidad en el piso normativo para todo el territorio del Estado argentino. Este objetivo de uniformizar provoca que la autoridad de aplicación de la LGA posea varias competencias de gestión y defensa derivadas de esta norma: primero la planificación básica del “territorio” y así del ambiente “total” de la Argentina, lo que implica la facultad para corregir complementos que perforen el presupuesto mínimo, porque en caso de configurarse un complemento “desnaturalizante”, se atenta contra la mencionada uniformidad y esto habilita la intervención de la autoridad nacional9.

• “tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental”. Este es el fin que debe perseguir el presupuesto mínimo, que no casualmente, el constituyente ya dijo, son de protección ambiental. El fin califica la competencia y la materia.

• El contenido según el artículo 6 LGA deberá: a) “prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos”, objeto clásico del derecho ambiental, pero con una fuerte impronta en los aspectos sistémicos, pues dinámica implica intercambio entre los diferentes componentes; b) “mantener su capacidad de carga”, c) “en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable” dos contenidos referidos al derecho de la sustentabilidad tal como lo hemos analizado en su oportunidad.

8 linarEs Quintana sEgundo V., Tratado de interpretación constitucional. Principios. Métodos y enfoques, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

9 Recordemos lo ya dicho respecto a la “inspección federal” en el ordenamiento alemán, que asume un carácter particularmente penetrante cuando la legislación federal es aplicada por los Länder en virtud de competencia procedente de un encargo federal (art. 85, Ley Fundamental). En este caso el control afecta tanto la legitimidad como la oportunidad de la ejecución (artículo 85, 4). En caso de que la misma sea parte de las competencias que la Constitución atribuye directamente a los Lander el control incluye los aspectos de legitimidad (art. 84, 3). La inspección comporta la facultad de enviar comisario, dictar instrucciones para la actuación de las leyes federales, promover procedimientos de condonación de actos ilegítimos y requerir informaciones (DE VERGOTTINI GIUSEPPE, Derecho Constitucional comparado, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, ps. 336/7).

Para nosotros el texto del artículo 6 LGA se acondiciona con el tercer párrafo del artículo 41 CN. Ambas normas se concatenan en simbiótica relación. Son el antecedente y el consecuente, el desarrollo –el último– de los contenidos que aloja la primera. Nos enrolamos en una postura amplia respecto a lo que entendemos pueden contener los presupuestos mínimos, porque donde el legislador de excepción no limitó, no puede colegirse que quiso hacerlo. Las “implicitudes” en normas constitucionales de organización están vedadas para el hermeneuta10.

En su momento se planteó una contradicción entre la competencia del orden nacional para dictar normas que contengan PMPA y el artículo 124 CN que reconoce en favor de las provincias el dominio originario sobre los recursos naturales alojados en su territorio. Al respecto debemos recordar que dominio no implica jurisdicción y esta tesis ya profundizada por la Corte en varias sentencias, sirve perfectamente para entender que puede existir un dominio provincial sobre los recursos naturales ubicados en su territorio pero ello no implica que la nación no pueda, sobre ellos, establecer ningún tipo de regulación. La clave para resolver este aparente problema es que legislación de “protección del ambiente” tiene por objeto regular sistemas (ambientales) mientras que el dominio se ejercita sobre cosas, que forman parte de sistemas, pero que no son lo único que lo compone. Es decir, el reconocimiento del dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales no tiene que confundirse con la regulación que se haga sobre los actos humanos que provocan externalidades sobre los sistemas ambientales. No es lo mismo regular la minería (etapa de exploración, la concesión legal minera, etc.) que regular las externalidades que la minería produce sobre el ambiente, sus sistemas; no es lo mismo regular las aguas (permisos de uso, concesión, etc.) que las externalidades que provocan esos usos.

La propia Constitución nacional ha reconocido el dominio originario de las provincias sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio (artículo 124 CN) pero esto no puede conducirnos a pensar un obstáculo para la competencia de la Nación en materia ambiental para dictar las normas mínimas. No se puede quitar a los recursos naturales de su ámbito de actuación, porque ello sería contrario el mandato de sustentabilidad del primer párrafo del artículo 41 CN el que quedaría vacío. Considerar que el ejercicio de la competencia para dictar normas mínimas de protección del ambiente por la Nación puede vaciar ipso iure el dominio que las provincias detentan sobre sus recursos naturales es un error. Se requiere la revisión en el supuesto concreto, y de verificarse puede dar lugar a la invalidación de la norma nacional, pero de ningún modo –a priori– podemos limitar el concepto. Las provincias detentan el dominio originario sobre el “marco espacial” en que se posarán algunas regulaciones ambientales, pero esta necesaria convivencia no puede significar el impedimento del ejercicio normativo nacional. La competencia provincial podrá considerar mecanismos de utilización de esos recursos, normar formas de aprovechamiento, pero nunca legislar –de manera exclusiva– la “utilización racional”. Esa es competencia complementaria entre ambos órdenes por imperio del artículo 41CN, lo que la obligará a verificar los PMPA al momento de legislar ese capítulo.

Esto nos lleva a pensar que para poder llegar a concretar el mandato del constituyente del segundo párrafo del artículo 41 CN es evidente que la Nación no tiene sólo competencia para fijar umbrales. Los presupuestos mínimos son una noción amplia. En su momento esto derivó en un conflicto entre la autoridad ambiental nacional (Secretaría de Ambiente de la Nación) y el Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA en adelante). Motivados en una divergente interpretación que se tiene de la noción de PMPA, el segundo dictó la resolución 92/04 disponiendo que el contenido material de la noción de PMPA puede ser “diverso, transversal, con la sola limitación que no se extralimite, –vaciando de contenido o devaluando las facultades provinciales de dictar normas complementarias–, ni cercene o aniquile las facultades inherentes al dominio originario de los recursos naturales existentes. Podrá tener como objeto cuestiones ambientales conteniendo reglas de técnicas jurídicas de fondo o sustantivo, como asimismo normas de forma, rituales o de proceso, e inclusive administrativas, en

10 Sobre normas de organización y conducta se puede consultar Quiroga laVié HuMbErto, bEnEdEtti MiguEl, cEnicacElaya María dE los ÁngElEs, Derecho Constitucional Argentino, T I, cit., p. 67.

la medida que siendo de presupuesto mínimo de protección del ambiente, resulten razonablemente necesarias para cumplir con este objetivo”.

Los PMPA abarcarán temas de derecho administrativo (EIA, participación, acceso a la información ambiental), temas procesales y de justicia (normas de procedimiento judicial por causa ambientales), temas de utilización racional de los recursos naturales (gestión de los recursos naturales). Pensar en un concepto limitado implicaría segmentar las normas complementarias provinciales. El sentido gramatical de la norma es claro. La “protección ambiental” de la que habla el constituyente cuando se refiere a los “presupuestos mínimos” es una voz que baña también a la competencia provincial para dictar las normas “necesarias para complementarlas”. Si limitamos la materia de la que se pueden ocupar los PMPA debemos también limitar el concepto de normas complementarias y en consecuencia el contenido de la legalidad ambiental argentina como estructura sistémica y de conjunto. Esta disminución se puede producir muy a pesar de que se pueda pensar que las provincias tienen competencia en lo no atribuido a la federación (artículo 121 CN). Cualquiera podría argumentar que desde una interpretación restringida del concepto presupuesto mínimo las provincias pueden abarcar mayor campo competencial, con el sólo límite de seguir los pequeños umbrales federales. Pero lo que no se verifica con esta interpretación es que la estructura que se formaría con esta hermenéutica adolecería de una enorme atomización de la legalidad ambiental complementaria, que no poseería uniformidad, careciendo de reglas marco, contenidos precisos base que permitan enlazar la cláusula constitucional y los convenios internacionales con las normas provinciales. Esto perforaría la igualdad provincial, con la posibilidad de que se consolide uno de los vicios más importantes del sistema de descentralización: el dumping ambiental. Este es el mayor inconveniente práctico a que nos puede llevar una interpretación tan atomizada del sistema. Pretender limitar el concepto de presupuestos mínimos o hacerlo depender de intereses federales que los justifiquen en nuestra opinión es desconocer el mandato del constituyente impuesto en el segundo y tercer párrafo del artículo 41 CN para las autoridades nacionales11. Este mandato es el que obliga a pensar en categorías amplias que abonen una rica legalidad ambiental que se nutra de las tres fuentes: nacional, provincial y municipal.

Ya hemos analizado los límites de las competencias de ambos órdenes jurídicos (la Nación y las provincias) en la relación de complemento en oportunidad de comentar el principio de congruencia. Nos remitimos a ese apartado para profundizar esta funcionalidad de la estructura.

Respecto a la pretensión de uniformidad que persigue el orden jurídico total con el dictado de la normativa de PMPA el mismo tiene base en la necesidad de unidad territorial que se persigue en una federación, lo que se afinca, entre otras cuestiones, en el principio de igualdad provincial. Tres relaciones gobiernan la vida de una federación: unidad, autonomía y solidaridad. La unidad expresa la unión de los estados miembros. Se verifica en la supremacía del orden nacional sobre los órdenes jurídicos locales, en las modalidades legislativas unificadas, como en el caso argentino, la competencia del órgano federal para resolver los conflictos entre los estados miembros, la intervención federal. La autonomía garantiza a los entes públicos territoriales con personalidad jurídica, poseer instituciones representativas de autogobierno y potestades normativas generales dentro del reparto de competencias constitucionalmente previsto, contribuyendo a la formación de la voluntad estatal mediante mecanismos de participación e integración. La solidaridad articula los intereses generales y particulares equilibrando la unidad del Estado y la diversidad o pluralidad de los entes territoriales autónomos. Desde una perspectiva jurídico política, es una forma de cooperación entre los entes territoriales a través de los convenios y acuerdos de cooperación y otro. En este sentido recordemos que la Constitución federal implica una ley de participación que reconoce la coexistencia armónica de dos órdenes de derecho, quienes detentan cuotas del poder total. En la organización federal, no obstante la pluralidad de estados miembros (para nosotros “provincias”), el territorio del Estado Nacional es uno solo. La unidad territorial no sólo tiende a salvaguardar la unidad de la federación

11 Para consultar una tesis crítica de la posición amplia se puede consultar BEC EUGENIA, FRANCO HORACIO, Presupuestos mínimos de protección ambiental. Tratamiento completo de su problemática jurídica, CATHEDRA JURÍDICA, Buenos Aires, 1ª edición, 2010.

sino también a resguardar la territorialidad de cada provincia que la integra12. Ello se patentiza en los mecanismos de garantía federal que asumen los Estados que adoptan dicha forma de organización (por ejemplo el artículo 5 de la Constitución argentina). Estos mecanismos alcanzan a cubrir la defensa e incolumnidad de los territorios de los Estados miembros, ya que mediante dicho principio, las provincias no pueden desmembrarse y ello asegura la unidad territorial del Estado federal mediante la integración pluralista de las provincias13. Los presupuestos mínimos tienen vocación de uniformidad porque justamente persiguen la uniformidad de contenidos ambientales como base del sistema, evitando así, el “dumping” ecológico que se podría provocar si se dejara librada la normativa a la libertad de regulación local, sin una lógica unificante.

Esta uniformidad debe encontrar correlato en mecanismos de defensa con los que debería contar la federación para defender este piso mínimo cuando es perforado por: a) normativas locales que protegen menos (complementariedad normativa) o b) prácticas administrativas que protegen menos (complementariedad de resultados). En ambos casos la federación debe poseer legitimación para disponer la corrección de las prácticas desnaturalizantes de los contenidos mínimos nacionales. Esto evidencia que los PMPA incluyen intereses federales que legitiman la actuación del orden jurídico central en su defensa.

Finalmente comentaremos dos características de los PMPA las que hemos enumerado, a las que les dedicaremos dos apartados específicos vinculándolas con dos instrumentos específicos: el fallo “Mamani” (en relación a la configuración de los PMPA como normas híbridas en el marco del derecho federal argentino) y la resolución 56/2018 (en cuanto a la capacidad del orden jurídico federal de defender los PMPA).

4. Los presupuestos mínimos de protección ambiental como un “híbrido”: entre el derecho de fondo y el derecho federal en sentido estricto (el caso “Mamani” de la Corte Federal)

Recordemos que el sistema de legislación en el federalismo argentino se compone de 1. Derecho común o el llamado “derecho de fondo” (compuesto por los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y Seguridad social, conforme artículo 75.12 CN) 2. Derecho federal estricto (todos los incisos del artículo 75 CN excepto el 12) y 3. Presupuestos mínimos de protección ambiental y leyes de base (leyes sujetas a complemento en materia de ambiente y educación, conforme artículos 41 y 75.19 CN respectivamente).

En el presente análisis de las tres categorías y su comparación nos detendremos en el caso de la

tercera sólo en los presupuestos mínimos porque emprender un comparativo también respecto a la competencia en materia de educación parece excede este aporte.

12 bidart caMPos gErMÁn, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, T IA, Buenos Aires 2000.

13 De todos modos este principio tiene también otras implicancias como por ejemplo la prohibición al Estado federal de alterar el elemento territorial de los Estados miembros, sin consentimiento de sus legislaturas locales (por ejemplo el artículo 3 de la Constitución argentina sobre emplazamiento de la Capital Federal o el artículo 13 sobre creación de nuevas provincias, ambos exigiendo como paso previo el consentimiento previo de la legislatura local.

El punto en común a todas las categorías es que nacen en el orden jurídico federal y por este motivo el nombre hace primar esa característica del origen. En cuanto a las diferencias de las tres categorías ellas se pueden situar en tres indicadores, con diversas modalidades de descentralización territorial interna: a) el volumen de regulación de la materia b) la competencia judicial b) la interpretación judicial vía recurso extraordinario federal.

Respecto al primer aspecto, mientras las dos primeras categorías convocan al Congreso Nacional a regular la materia de modo pleno, en el caso de los “presupuestos mínimos” o normas básicas, la normación debe ser un piso, previendo la posibilidad posterior de complemento normativo provincial (al que podría seguirle un segundo complemento municipal). En cuanto al segundo aspecto, el “derecho de fondo” se diferencia del “derecho federal estricto” por ser de competencia local o federal “según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones” mientras que el derecho federal estricto es siempre de competencia federal en razón de la materia (conforme artículo 116 CN). En cuanto al tercer aspecto (revisión de la interpretación vía recurso extraordinario), el “derecho común” y su exégesis fenecen en sede local (artículo 15 ley 48), mientras que el desentrañar el sentido del “derecho federal estricto” no puede concluir en los tribunales locales, siendo ello susceptible de revisión por la vía del recurso extraordinario federal, guardándose la Corte Federal el rol de intérprete final de esas normas.

La pregunta que surge es: ¿qué son los PMPA, normas de fondo o derecho federal en sentido estricto?

La Corte interpretó la configuración jurídica de los PMPA a poco de la reforma constitucional de 1994, adoptando una tesis literal. Lo hizo en el leading case “Roca Magdalena” de 1995, asimilándolos al derecho de fondo, disponiendo que la competencia en la materia es de las autoridades locales, (competencia judicial y administrativa)14. El legislador en el año 2002, al dictar el artículo 7 LGA entendió que los PMPA en general eran normas respecto de las cuales siempre correspondía la intervención de los tribunales provinciales, es decir, asimilables al derecho de fondo, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal, aunque creando un supuesto –la jurisprudencia lo había hecho antes15– de intervención de la justicia federal en razón de la materia ambiental, cuando exista efectiva degradación de recursos interjurisdiccionales (con base en el artículo 75.13 CN)16. Veremos estos aspectos en detalle al analizar el artículo 7 LGA en cuestión.

Siendo que el tercer párrafo del artículo 41 CN para la competencia de aplicación utiliza la misma frase que en el artículo 75.12 para el derecho común (“sin que alteren las jurisdicciones locales”), muchos podíamos entender que los PMPA eran una categoría normativa asimilable al derecho de fondo y por lo tanto no susceptible de recurso extraordinario federal, feneciendo su interpretación en la órbita local.

La jurisprudencia del Alto Tribunal federal hasta “Mamani” se había abocado a analizar los PMPA sólo atendiendo al aspecto competencial judicial, sin ingresar en el tema de la interpretación

14 En el considerando 7 la Corte dice “Que ello trae aparejado que sean las autoridades administrativas y judiciales del Estado de la Provincia de Buenos Aires las encargadas de valorar si la obra proyectada afecta aspectos tan propios del derecho provincial, como lo es todo lo concerniente a la protección del medio ambiente. En efecto, corresponde reconocer en las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido. Tal conclusión cabe extraerla de la propia Constitución, la que, si bien establece que le cabe a la Nación ‘dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección’, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la materia, las que no pueden ser alteradas (artículo 41, tercer párrafo, Constitución Nacional)” (CSJN R. 13. XXVIII. ORIGINARIO “Roca, Magdalena c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, 16 de mayo de 1995).

15 Al respecto se puede ver Cámara Federal de Mar del Plata en autos “Fundación Fauna Argentina c/Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo”, resolución del 29.10.1998; Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, Sala Nro. 1, Secretaría nro. 1, expediente nro. 61937 de la secretaría nro. 1 caratulado “Werneke Adolfo Guillermo y otros c/ Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo – Med. Cautelar”, sentencia del 13.9.2004, y un desarrollo de los mismos en Esain José albErto, Competencias… cit., ps. 778/780.

16 Para un desarrollo respecto a la interpretación de esta norma se puede consultar Esain José albErto “La competencia judicial ambiental en el artículo 7 de la ley general del ambiente”, publicado en Cafferatta Néstor (Director) Revista de Derecho Ambiental número 31,Editorial Abeledo Perrot, julio-noviembre, 2012, número especial a los diez años de la ley 25675.

mediante recurso extraordinario federal. Por este motivo ha considerado los PMPA como “derecho común”, resolviendo la competencia judicial de los tribunales provinciales y sólo en supuestos en que se activa el segundo párrafo del artículo 7 LGA, la intervención del fuero de excepción. Cuando la Corte ha ingresado a la revisión de sentencias locales lo ha hecho por la vía del recurso extraordinario por la doctrina de la arbitrariedad de sentencias17.

En esto la sentencia “Martínez”18 (que hemos citado en oportunidad del principio de congruencia) es muy representativa. En ella la Corte ingresa al análisis mediante recurso extraordinario federal de temas de derecho ambiental provincial complementario, pero por la vía de la arbitrariedad de la sentencia19. En dicha oportunidad se hacen imperativos los PMPA para anular derecho provincial “no complementario” –al que hemos llamado “desnaturalizante”20–. Pero se utiliza para ingresar en la instancia extraordinaria federal la arbitrariedad, sin hacerse mención al resguardo de intereses federales, todo ello conforme la interpretación de los PMPA como derecho de fondo. Esto en “Mamani” cambiará.

Los hechos del caso suceden en la Provincia de Jujuy, donde la Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales mediante resoluciones 271/2007 y 239/2009 en su momento autorizó el desmonte de 1470 hectáreas en la Finca La Gran Largada, de la localidad de Palma Sola, de esa provincia. El actor inicia amparo fundado en defectos graves en la tramitación de dichas autorizaciones, básicamente porque los procedimientos de evaluación de impacto ambiental no habían contemplado el acceso a la información, ni la participación ciudadana, conforme lo disponen la ley general del ambiente nacional 25675, la ley nacional de bosques nativos 26331 ambas de presupuestos mínimos y, la ley provincial general del ambiente 5063, entre otros aspectos. El devenir de la causa tiene –de lo que se desprende del dictamen del procurador– en el ámbito provincial el primer paso con la sentencia de grado que declara la nulidad de las mencionadas resoluciones. Los demandados –Estado provincial y la firma CRAM S.A.– interponen recursos de inconstitucionalidad y llevan la discusión al Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Jujuy que hace lugar a los recursos dejando sin efecto la sentencia de grado, y en consecuencia permitiendo el desmonte. Ante la denegatoria del recurso extraordinario federal, la actora ocurre por vía directa ante la Corte federal, queja que provoca la resolución que comentamos. La decisión es firmada por voto concurrente de Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco, Horacio Rosatti, Juan Carlos Maqueda, mientras Carlos Fernando Rosenkrantz lo hace en disidencia.

Dice el considerando 3 de “Mamani”: “Que aun cuando el juzgamiento del caso imponga al Tribunal la reconsideración de puntos de hecho o de derecho local ajenos a la jurisdicción extraordinaria, en el caso ello no es óbice a la procedencia del recurso interpuesto, porque resulta necesario para no desconocer el derecho federal aplicable cuya frustración sería de otra manera inevitable (conf. doctrina de Fallos: 192:104)” (el destacado nos pertenece). El caso se funda en aspectos neurálgicos de la LGA y LBN en relación a la EIA en materia de bosque nativo. De allí la trascendencia de la frase.

17 Algunas sentencias ambientales de la Corte en donde se ingresa siempre por vía del recurso extraordinario por arbitrariedad son: “Almada, Hugo Néstor c/ Copetro S.A. y otro” sentencia del 27/02/2001 (Fallos: 324:436); “Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi c/ Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable”, 11/07/2002 (Fallos 325:1744); “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ Y.P.F. S.A. y otros s/ daño ambiental” 29/08/2006 (Fallos: 331: 191); “Machado, Juan Catalina y otros c/ E. B. Y. s/demanda de expropiación inversa” 12/06/2007 (Fallos 330:2639) entre otros.

18 CS, 02/03/2016, “Martínez, Sergio R. c. Agua Rica LLC Sucursal Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros s/ acción de amparo”, publicado con nota ESAIN JOSÉ ALBERTO, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental” en La Ley Tomo 2016-b AÑO LXXX Nro. 64, miércoles 6 de abril de 2016, ps. 6/9.

19 Dice al respecto el considerando 5 que “asimismo, corresponde habilitar el remedio federal pues se verifica una excepción a la regla dispuesta por esta Corte según la cual los pronunciamientos por los que los superiores tribunales provinciales deciden acerca de los recursos de orden local no son, en principio, susceptibles de revisión por medio de la apelación federal por revestir carácter netamente procesal. En tal sentido, procede la excepción cuando lo resuelto por los órganos de justicia locales no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias de la causa (Fallos: 330:4930 y 333:1273), o se realiza un examen de los requisitos que debe reunir la apelación con inusitado rigor formal que lesiona garantías constitucionales (Fallos: 322:702; 329:5556; 330:2836)” (CSJ 1314/2012 (48-M)/CS1 RECURSO DE HECHO “Martínez, Sergio Raúl el Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros si acción de amparo” sentencia del 2.3.2016).

20 Esain José albErto, “La Corte y el conflicto por la minería… cit., p. 6.

La importancia de este considerando radica en que por primera vez se define que algunos aspectos contenidos en las leyes de PMPA (LGA, LBN) tales como el procedimiento de evaluación de impacto ambiental, la participación ciudadana, el acceso a la información, sin ser derecho federal en sentido estricto21, contienen “aditamentos” regados por “intereses federales relevantes” que habilitan la intervención de la Corte por vía de revisión extraordinaria (recurso).

Esto significa que para la Corte (en “Mamani”) los PMPA siguen siendo asimilables al derecho de fondo en cuanto a la competencia judicial (por eso la referencia a “ajenos a la jurisdicción extraordinaria”). En estas causas debe hacerse primar el derecho público provincial ambiental complementario, para sellar la competencia de los tribunales. La novedad de “Mamani” es que, en cuanto a la interpretación, los presupuestos mínimos contienen derecho federal estricto, que obliga a abrir la instancia de revisión ante la Corte vía recurso extraordinario federal en defensa de esos contenidos axiales de la materia a los que se refiere como “derecho federal aplicable” (esas tres palabras son la novedad).

La Corte ya había casado una sentencia plagada de derecho ambiental local en el caso “Martínez”22 por minería en Catamarca. En esa oportunidad se consideró ilegal –por no complementario ni congruente– normas provinciales que no respetaban los presupuestos mínimos en materia de evaluación de impacto ambiental. La diferencia es que mientras en “Martínez” se habilita la instancia extraordinaria federal en base a la doctrina de la arbitrariedad23, en “Mamani” se dice expresamente que se ingresa para salvaguardar “derecho federal aplicable” en una clara reconfiguración de los PMPA que pasan a ser normas que contienen derecho federal susceptible de revisión por la vía reglada en el artículo 14 ley 48, a los que no se les aplica el límite del artículo 15 de la misma ley.

Con “Mamani” la Corte ha redefinido los PMPA como normas híbridas, de bisoña configuración jurídica, a las que podríamos describir como ambivalentes o bipolares: son derecho asimilable al de fondo en cuanto a la competencia judicial, pero a efectos de la interpretación no dejan de contener intereses federales que habilitan –ex post– la revisión extraordinaria por vía del artículo 14 de la ley 48.

Derivado de esta nueva tesis, emerge una bisoña función en el federalismo ambiental, que hasta la fecha no estaba prevista expresamente: la interpretación final de los PMPA. Esto sucedía con el derecho federal en sentido estricto, el que tenía como exégeta final al máximo órgano del orden jurídico central. El derecho de fondo (civil comercial, penal, de minería y de seguridad social) no es susceptible de recurso extraordinario y su interpretación fenece en el ámbito provincial (artículo 15 ley 48)24. Con “Mamani” la Corte corre esta frontera y deja establecido que existen intereses federales en los PMPA los que, a pesar de que no los hacen derecho federal a efectos de la competencia de los tribunales, sí obliga a reconsiderar la posibilidad de ingresar su revisión ante la Corte como última instancia de interpretación, la que no puede fenecer en sede provincial.

21 Veremos a continuación una descripción pormenorizada del concepto “derecho estrictamente federal”, pero adelantamos que seguimos en este punto al maestro bidart caMPos gErMÁn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo I-A, Ediar, Buenos Aires, 2000, ps. 648/9.

22 CSJ 1314/2012 (48-M)/CS1 RECURSO DE HECHO “Martínez, Sergio Raúl el Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamana Gold Inc. y otros si acción de amparo” sentencia del 2.3.2016, publicado en con nota Esain José albErto, “La Corte y el conflicto por la minería en Catamarca. Principio de congruencia e imperatividad de los presupuestos mínimos de protección ambiental”, Tomo La Ley 2016-b, miércoles 6 DE abril DE 2016, p. 6.

23 La Corte ha revisado sentencias de tribunales de provincia en materias regidas por derecho común o local apoyada en la doctrina de la sentencia arbitraria y sin siquiera considerar si estos aspectos aparecen previstos en la ley que regula el recurso. La larga cadena tiene un primer eslabón en el precedente “Rey c/Rocha” de 1909 (fallos 112:384) y se consolida a partir de 1956 (fallos 234:82; 234:310; 237:438; 288:265; 298:317 entre otros). Para profundizar se puede ver sPota albErto antonio, Recurso extraordinario, La Ley, Buenos Aires, 2001.

24 Explica Buteler que siendo que en este punto el sistema argentino se aparta de la fuente estadounidense en cuanto a la unificación del derecho de fondo por su dictado por el Congreso Nacional, una medida descentralizadora pergeñada por los padres de la patria fue el límite en cuanto al acceso a la Corte Federal en la interpretación de ese derecho civil, comercial, penal, minero, el que de ese modo, recibiría un diverso tratamiento en cada región del país en su exégesis (BARRERA BUTELER GUILLERMO, “Justicia y federalismo”, en Justicia y transparencia, justicia y división de poderes, justicia y federalismo, justicia y desarrollo humano, ROSATTI HORACIO (et. al.), Asociación Argentina de derecho constitucional, Resistencia, 2017, ps. 244/246).

Estos intereses federales alojados en los PMPA se constituyen como columnas que por detrás de las normas expresan componentes axiales de la disciplina: EIA, participación ciudadana, acceso a la información, declaración de impacto ambiental, entre otros.

Siendo este un piso compuesto por las instituciones estratégicas la LGA, obligatorio para las provincias (esto ya lo había adelantado en “Martínez”) el que disciplina los complementos locales por su fuerza normativa, deben existir mecanismos procesales para hacer efectiva la supremacía federal (artículo 31 CN) y el complemento (tercer párrafo del artículo 41 CN). Traducido en la versión de “Mamani”, si en el conflicto sometido al proceso ambiental existen vicios que agreden la estructura de legalidad y constitucionalidad ambiental nacional, entonces debe existir algún mecanismo que permita la interpretación unificada de esos mínimos y el saneamiento, es decir, la anulación por el máximo órgano judicial de la Nación del derecho no complementario. Es que los tribunales locales no pueden ser los órganos encargados de la interpretación final de los PMPA, porque ello atomizaría el contenido, violaría la uniformidad pretendida por el constituyente y el legislador, que verifican que en esta materia existen intereses de toda la Nación. Esto es lo que habilita a la Corte a casar la sentencia e incluso –como en “Mamani”– no solo a revocarla sino, asegurarse el modo en que se debe corregir el derecho local, anulando las resoluciones administrativas provinciales también.

Existen –dice la Corte en “Mamani”– intereses federales en algunos componentes de las leyes de PMPA que justifican la intervención del Máximo Tribunal de la Nación en vía extraordinaria para su interpretación. En este sentido, deberá velarse por la protección de estos contenidos mínimos axiales, que componen el derecho al ambiente reglado en la cláusula constitucional (artículo 41 CN). Lo que se desprende de “Mamani” es que la Corte considera a los PMPA derecho federal en sentido estricto solo a efectos de la revisión extraordinaria federal prevista en el artículo 14 ley 48 y no para resolver la competencia judicial. Si los PMPA fueran derecho federal estricto serían susceptibles de intervención de los tribunales federales (ingresando en el concepto de leyes de la Nación del artículo 116 CN). Pero la Corte no ha dicho eso. Las causas en que está en juego la materia ambiental, tal como lo dice el tercer párrafo del artículo 41 CN y el artículo 7 LGA, son locales, por regla general y sólo admiten por excepción la competencia judicial federal en casos de interjurisdiccionalidad. En esto los PMPA se asimilan al derecho de fondo. Este aspecto estaba hasta la fecha claro. De hecho durante los últimos 15 años (desde 1994, por influencia del artículo 41 CN, pero sobre todo desde 2002, con la sanción del artículo 7 LGA) hemos asistido a una copiosa jurisprudencia que ha venido dilucidando el modo en que funciona la competencia judicial y, en este sentido siempre se asimilaron los PMPA al derecho de fondo. La novedad de “Mamani” es que ingresa en un tema no tratado: los PMPA y el recurso extraordinario federal. La Corte considera que existen en ellos contenidos básicos que expresan “intereses federales”, los que se pueden suponer de “materia constitucional”, que justifican la interpretación final por el Alto Tribunal para evitar que se frustren intereses básicos de la estructura de legalidad ambiental nacional.

En conclusión, desde “Mamani” los PMPA son un derecho federal híbrido o ambivalente, bipolar, porque:

1) a efectos de la competencia judicial son asimilables al derecho de fondo y por lo tanto de competencia local y sólo excepcionalmente federales en los supuestos del segundo párrafo del artículo 7 LGA.

2) a efectos de la interpretación asimilables al derecho federal estricto (no se les aplica el artículo 15 ley 48) porque son susceptibles de recurso extraordinario federal sin fenecer su interpretación en sede local como sucede con el derecho de fondo.

En el siguiente cuadro lo podemos ver resumido.

Pero no sólo estos aspectos en materia sustantiva -respecto a los PMPA- dispone la Corte en “Mamani” sino también en materia procesal constitucional. Es que, como consecuencia de definir a los presupuestos mínimos como susceptibles de recurso extraordinario federal, se está obligando a los jueces inferiores de ambos órdenes jurídicos (provinciales y federales) a elaborar un control de complementariedad, para que la Corte, en última instancia pueda comprobarlo, corroborándolo o corrigiéndolo como última voz en cuanto a la relación entre PMPA nacionales y normas complementarias provinciales.

Veremos ahora un ejemplo de la doctrina “Mamani” pero en el ámbito administrativo.

5. Resolución 56/2018 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable: el corrimien-to de la frontera entre la Nación y las Provincias en materia de federalismo ambiental y la protección de los presupuestos mínimos por la autoridad de aplicación nacional

La Resolución 56/2018 por conflictos por las re-categorizaciones de bosques nativos en la Provincia de Salta es el correlato de “Mamani” en el espacio de la competencia de la autoridad de aplicación (Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación). Básicamente, ella considera que si la Corte ha corrido el límite del derecho federal, hallando en los PMPA “intereses federales” susceptibles de control por el máximo órgano judicial de la Nación entonces, la autoridad ambiental nacional debe poseer facultades homologables para corregir los complementos provinciales que perforen los PMPA en su núcleo. Esta interpretación se vio expresada en la resolución 56/2018.

Los hechos que motivaron la resolución se desprenden de los considerandos de la mencionada. Básicamente recordemos que son las provincias las que aprueban el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos (OTBN en adelante) conforme lo dispuesto en la Ley 26.331 de PMPA en la materia. En el caso de Salta ello sucedió con la ley 7.543 del año 2008. En el proceso de acreditación del OTBN la autoridad ambiental nacional mediante Nota SSPyPA 219 del 11 de agosto de 2010, solicitó el compromiso formal a la Provincia de Salta de mantener a escala predial las categorías de conservación definidas y solamente proceder al cambio de categoría cuando existiesen casos debidamente justificados, e informó que cualquier cambio de zonificación establecida por una categoría de menor valor de conservación constituiría un incumplimiento a la Ley 26.331. En 2010 la Provincia de Salta dicta el Decreto 2211/ 2010 y su modificatorio 3136/2010, estableciendo el procedimiento para el análisis de proyectos a escala predial perforando contenidos de la ley 26331 (el primero establecía que para aquellos proyectos de más de 10 y hasta 300 hectáreas, no resultaba obligatoria la realización de audiencia pública ni procedimiento participativo, como así tampoco la realización de evaluación de impacto ambiental (EIA), subvirtiendo sus facultades complementarias. Al mismo tiempo la autoridad nacional recibe denuncias de diversos actores sociales que se refieren a cómo en jurisdicción local se perforaban los PMPA por la autoridad provincial lo que provocó un intercambio de notas entre autoridad nacional y local. El conflicto cobra actualidad cuando se constata la continuidad de tareas de desmonte de bosque nativo en predios re-categorizados en el marco de los decretos provinciales derogados, lo cual acredita que los efectos de las normas dictadas continúan, pese a su derogación.

En este contexto, expresa la resolución 56/2018 que conforme el principio de “progresividad”, (del que se desprende la pauta de “no regresión”) las re-categorizaciones prediales mencionadas comportan una transgresión a aspectos axiales del sistema de presupuestos mínimos de protección ambiental con agresión a intereses federales que habilitan la actuación de la Autoridad Nacional de Aplicación en defensa de los mismos. En consecuencia, las irregularidades detectadas en los procedimientos locales, tanto los de evaluación de impacto ambiental como los que caracterizaron los pedidos de desmontes, revisten carácter de suficiente gravedad para instar a la Autoridad Local de Aplicación a suspender los efectos de las autorizaciones así como a la restauración de los ambientes implicados, sin perjuicio de otras acciones pertinentes que puedan adoptarse en el marco de competencias propias.

Por este motivo, la autoridad nacional resuelve que “las autorizaciones de re-categorización de Uso Predial y Cambio de Uso del Suelo, otorgadas por la Autoridad Local de Aplicación de la Provincia de SALTA en el marco de los Decretos provinciales 2211/10 y 3136/10 resultan incompatibles con las disposiciones de la Ley 26.331 y complementarias, por modificar regresivamente y de manera relevante el Ordenamiento Territorial de los Bosques Nativos aprobado por Ley provincial 7.543 y su normativa complementaria” (artículo 1). Agrega a esta declaración de incompatibilidad como consecuencias –entre las varias que incluye– que se debe “instar a la autoridad local de aplicación de la Provincia de SALTA a suspender los efectos de las autorizaciones del artículo 1º de la presente, respecto de los predios alcanzados pendientes de desmonte” (artículo 2). También “Instar a la autoridad local de aplicación de la Ley 26.331 de la Provincia de SALTA a restaurar los ambientes de Bosques Nativos desmontados en el marco de las autorizaciones del artículo 1 de la presente, conforme al artículo 40 de la Ley 26.331 y su Decreto Reglamentario y garantizar los derechos de las comunidades de pueblos originarios que habitan los mismos…”.

Como se puede verificar la importancia de esta resolución es que por primera vez, la autoridad nacional de aplicación de los PMPA ha ejercitado una competencia de defensa de los mismos, cuando la autoridad local perfora administrativamente su contenido. Esta es una novedad que tiene apoyo en el cambio de interpretación que hiciera la Corte en “Mamani”, donde dejó de considerar a los PMPA como normas completamente asimilables de los Códigos de Fondo. En este sentido, por contener “intereses federales”, estas normas novedosas, permiten en su núcleo –además de la intervención de la Corte por recurso extraordinario– el control de ese piso por los órganos administrativos nacionales.

Un buen ejemplo de una normativa similar a la que se propone lo encontramos en el artículo 84 de la actual Constitución de Alemania, que dispone: “Artículo 84 [Ejecución como asunto propio de los Länder, control federal] (1) Cuando los Länder ejecuten las leyes federales como asunto propio, regularán la organización de las autoridades y el procedimiento administrativo. Si las leyes federales establecen otra cosa, los Länder pueden adoptar normas divergentes. Cuando un Land haya adoptado una norma divergente según la frase 2, normas federales posteriores, referidas a ella, sobre la organización de las autoridades y del procedimiento administrativo entrarán en vigor en este Land no antes de seis meses después de su promulgación, salvo que se determine otra cosa con la aprobación del Bundesrat. Artículo 72, apartado 3, frase 3, se aplica por analogía. En casos excepcionales, la Federación puede regular el procedimiento administrativo sin posibilidad de divergencia por los Länder cuando haya una necesidad especial de una normativa uniforme en la Federación. Estas leyes requieren la aprobación del Bundesrat. No se pueden transferir tareas por ley federal a los municipios y a las asociaciones de municipios. (2) El Gobierno Federal puede dictar con la aprobación del Bundesrat disposiciones administrativas generales. (3) El Gobierno Federal controla que los Länder ejecuten las leyes federales conforme al derecho vigente. Con este fi n, el Gobierno Federal podrá enviar comisionados ante las autoridades supremas de los Länder con el consentimiento de las mismas y, en caso de negativa, con la aprobación del Bundesrat, también a las autoridades inferiores. (4) Si no fueren eliminadas las deficiencias comprobadas por el Gobierno Federal en la ejecución de las leyes federales en los Länder, el Bundesrat, a solicitud del Gobierno Federal o del Land, decidirá si el Land ha violado el derecho. Contra la resolución del Bundesrat podrá recurrirse ante la Corte Constitucional Federal. (5) Mediante una ley federal, que requiere la aprobación del Bundesrat, podrá conferirse al Gobierno Federal, a fi n de asegurar la ejecución de leyes federales, la facultad de impartir instrucciones individuales para casos especiales. Estas instrucciones deberán ser dirigidas a las autoridades supremas del Land, salvo que el Gobierno Federal considere que el caso es urgente”.

6. ConclusionesVarios aspectos podemos destacar respecto a la figura de los PMPA alojados en el tercer párrafo

del artículo 41 CN y desarrollados en el artículo 6 LGA:a) Estamos ante una figura particular para nuestro derecho, dado que los PMPA forman parte

del sistema de concurrencia complementaria dispuesto por el constituyente para la competencia de legislar en materia ambiental en nuestro federalismo.

b) La competencia para dictar las normas que contengan los PMPA sólo corresponde al orden jurídico nacional. Las provincias, la CABA sólo pueden disponer normas complementarias, nunca presupuestos mínimos. Los municipios podrían disponer de un segundo grado de complementariedad.

c) La mención en singular de presupuesto mínimo, es importante, porque alerta sobre la posibilidad de que en leyes mixtas como lo son las ambientales, convivan “artículos” a los que les corresponde esta tipología con otros que son derecho federal en sentido estricto, como otros que son derecho de fondo.

d) La configuración jurídica de los PMPA ha variado en el tiempo. Inicialmente se los equiparó a la legislación de fondo (con la particularidad que admitían esa optimización en la protección por la norma local), por lo que su aplicación resultaba ser (junto a la norma complementaria) por los órganos administrativos y judiciales locales, sólo admitiendo la intervención de las autoridades nacionales en casos interjurisdiccionales. A partir del leading case “Mamani” se completó este concepto, atento que la Corte entendió que a los efectos de la interpretación mediante recurso extraordinario federal

los PMPA no eran equiparables al derecho de fondo sino al derecho federal estricto, creando una categoría híbrida al respecto.

e) También es importante en el último tiempo considerar el modo en que la autoridad de aplicación nacional ha venido trabajando sus competencias en defensa del piso mínimo. Esta idea fortalece a la autoridad de aplicación, por fuera de la asunción de una función de mera coordinación, en un avance en la capacidad de defensa del piso que en definitiva no deja de ser la garantía de igualdad provincial.

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del COFEMA en el marco del Convenio suscripto con la Fundación para el Desarrollo Forestal Ambiental y del Ecoturismo Patagónico).

Cuestiones de competencia antecasos de fauna silvestre

Por Natalia J. Langer1

“Tengo un sueño, un solo sueño, seguir soñando. Soñar con la libertad, soñar con la justicia, soñar con la igualdad y ojalá ya no tuviera necesidad de soñarlas”. Martin Luther King

Sumario: 1. Introducción. 2. El bien jurídico protegido. 3.Sanciones penales. 4.Cuestiones de competencia federal y ordinaria. 5. Animales “híbridos”. 6. Conclusión.

1. Introducción La Ley N° 22.421, denominada de “Conservación de la Fauna Silvestre”, fue sancionada el 5 de

marzo de 1981, y cuenta además con su Decreto Reglamentario N° 666/97, con el propósito de resguardar la fauna sobre la constante depredación que sufría y sufre por parte del hombre, es por ello que en su art. 1 declara de interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente habita el Territorio de la República, regula la caza, hostigamiento, captura o destrucción de sus crías, huevos, nidos y guaridas, tenencia, posesión, tránsito, aprovechamiento, comercio y transformación de la fauna silvestre y sus productos o subproductos. Cabe resaltar que esta ley, fue dictada en la época de facto de nuestro país, y por ello han plantado en reiteradas oportunidades la inconstitucionalidad de la misma, pero la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo a favor de la validez de la Ley en el precedente “Pignataro, Luis Ángel /por inf. arts. 1° y 2°, incs. 1° de la ley 14346 y arts. 25 y 27 de la ley 22421”, sentado así criterio. Esta ley es considerada de carácter mixto, debido a que una parte de ley invita a la adhesión de las provincias y por otra parte tiene artículos de cumplimiento efectivo en el todo el territorio, como son los articulos que regulan el régimen penal.

Por otro lado, con la reforma de la Constitución Nacional en 1994, se consagró el derecho-deber, a través del art. 41, tanto para los ciudadanos como para el Estado, de proveer a su protección, a su utilización racional y a su preservación natural y cultural, dando así una mayor protección al ambiente en general y a la fauna en particular.

Pero una de las principales consecuencias de esta ley, si bien ya ha quedado un poco desactualizada, pero brinda la protección mínima para la especie silvestre, es que no ha definido el tema de la competencia, es por ello que existen innumerables causas donde se ha planteado el conflicto de competencia tanto de los tribunales federales como provinciales para intervenir.

Con este trabajo pretendo dejar plasmado los diferentes criterios utilizados, principalmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero previo a entrar a la cuestión de competencia propiamente dicha, hare un breve análisis de la ley.

1 Abogada y Procuradora. Licenciada en Enseñanza en Ciencias del Ambiente. Especialista en Derechos Humanos. www.natalialanger.com

DOCTRINA

2. El bien jurídico protegido Sin mucho que analizar, el bien jurídico protegido lo constituye la fauna silvestre, definiendo la ley

en su art.3 que “… se entiende por fauna silvestre: 1) Los animales que viven libres e independientes del hombre, en ambientes naturales o artificiales, 2) Los bravíos o salvajes que viven bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad, 3) Los originalmente domésticos que, por cualquier circunstancia, vuelven a la vida salvaje convirtiéndose en cimarrones. Quedan excluidos del régimen de la presente Ley los animales comprendidos en las leyes sobre pesca...”.

Por su parte en su Decreto Reglamentario N° 666/97 el cual en su art. 4 establece que “La autoridad de aplicación clasificará las especies de la fauna silvestre conforme al siguiente ordenamiento: a) Especies en peligro de extinción: aquellas especies que están en peligro inmediato de extinción y cuya supervivencia será improbable si los factores causantes de su regresión continuar actuando, b) Especies amenazas: aquellas especies que por exceso de caza, por destrucción de su hábitat o por otros factores, son susceptibles de pasar a la situación de especies en peligro de extinción, c) Especies vulnerables: aquellas especies que debido a su número poblacional, distribución geográfica u otros factores, aunque no estén actualmente en peligro, ni amenazadas, podrían correr el riesgo de entrar en dichas categorías, d) Especies no amenazadas: aquellas especies que no se sitúan en ninguna de las categorías anteriores y cuyo riesgo de extinción o amenaza se considera bajo, y e) Especies insuficientemente conocidas: aquellas especies que debido a la falta de información sobre el grado de amenaza o riesgo, o sobre sus características biológicas, no pueden ser asignadas a ninguna de las categorías anteriores…”.

3. Sanciones penales La ley 22.421, establece una serie de sanciones y regula específicamente los siguientes tipos

penales a saber, en el Art. 24 estipula que “Será reprimido con prisión de un (1) mes a un (1) año y con inhabilitación especial de hasta tres (3) años, el que cazare animales de la fauna silvestre en campo ajeno sin la autorización establecida en el Artículo 16, inc. a2”. Aquí básicamente lo que el legislador quiso proteger no fue la fauna sino la propiedad privada.

Por su parte el Art. 25 establece que: “Será reprimido con prisión de dos (2) meses a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5) años, el que cazare animales de la fauna silvestre cuya captura o comercialización estén prohibidas o vedadas por la autoridad jurisdiccional de aplicación. La pena será de cuatro (4) meses a tres (3) años de prisión con inhabilitación especial de hasta diez (10) años cuando el hecho se cometiere de modo organizado o con el concurso de tres (3) o más personas o con armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.

El art. 26 habla de que “Será reprimido con prisión de dos (2) meses a dos (2) años y con inhabilitación especial de hasta cinco (5) años el que cazare animales de la fauna silvestre utilizando armas, artes o medios prohibidos por la autoridad jurisdiccional de aplicación”.

Y por último el art. 27 regula que “Las penas previstas en los artículos anteriores se aplicarán también al que a sabiendas transportare, almacenare, comprare, vendiere, industrializare o de cualquier modo pusiere en el comercio piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o de la depredación”.

Como podemos observar, esta ley regula todo lo referente a la caza de los ejemplares de fauna, y solo es en el art. 4 es donde específicamente hable sobre que “Se ajustarán a las disposiciones de esta Ley y sus reglamentos, la caza, hostigamiento, captura o destrucción de sus crías, huevos, nidos y guaridas, tenencia, posesión, tránsito, aprovechamiento, comercio y transformación de la fauna silvestre y sus productos o subproductos”. Es decir la mayor cantidad de causas que se dan,

2 Ley 22.421 – Art. 16: “El Poder Ejecutivo Nacional y cada provincia, establecerán por vía reglamentaria las limitaciones a la práctica de la caza por razones de protección y conservación de las especies o de seguridad pública. Será requisito indispensable para practicar la caza: a) Contar con la autorización del propietario o administrador o poseedor o tenedor a cualquier título legítimo del fundo;…”

es la tenencia y el transito o transporte de animales, principalmente aves, y esto lleva a tener en cuenta el comercio ilegal y el tráfico de especies, pero en este punto es donde cada provincia legisla específicamente sobre la materia, en el caso de Córdoba existe un Decreto N° 1751/2011 sobre Mascotismo que regula la prohibición de la introducción, transporte, comercio, posesión y tenencia de fauna silvestre en el territorio provincial (art.2) y solo permite la tenencia de ejemplares enumerados en su anexo 13 y de los cuales el poseedor debe tener la documentación respaldatoria de compra en lugares autorizados.

4. Cuestiones de competencia federal y ordinariaResulta importante mencionar el criterio que marca Ley General del Ambiente N° 25.675, sobre la

competencia en su artículo 7 el cual dispone: “La aplicación de esta ley corresponde a los tribunales ordinarios según corresponda por el territorio, la materia, o las personas. En los casos que el acto, omisión o situación generada provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos ambientales interjurisdiccionales, la competencia será federal.”, ya que son muchos los jueces que utilizan este criterio para su fundamentación, sumado con la reiterada jurisprudencia “que establece que la justicia federal es un fuero de excepción y no dándose causal específica que lo haga surgir en el caso, su conocimiento corresponde a la jurisdicción local (Fallos: 296:432)4”.

Ahora bien, la ley de protección y conservación de la fauna silvestre, en materia de delitos, no ha establecido la jurisdicción federal, estableciendo que las cuestiones de competencia deben ser resueltas atendiendo al lugar de su comisión (Fallos: 329:28175, entre otros6), existen ejemplos muy claros, que enumero a continuación, donde no se discute la competencia del fuero de excepción, para entender en estas causas, ellas son:

1. Secuestros de especies protegidas en rutas nacionales y por autoridades nacionales. Es común que las fuerzas de seguridad, en especial Gendarmería Nacional, al realizar controles de ruta detecten en los vehículos particulares o de transporte de pasajeros, que trasladan ejemplares de fauna en especial de aves, las mismas son traídas de otras provincias o incluso de otros países a través de los pasos fronterizos.

2. Oferta de caza dirigida comúnmente a turistas extranjeros. Lo que se conoce como turismo cinegético, si bien la actividad está permitida, cuando se infringe algunos de los requisitos, el delito debe ser investigado por la justicia federal.

3. Supuestos de caza cometido en áreas pertenecientes a la Administración de Parques Nacionales. Cuando estamos ante casos donde la infracción contra la fauna silvestre se cometió en parques nacionales, monumentos naturales y reservas nacionales regirá la legislación específica para esas áreas y los arts. 3; 16 inc. a), 24, 25, 26 y 27 de ley 22.421. Ante estos casos no cabe duda de que debe intervenir la justicia federal sin excepción.

4. Cuando se intente exportar o importar clandestinamente especies de la fauna silvestre, vulnerando los controles aduaneros. Aquí nos encontramos ante el supuesto de quienes quieren ingresar o sacar del país especies de la fauna sin la pertinente autorización, haciéndolo a través del contrabando. Por ejemplo, en el año 2016 en la circunstancia advertida en la estancia de Baradero7, donde se verificó

3 ANEXO I - LISTADO DE ESPECIES PERMITIDAS: diamante mandarín, diamante bichenovi, cotorra australiana, cocotilla, inseparable de Fischer, inseparable de cara roja, inseparable de cara negra, calafate, cotorra de rabadilla roja, degollado, diamante enmascarado, diamante papagayo, diamante moteado, diamante cara roja, diamante cola larga, diamante de Gould, manon, ruiseñor del Japón, diamante de Gould, gendarmes y mirlo metálico.

4 Espejo, José Miguel v. Caja de Seguros de Vida S.A.” sentencia del 10 de abril de 2001

5 CS, 11/07/2006 “Gendarmería Nacional”, La Ley Online.

6 CS, 27/12/2006, “Escudero Javier”, Lexis N° 70035380. CS, 19/09/2000, “Directora de Fauna y Flora Silvestre, La Ley 2001-C

7 N ,N. s/ infr. ley 22.421 “ C S J Comp. N° 615/2016/CSl. Fecha 23/02/2016·

la existencia de distintas especies almacenadas, en aparente infracción a ley 22.421, se trata de un hecho que guarda estrecha relación con el delito de contrabando de exportación de fauna silvestre, del que conoce la justicia nacional en lo penal económico, e integrarían un mismo contexto delictivo (Fallos: 332:8 l O), por lo que de acuerdo con el criterio establecido en la Competencia N° 1630 L. XL, in re “Comisaría Puerto San Julián s/investigación”, resuelta el 31 de mayo de 2005, resulta aconsejable que sean juzgados por un único tribunal. Por otra parte, esa solución es la que mejor permitiría un análisis integral de todos los hechos, con sus implicancias y consecuencias (Confr. CSJ 265/2014 (50-c) CS], in re “U.F.I.M.A. s/denuncia”, resuelta el 23 de febrero del corriente año), y facilitaría así la pesquisa dirigida a la comprobación de los distintos eslabones de la cadena de tráfico, a partir de la identificación de los distintos intermediarios en el intercambio de piezas provenientes de la caza furtiva para su posterior exportación, en transgresión de los controles aduaneros. Lamentablemente nuestro país es uno de los principales exportadores de ejemplares de fauna, y los principales destinos del comercio ilegal son Estados Unidos, Japón, algunos países de Europa y Egipto8.

La problemática de la competencia se presenta principalmente cuando las especies que fueron halladas no son oriundas de la provincia o ante supuestos de especies migratorias y que comparten varias provincias.

a. Ejemplos de competencia ordinariaVeamos ejemplos concretos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dirimo un conflicto de

competencia entre el juzgado de Instrucción N° 6 de Corrientes y el Juzgado Federal con asiento en esa misma provincia ante una causa donde a raíz de un allanamiento practicado en la finca de la localidad de “El Sombrero” se secuestraron en época de veda, especies ictícolas protegidas por la ley, destinadas a su desnaturalización. La justicia local declino su competencia a favor del fuero de excepción por considerar que se habrían afectado intereses federales, por su parte la justicia federal rechazo la declinatoria por considerar que la ley 22.421 no atribuye a la justicia de excepción el conocimiento de los delitos previstos en ella, y sostuvo que de conformidad con lo dispuesto por el Art. 124 de la Constitución Nacional, corresponde a la autoridad que en cada caso ejerce el poder de policía precisar las especies cuya caza o comercialización prohíbe. Y la Corte tomando los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, declara que deberá entender en la causa el Juzgado de Instrucción N°6 de Corrientes.9

En otra causa ante una contienda negativa de competencia trabada entre la Cámara Federal de Apelaciones de General Roca y el Juzgado de Instrucción N° 6 de San Carlos de Bariloche en la investigación de exhibición y comercialización de productos y prendas confeccionadas con pieles y cueros de especies protegidas, el Procurador General, dijo que “la ley de protección y conservación de la fauna silvestre, en materia de infracciones, no ha establecido la jurisdicción federal, por lo que las cuestiones de competencia deben ser resueltas atendiendo al lugar de su comisión (Fallos: 315:2657 y 323:2738)”. Sobre esa base y atento el carácter restrictivo del fuero federal la Corte declaró la competencia de la justicia local para entender en esas actuaciones (Fallos 329:6056 y sus remisiones), criterio que luego fue seguido por otros tribunales federales del país (conf. Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala I, in re “Incidente de incompetencia del responsable del comercio denominado ‘All Lehater’ s/Inf. Ley 22.421”, sentencia del 24/11/09). En consecuencia, teniendo presente las circunstancias fácticas de la causa y que lo resuelto por la Corte Suprema en toda cuestión regida por la Constitución Nacional o las normas federales debe inspirar decisivamente los

8 Doiny Cabre, Pedro C., RDAmb, 2012-29

9 La Ley OnLIne – AR/JUR/5473/2006

pronunciamientos del resto de los tribunales, es que corresponde declarar la incompetencia del fuero federal en este proceso, sin entrar en el análisis de la vía recursiva intentada10.

b. Ejemplos de competencia federal La Cámara Federal de Córdoba11, ante un caso donde se detectó el ofrecimiento para la

comercialización de la especie Tordo Amarillo (Xanthopsar flavus), considero que el hecho aquí denunciado, consistía en tener y ofrecer a la venta aves silvestres, efectuando publicaciones en la red social Facebook y esto no habilita la competencia federal ni por el lugar, ni por el sujeto, ni por la materia. Recordemos que estamos antes una especie legalmente categorizada “en peligro de extinción” y que la misma no es propia de esta provincia, lo que determina que los ejemplares que se estarían comercializando habrían sido capturados y trasladados desde el litoral argentino donde dichas aves tienen su reducto autóctono.

El juez federal continúa su argumentación y sostiene que en el caso de examen no concurre circunstancia alguna que habilite la procedencia de este fuero de excepción. Señala que la competencia de los tribunales federales reviste el carácter de excepcional … “Ordinariamente son las provincias quienes deben aplicar la justicia dentro de sus respectivos territorios; la Nación la aplicará en los casos de excepción, fundados en las facultades delegadas por las provincias al poder central…”. “Como un derivado de esta excepcionalidad, la competencia penal de los tribunales federales debe ser expresa. Únicamente puede intervenir en los casos expresamente previstos en la ley12”.

En cuanto al territorio, advierte el Juez Federal que no se trata de hechos cometidos en un lugar donde el Estado Nacional ejerza su exclusiva jurisdicción. Por el contrario, las aves silvestres que se encuentran en la provincia de Córdoba, como sería en principio el caso de aquellas que se encuentran en poder de la persona aquí investigada, se hallan sujetas a la jurisdicción provincial.

Pero es esta contienda se resolvió que, cuando la acción involucra el tráfico de las especies en el comercio interprovincial, entonces resulta competente la justicia federal, materia reservada a su fuero de excepción. En casos de comercio internacional, además entrarán posiblemente a jugar otras figuras jurídicas como el contrabando (v. en tal sentido, C.N.C.P. Sala III, “Silverstein, Eric y Losil SA s. recurso de casación”, Rta: 15/04/1996), materia atribuida al fuero penal económico. En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que es competente para entender en la investigación relativa a la denuncia de la existencia de especies exóticas caracterizadas como vulnerables que podrían ser parte de una cadena de tráfico ilegal (CSJN, 23.02.2016; “NN s/infracción ley 22.421 (art. 25); publicado en La Ley Online), por lo cual esta causa fue investigada por el fuero nacional.

Otro ejemplo es el que suscitó la contienda de competencia entre el Juzgado Federal N° 1 y el Juzgado de Garantías n°2, ambos de la localidad de Azul, Provincia de Buenos Aires, a raíz de la denuncia efectuada por el titular de la Unidad Fiscal de Investigaciones en Materia Ambiental (U.F.I.M.A) por la presunta infracción al art. 25 de la Ley Nacional N° 22.421 de conservación de la fauna silvestre con motivo de la oferta a través de una página web, de la caza de distintas especies protegidas de la fauna silvestre por medio de un coto de caza ubicado en la localidad de Tandil, que no estaba inscripto ni habilitado por los organismos pertinentes. Es así que la Corte Suprema decidió atribuir el conocimiento a la justicia federal pues no se había verificado una adecuada investigación tendiente a precisar en qué delito encuadran los hechos en cuestión, se desconocen cuáles serían las especies

10 Expediente N° 5776 caratulado “E., R. A. s/ presunta infracción ley 22.421”, procedente del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora; Plata,17/11/2010.R.s.3 t 76 F*205.

11 SALA B FCB 26189/2016/CA1. “INVESTIGACIÓN PRELIMINAR s/inf. Ley 22421 comercio de aves por usuario de Facebook M. A. s/infracción ley 22421”. Fecha 09/02/2017

12 Clariá Olmedo, “Derecho Procesal Penal”, pags.128/9

ofrecidas, protegidas a nivel nacional e internacional por la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), y si ellas podrían ser capturadas en otras provincias. Máxime si los hechos en cuestión presentarían otras hipótesis de delitos federales relacionadas no solo con la ausencia de inscripción y habilitación del coto de caza sino también con determinar si se exportarían clandestinamente productos y subproductos provenientes de la caza furtiva, vulnerando los controles aduaneros, supuesto que habilitaría la intervención del fuero penal económico13.

En la misma línea de pensamiento de la Corte, ante el conflicto de competencia se trabó entre el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1 y el Juzgado de Garantías N° 5, ambos del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, a raíz de la denuncia efectuada por el titular de la Unidad Fiscal de Investigaciones en Materia Ambiental (U.F.I.M.A.) por la presunta infracción al art. 25 de la ley nacional 22.421 de conservación de la fauna silvestre con motivo del secuestro en el “Acuario del Puerto” de distintas especies silvestres cuya caza se encuentra prohibida. La Corte resolvió que la justicia federal continúe el trámite de la denuncia en tanto no se observaba una adecuada investigación que permita determinar concretamente en qué figura delictiva encuadran los hechos, más aún si se repara en que se secuestraron tanto especies categorizadas por la resolución 1055/13 de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación como “vulnerables” como otras de origen exótico, amparadas a nivel internacional por la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), y ante la ausencia de documentación que ampare el origen legal de los animales –circunstancia que determina la naturaleza federal– habrá de descartarse que hayan ingresado al país violando controles aduaneros, supuesto que habilitaría la intervención del fuero penal económico14.

Y por último en la contienda de competencia trabada entre el Juzgado Federal N° 1 y el Juzgado de Garantías N° 2, ambos de la localidad de Azul, Provincia de Buenos Aires, se originó con motivo de la denuncia efectuada por el titular de la Unidad Fiscal de Investigaciones en Materia Ambiental (U.F.I.M.A.) por la presunta infracción al art. 25 de la ley nacional 22.421 de conservación de la fauna silvestre a raíz de que un operador cinegético –sin licencia para organizar tours de cacería y sin estar registrado ante el RENAR– habría ofrecido a través de una página web la caza de distintas especies protegidas de la fauna silvestre. El Tribunal resolvió que la justicia federal continúe conociendo en la denuncia formulada a raíz de la actividad de un operador cinegético sin licencia para organizar tours de cacería y sin registro en el RENAR que, mediante una página web, habría ofrecido la caza de distintas especies protegidas, máxime si el caso presentaría otras hipótesis de delitos federales por lo que las investigaciones criminales deberán abarcar la totalidad de las implicancias y consecuencias de la conducta denunciada y no acotarlas al análisis de un único tipo penal15.

5. Animales “híbridos” Aun son muy pocos los casos jurisprudenciales donde se tratan sobre “animales híbridos” una

nueva categoría en la cual no estamos ante casos de animales domésticos, ni silvestres, quedando un gris en la reglamentación sobre la protección de los mismo, si bien en la causa “G. O. M., dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional I16”, hace referencia a una causa penal donde se dicta la falta de mérito del imputado, atento a la infracción al art. 27 en función del art. 25 de la Ley 22.421 –Conservación de la Fauna– y su Dec. Reglamentario 666/97, debido a que la

13 Fallo: 339:160. Club de Caza de Tandil s/ infracción ley 22421 (art. 25). Fecha: 23 de febrero de 2016

14 Fallos: 339:168. N.N. s/ infracción ley 22.421. Fecha: 23 de febrero de 2016

15 Fallos: 339:173. U.F.I.M.A. s/ denuncia. Fecha: 23 de febrero de 2016

16 Cita: MJ-JU-M-114292-AR | MJJ114292 – Fecha 17 de agosto de 2018

figura punible es la caza de animales silvestres cuya captura o comercialización estén prohibidas por la autoridad competente, durante el tiempo y en los lugares que determine dicha prohibición, pero aquí el extremo no surge del testimonio del inspector de la Dirección Nacional de Fauna del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, quien manifestó que el imputado carecía de la documentación requerida para comercializar erizos africanos y no se cuenta con información que pudiera dar respuesta al argumento integrante del recurso, en torno a que estos animales son un ‘híbrido’ –cruza entre dos especies– y no pertenecerían a la ‘fauna silvestre’.

Haciendo un análisis de la causa y de la ley, surge que la prohibición hace referencia a la imposibilidad absoluta de caza o comercialización de determinadas especies, respecto de las cuales puede incidir en su extinción lo que ocurre con las variadas especies autóctonas que han sufrido la disminución de su hábitat por el avance de la obra del hombre; mientras que la veda se refiere al carácter transitorio de esa prohibición. Por lo demás, el objeto del delito son las piezas, productos o subproductos provenientes de la caza furtiva o depredación –extremo tampoco acreditado en dicha causa.

Y por último lo que agrega la Cámara es que no se cuenta con un informe de un especialista o profesional idóneo para establecer qué tipo de especie se trata, su nombre científico y, en su caso, atendiendo a su origen –y a la presunta unión de especies–, su posible protección internacional a través de la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES)17, aprobada por ley 22.344. Sobre el particular, solo se desprende que se trataría de “una especie exótica, es decir, ha sido importada al país”, sin aportar mayores precisiones al caso.

6. ConclusiónComo podemos observar tenemos casos puntuales donde la competencia federal no se discute,

pero en la mayoría de los casos cuando hablamos de delitos cometido en contra de la Ley 22.421, principalmente en causas de tenencia de ejemplares de fauna silvestre, se debe hacer un análisis particular de la causa teniendo en cuenta los diferentes criterios enumerados en dicho trabajo para saber qué tribunal será competente.

Aquí el análisis en cuestión de territorio o persona para definir la competencia no sería la regla, lo que se tiene en cuenta es el tipo de actividad y principalmente cuales son los ejemplares de fauna silvestre que se hallan involucrados en la causa, cuál es su procedencia y su grado de protección en la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), ratificada por nuestro país mediante la Ley N° 22.344 de diciembre de 1980 pero publicada en el Boletín Oficial en 1982.

Lo que se puede ver con el desarrollo del trabajo y el análisis de la jurisprudencia es que los jueces no solo toman como bien jurídico protegido a la fauna silvestre, sino al medio ambiente en su conjunto, entendiendo que afectar los ejemplares de fauna silvestre, implica afectar la biodiversidad.

Y por último destacar que aún existe un vacío legal sobre esta nueva clase de animales “híbridos” el cual merece un análisis mayor.

17 Fallo “Competencia FMP 22.488/2014/CS1, Club de Caza de s/infracción ley 22.421” rta. 23/2/2016, CSJN

“MALAS ONDAS” Comentario a fallo de la resolución del 2/07/2019 en los autos “Telefónica Móviles Argentina S.A. - Telefónica Argentina S.A. c/ Municipalidad de Gral. Güemes s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” de la CSJN1

Por María Belén Aliciardi2 y Mario Augusto Capparelli3

1. HechosPrimeramente, corresponde enunciar los hechos que dan origen a la presente causa. El caso comenzó cuando la Municipalidad de General Güemes en Salta en el año 2010, dicto la

ordenanza 299 por la que dispuso la relocalización hacia zonas no urbanas de las antenas de telefonía celular que ya habían sido instaladas y ordenaba que no podían ser emplazadas cerca de escuelas, lugares sociales, y deportivos (art. 6).

Disponía que tenían que estar ubicadas al menos a 500 metros del ejido urbano. El Municipio alegó que los gobiernos locales tienen competencia para legislar en materia de salud. La municipalidad buscó trasladar las antenas con la declarada intención de disminuir las radiaciones ionizantes en busca de proteger la salud de la población por el potencial efecto nocivo que podían tener en los habitantes,

Pero Telefónica Móviles Argentina y Telefónica de Argentina estimaron que esa decisión no era legal ya que se trataba de un asunto federal y recurrieron a la Justicia. La demanda fue rechazada en primera instancia, y esa decisión fue ratificada por la Cámara Federal de Apelaciones de Salta.

Contra ese pronunciamiento, la accionante interpuso recurso extraordinario, que fue denegado por la Cámara, lo que motivó la presentación de la queja respectiva ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia falló en favor de Telefónica Móviles Argentina S.A. y Telefónica de Argentina al declarar inconstitucional una norma de la municipalidad que ordenaba el traslado de las antenas de telefonía de la firma a 500 metros del casco urbano de la ciudad, cuando ya habían sido autorizadas sus instalaciónes.

El fallo fue dictado por una mayoría de los jueces de la Corte conformada por el presidente Carlos Rosenkrantz, la vicepresidenta Elena Highton de Nolasco y el juez Ricardo Lorezentti.

Los magistrados entendieron que la ordenanza invade un aspecto regulatorio que hace al funcionamiento y organización del servicio interjurisdiccional y competencias que son propias de la autoridad federal y no de la autoridad local que se inmiscuyó en un ámbito que no le es propio.

El perito oficial rechazó que las ondas sean nocivas y dijo que instalarlas fuera del ejido urbano implicaría que para poder conectarse, las antenas debían aumentar el nivel de radiación.

El Ministro Rosenkrantz consideró que está reconocido que las Provincias y los Municipios deben ejercer sus competencias sin alterar las condiciones materiales, económicas, jurídicas o de cualquier orden dispuestas y que hacen posible el cumplimiento de los fines del gobierno federal.

1 Ver fallo en: https://www.cij.gov.ar/nota-35078-La-Corte-Suprema-declar--la-inconstitucionalidad-de-una-ordenanza-municipal-que-dispone-el-traslado-de-antenas-de-telefon-a-celular-por-interferir-en-la-competencia-regulatoria-federal.html

2 Abogada, Mediadora, Notaria (UNC). Especialista en derecho Ambiental (UBA). Tesista en maestría de Gestión Ambiental (UNSAM). Jueza de Faltas Municipales en Villa Ascasubi (2005/2011). Coordinadora de Asuntos Contractuales y Laborales en ACUMAR (2017 a la fecha). Directora de la Revista de Derecho Ambiental de MICROJURIS (2016 a la fecha).

3 Abogado (UBA), presidente de la Asociación Inquietudes Ciudadanas, actor en causas ambientales, con más de 40 años de ejercicio.

COMENTARIO A FALLO

En tanto, Lorenzetti afirmó que si bien no desconoce la autonomía municipal y su capacidad de ejercer el poder de policía ambiental, el tema de las antenas de celulares no puede ser sujeto a una excesiva descentralización si ello constituye una interferencia incompatible con las facultades del Estado Nacional y no se ha acreditado una afectación en materia ambiental.

Por su parte, Highton sostuvo que debido a que las antenas son parte de un sistema interconectado. Modificar la ubicación de una impactaría en el resto y en la prestación del servicio. Dijo que si la CSJN autorizaba esa decisión municipal, las consecuencias para el servicio serían inimaginables.

En disidencia, con voto conjunto los jueces Juan Carlos Maqueda y Horacio Rosatti rechazaron el recurso extraordinario interpuesto por las empresas de telecomunicaciones y convalidaron la sentencia de la Cámara Federal de Salta. Reconocieron la competencia constitucional de los municipios para regular cuestiones referidas al planeamiento urbano, en la medida en que no fue probado en la causa un obstáculo real y efectivo a la prestación del servicio de telecomunicaciones. Concluyeron que la prueba producida por la actora no acreditó que la reglamentación municipal altere o impida la prestación del servicio, sujeto a regulación federal.

2. Análisis del falloEn primer término corresponde señalar que compartimos el voto de la minoría por las razones que

pasaremos a analizar.En Argentina los servicios de telecomunicaciones son de competencia nacional, pero la regulación

y el control de las infraestructuras necesarias para la prestación entrelazan también normativas provinciales y municipales, como analizaremos más adelante.

La Organización Mundial de la Salud (OMS), aunque en distintos informes señala que los niveles de radiaciones no ionizantes (RNI) producidas por la telefonía celular resultan menores a los producidos por las estaciones de radio y de televisión, recomienda la sanción de estándares establecidos por la Comisión Internacional para la Protección de las Radiaciones No Ionizantes4. Los cuales apuntan a gestionar el riesgo ambiental y en este sentido otorga relevancia al principio de precaución.

Este principio promueve la toma de medidas efectivas ante la emergencia de posibles daños, aunque no existan certezas. Por lo que la falta de certezas no puede ser utilizada como pretexto para no implementar medidas preventivas, como lo dispone el artículo 4 de la Ley de Presupuestos Mínimos de Gestión Ambiental 25.675. Es por ello que el municipio era y es totalmente competente para regular el uso de suelo fundado en ese principio.

Aunque existe amplia literatura que señala que las RNI no pueden alterar la estructura molecular ni celular, distintos investigadores cuestionan que los estándares implementados en varios países, incluyendo Argentina, sólo consideran los efectos térmicos de las RNI y no otros, como los biológicos. El 80% de los estudios epidemiológicos aceptados y revisados por la OMS recalcan entre los problemas vinculados a la contaminación electromagnética: cefaleas, insomnio, alteraciones del comportamiento, depresión, ansiedad, leucemia infantil, cáncer, alergias, etc. Asimismo destaca un estudio pionero financiado por la Unión Europea (proyecto Reflex) sobre la influencia de campos electromagnéticos que concluyó que las ondas electromagnéticas de la telefonía móvil producen alteraciones del ADN “que transporta la información genética en el núcleo de las células y cambios en éstas y diversas conferencias internacionales de prestigiosos científicos independientes alertan sobre los posibles efectos y riegos en la salud pública” (Aliciardi, 2011). Este proyecto contó con financiamiento de la Unión Europea hasta 2004 cuando decidió no financiar su siguiente fase y recibió fuertes críticas de parte de la industria de telecomunicaciones. Posteriormente se han publicado otras investigaciones que arrojaron resultados similares. La preocupación respecto a las RNI se encuentra en la agenda ambiental internacional y ha dado lugar a distintas conferencias que denunciaron los riegos en la salud de la población (Declaraciones de Viena 1998, Salzburgo 2000,

4 Es una comisión científica independiente creada en 1977 por la Asociación Internacional de Protección contra la Radiación (IRPA) para fomentar la protección contra la radiación no ionizante. La misma proporciona orientación científica y recomendaciones sobre protección contra la exposición a radiación no ionizante, elabora directrices y límites internacionales de exposición a radiación no ionizante independiente y representa a los profesionales de la protección contra la radiación. http://www.who.int/peh-emf/project/intorg/es/

Roccaraso 2000, Alcalá de Henares 2002, Catania 2002, Friburgo 2002, entre otras). A todos los estudios epidemiológicos realizados sobre el uso de celulares y el riesgo de cáncer, en particular el proyecto INTERPHONE, que determinó que la Agencia Internacional de Investigación del Cáncer (IARC) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificaran a los campos electromagnéticos en el 2011, como “posible causa de cáncer” (2B)5.

A nivel nacional, distintos autores cuestionan que los estándares de emisión de RNI se encuentran desactualizados ya que fueron acordados sin modificaciones desde 1995 (Resolución Nº202 MSyAS/95 y Resolución Nº530 SC/2000 que adopta el Estándar Nacional de la 202/95 MS), previo a los estudios que han detectado cambios en los organismos vivos. Así por ejemplo mientras en Argentina el máximo es 0,965 mW./cm2-965 μW/cm², en Chile es de 100μW/cm² y en áreas educativas, de salud, etc. 10μW/cm². No solamente el tope de inmisión esta desactualizado sino que un Estudio del Instituto de Investigaciones Científicas y Técnicas de las Fuerzas Armadas (CiTeFA) realizado por Aguirre, Dalmas, Di Giovanni, García, sobre “RNI de sistemas de telefonía celular móvil: la percepción de la población, la disparidad de los estándares y el monitoreo de gran escala” (2007), realizado en CABA, arrojo como resultado que: “En el 30% del área, los valores de precaución (según las normas italianas o rusas) para el largo plazo eran excedidos” (por supuesto las condiciones térmicas de corto plazo que contempla nuestra reglamentación, eran cumplidas). Vale resaltar que desde 2012 espera ser tratado un proyecto de ley nacional6 que apunta a establecer principios mínimos en materia de prevención y control de la contaminación electromagnética, estableciendo nuevos topes y derogando la mencionada resolución 202/1995 y estableciendo como distancias de seguridad: 500 metros, la misma distancia que la mencionada en la ordenanza cuestionada y la misma distancia que lo manifestado por el Defensor del Pueblo de la Provincia de Córdoba Dr. Nelson G. Filippi, en la Resolución 4569/2001 y lo establecido por la Unión Europea en la Resolución 1999/519/CEE. La sanción de esta norma (u otra que aborde la problemática) podría contribuir a acordar parámetros respecto a la instalación de las estructuras soporte y antenas de forma homogénea entre jurisdicciones.

Como sabemos, en nuestro país, las provincias preexisten a la Nación, estas pueden sancionar (y así lo han hecho) sus propias constituciones y conservan todo el poder no delegado por la Constitución Nacional al nivel central. La delimitación de competencias entre el nivel central y provincial dio lugar a áreas de injerencias que pueden ser: exclusivas del Estado federal (la intervención); exclusivas de las provincias (dictar sus propias constituciones); concurrentes (establecer los impuestos indirectos internos); excepcionales del Estado federal (acordar impuestos directos por tiempo determinado); excepcionales de las provincias (mientras el Congreso de la Nación no haya establecido los códigos de fondo) y; compartidas entre el Estado federal y las provincias que demandan una “doble decisión integratoria” (cuando requiere intervenir el Estado federal y una o más provincias en la fijación de la Capital federal) (Bidart Campos, 1996:44).

Puntualmente en materia ambiental, el artículo 124 de la Constitución Nacional establece que las provincias tienen “el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio” y el Estado nacional le corresponde la responsabilidad de “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales” (artículo 41). Asimismo el Estado nacional mantiene bajo su jurisdicción la navegación, el comercio interprovincial e internacional, las relaciones internacionales y la celebración de tratados internacionales, por eso se habla de federalismo ambiental argentino.

Así la cuestión ambiental se conformó como una categoría especial de competencia concurrente, de acuerdo a Bidart Campos (1996) en la que tanto el Estado nacional como las provincias pueden sancionar normas y donde al decir de Sabsay (2009) este último puede dictar los presupuestos mínimos que se aplicarán sobre los recursos naturales que son de dominio de las provincias. Un “federalismo concertado” en la distribución de competencias legislativas y ejecutivas entre el nivel nacional y provincial (Gutiérrez, 2015).

5 Ver Nota Descriptiva Nº 193 de la OMS http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs193/es

6 Ver proyectos: 213-D-12 3375-D-2011, 0213-D-12, 2098-D-2014,

Considerar estas particularidades sobre el federalismo y en especial el federalismo ambiental en Argentina resulta central para comprender la situación regulatoria de las antenas de los servicios de telecomunicaciones en general y de la tecnología celular en particular. Desde 2012 existe un proyecto de ley que avanza en acordar presupuestos mínimos de prevención y control de la contaminación electromagnética. El mismo alcanza a las infraestructuras radioeléctricas con sistemas radiantes, antenas y todas aquellas instalaciones susceptibles de generar RNI en frecuencias de 100 KHZ hasta 300 GHZ y en particular los sistemas radiantes o antenas e infraestructuras de telefonía móvil; las antenas e infraestructuras de radiodifusión sonora y de televisión; las antenas e infraestructuras radioeléctricas para el acceso vía radio a redes públicas fijas; los sistemas radiantes o antenas catalogados de radioaficionados; las antenas para acceso a redes de datos inalámbricas y los emisores de radiación distribuidos. Asimismo dicho proyecto también planea la derogación de los actuales topes de inmisión por considerarlos desactualizados. Pero el lobby empresarial ha hecho que hasta la fecha dicho proyecto duerma en el Congreso Nacional.

Aunque en Argentina la regulación de los servicios de telecomunicaciones tiene como responsable al Estado nacional, cabe preguntarse ¿qué sucede con la regulación y control de las estructuras soportes y antenas que posibilitan la prestación de los servicios? ¿Quién acuerda los estándares de contaminación electromagnética y quién controla las emisiones?

Es de destacar que responder estas preguntas involucra un conjunto de regulaciones que atraviesan los tres niveles de gobierno que reconoce el sistema federal argentino. El Estado nacional no sólo es responsable de los servicios de telecomunicaciones sino que mantiene su presencia en otras áreas como la regulación de las alturas máximas permitidas de estructuras soportes de antenas destinadas al funcionamiento de estaciones radioeléctricas dentro y fuera de las áreas de seguridad de vuelo, de los aeródromos principales, secundarios y privados del país

Aunque los estándares de medición de radiaciones no ionizantes y el procedimiento en Argentina para su medición conforman responsabilidades del nivel nacional de gobierno; los municipios tienen la responsabilidad del ordenamiento de las antenas y sus estructuras. Por lo que se entrecruzaron distintas disposiciones materializadas en ordenanzas municipales y otras reglamentaciones que establecen las condiciones para su instalación.

En síntesis por lo señalado hasta el momento los servicios de telecomunicaciones se encuentran bajo la jurisdicción del Estado nacional por lo que, más allá que la prestación se efectúe mediante empresas públicas, privadas o mixtas, se encuentran regulados por normas federales. Asimismo la ubicación y habilitación de la estructura soporte, como obra civil de cemento o hierro, que se emplaza para lograr determinada altura y firmeza para la instalación de las antenas en un lugar determinado es una responsabilidad de los municipios. Por último, las provincias tienen el dominio de los recursos naturales y el poder de policía en materia de control de la contaminación, incluso en lo concerniente a las RNI.

Por lo cual, debe separarse el servicio propiamente dicho (asociado a la antena irradiante) de la Estructura de la antena, ya que aquel es de competencia federal7, mientras que ésta sería de competencia fuertemente local. En efecto, el municipio debe intervenir en todo aquello que haga a la fiscalización de obras civiles que se realicen dentro de su ejido, interviniendo en lo relacionado con el impacto visual urbanístico y de medio ambiente. En tanto, es de competencia federal el servicio, las radiaciones emitidas por las antenas para brindarlo, y la supuesta afectación a la salud que estas

7 La competencia exclusiva y excluyente de los Juzgados Federales de la República, emana de la disposición de los arts. 3 inc. c) y d) y 4 de la Ley Nacional de Comunicaciones (ley 19.798), así como también de nuestra CN, en cuanto establece que la regulación del “comercio de las provincias entre sí”’, corresponde de modo exclusivo al gobierno central (art. 75, inc. 14, C.N.). Ha dicho la CSJN que “Las comunicaciones telefónicas interestatales están sujetas a jurisdicción nacional, pues ellas constituyen el ejercicio del comercio, forman parte integrante del sistema de postas y correos a que hace referencia el art. 67 inciso 13 [actual art. 75, inc. 14] de la Carta Constitucional, y tienden a promover la prosperidad, adelanto y bienestar - general del país”(CSJN, “CAT c. Provincia de Salta”), y que “el servicio telefónico, una vez que se nacionaliza, es inescindible puesto que se trata de una misma empresa, un mismo material y un mismo personal, destinados todosa las comunicaciones Provinciales e Interprovinciales y, por tanto, resulta muy difícil concebir la coexistencia de facultades reconocidas al Gobierno de la Nación y al de cada provincia (...) El Congreso no puede devolver a las provincias las facultades que ellas le delegaron, porque, de lo contrario, quedaría librado a su Voluntad destruir el sistema federal de gobierno tal como lo establecieron los constituyentes”(CSJN, “CAT c. Provincia de Santiago del Estero”).

radiaciones producirían. Así lo ha expresado la CSJN en “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de Chascomús s/acción meramente declarativa”8. En este precedente, se diferenció entre el poder de policía federal respecto de los aspectos funcionales y técnicos del servicio al que están destinadas las instalaciones telefónicas, y el poder de policía sobre aspectos relacionados con la seguridad, salubridad e higiene, de competencia municipal. También la CSJN lo ha dicho en los autos “Cablevisión S.A. V. Municipalidad De Pilar”, con fecha 04/04/2006, en donde reconoció que los municipios tienen potestad para regular la instalación y el funcionamiento de sistemas de comunicación, telefonía, televisión por cable, iluminación, energía eléctrica, circuito cerrado de televisión, radiodifusión, antenas comunitarias de comunicación o televisión y/o cualquier otro servicio que requiera la ocupación del suelo, subsuelo y espacio aéreo para su tendido, fundándose en razones de paisaje urbano y del patrimonio privado de los vecinos, así como de estética urbana y seguridad pública. Por lo cual los fallos mencionados, contradicen lo dispuesto por la mayoría

Al mismo tiempo, a la existencia de múltiples leyes ambientales suelen sumarse los conflictos normativos y jurisdiccionales entre el Estado nacional, los Estados provinciales y los municipios, al dictar sus propias leyes de protección ambiental en lo que respecta a sus recursos naturales, conforme a lo dispuesto por los artículos 1, 121 y 124 de la Constitución Nacional.

En este marco general, consideramos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación afirma una nueva apertura del derecho privado clásico hacia lo público; especialmente, al asumir un deber de tutela uniforme similar al de las leyes de presupuestos mínimos, indicando justamente que estas serán aplicables en cualquier jurisdicción.

Un ejemplo de la preeminencia de lo público por sobre lo privado se ve reflejado en el valor que la norma le asigna a las disposiciones administrativas, especialmente el mandato expreso del artículo 2409 y 24110 del nuevo código, el primero ha consagrado un nuevo principio ambiental, que es el principio de preminencia de lo colectivo sobre lo individual, o sea el derecho a un ambiente sano se encuentra por encima del derecho de ejercer una industria lícita y el segundo obliga a respetar siempre la jerarquía normativa de las leyes de presupuestos mínimos frente a cualquier tipo de norma. Todo ello se traduce en el impacto que va a generar “lo especial por sobre lo general y lo público por sobre lo privado”, aspecto que es priorizado en el nuevo código civil.

Por todo ello, podemos afirmar que el nuevo código ha reconocido el lugar de jerarquía de las leyes de presupuestos mínimos ambientales, dejando por fin claro que el derecho de fondo contenido en los códigos, como así también las leyes de presupuestos mínimos, conforman juntos un sistema de uniformidad que garantiza el mismo acceso a derechos básicos a todos los habitantes del país, vivan donde vivan”.

Con respecto a los votos de la mayoría con todo el respeto que merecen diremos que: Solamente el DR LORENZETTI menciona a la ley general del ambiente pero no aplica el principio de precaución, por su parte el voto del Dr. ROSENKRANZ da prioridad a las necesidades empresarias y dogmáticamente al afirma que el traslado “afecta el diseño y la estructura del sistema de telecomunicaciones “no existe prueba en autos en ese sentido, por lo cual ante la ecuación “El diseño vs. Salud”, Gana el diseño y del voto de la Jueza HIGHTON DE NOLASCO, vale destacar: “las leyes federales que reglan el servicio de telecomunicaciones (19798 Y 27078) establecen los medios y sistemas de comunicación que no podrán ser modificados sin previa autorización de la autoridad nacional de aplicación. Aquí el sistema de comunicación (que nada tiene que ver con la nueva instalación) parece ser decisivo por lo cual en la ecuación “Sistema de comunicación vs. Salud”, Gana el sistema.

8 Citado por DROMI, Roberto, “Derecho Telefónico”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, p. 302.

9 ART. 240 CCyCU.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.

10 ARTICULO 241.- Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.

También cabe señalar, que en el 2017, el representante del Ministerio Publico Fiscal el procurador fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación Víctor Abramovich, dictaminó sobre la ordenanza municipal de Córdoba y sobre la presente, ambas regulan la localización de los equipos propios de la actividad con el objetivo de prevenir posibles daños a la salud generados por la emisión de radiofrecuencias, sosteniendo que son válidas, en tanto fueron dictadas en el marco de las competencias propias de los municipios; no interfieren con la prestación del servicio, y se ajustan al principio precautorio establecido en la Ley General del Ambiente. Al intervenir en ambas causas, el procurador fiscal Abramovich recordó, en primer lugar, que en un caso similar en el que se habían analizado las facultades de la ciudad de Rosario para regular este tipo de instalaciones la PGN había sostenido que “en la distribución de competencias que emerge de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artículo 121), en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (artículo 75). Dentro de ese contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes a las provincias a las que pertenecen”. Luego, indicó que en aquella ocasión la PGN había señalado que los actos dictados por las autoridades locales no pueden ser invalidados sino en aquellos casos en los que la Constitución concede al Congreso Nacional en términos expresos un poder exclusivo, o en los que el ejercicio de esos poderes fueron expresamente prohibidos a las provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en su ejercicio. Además, puntualizó que en aquel dictamen se había distinguido entre las atribuciones atinentes a la regulación administrativa y técnica, el control, la fiscalización y verificación e materia de comunicaciones, que es competencia propia de los órganos nacionales, y la regulación de los espacios físicos para el emplazamiento de las instalaciones, materia que le compete a las autoridades locales. En esa línea, el procurador fiscal entendió que las disposiciones locales emitidas por las municipalidades de Córdoba y de General Güemes no interfieren ni contradicen las normas federales que reglan los aspectos técnicos de los servicio de telecomunicaciones, sino resultan del ejercicio de una competencia municipal propia relativa a la preservación del ambiente, las condiciones de desarrollo urbano. Por otra parte, advirtió que las empresas accionantes no demostraron que las normas locales cuestionadas generan una interferencia de tal grado que comprometa la prestación del servicio en los términos del artículo 6 de la ley 19798. Finalmente, Abramovich consideró que las resoluciones judiciales adoptadas por ambas cámaras federales se ajustan a los principios de prevención de daño ambiental y de precaución prescriptos en el artículo 4 de la Ley General del Ambiente 25675, que deben imperar ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y, por lo tanto, imprevisibles. Ello en virtud de que en ninguno de los dos casos se hallaba adecuadamente acreditado que la emisión de radiaciones electromagnéticas no ionizantes no produjera efectos nocivos sobre la salud o el medio ambiente, tanto en el presente como a largo plazo. Por esas razones, opinó en los dos procesos que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar las sentencias apeladas.11

Más allá de lo subjetivo que se piense que sea la cuestión sanitaria de la ordenanza, la potestad municipal de regular el uso de suelo es competencia municipal y el principio de precaución es su faro.

Antes de terminar el presente análisis, nos gustaría compartir el siguiente cuadro que analiza las citas realizadas en el fallo sobre el informe del perito oficial, el análisis fue realizado por el Ing. Guillermo Defayts12, especialmente para este artículo:

11 https://www.fiscales.gob.ar/procuracion-general/dictaminaron-que-las-municipalidades-pueden-regular-la-ubicacion-de-las-antenas-de-telefonia-celular/

12 Es Ingeniero Electricista con orientación Electrónica de la Universidad Nacional de Rosario y Master of Sciences en  Sistemas de Telecomunicaciones de la Universidad de Essex (Inglaterra). Ha ocupado cargos gerenciales en ENTel y TELEFONICA ARGENTINA SA así como de Profesor de Electromagnetismo de la Universidad Católica Argentina y Director del Instituto Profesional de Estudios e Investigación del Sindicato de Profesionales de las TIC. Actualmente es Secretario de Formación de la Central (Autónoma) de Trabajadores de la Argentina de la Capital Federal.

Citas en el fallo sobre el Informe del perito oficial Comentarios del Ing. Defayts

“no hay riesgo en la salud por parte de la población del municipio de Gral. Güemes porque la antena (...) cumple acabadamente con los estándares internacionales de emisiones de Radiaciones No Ionizantes” (pág. 7).

No aclara a cual estándar internacional se refiere. Hay organismos como el ICNIRP que tienen los suyos, pero no son de necesaria aplicación.La afirmación de “no hay riesgo en la salud” es falsa. Resumo. A partir de la clasificación de la OMS de las RNI como “posiblemente carcinogénicas”, no es posible afirmar esto.

“el sitio cumple lo establecido en cuanto a exposición segura para la salud según resolución 202/95 del Ministerio de Salud de la Nación” (pág. 8).

Es lo que dice la resolución; del año 1995, basada en estudios de la década de 1980, que solo considera los efectos térmicos (no los biológicos) de las RNI

“la telefonía celular se basa en la reutilización de frecuencias”, lo que requiere “dividir el área de cobertura en zonas a las que se les asignan distintos grupos de frecuencias cumpliendo con la condición de que zonas linderas nunca coincidan con el mismo grupo de frecuencias” (pág. 22)

Si

“que la ubicación de las antenas en las zonas en las que fuera dividida el área de cobertura quede determinada con muy poco margen de reubicación” ya que “el número de zonas en que se divide el área a cubrir con el servicio de telefonía móvil, depende fundamentalmente de la cantidad de usuarios a los que se les debe prestar el servicio al mismo tiempo” (fs. 1099/1100) (pág. 22).

La expresión “muy poco margen de reubicación” no indica una referencia de escala (¿metros?, ¿kilómetros?), sin embargo es falsa. Cuando se declara la razón de este poco margen, indica a la “cantidad de usuarios” en cada zona. Esto responde a un criterio de planificación de optimización económica de la red, no a una cuestión fáctica de posibilidad de funcionamiento del sistema celular

“en el caso de la antena de la calle Gorriti 114, la ubicación se debe fundamentalmente a 2 factores: 1. Asegurar la cobertura del servicio de telefonía celular a la zona centro de la ciudad de Gral. Güemes. 2. Servir de nodo a las estaciones: GAN50, que presta el servicio de telefonía móvil en la zona noroeste de la ciudad de Gral. Güemes y GAN002, ubicada en la localidad de Campo Santo, que brinda telefonía celular 2G y 3G a los habitantes de dicha localidad” (fs. 1099/1100) (pág. 22).

Es una cuestión técnica de planificación de la red, relacionada con el comentario anterior

“la remoción o relocalización de una antena implica en general una reestructuración de la arquitectura de la red. Esto hace que sea necesario efectuar cambios sobre el resto de las antenas que forman parte de la red a los efectos de que siga operativa y no afecte a los servicios que se prestan a través de ella” (págs. 22/23).

Si. Los cambios podrían ser mínimos; de hecho, no afectan a “la red”, sino a un sector de la red más o menos próximo de donde se produce la reubicación

“toda relocalización implica un período durante el cual los servicios en el área cubierta por la antena a reubicar, en este caso el servicio de telefonía móvil de Gral. Güemes y Campo Santo, se vean afectados sea por un servicio de mala calidad o directamente por la falta del mismo” (fs. 1101) (pág. 23).

Es falso. Cuando se modifica una red, la buena práctica de ingeniería indica preparar lo que técnicamente se llama “vuelco”. Esto implica construir el nuevo tramo de red y cuando está todo listo, se “apaga” el tramo viejo y se conecta el nuevo. Esto usualmente puede demorar minutos

una eventual relocalización de la antena “no reduce los niveles de exposición de quienes habitan o circulen por el área que cubría la antena removida” (pág. 25).

Es falso. El rango de los niveles de radiación para el buen funcionamiento de los servicios es muy amplio. En particular, cerca de las antenas se está en el intervalo superior de ese rango y esto podría afectar la salud. Alejando las antenas se reduce ese riesgo sin salirse del rango de buen funcionamiento de los servicios

“se debe a que se necesita un nivel determinado de campo electromagnético para la operatividad de la telefonía móvil y es este nivel el que normalmente genera la antena removida en su área de cobertura” (pág.25).

Es falso por los motivos del comentario anterior; la antena no precisa estar cerca para generar buen nivel para “la operatividad de la telefonía móvil”

“quienes usen su celular en esta área, una vez removida la antena, se verían expuestos a un mayor nivel de radiación de su propio celular, ya que el mismo deberá incrementar su potencia para poder comunicarse con otra antena de la red que reemplaza a la removida y que se encuentra más distante” (fs. 1101) (pág. 25).

Es falso. Para comenzar, esto se contradice lo que el perito afirma anteriormente en el sentido de que el servicio podía continuar operativo. Por otro lado, es cierto que los teléfonos utilizan el mecanismo de incrementar su potencia al recibir menos señal, pero esto en general esto es notable cuando la señal es muy baja. Para poner esto en términos numéricos: Una antena típica - no muy potente -, a 2 Km de distancia estaría produciendo una densidad de potencia no inferior a 0,001 µw/cm2. Esto significa en un teléfono un nivel de señal de - 40 a - 47 dBm; es decir una señal excelente. Los teléfonos pueden funcionar hasta con señales diez millones de veces inferior y proceden a incrementar en un valor apreciable su potencia, solo cuando la señal disminuye acercándose a los valores mínimos

“la telefonía celular se basa en la reutilización de frecuencias, lo que significa dividir el área de cobertura en zonas a las que se les asignan distintos grupos de frecuencias cumpliendo con la condición de que zonas linderas nunca coincidan con el mismo grupo de frecuencias. Esto hace que la ubicación de las antenas en las zonas en las que fuera dividida el área de cobertura quede determinada con muy poco margen de reubicación. El número de zonas en que se divide el área a cubrir con el servicio de telefonía móvil, depende fundamentalmente de la cantidad de usuarios a los que se les debe prestar el servicio al mismo tiempo” (fs. 1099/1100, énfasis agregado) (pág. 38).

Ya comentado anteriormente. Se trata de la aplicación de criterios de planificación que solo tienen en cuenta la optimización económica de la red y, en ningún caso la limitación de las emisiones precautoriamente en función de preservar la salud de la población

la remoción o relocalización de una antena implica en general una reestructuración de la arquitectura de la red, de modo que torna necesario efectuar cambios sobre el resto de las antenas, a los efectos de que la red siga operativa y no afecte a los servicios que se prestan a través de ella (fs. 1101) (pág. 38/39)

Si. pero el “resto de las antenas” se refiere a una cantidad más o menos limitada de antenas que se encuentren por la zona.

3. ConclusiónPor todo lo analizado, es que compartimos el fallo de la disidencia de Juan Carlos Maqueda y

Horacio Rosatti y el dictamen del Procurador Fiscal ante la CSJN, Víctor Abramovich, especialmente teniendo como fundamento el principio de precaución establecida en el artículo 4 de la ley general del ambiente 25675, el federalismo ambiental argentino nacido con el artículo 41, 121 y 124 CN, la autonomía municipal consagrada en el artículo 123 CN y la preminencia de los derechos colectivos sobre los individuales y la preminencia de las leyes de presupuestos mínimos, garantizados por los artículos 240 y 241 CCyC.

JURISPRUDENCIA

ACCIÓN DE AMPARO. AMBIENTAL COLECTIVO. Emergencia hídrica y ambiental. Contaminación por actividad hidrocarburífera. Control Judicial sobre la actividad de otros poderes del Esta-do. Poder de policía ambiental interjurisdiccional. Protección del interés general MEDIDAS PRELIMINARES PREVIAS A LA DEFINICIÓN DE LA COMPETENCIA DE LA CSJN. Requerimientos de informes y documentación.*

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónAutos: “López, María Teresa c. Provincia de Santa Cruz y otros S/ Amparo Ambiental”Fecha: 26/02/2019Firmantes: Elena I. Highton de Nolasco - Ricardo Luis Lorenzetti - Juan Carlos Maqueda - Horacio Rosatti

HechosUn grupo de residentes de Caleta Olivia deduce demanda por amparo ambiental colectivo, con fun-damento en el art. 43 de la Constitución Nacional, alegando que la ciudad de Caleta Olivia, y sus al-rededores, se encuentra en una real “emergencia hídrica y ambiental”, como consecuencia de la falta de un adecuado servicio de distribución de agua potable en cuanto a su cantidad y calidad, por el impacto de la actividad hidrocarburífera desarrollada en las provincias de Santa Cruz y Chubut, sobre la cuenca del Rio Senguer, como así también a su red cloacal colapsada y la existencia de basurales “a cielo abierto”.Atribuye responsabilidad a las provincias de Chubut, Santa Cruz y al Estado Nacional debido a que la crisis del agua es un problema compartido por las tres jurisdicciones y todas permitieron que existan pozos de perforaciones de petróleo conviviendo con los pozos de captación de agua potable, conta-minando las napas freáticas en la región, sin fiscalización del estado.La CSJN y previo a definir sobre su competencia originaria, requiere a las cuatro jurisdicciones una se-rie informes y documentación sobre las cuestiones denunciadas, como medidas preliminares previas las que deberán ser cumplidas en el plazo de treinta días. A- Al Estado Nacional, para que por medio de: i) Subsecretaria de Recursos Hídricos de la Nación: in-forme si el comité Interjurisdiccional de cuenca del rio Senguer se encuentra en funcionamiento y si ha producido algún resultado respecto de su cometido.Que indique si existe un diagnostico ambiental de la Cuenca del Rio Senguer y cuales son los resul-tados con relación a las actividades hidrocarburíferas y productivas que utilizan agua de la cuenca especialmente las que toman agua directamente del lago Musters.ii) Ministerio de Energía y Minería de la Nación: que informe que yacimientos petrolíferos y empresas que se dedican a la explotación, exploración y/o cualquier otra aspecto de la actividad hidrocarbuirfera se encuentran ubicadas en zonas aledañas al Rio Senguer, y acompañen todo actuación atinente al im-pacto ambiental que sus actividades ocasionan en la cuenca hídrica.B- A la Provincia de Santa Cruz: informe que yacimientos petrolíferos y empresas se dedican a la explotación, exploración y/o cualquier otro aspecto relativo a la actividad hidrocarburifera se encuen-tran ubicadas en la zonas aledañas al Rio Senguer y acompañe toda actuación atinente al impacto ambiental que sus actividades ocasionan en la cuenca.Que indique si existe diagnostico ambiental respecto a la cuenca del rio Senguer Señale las medidas de infraestructura llevadas a cabo para reparar las sucesivas roturas del acueducto que provee agua a la ciudad de Caleta Olivia.

* Por Francisco Alberione.

Informe si se ha realizado muestreo u otros estudios sobre la calidad del agua de red en la Ciudad de Caleta Olivia, especialmente con relación a la presencia de hidrocarburos, cloruro, sulfatos, arsénicos, y todo otro elemento referido en el Código Alimentario Argentino, especificando puntos de extracción de muestras.Informe el estados de los procesos de construcción de una planta de ósmosis inversa para la Ciudad de Caleta Olivia y de repotenciación del Acueducto del Lago Muster.ii) A la Dirección General de Protección y saneamiento Ambiental: acompañe copia del informe rea-lizado el 28 de agosto de 2008 acerca de contaminación de napas freáticas en la zona norte de la Provincia de Santa Cruz.ii) A la Delegación Zona Norte de Medio Ambiente: que acompañe constancias que tenga respecto del incidente acaecido el 16/12/2006 en la Reserva Hidrogeológica Meseta Espinosa y El Cordón.Que acompañe documentación sobre el incidente referente a la perdida de agua de producción petro-lera y derrame que habría ocurrido el 22/01/2006 en la planta de tratamiento de Meseta Espinosa.Presente constancia vinculadas a la clausura efectuada el 01/03/2006 en la planta de tratamiento y entrega de crudo emplazada en el Yacimiento Meseta Sirven.Adjunte el informe del 17/10/2006 respecto de las anomalías detectadas en el acuífero freático del Yacimiento Cañadón LeónAcompañe constancias del incidente ocurrido el 09/08/2007 en las obres del Proyecto de Recupera-ción Secundaria denominado Acueducto PTA en el Yacimiento Huemul.C- A la Municipalidad de Caleta Olivia: que informe que yacimiento petrolífero y empresa que se dedi-can a la exploración, explotación y/o cualquier otro aspecto relativo a la actividad hidrocarburífera se encuentran ubicadas en las zonas aledañas al Rio Senguer y acompañen toda actuación vinculada al impacto que su actividad ocasiona en la referida cuenca.D- Al Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable: que informe si se han verificado descargas contaminantes directas al cause del Rio Senguer y de sus afluentes.Que indique si la calidad del agua del acueducto Lago Muster - Comodoro Rivadavia se encuentra dentro de los estándares o parámetros permitidos para consumo humano de acuerdo al Código Ali-mentario Argentino.

Sumarios1. Los hechos que se denuncian exigen el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre acti-vidades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de los últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional.2. Corresponde al Poder Judicial buscar los caminos que permitan garantizar la eficiencia de los dere-chos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia, sin que ello deba verse como una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados.3. En custodia de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente (art. 32, Ley 25.675) corresponde ordenar medias preliminares previas a la definición de su compe-tencia -sin que ello implique definición sobre decisión definitiva al respecto-, a las cuatro jurisdic-ciones demandadas (la municipalidad de Caleta Olivia, las provincias de Chubut, Santa Cruz, Estado Nacional), requiriéndose una serie de informes los que deberán estar acompañados con copia de las actuaciones producidas y documentación relacionada en un plazo de treinta días.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. AMBIENTE - AMPARO AMBIENTAL DE INCIDENCIA COLECTIVA - RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL - ACCESO A LA JURIS-DICCIÓN - ARBITRARIEDAD - PRINCIPIOS AMBIENTALES. PRESUPUESTOS MÍNIMOS DE PROTECCIÓN AMBIENTAL. RECURSOS HÍDRICOS. RECURSO DE QUEJA.*

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónAutos: "Majul, Julio Jesús c. Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/ acción de amparo ambiental" (Recurso de hecho)Fecha: 11/07/2019Firmantes: Ricardo L. Lorenzetti - Elena I. Highton de Nolasco - Juan C. Maqueda - Horacio Rosatti

HechosJulio J. Majul (vecino de Gualeguaychú, Entre Ríos) interpone demanda de amparo ambiental colec-tivo a fin de prevenir el daño en Gualeguaychú, Pueblo General Belgrano y zonas aledañas, y hacer cesar y reparar los perjuicios generados en virtud del emprendimiento inmobiliario “Amarras de Gua-leguaychú”, emplazado en la ribera del Río Gualeguaychú lindando con el parque Unzué, consistente en un barrio náutico de 335 lotes residenciales, más 110 lotes residenciales con frente náuticos, más complejos mutifamiliares de aproximadamente 200 unidades y un hotel de 150 habitaciones.

Sumarios1. De las constancias agregadas a la causa, emerge que aún antes de la aprobación del EIA (resolución 340/2015) la empresa llevó a cabo acciones que dañaron al ambiente y que por su magnitud, podrían ser de imposible o muy difícil reparación ulterior.2. En el caso, el superior tribunal local, al rechazar la acción de amparo en razón de que existía “un reclamo reflejo” deducido con anterioridad por la Municipalidad de Gualeguaychú en sede adminis-trativa, omitió dar respuesta a planteos del actor conducentes para la solución del caso, tendientes a demostrar que la acción de amparo era la vía adecuada para la tutela de los derechos invocados.3. El tribunal local no tuvo en cuenta que en la pretensión del actor por vía de amparo, además del cese de las obras, se había solicitado la recomposición del ambiente.4. Además, el razonamiento expuesto por los jueces del superior tribunal de que existía un “reclamo reflejo” interpuesto con anterioridad por la comuna de Gualeguaychú, resulta contrario a lo estable-cido por el segundo párrafo del art. 30 de la ley 25.675.5. El tribunal superior al dar primacía a la vía administrativa y, en consecuencia, rechazar el amparo ambiental, incurría en un exceso ritual manifiesto y vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva.6. El tribunal, al valorar la citada resolución –y el decreto 258/2015 que suspendió sus efectos– , omitió considerar, que los estudios de evaluación de impacto ambiental y su aprobación deben ser previos a la ejecución 'de la obra o actividad, al tiempo que no se admite que la autorización estatal se expida en for-ma condicionada (conforme arts. 2 y 21 del decreto provincial 4977/2009 –conforme art. 84 de la Cons-titución de la Provincia de Entre Ríos– , y arts. 11 y 12 de la ley 25.675 y Fallos: 339:201 y 340:1193).7. El tribunal superior omitió considerar normas conducentes tendientes a demostrar que la acción de amparo era la vía adecuada para la tutela de los derechos invocados (art. 43 de la Constitución Nacional y 56 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos; y art. 62 de la ley provincial 8369 – amparo am-biental–). Además, omitió considerar el derecho a vivir en un ambiente sano (art. 41 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos) y que el Estado garantiza la aplicación de

* Por Federico Macciochi.

los principios de sustentabilidad, precaución, equidad intergeneracional, prevención, utilización racio-nal, progresividad y responsabilidad (art. 83 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos).8. En particular, no tuvo en cuenta que la provincia tiene a su cargo la gestión y el uso sustentable de las cuencas hídricas y “los sistemas de humedales que se declaran libres de construcción de obras de infraestructura a gran escala que puedan interrumpir o degradar la libertad de sus aguas y el desa-rrollo natural de sus ecosistemas asociados” (art. 85 de la Constitución de la Provincia de Entre Ríos).9. El fallo del superior tribunal contraría la normativa de referencia; en especial el art. 32 de la Ley General del Ambiente 25.675 –que establece que el acceso a la jurisdicción por cuestiones am-bientales no admitirá restricciones de ningún tipo y especie– y los principios In Dubio Pro Natura e In Dubio Pro Aqua. Todo lo cual, conspira contra la efectividad en la defensa del ambiente que persigue el actor en el caso.10. Lo resuelto por el superior tribunal afecta de modo directo e inmediato el derecho al debido proceso adjetivo (art. 18 C.N.) en razón de que consideró que la acción de amparo no era la vía, y no valoró que el objeto de dicha acción era más amplio que el reclamo de la Municipalidad de Gua-leguaychú en sede administrativa y que se había producido una alteración negativa del ambiente – aún antes de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental– ; por lo que corresponde su desca-lificación como acto jurisdiccional en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias (Fallos: 325:1744).

MINERÍA - PROTECCIÓN DE LOS GLACIARES - ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITU-CIONALIDAD - RECURSOS NATURALES - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - ACCE-SO AL AGUA - FEDERALISMO DE CONCERTACIÓN.*

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la NaciónAutos: “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de in-constitucionalidad”Fecha: 04/06/2019Firmantes: Carlos Fernando Rosenkrantz (por su voto), Elena I. Highton de Nolasco (por su voto), Juan Carlos Maqueda, Ricardo Luis Lorenzetti y Horacio Rosatti.

HechosLas empresas mineras Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y Exploraciones Mineras Argentinas S.A., concesionarias del sector argentino del proyecto binacional denominado “Pascua Lama”, interponen acción declarativa contra el Estado Nacional solicitando que se declare la nulidad de la Ley N° 26.639 que establece el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y el Am-biente Periglacial (en adelante Ley de Glaciares). Además, en subsidio, las concesionarias solicitan la inconstitucionalidad de los artículos 2°, 3°, 5°, 6°, 7° y 15° de la misma ley. La Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve rechazar la demanda interpuesta de inconstitu-cionalidad de la Ley de Glaciares.

* Por Laura Foradori.

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Sumarios1. La admisibilidad de la acción declarativa depende de que emerja “un caso” o “controversia judi-cial” apta para la intervención de un tribunal de justicia, que permita someter a control judicial las actividades ejecutiva y legislativa sin menoscabar el principio de división de poderes. Los requisitos exigidos para la procedencia de acción declarativa, que no se encuentran en el caso, son: a) que medie actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea lo suficien-temente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante.2. El procedimiento legislativo por el cual se aprueba la ley N°26.639 no es inconstitucional, ya que conforme a una interpretación contextual del artículo 81 de la Constitución Nacional, teniendo pre-sente la reglamentación específica y la práctica parlamentaria, la Cámara de origen no ha intervenido de manera irrazonable. En otras palabras, la supresión de un artículo por parte del Senado no resulta de una entidad tal que implique la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley.3. La interpretación de los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional debe hacerse buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir con el mecanismo del federalismo de concertación incorporado con la reforma constitucional de 1994. Esa tarea de interpretación constitucional es primariamente de las autoridades nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses en el plano del debate político para potenciar el cumpli-miento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución4. La caracterización del ambiente como “un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible” cambia sustancialmente el enfoque del problema, ya que se trata de derechos de incidencia colectiva que dejan a un lado la colisión bilateral entre derechos subjetivos. En ese marco, no sólo debe atenderse a las pretensiones de las partes, sino que se debe tener una visión policéntrica porque los derechos afectados son numerosos. La solución no se puede limitar a resolver el pasado, sino que debe enfocarse en la sustentabilidad futura, previendo las consecuencias que de ella se derivan.5. La Ley de Glaciares tiene por objetivo preservar los glaciares y el ambiente periglacial como reser-vas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano y la conservación de la biodiversidad, protegiendo de esta manera el derecho humano de acceso al agua potable. En este sentido, “el pa-radigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente”. Dentro de este paradigma que deja a un lado el modelo antropocéntrico, la Ley de Glaciares antepone la preservación y conservación de estas reservas de agua para el planeta a los efectos de ciertos procesos extractivos (ej. Minería a gran escala).

CONTAMINACIÓN AMBIENTAL - FUMIGACIONES - AMPARO COLECTIVO - PRINCIPIO PRECAUTORIO - DERECHO A LA SALUD - INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.*

Tribunal: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos

* Por Natalia Langer.

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Autos: “Foro Ecologista de Paraná, y otro c/ Superior Gobierno de la provincia de Entre Ríos -Acción de Amparo”Fecha: 14/05/2019Firmantes: Daniel O. Carubia - Miguel A. Giorgio y Claudia M. Mizawak.

Hechos Se cuestiona la validez del Decreto N° 4407/2018 dictado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Entre Ríos ante el incumplimiento de las medidas que prohíben la fumigación terrestre en un radio de 1.000 metros y de la fumigación aérea en un radio de 3.000 mil metros con agrotóxicos en todas las escuelas rurales de la provincia.La parte actora, ONG FORO ECOLOGISTA DE PARANÁ y la ASOCIACIÓN GREMIAL DEL MAGISTERIO DE EN-TRE RÍOS, interponen acción de amparo a fin de que se declare nulo y se revoque el Decreto mediante el cual el Poder Ejecutivo establece las distancias de 100 metros para fumigaciones terrestres y 500 meteros para fumigaciones aéreas, con agrotóxicos en torno a las escuelas rurales de la provincia, que violan la establecidas en el fallo de fecha 29/10/2018. La parte demanda, Estado de la Provincia de Entre Ríos, alega que los actores no poseen legitimación activa y que resulta improponible el objeto por indeterminación y vaguedad ya que se pretende que se declare nulo un decreto reglamentario dictado por autoridad competente sin que exista un solo perjudicado concreto alegando además que dicho acto administrativo de carácter general y regla-mentario fue dictado para cubrir un vacío legal; y ello implica que no se está en presencia de denuncia por daño ecológico, ni ambiental, no hay afectación a un bien colectivo.

Sumario 1. El Estado, plantea la inadmisibilidad formal de la acción por extemporaneidad y de la vía procesal escogida, por no haber motivo real ni serio que justifique la supuesta falta de idoneidad de las vías procesales ordinarias. Alegan que no estaban obligados a cumplir y dictar un decreto basado en las distancias que fijó la sentencia, sino que habilitó con ciertos recaudos la aplicación de distancias di-ferentes y tanto el Ministerio de Salud de la Provincia no realizó observaciones de las distancias que determina el decreto, como así tampoco el Ministerio de Producción de la Provincia de Entre Ríos quien consideró idóneas las distancias de fumigación para reducir cualquier impacto ambiental en los establecimientos escolares.2. Se solicitan la nulidad del Decreto, porque para reducir, disminuir o modificar las distancias de la condena el Estado estaba obligado, a determinar por las áreas estatales específicas que se obtendría idénticos efectos preventivos para la salud del alumnado y personal, por ello dicha disposición vio-lenta derechos humanos fundamentales, como lo son el derecho a la salud y al medio ambiente sano.3. Le decisión que adopta el Estado para reglamentar un vacío legal, tiene carácter regresivo, injustifi-cado e incumple su obligación de preservar la biodiversidad a perpetuidad que establece el art. 41 CN. 4. Dicho acto administrativo se encuentra viciado en su causa y motivación, violándose el principio de legalidad y resultando asimismo arbitrario por violación al mandato de interdicción de arbitrariedad. Haciendo referencia también al criterio de razonabilidad previsto en el art. 28 de la Constitución Na-cional, solicitando que el Decreto sea declarado inconstitucional por su carácter regresivo.5. El tribunal analiza la admisibilidad de la acción de amparo promovida, considerando que vehicu-lizan pretensiones ambientales colectivas, y no se puede ignorar que el repertorio nacional ha am-pliado el espectro de admisibilidad, ya que ante lo controvertido o lo incierto, dejan atrás la falta de acreditación de la inminencia del daño, debido al carácter controversial que asumen estas temáticas en el campo científico, resaltando el principio precautorio consagrado en la Ley General del Ambiente, y cuando se trata de derecho a la salud, se flexibiliza la amplitud y razonabilidad con que debe eva-luarse la declaración de admisibilidad de un amparo.

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ESTUDIO DEL IMPACTO AMBIENTAL - EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL - EVA-LUACIÓN ACUMULATIVA - PELIGRO EN LA DEMORA.*

Tribunal: Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de la Ciudad de CórdobaAutos: “Islyma y otro c/ Superior Gobierno de Provincia y otro- Amparo (Ley 4915)”Fecha: 22/04/2019Firmantes: Ortiz de Gallardo, María Inés del Carmen (en disidencia), Sánchez Gavier, Humberto Rodol-fo y Cáceres, Gabriela Adriana-

HechosEn el marco de una acción de amparo ambiental contra la Provincia de Córdoba y la Comuna San Ro-que, un grupo de vecinos solicitó que se disponga cautelarmente el cese de los actos relacionados a la licitación y continuidad del proyecto denominado “Autovía de Montaña” hasta tanto la provincia demandada acredite la realización de un Estudio de Impacto Ambiental Acumulativo y el cumplimien-to de lo dispuesto por la Ley 26.331. El Tribunal, no hizo lugar a la medida de no innovar solicitada.

Sumarios1. Las medidas cautelares son esencialmente provisorias, no correspondiendo su dictado ante la falta del presupuesto de procedencia “peligro en la demora”. En efecto, no se observa la existencia de pe-ligro de daño grave e irreversible, si la demandada propuso suspender las obras hasta tanto se rees-tudien nuevas alternativas del proyecto. En definitiva, si en el futuro se modificaran las circunstancias fácticas, las medidas cautelares pueden ser nuevamente solicitadas.2. En cuestiones ambientales, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro. El cauce formal previsto en la legislación es un procedimiento administrativo que se encuentra específicamente regu-lado y enfocado a las particularidades que presenta el derecho de fondo. 3. En este marco, los principios son la fuente de normatividad por excelencia. Fundamentalmente, el principio de prevención; el cual opera sobre el riesgo existente y actual y el de precaución de daños; que implica que la falta de evidencias científicas o certezas no pueda ser motivo para demorar o pos-poner la adopción de medidas eficientes para impedir la degradación ambiental.4. En este contexto, es donde se ha integrado la Evaluación de Impacto Ambiental a nivel interna-cional y, en concreto, en el ordenamiento jurídico argentino, como el procedimiento administrativo obligatorio y previo, de carácter interdisciplinario y que tiene por objeto predecir, identificar y valorar las consecuencias ambientales y/o los efectos de determinado tipo de proyectos, buscando recabar toda la información posible y escuchando a todas las partes interesadas o afectadas para determinar la conveniencia del otorgamiento de la correspondiente Licencia Ambiental, acto administrativo que pone fin al procedimiento. (Del voto en disidencia de la Dra. María Inés Ortiz de Gallardo).5. La legislación ambiental ha previsto un procedimiento ambiental específico de autorización -ante la autoridad de aplicación- de todas aquellas obras o actividades susceptibles de producir un impac-to ambiental en la salud del hombre y/o en el medio ambiente (Ley 10.208 y Decreto 2131/00, Ley 25.675). Dicho procedimiento, está compuesto por una serie compleja de actos, se encuentra sujeto a requisitos y condiciones regladas, antes de lograr la autorización formal para que aquellas obras o actividades puedan ejecutarse.6. En este sentido, el debido proceso legal implica cumplir con la prescripción del art. 24 de la Ley 26.331, por cuanto exige el Estudio de Impacto Ambiental considerando “todas las etapas del ciclo del proyecto”.

* Por María Eugenia Villalba.

7. No se cumple con la ley si se realizan estudios parciales de impactos ambientales de una obra, sin un estudio acumulativo de todos los efectos de dichas autorizaciones en su conjunto. (Del voto en disidencia de la Dra. María Inés Ortiz de Gallardo).8. Los principios propios de la materia también influyen en la decisión cautelar dispuesta en el marco de un proceso ambiental. Se flexibiliza la necesidad de demostrar los presupuestos de procedencia, en particular el peligro en la demora. Es que, exigir acreditar la existencia del daño ambiental o el impacto negativo de una obra, es contrario a la efectiva vigencia de los principios de prevención y precaución de daños.9. La falta de un estudio que considere integralmente el proyecto de la obra justifica la pretensión cautelar para garantizar la adopción de medidas eficaces de prevención, recomposición y mitigación ambiental.10. En efecto, ante el conflicto de intereses, se debe priorizar la protección del derecho constitucional a gozar de un ambiente sano (arts. 42, Const. Nac. y 66, Const. Pcial.). (Del voto en disidencia de la Dra. María Inés Ortiz de Gallardo).

PROHIBICIÓN DE INNOVAR - EVALUACIÓN DEL IMPACTO AMBIENTAL MUNICIPAL – LI-CENCIA AMBIENTAL LEY 10.208

Tribunal: Cámara Contencioso Administrativa de 2ª Nominación de la Ciudad de CórdobaAutos: “Centro Vecinal de Barrio Cerro de las Rosas c/ Municipalidad de Córdoba - Amparo (Ley 4915) - Cuerpo de copias a los fines de la tramitación por cuerda separada de la presentación efectuada por la parte actora en relación al inmueble sito en calle Beatriz Galindo N° 1921 de Barrio Cerro de las Rosas” Expediente: 7823957Fecha: 28/02/2019Firmantes: Ortiz de Gallardo, María Inés del Carmen, Sánchez Gavier, Humberto Rodolfo y de Guerni-ca, Cecilia María (en disidencia),

HechosDentro de una acción de amparo ambiental contra la Municipalidad de Córdoba, el Presidente del Cen-tro Vecinal del Barrio Cerro de las Rosas, solicitó la prohibición de innovar respecto de un proyecto de construcción de un edificio en el inmueble ubicado en calle Beatriz Galindo esquina Fernando Fader del Barrio Cerro de las Rosas. Expresa que dicho inmueble se encuentra dentro del Área Patrimonial Protegida denominada Barran-ca del Cerro (Ordenanza N° 11190 y 12201). Refiere que el avance de la obra implica violar lo indicado como medida cautelar en la resolución dictada en los autos principales por cuanto no respeta la nor-mativa Municipal y Provincial debido a que:

* Por Raúl Carranza.

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a) en la zona no existen cloacas y el proyecto no cuenta con la aprobación previa de un sistema de tratamiento de efluentes cloacales; b) el sector en el que se pretende construir constituye una área de protección del patrimonio; c) que plantea un edificio en altura sin asegurar el límite dimensional; d) que corresponde la evaluación de impacto ambiental, prevista en la Ley 10.208 en los casos de planes de viviendas en áreas de protección patrimonial y loteos y planes de vivienda de más de diez unidades cuando no cuentan con obras de saneamiento básico. El Tribunal hizo lugar a la medida de no innovar solicitada.

Sumarios1. La vocal preopinante entendió que correspondía no hacer lugar a la medida cautelar de no innovar en la forma solicitada por los amparistas. Que los requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora no han sido acabadamente demostrados, al menos no en el contexto de la exigencia cognoscitiva que requiere el análisis de procedencia de una medida que busca derrotar no solo la presunción de validez del acto que cuestiona, sino también la solvencia técnica de los dictámenes emitidos para su dictado, sin incorporar opinión alguna del mismo carácter que los neutralice, no estando dentro de la competencia material del tribunal la posibilidad de su revisión en dicho sentido. A la vez, implicaría la paralización de obras de terceros que no han sido parte en la presente causa, con los perjuicios que ello irrogaría; sin contar con justificación técnica suficiente que ameriten la adopción de tal medida.2. No obstante ello, procede disponer de oficio como medida cautelar: a) Emplazar a la demandada para que verifique y acredite en los presentes autos el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 2 punto b) y c) de la Resolución N° 250/17 dictada por el Sr. Secretario de Planeamiento e Infraestructura, debiendo la Administración Municipal en caso de corresponder, adoptar las medidas que considere necesarias para evitar la consumación de posibles daños al ambiente y al patrimonio cultural, conforme al plexo jurídico vigente. b) Asimismo deberá requerir a los responsables del em-prendimiento de que se trata la presentación de la “Factibilidad de Vertido”, en los términos del Dcto. N° 847/2016. (Del voto de la Dra. de Guernica en disidencia)Los restantes vocales entendieron que la procedencia de la medida cautelar, atiende a la tutela judicial de un derecho de fuente directamente constitucional (arts. 41 y 75 inc. 22, C.N.) y a lo dispuesto por el Código Civil y Comercial de la Nación que en el art. 240 consagra: “Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores cultu-rales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial” (art. 240) y “Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable.”3. Que se ordena la inmediata paralización total de la obra privada -hasta que se cumplan con los procedimientos municipales y provinciales impuestos con carácter de orden público del proyecto ubi-cado en calle Beatriz Galindo esquina Fernando Fader de Barrio Cerro de las Rosas- hasta tanto se acredite en el proceso la evaluación de impacto ambiental municipal de la Ordenanza N° 9847/97 y su Decreto Reglamentario N° 3312/2010 y la licencia ambiental de la Ley 10.208 con la correspondiente audiencia pública obligatoria y previa a su ejecución, por ante la autoridad de aplicación, esto es, la Secretaría de Ambiente y Cambio Climático del Ministerio de Agua, Ambiente y Servicios Públicos. (Del voto de los Dres. Ortíz de Gallardo y Sánchez Gavier).

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TUTELA ANTICIPADA - EMPRENDIMIENTO URBANÍSTICO - BOSQUE NATIVO - CAUSA PENAL - VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO - CONTRACAUTELA - AMPARO AM-BIENTAL - PRINCIPIO PRECAUTORIO - PRINCIPIO PREVENTIVO - BIENES COLECTIVOS - ORDEN PÚBLICO AMBIENTAL - ACUMULACIÓN DE PROCESOS.*

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Cuarta Nominación de la Ciudad de Cór-dobaAutos: “Agüero, Mauro c/ Comuna del Manzano – Recurso de Apelacion - Expte. Nº 5897645”Fecha: 24/04/2019Firmantes: Raúl Alberto Fernández, Federico Alejandro Ossola y Rafael Aranda

HechosUn grupo de vecinos solicita una medida cautelar innovativa a los fines de suspender la ejecución de un proyecto urbanístico en un área con bosque nativo, así como la realización de cualquier acción que modifique el estado que el área tenía antes de la intervención de la empresa constructora. La Cáma-ra, reencauzando la medida como tutela anticipada, hace lugar a lo solicitado, pero sólo por el lapso de seis meses renovables, requiriendo además contracautela y únicamente con relación a las obras futuras, no interfiriendo con lo ya realizado. Asimismo, declara precluido un planteo de competencia entre el juzgado civil de primera instancia donde tramita la causa y una cámara con competencia en lo contencioso administrativo donde se discute la legalidad del tendido eléctrico del mismo empren-dimiento, precisando el alcance de ambas causas.

Sumarios1. Tratándose de un amparo ambiental, cabe tener presente la plena vigencia del principio precauto-rio. En particular, en lo que atañe a la protección de los bosques nativos de la Provincia de Córdoba, la legislación impone otorgar prevalencia a los principios precautorios y preventivos contemplados en la Ley Nacional Nº 25.675 -General del Ambiente- y en la Ley Nacional Nº 26.331 -Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos (art. 2 ley 9814).2. En el marco de una medida de tutela anticipada y a los fines de la protección del bosque nativo, es dable sostener que se exige un grado de convencimiento, respecto de la procedibilidad de la preten-sión, un tanto menor a cuando se está frente a una solicitud de tutela referida a derechos puramente patrimoniales, dado que la cuestión debe enfocarse a partir del denominado “paradigma ambiental”, que acuerda preeminencia a los bienes colectivos por sobre los individuales, dado que impera el or-den público ambiental.3. A los fines de analizar la procedencia de una tutela anticipada para suspender las obras de loteo so-bre un área con bosque nativo, la fuerte probabilidad de existencia del derecho invocado por los am-paristas debe tenerse por configurada cuando, en sede penal, se encuentra confirmada la elevación a juicio en una causa donde se investiga la responsabilidad de funcionarios públicos por el dictado de la resolución que autoriza dicho loteo. En este sentido y sin desconocer el principio de inocencia que impone considerar en tal situación a los imputados hasta tanto exista condena firme a su respecto, no puede negarse virtualidad a las actuaciones penales, en especial teniendo en cuenta la trascen-dencia que, para el caso, tiene la autorización administrativa que se entendería dictada contrariando el orden jurídico establecido.4. La posibilidad de introducir un planteo de competencia entre un juzgado civil de primera instancia y una cámara con competencia en lo contencioso administrativo estaría precluida, dado que dicho

* Por Alejandro Vera.

aspecto fue discutido con anterioridad. En efecto, habiendo dictaminado la Fiscal de Cámara en lo Contencioso Administrativo, tomado su decisión dicha Cámara e incluso intervenido luego el Fiscal General de la Provincia con motivo de otro planteo, sin introducir ninguna objeción en relación a la competencia, se consolida de este modo la opinión oportunamente vertida por la Fiscal preopinante, no pudiendo ahora la Fiscal de Cámara Civil reintroducir dicha cuestión, atento el principio de “unidad orgánica” del Ministerio Público (art. 2 Ley 7826), que se ejerce conforme los principios de “unidad de actuación” y “dependencia jerárquica” (art. 3, ley 7826).5. Una causa donde se discute la legalidad de las autorizaciones de un emprendimiento urbanístico sobre un área con bosque nativo plantea un debate “macro”, comparada con otra causa donde sólo se discute la autorización del tendido eléctrico afectado al mismo emprendimiento. Si bien ambas causas versan sobre objetos distintos y, por tanto, no resultan acumulables, las resoluciones que se adopten en la primera tienen –o deberían tener– efecto expansivo en aquellas otras cuestiones judiciales o admi-nistrativas que se vinculen, aun indirectamente, con el proyecto cuestionado. Por tal razón, tramitada la primera causa en un juzgado civil de primera instancia y la segunda en una cámara con competencia en lo contencioso administrativo, corresponde al primero comunicar a la segunda una decisión cautelar de manera urgente, para que ésta tome razón de la medida y actúe en consecuencia.

ACCIÓN DE AMPARO AMBIENTAL - DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA - ACCESO A LA JURISDICCIÓN - CUESTIÓN AMBIENTAL - DERECHO A LA SALUD - ACCESO A LA IN-FORMACIÓN PÚBLICA - TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.*

Tribunal: Juzgado Federal de 1° Instancia N° 2 de RosarioAutos: “Zárate, Enrique Augusto c/ SENASA s/Amparo Ambiental”Fecha: 27/8/2018Firmante: Sylvia Raquel Aramberri

HechosEn el marco de una acción de amparo colectivo ambiental, Enrique Augusto Zárate, en carácter de consumidor de alimentos, vecino y habitante de la ciudad de Rosario, solicitó que se ordene al Servi-cio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) que instrumente las acciones pertinen-tes para la realización de monitoreos periódicos sobre los vegetales provenientes del tráfico federal que se comercializan en la ciudad de Rosario, e informe a la comunidad sobre el resultado de tales controles; principalmente a los fines de detectar la presencia de biocidas, plaguicidas y/u otros agro-tóxicos que los alimentos contengan y así asegurar su inocuidad para el consumo humano. El Juzga-do hizo lugar al amparo.

* Por Fiorela Franchino .

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Sumarios1. La cuestión relativa a la contaminación de las frutas, verduras y hortalizas provenientes del tráfico interjurisdiccional, se vincula con la salud y la calidad de vida de los seres humanos, y necesariamente entonces, con una cuestión ambiental.2.El análisis del dictamen pericial realizado por el Laboratorio Vegetal del SENASA arroja que en ocho muestras del total de veinticinco de las frutas y verduras tomadas en el Mercado de Concentración de Fisherton y en el Mercado de Productores de Rosario, se detectó la presencia de plaguicidas por encima de los límites máximos de residuos autorizados por la Resolución SENASA Nro. 934/2010 y 608/2012.3. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2º del Código Alimentario Argentino Ley Nº 18.284, en el artículo 13º, inciso d) del Decreto Nº 815/99 y en el artículo 3º del Decreto Nº 1585/96, el SENASA es responsable del control y fiscalización de la producción y acopio de los productos de origen vegetal que realicen tráfico federal. El resto de los productos que no efectúan tráfico interjurisdiccional son responsabilidad de las autoridades sanitarias jurisdiccionales provinciales, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y municipales, según corresponda.4. La cantidad de inspecciones y tomas de muestras de vegetales que realizan tráfico federal reali-zadas por el SENASA no son suficientes ni eficaces para cumplimentar el cometido de la normativa aplicable en la materia, este es, la obtención de alimentos para el consumo humano y animal; para que dicho control sea adecuado debe efectuarse en forma regular, oportuna y continua.5. Pese a la normativa dictada en la materia por la propia accionada (Resol. Nros. 493/2011 y 458/2012) y la política sanitaria y de calidad vegetal que de ella surge (creación del Sistema de Control de Frutas y Hortalizas -SICOFHOR- y del Programa de Control de Residuos e Higiene de los Alimentos -CREHA-), la deficiente fiscalización y control por parte del SENASA de las frutas, verduras y hortalizas provenientes del tráfico federal y/o interprovincial que se comercializan en la ciudad de Rosario, vulnera garantías y derechos constitucionales, tales como el derecho a la salud, a la vida, a la libertad de elección y a obtener una información adecuada y veraz de los consumidores.6. El derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarquía constitucional en el art. 75 inc. 22 en virtud de la incorporación de los tratados internacionales, y su protección, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria (CSJN, “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social Estado Na-cional s/ amparo ley 16.986 de fecha 01/06/2000).7. Le corresponde al Poder Judicial garantizar la eficacia de los derechos constitucionales y evitar que éstos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y decidir las controversias; para ello, considera acertado fijar determinadas pautas de actuación a la autoridad sanitaria nacional.8. El SENASA debe realizar al menos seis inspecciones y veinticuatro monitoreos anuales en las frutas, verduras y hortalizas que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Ro-sario para cumplimentar efectivamente su objetivo de obtener alimentos inocuos para el consumo humano y animal; debe abordar la problemática aunando esfuerzos en forma cooperativa y coor-dinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y/o minimización de la presencia de contaminantes en valores no permitidos. A más de ello, la entidad debe dar publicidad del resultado de las inspecciones y monitoreos a los fines de su contralor por la parte actora y la ciudadanía en general en virtud de lo dispuesto en la Ley de Acceso a la Infor-mación Pública N° 27.275.

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Sumario: I. Introducción. II. Ámbito de aplicación de la ley: la relación de consumo: II.1 Conceptualización. II.2 Los elementos de la relación de consumo. III. Los principios del derecho del consumidor: III.1 El esquema legal. III.2 La razón de ser de la enumeración. III.3 La dignidad de la persona humana y el principio de solidaridad. IV. Los derechos humanos de los grupos vulnerables y la vulnerabilidad del consumidor: IV.1 La vulnerabilidad estructural del consumidor en el mercado. IV.2 La situación de vulnerabilidad de los consumidores. IV.3 Facetas de la vulnerabilidad. IV.4 Un eje central del derecho del consumidor. V. Los derechos del consumidor como derechos humanos: V.1 Una tutela diferenciada. V.2 La exégesis del art. 5. VI. Un cambio de paradigma y la eficacia de la tutela consumeril: VI.1 Hacia una tutela eficaz. VI.2 El carácter operativo de la tutela constitucionalizada y convencional.

I. Introducción En la formulación del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, se advierte que la Comisión

Redactora1 ha tenido especial preocupación en regular el dialogo de fuentes y estipular puntualmen-te los principios que estructuran el estatuto del consumidor.

Al exponer los motivos de la reforma, la Comisión Redactora destaca, luego de hacer una breve reseña histórica, que a 25 años de vigencia del estatuto tutelar resulta conveniente “…Avanzar en una re-sitstematización de la LDC en sintonía con la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y el CCC, a fin de dotarla de una parte general que se articule con las relaciones particulares de consumo –aún de aquellas que se mantienen en leyes especiales–, en clave multidisciplinar, con el propósito de brindarle herramientas para los desafíos del presente y del futuro, tales como la tutela de la hipervulnerabilidad, la perspectiva de identidad y género que impone el tiempo actual, el acceso al consumo y a la información, la contratación electrónica, el sobreendeudamiento, la dimensión preventiva y colectiva –con el consecuente fortalecimiento de las asociaciones de consumidores y de las autoridades de aplicación–, entre muchas otras…”.

La Comisión Redactora remata su pensamiento enfatizando que: “El norte debe ser la búsqueda de la eficacia, y la toma de postura frente a esos interrogantes, que debe quedar condicionada a ese propósito.”

Al hacer referencia a la metodología seguida se puntualiza que la ley se divide en seis (6) Títulos: “Sistema de protección del consumidor” (I); “Protección contractual del consumidor” (II); “Usuarios de servicios públicos domiciliarios” (III); “Daños al consumidor. Prevención del daño, responsabilidad y sanción punitiva” (IV); “Diseño institucional” (V); y “Disposiciones finales” (VI).

Aclaran que el texto proyectado cuenta con diferentes Capítulos, y en ocasiones éstos se dividen a su vez en Secciones.

1 Integrada por: Carlos Hernández, Gabriel Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, Maria Eugenia D´archivio, María Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Ossola, Sebastián Picasso, Gonzalo Sozzo, Carlos Eduardo Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Wajntraub.

Los principios que articulanel Estatuto del ConsumidorA propósito del dialogo de fuentesy el Anteproyecto de LDC

Por Francisco Junyent Bas y Patricia María Junyent

DOCTRINA

La metodología seguida tiene diferentes propósitos.Busca construir una teoría general, ordenando los elementos centrales del “Sistema de protección

del consumidor” –relación de consumo, principios, derechos, deberes y diálogo de fuentes–, para luego ingresar a aquellos ejes que hacen a la transversalidad del Derecho del Consumidor, como el régimen de los contratos, los servicios públicos domiciliarios, los daños y la tutela procesal y administrativa.

Asimismo, propende a articular reglas y principios, a fin de responder a la complejidad del siglo XXI, caracterizado por la globalización, la revolución tecnológica y la flexibilidad de las instituciones y de los paradigmas.

II. Ámbito de aplicación de la ley: La relación de consumoII.1 Conceptualización

Desde esta perspectiva, el Anteproyecto parte de la relación de consumo, definida en el art.1 como “El vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Tiene como fuente un hecho o acto jurídico, unilateral o bilateral, una práctica o una técnica de marketing. Puede resultar de la tipificación legal, de la voluntad individual, o inferirse a través de la interpretación judicial.”

Hemos explicado2 que el epicentro del derecho del consumidor gira en torno a la “relación de consumo”, que aparece nominada por primera vez en el art. 42 de la Carta Magna e impone la tutela constitucionalizada para los usuarios y consumidores de los derechos enumerados en la norma, a saber:

a) la protección de la salud; b) seguridad e intereses económicos;c) una información adecuada y veraz; d) libertad de expresión; e) condiciones de trato digno y equitativo.Lorenzetti3 explica que al referir a la relación de consumo, la directriz constitucional abarca

no solo el vínculo creado por el contrato, sino también el derivado de los hechos o actos jurídicos vinculados al “acto de consumo”, así como la conexidad contractual resultante de las implicaciones del sistema. A tal fin abarca todas las situaciones en las que el sujeto es protegido, antes, durante y después de contratar, cuando es dañado por un ilícito contractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente4, tal como lo hoy lo reconoce el Art.1 del Anteproyecto.

II.2 Los elementos de la relación de consumoLa relación de consumo es una vinculación jurídica que se compone de dos elementos básicos: el

primero, de carácter general, señala que los consumidores son todos los que se someten al poder de los titulares de los medios de producción5, y de dicho hecho resulta la “subordinación estructural” que se produce en la economía capitalista, ya que la existencia del mercado de consumo apareja el funcionamiento de grandes aparatos publicitarios que crean los deseos y forjan las necesidades.

El segundo elemento, es la finalidad del “acto de consumo” que cierra el circuito económico y de allí, que el consumidor y/o usuario sea el “destinatario final” de los bienes o servicios adquiridos y/o utilizados.

El consumidor, es aquella persona que se endeuda para vivir y por ende, no realiza actividad económica organizada, sino que sus ingresos son su modo de vida.

2 Junyent Bas Francisco, Maria Constanza GARZINO, Santiago RODRIGUEZ JUNYENT, “Cuestiones Claves del Derecho del Consumidor a la luz del Código Civil y Comercial”, Editorial Advocatus, 2017 – Pág 155 y sig.

3 Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, 1 ed. act., Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 67

4 Lorenzetti, R., ob. cit., pág. 65.

5 Rinessi, Antonio Juan, “Relación de consumo y derechos del consumidor”, Astrea 2006, pág. 5.

Así, el Art.2 expresa que “Es consumidor la persona humana o jurídica que adquiere, de modo gratuito u oneroso, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”, definiéndose así al consumidor “directo”. Además, el segundo párrafo expresa que “queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo originaria, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza bienes o servicios, de manera gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.”, conceptualizándose al consumidor “indirecto”.

La norma agrega que “las reglas sobre información, publicidad, prácticas abusivas y seguridad son aplicables a quien se encuentra “expuesto” a una relación de consumo.”, tutelándose al denominado bystander.

Desde otro costado, el Anteproyecto señala que “la relación de consumo” se tipifica de modo amplio a partir de la enunciación de sus fuentes: un hecho o acto jurídico, una práctica o una técnica de marketing y puede resultar de la tipificación legal, o inferirse a través de la interpretación judicial. Entre sus elementos, busca delimitar con precisión el alcance de la categoría de consumidor directo e indirecto, que son definidos en el Art.2 y en el último párrafo alcanza al “sujeto expuesto” a los efectos de la información, la publicidad, las prácticas abusivas y la seguridad, procurando zanjar las disputas que aún existen en el ámbito de la doctrina y jurisprudencia. De este modo, se sigue al despacho I.2. –aprobado por unanimidad– de la Comisión N° 8 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, Octubre de 2013), en dónde se dijo que “la categoría de consumidor y usuario reconocida en nuestro ordenamiento jurídico comprende al destinatario final de bienes y servicios, y al expuesto a la relación de consumo. Esta última figura amplía la categoría conceptual del consumidor y usuario con sustento en la función preventiva y reparatoria que despliegan numerosos institutos del Derecho del Consumidor y se justifica también por la proyección colectiva que suele tener la afectación de sus derechos”.

Por último, el art. 3 refiere a los “consumidores hipervulnerables”, pero sin conceptualizarlos expresamente, lo que implica, que esta categoría es un “dato fáctico” que deberá ser valorada por los operadores del derecho, toda una cuestión que merece un abordaje especial.

En el presente trabajo no nos detendremos en la conceptualización del consumidor y del proveedor, sino que nuestra pretensión es abordar un aspecto relevante del Anteproyecto cuando a partir del Art. 5 se definen los “principios tutelares” del sistema de protección del consumidor que se integran también con los derechos de este último reglados en los Arts. 7, 8, 9 y siguientes, todo lo cual culmina en el art. 28 que torna aplicable el diálogo de fuentes en la materia.

III. Los principios del derecho del consumidorIII.1 El esquema legal

Desde esta perspectiva, el art. 5 del Anteproyecto reúne las principales directrices que articulan al derecho del consumidor estableciendo que:

Se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado. El sistema de protección del consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales y tiene el objetivo de tutelar al consumidor, rigiéndose por los siguientes principios:

1. Principios de progresividad y no regresión. El Estado adopta medidas apropiadas para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos de los consumidores que se derivan de las normas internacionales y nacionales, sin retroceder en los estándares de tutela alcanzados en los niveles normativos de protección ni en la implementación de la política de protección del consumidor;

2. Principio de orden público de protección. El sistema de protección del consumidor es de orden público. No es válida la renuncia anticipada de los derechos del consumidor, cualquiera sea su modalidad;

3. Principio de acceso al consumo. El sistema de protección del consumidor garantiza el acceso al consumo de bienes y servicios de calidad;

4. Principio de transparencia de los mercados. El sistema de protección del consumidor provee todo lo conducente al logro de la transparencia de los mercados. El Estado controla las distorsiones que afectan la distribución, condiciones de venta, calidad y precios de bienes y servicios;

5. Principio de consumo sustentable. El sistema de protección del consumidor, de conformidad con el Derecho Internacional Ambiental y las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor, impulsa la protección ambiental y en particular el consumo y la producción sustentables, en función de las necesidades de las generaciones presentes y futuras. Para ello, entre otras medidas, favorece la minimización del uso de materias primas y energías no renovables, así como la generación de la menor cantidad de residuos y el aumento del uso de energías o materias primas renovables o producto de reciclaje;

6. Principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad. El sistema de protección del consumidor protege especialmente a colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada, derivada de circunstancias especiales, en particular, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, enfermas o con discapacidad, entre otras;

7. Principio de respeto de la dignidad de la persona humana. Los proveedores, en su actuación en el mercado, deben reconocer y respetar la dignidad de la persona humana conforme a los criterios generales que surgen de las Declaraciones y Tratados de Derechos Humanos. Asimismo, en el diseño e implementación de políticas públicas, el Estado debe observar el mismo principio;

8. Principio de prevención de riesgos. El Estado y los proveedores actúan preventivamente cuando exista probabilidad razonable de una amenaza derivada de bienes o servicios que afecten la salud o la seguridad de los consumidores;

9. Principio de precaución. El Estado y los proveedores deben actuar precautoriamente en las situaciones de controversia científica probada, y en general, frente a la incertidumbre científica fundada respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio, adoptando las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores.

10. Principio antidiscriminatorio. El sistema de protección del consumidor implementa las acciones conducentes con el objetivo que en el mercado no existan actos, omisiones o situaciones discriminatorias. Se consideran especialmente comprendidas en esta prohibición las fundadas en razones de identidad, género, raza, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, nacionalidad, edad, condición social o caracteres físicos de la persona humana.

III.2 La razón de ser de la enumeraciónLa enumeración de los principios que van a permitir luego el desarrollo de los derechos del

consumidor a partir del art.6 es una medida congruente para entender la caracterología del Estatuto del Consumidor y cómo su articulación, se fue construyendo a la luz de la doctrina y la jurisprudencia a partir de lo que se denominó la constitucionalización del derecho civil y en “especial”, la tutela prevalente de los sectores vulnerables e hipervulnerables de la sociedad civil.

Así, con anterioridad a la reforma de la Carta Magna de 1994, la doctrina ya había ido advirtiendo la existencia de un proceso de constitucionalización del derecho privado, que tiene su origen en la firma de los tratados humanos por parte de la Nación Argentina6.

Dicho itinerario fue puesto de manifiesto por la CSJN en la causa “Ekmekdian c Sofovich” oportunidad en la que distinguió los tratados de derechos humanos del resto de los tratados y apuntó –con claridad– que estos últimos buscan establecer un orden público común cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan los territorios.

Un “hito” de este proceso fue la reforma constitucional, de 1994, cuando la ley suprema introdujo nuevos paradigmas presididos por el imperio de los derechos humanos, arts. 41, 42, 43 y 75 inciso 22.

6 Lorenzetti, Ricardo L, Constitucionalizacion del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la CS, LL 1993-D, 673.

Ello generó una tensión hermenéutica en diversos ámbitos jurídicos a los cuales la doctrina ha ido tratando de dar respuestas actuales7

Hubo un salto cualitativo. El centro de preferencia constitucional pasó del patrimonio al ser humano. El cambio operado colocó a la persona humana, y a su dignidad, en el centro del sistema jurídico argentino.

En este sentido se ha dicho que “La mutación del sistema de principios y valores del ordenamiento en su cúspide y la consiguiente primacía de la persona y sus intereses más cercanos al núcleo de la personalidad, constituyen –junto con otros principios constitucionales (el sistema republicano de gobierno, la forma de vida democrática, la igualdad sustancial ante la ley)– los pilares centrales del plan político del Estado, constituyéndose en principios informadores de todo el ordenamiento jurídico y, desde luego, del derecho privado8.

La transformación es muy profunda. Es por eso que cuesta ser comprendida en su real dimensión por los operadores del derecho, esto

es, situar al ser humano en el centro de las preocupaciones y ocupaciones jurídicas9.Otro puntal de este proceso fue la sanción del Código Civil y Comercial. El dialogo de fuentes que

lo inspira se nutre de esta nueva perspectiva, la constitucionalización del derecho civil.Los fundamentos del nuevo Código, declaran expresamente la “Constitucionalización del derecho

privado” y, al respecto, la Comisión explica que “La mayoría de los códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

III.3 La dignidad de la persona humana y el principio de solidaridadDe tal modo, la constitucionalización del derecho privado trajo aparejado consecuencias concretas

y directas en muchas áreas del sistema jurídico privado, que sin lugar a dudas, se proyecta en todas sus órbitas, a la que no escapa, ni siquiera, el ámbito procesal.

Quedó atrás, en muchos campos, la mirada privatista de los intereses individuales de las personas para dar paso a una perspectiva que aborda las cuestiones desde una dimensión que la trasciende, puesto que, sin lugar a dudas repercute en los derechos de otros actores sociales que en esa situación particular no se encuentran implicados.

Basta, en este sentido, reparar en el rol preventivo de la responsabilidad civil para visibilizar esta situación.

Sucede que la constitucionalización del derecho privado no ha hecho otra cosa que buscar la protección de los derechos humanos cuya defensa se ha iniciado fuertemente desde lo convencional.

Defender los derechos humanos significa defender los derechos de cada persona. Si bien parece una verdad de Perogrullo, dicha óptica se desdibuja cuando nos introducimos en el análisis de algunos casos jurídicos.

7 Aferillo, Pascual Eduardo; El proceso de constitucionalizacion del Derecho Civil,

8 En lo que acá interesa, se ha de concluir en la existencia de nuevos órdenes jurídicos –entre ellos el nuestro– que reconocen en la persona humana una cualidad que la distingue del resto de los seres vivos: se es persona por detentar un sentido ético, con un valor en sí mismo que es preexistente a las leyes positivas y que contiene una particular dignidad. Así considerada, ésta no se presenta como un derecho (21) sino como una calidad “inherente” o “intrínseca” al hombre, cuyo reconocimiento exige la igualdad entre todos los hombres a través de un igual reconocimiento de derechos fundamentales inalienables. (22) La “dignitas”, de ese modo, es el fundamento último de los derechos fundamentales: es el modo de ser del hombre –su “hominidad”– lo que constituye el título, fundamento y justificación de esos derechos “lo establezca o no la legislación positiva y aún en contra de ella”.Tobías, José W. Persona y mercado Publicado en: Sup. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As. 28/02/2012 , 1 • LA LEY 2012-B , 632, DFyP 2012 (abril) , 185

9 Aferillo, Pascual Eduardo; El proceso de constitucionalización del Derecho Civil

Una sentencia dictada en clave de derechos humanos, es una sentencia que alcanza a los derechos de otros individuos. Los protege. Los tutela. Los tiene en cuenta, sin estar presentes. Es una sentencia dictada en pos de la prevención.

IV. Los derechos humanos de los grupos vulnerables y la vulnerabilidad del consumidorIV.1 La vulnerabilidad estructural del consumidor en el mercado

En esta inteligencia, cabe recordar que las posiciones clásicas parten de la base de entender que las relaciones jurídicas se dan en un pie de igualdad entre los sujetos que la componen.

Empero existen algunas personas que se encuentran en una franca “asimetría” respecto de otras, lo que los coloca en una situación de indefensión frente a la violación de sus derechos fundamentales.

Conscientes de ello, la vulnerabilidad ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, desequilibrando a la relación 10

Hoy, el Art. 5 del anteproyecto puntualmente expresa que se reconoce la vulnerabilidad estructural de los consumidores en el mercado y a esos fines, la manda legal va a decir que el sistema de protección al consumidor se integra con las normas internacionales, nacionales, provinciales y municipales y tiene el objetivo de tutelar al consumidor, pasando luego a enumerar los principios que rigen este estatuto.

Desde otro costado, también se utiliza la expresión “grupos en situación de vulnerabilidad” puesto que posee carácter dinámico y modificable de una situación para su transformación y es útil para designar a aquellos grupos de personas o sectores de la población que, por razones inherentes a su identidad o condición y por acción u omisión de los organismos del Estado, se ven privados del pleno goce y ejercicio de sus derechos fundamentales y de la atención y satisfacción de sus necesidades específicas 11.

El proceso de desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, a fin de brindar una mayor protección a estos grupos, ha aprobado tratados y otros instrumentos internacionales específicos que han sido ampliamente ratificados por los Estados. Entre ellos, pueden destacarse aquellos instrumentos que refieren a la situación de las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, los migrantes, los refugiados, los pueblos originarios, personas adultas mayores, entre otras12.

La pertenencia a dichos grupos puede traer aparejada la obstaculización o limitación en el efectivo goce y ejercicio de los derechos fundamentales, así como también la posibilidad efectiva de acceder a la justicia.

Esto ha sido receptado por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que reconocieron que “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (…) Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia

10 Marques, Claudia L., “Contratos no Código de Defesa do Consumidor”, Revista dos Tribunais, San Pablo, 2011, 6ª ed., p. 323 citado por Barocelli, Sergio Sebastián; La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables; “Hacia la acentuación del principio protectorio”; LA LEY 23/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 783.

11 Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf

12 irección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf

a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad” 13.

IV.2 La situación de vulnerabilidad de los consumidoresEntonces, como dijimos, la identificación de los grupos en situación de vulnerabilidad varía en

cada sociedad y en cada momento histórico.Asimismo, en este contexto de la “sociedad de consumo” se observa un desequilibro de fuerzas o

falta de “igualdad de armas” entre consumidores y proveedores14.De este modo, la relación de fuerzas y conocimientos que ellos tienen al tiempo de contratar o

de vincularse, es diferente al concepto acuñado en la filosofía individualista que creía que los sujetos eran económicamente iguales y en paridad de condiciones para negociar. En los hechos, no existe esa presunta igualdad, todo lo contrario, hay un marcado desnivel que el derecho del consumidor pretende igualar protegiendo a la parte más débil del negocio15.

La vulnerabilidad no es inherente a la persona sino al “rol” y/o “situación” que ocupa en la sociedad de consumo, una condición jurídica que torna al vínculo entre sujetos desequilibrado. Es por tal razón que tutela a todas las personas cuando ocupan en lugar de consumidores16.

Dicha desigualdad o desequilibrio provoca que las relaciones de consumo sean esencialmente asimétricas, en “subordinación”, “debilidad o vulnerabilidad estructural”, “debilidad negocial” o “inferioridad manifiesta” y sean, por consiguiente, merecedores de tutela legal17.

En el caso de las relaciones de consumo, el desequilibrio en el vínculo entre consumidores y proveedores es “estructural”, en tanto obedece a circunstancias sociológicas y no individuales, que busca traspasar de la idea de “igualdad formal” a la de “igualdad de trata en igualdad de circunstancias”, en miras a los grupos sometidos, excluidos o sojuzgados18

Todos los consumidores, por los embates de la sociedad de consumo y las fallas del mercado, son, por tanto, vulnerables en sus relaciones con los proveedores de bienes y servicios.

Dicha fragilidad al ser estructural implica una presunción “iuris et de iure” y no acepta declinación o prueba en contrario, en hipótesis alguna. No podrá argumentarse el conocimiento técnico superior a un consumidor medio, ya que la finalidad de protección de los consumidores no consiste en analizar caso por caso si revisten estas características19.

13 Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf

14 Carlos Eduardo Tambussi Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos * http://dx.doi.org/10.21503/lex.v12i13.38

15 Gozaíni, Osvaldo Alfredo Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal

16 Rusconi, Dante D. (Coordinador), “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 10 vta.

17 Barocelli, Sergio Sebastián, “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 783 • AR/DOC/523/2018 con cita de Rusconi, Dante D. (Coordinador), “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 12; Junyent Bas, Francisco - Garzino, María Constanza - Rodríguez Junyent, Santiago, “Cuestiones claves del Derecho del Consumidor a la luz del Código Civil y Comercial”, Ed. Advocatus, Córdoba, 2016, p. 18; Ossola, Federico, “Obligaciones”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2016, P. 37; Correa Henao, Magdalena, “El Estatuto del Consumidor: aspectos generales sobre la naturaleza, ámbito de aplicación y carácter de sus normas”, en Valderrama Rojas, Carmen L. (directora), Perspectivas del Derecho del Consumo, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 112.

18 SABA, Roberto, “Más allá de la igualdad formal ante la ley”, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2016, ps. 26 y ss citado por Barocelli, Sergio Sebastián; “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 783

19 Barocelli, Sergio Sebastián ; “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018 , 1 • LA LEY 2018-B , 783 AR/DOC/523/2018 con cita de Amaral, Luiz Otavio de Oliveira, “Teoría geral do direito do consumidor”, Revista dos Tribunais, San Pablo, 2011, p. 68; SOBRINO, Waldo, “Consumidor de seguros”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 77; Tartuce, Flávio - Neves, Daniel A. A., “Manual de Direito do Consumidor”, Editora Método, San Pablo, 2014, 3ª ed., p. 33.(17) FARINA, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2008, 4ª ed., p. 67.

En análogo sentido se pronunciaron las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Tucumán, 2011), al concluir que:

“1) La categoría jurídica de consumidor se construye a partir de la existencia de dos elementos estructurales:

a) la vulnerabilidad o debilidad,b) el destino final de los bienes incorporados, para beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Dichos elementos justifican la especial tutela protectoria que le confiere el ordenamiento jurídico argentino”.

IV.3 Facetas de la vulnerabilidadBarocelli20 explica que esta vulnerabilidad de los consumidores se manifiesta en diferentes facetas

que enumera: a) Es científica y/o técnica, pues el consumidor, no posee en la mayoría de los casos conocimientos

específicos sobre el objeto y/o servicio que está adquiriendo y, por ello, puede ser víctima de errores o engaños en orden a las características del bien o servicio, sobre su calidad o utilidad o las condiciones de comercialización frente a un sujeto que se desempeña de manera profesional en el mercado. De esta forma, la “asimetría” en el conocimiento es una nota fundamental que coloca al consumidor en situación de inferioridad.

b) Es jurídica, atento a la modalidad de la comercialización en la “sociedad de consumo” en dónde la masificación de las operaciones en el mercado por parte de los proveedores es impuesta a la población. De esta forma, los proveedores imponen los términos y condiciones de dicha operatoria en las relaciones de consumo, instrumentando las diversas alternativas de comercialización mediante contratos de adhesión y condiciones generales de la contratación, todo lo cual, limita la autonomía de la voluntad al mero asentimiento de decidir contratar o no contratar.

Dicho derechamente, el consumidor no puede negociar absolutamente nada y sólo le queda aceptar o no, la operación que se le propone y mediante los medios predispuestos.

c) Es socio-económica, material o fáctica, pues como señala Barocelli21 con exactitud son los proveedores los agentes económicos poseedores de los medios y mecanismos de control de la producción, distribución y comercialización en todas sus fases. De tal manera, éstos son los que tienen las mejores condiciones de acceso a recursos financieros y fuentes de financiación, lo que sumado a su poder económico se ve muchas veces potenciado por la situación de monopolio, oligopolio, concentración económica o prácticas colusorias del mercado.

De allí, la fuerte incidencia que implica la ley de defensa de la competencia, para colaborar en la articulación de un mercado más abierto a diversas alternativas de negocios que otorgue a los consumidores alguna posibilidad de elección. De lo contrario, éstos últimos quedan “atados” a las propuestas de los proveedores y ello conlleva una diferencia estructural que se les impone y por ende, apareja la imposibilidad de manejar cualquier alternativa de negocios.

d) Es psicológica, atento a que la sociedad de consumo se construye a partir de la publicidad y de la moda, por lo que, los efectos de dicha publicidad, apareja prácticas comerciales, que se construyen unilateralmente e imponen el poder de la marca, el marketing y la obsolescencia programada.

De este modo, el consumidor como enseñaba Zigmunt Bauman22 se encuentra frente a la necesidad de adquirir los nuevos bienes o productos que se le ofrecen pues los anteriores han quedado obsoletos.

20 Barocelli, Sergio Sebastián, “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018 , 1

21 Barocelli, Sergio Sebastián, “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018 , 1

22 Zigmunt Bauman, Trabajo, Consumismo y nuevos pobres, 2da. Reedición, Barcelona, Gedisa, 2005, p. 44, citado por Álvarez Larrondo y Rodríguez, ob. cit.

Tal como decía el filosofo citado, en la sociedad actual la mayoría de los productos que consumimos son todo menos durables. Ser desechables a corto plazo asegura el deseo de consumo de nuevo. La obsolescencia y la obsolescencia programada son necesarias para que la sociedad de consumistas sobreviva.

Nuestra sociedad, dice Bauman, asocia la felicidad con un incremento de deseo y de la intensidad del mismo. En el sistema capitalista en el que vivimos, la manera de paliar el deseo por un momento es la compra, el consumismo.

Asi, el pensador enfatiza que “Además de tratarse de una economía del exceso y los desechos, el consumismo es también, y justamente por esa razón, una economía del engaño”.

La sociedad consumista en la que vivimos, según el filósofo polaco, se caracteriza por inestable en los aspectos, en los deseos y en las necesidades. Esta inestabilidad se traduce en algo muy sencillo: los productos que compramos proveen satisfacción sólo para un período limitado de tiempo. Esta situación se permite –y al mismo tiempo es también provocada– por el deseo que tenemos de desechar y reponer cosas.

e) Es informativa, pues de todo lo que venimos señalando se sigue que es el proveedor quien detenta la información sobre los bienes y servicios que presta y consecuentemente, establece las condiciones de comercialización colocando de esta manera en inferioridad al consumidor, que no está en condiciones de evaluar el negocio y consecuentemente, conocer si dichas prestaciones y condiciones se ajustan a sus intereses y posibilidades. Esta desigualdad se vislumbra también en el hecho que los proveedores tienen mejor acceso al asesoramiento de profesionales, tanto en áreas contables, jurídicas o técnicas, asesoramiento que lógicamente no está a disposición del común de los consumidores.

f) La vulnerabilidad se proyecta decisivamente en el acceso a la justicia, pues la falta de información y educación de los consumidores respecto a sus derechos y el modo de ejercitarlos. A lo dicho se suman las dificultades económicas y la ausencia de procedimientos para la resolución de conflictos, a lo que se agrega la lógica de los procesos tradicionales alongados, complejos y costosos. Todo ello apareja que muchos consumidores no reclamen o no obtengan respuestas eficaces, rápidas y justas a sus pretensiones, generando muchas veces una doble victimización de aquellos. La dogmática jurídica es insuficiente si no se obtiene un cambio de mentalidad que comprenda cómo funciona la sociedad de consumo y consecuentemente tutele adecuadamente los derechos de los consumidores.

g) Es biológica, toda vez que detrás del consumo se encuentran muchas necesidades básicas para la subsistencia que hacen indispensable el consumo, y de allí que cuando el mercado se torna inaccesible para muchos sectores de la población, la vulnerabilidad se agrava al grado de la pobreza y la exclusión, con todas las consecuencias que ello apareja en la salud y condiciones de vida.

h) Es política, debido a que los proveedores ostentan capacidad de organizarse, mediante las cámaras empresarias y otras organizaciones profesionales y, por tanto, dichas corporaciones tienen un poder de “lobby” ante los poderes públicos y mediáticos, que se materializa en una mayor capacidad de visibilizar sus demandas e intereses en la agenda pública y en los diversos ámbitos de toma de decisiones;

i) Es ambiental, pues la producción de bienes y servicios afecta de diversas maneras el hábitat humano, sin que las políticas públicas aseguren su remediación. Además se suele ofertar al consumidor en el mercado, productos y servicios que, destacando sus beneficios, esconden o tornan invisibles los riesgos de daño en el ambiente, afectando por vía refleja, el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad del consumidor23.

23 Barocelli, Sergio Sebastián; “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018, 1 • LA LEY 2018-B , 783 AR/DOC/523/2018. En sentido similiar Rusconi, Dante D. (Coordinador), “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 12 y siguientes.

En una palabra, cabe advertir que todas las notas de la vulnerabilidad, denotan un grado de inferioridad que requiere de acciones proteccionistas que persigan compensar la diferencia entre fuerzas, tal como lo enseña Gozaíni24.

IV.4 Un eje central del derecho del consumidorEn esta inteligencia, cabe afirmar que la vulnerabilidad es un “presupuesto” que el Derecho

reconoce como merecedor de tutela, y de allí la relación de ser del estatuto del consumidor, lo que hoy se ve enriquecido cuando se advierte que existen situaciones personales diferenciadas de hipo-suficiencia que dan lugar a lo que se ha dado en llamar “consumidores hipervulnerables”.

En este sentido se ha dicho que la subordinación es la esencia del derecho de los consumidores, su razón de ser puesto que está destinada a darle auxilio frente a los proveedores25.

Frente a dicha situación de disparidad la protección normativa y judicial más profunda se dirige a diseñar estrategias que permitan generar un contexto más favorable para revertir estas situaciones de inequidad26.

La evolución que ha tenido el derecho internacional de los derechos humanos lleva a plantear el avance desde un concepto de igualdad formal, entendida como no discriminación, hacia un concepto de igualdad sustantivo, entendiendo como protección de derechos de dichos grupos27 .

Es por eso que como se ha dicho claramente el derecho del consumidor ha nacido para llevar protección al débil jurídico28.

Esta situación se refuerza cuando los grupos esencialmente vulnerables como los niños, ancianos, personas con discapacidad, y otros, asumen el rol de consumidores.

En estos casos la situación es de hipervulnerabilidad, como bien lo ha definido la doctrina, y la protección debe ser máximizada29.

V. Los derechos del consumidor como derechos humanosV.1 Una tutela diferenciada

Lo cierto es que los derechos humanos y los derechos del consumidor tienen como fuente la dignidad de la persona. Dignidad que los eleva como derechos que merecen una tutela intensa y diferenciada como lo son los derechos humanos y con los cuales comparte sus caracteres esenciales.

En este sentido se ha dicho que el análisis desde la ciencia jurídica debe centrarse en el consumidor persona humana, cuya vida se ve constantemente atravesada por el mercado30.

Esta temática, aunque todavía en estado de gestación, viene cobrando cada vez mayor impulso31

24 Gozaíni, Osvaldo Alfredo. Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal

25 Rusconi, Dante “Fuentes legales de protección del Consumidor” en Rusconi Dante (dir.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledoperrot, 2009, Bs. As., p. 32.

26 Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf

27 Dirección Nacional de Atención a Grupos en Situación de Vulnerabilidad, dependiente de la Subsecretaría de Protección de Derechos Humanos de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos Políticas públicas y compromisos internacionales; Área de Publicaciones de la Secretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación; 25 de Mayo 544, PB, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, www.derhuman.jus.gov.ar, disponible en http://www.jus.gob.ar/media/1129151/31-grupos_vulnerables.pdf.

28 Rusconi, Dante “Esencia del derecho del Consumidor” en Rusconi Dante (dir.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledoperrot, 2009, Bs. As., p. 2.

29 Barocelli, Sergio Sebastián; “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018, 1 • LA LEY 2018-B, 783 AR/DOC/523/2018.

30 Rusconi Dante (dir.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledoperrot, 2009, Bs. As., p. XXXIV.

31 Principios de progresividad y no regresividad en los derechos de los consumidores Sahián, José Publicado en: LA LEY 26/12/2017 , 1 • LA LEY 2018-A , 545.

A su turno, Tambussi, señala que “El consumo es una dimensión esencial del ser humano, que involucra derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, de ahí que deba prodigarse al consumo también una tutela de la más alta jerarquía como son los derechos humanos, de los que además concuerda con sus caracteres” 32().

En el XIV Congreso Argentino de Derecho Internacional “Dra. Berta Kaller de Orchansky”, donde se concluyó que los derechos del consumidor, son una especie del género derechos humanos. 33.

Rusconi enfatiza, con suma claridad, que el derecho del consumo no es un derecho neutro, puesto que asume como premisa de su existencia la debilidad del consumidor e intenta equilibrar su relación por lo que, la normativa tutelar así entendida, constituye una disciplina jurídica “humanizante”, elevando este plafón normativo a rango de derechos humanos34.

Explica el autor citado que la dimensión social y colectiva, cotidiana delos problemas de los consumidores colocan a la materia en un lugar preponderante dentro de las ciencias humanísticas35.

En el plano convencional si bien no existe una norma específica que recepte los derechos del consumidor como derechos humanos Dejando los derechos concretos y elevándonos hasta los principios, enseña Gabriel Stiglitz que la Carta de la OEA, en sus arts. 34, 39 y 45, consagra una serie de reglas sobre derechos humanos, plenamente vigentes dentro del marco de defensa de los consumidores. Dichas bases propenden a asegurar:

a) igualdad de oportunidades, b) esfuerzos contra la pobreza, c) estabilidad del nivel de precios, d) armonía entre el desarrollo económico sostenido y la justicia social, e) ampliación de las oportunidades en el campo de la educación, f) nutrición apropiada, g) vivienda adecuada para todos los sectores de la población, h) procedimientos ordenados de comercialización que eviten la perturbación de los mercados, i) medidas destinadas a obtener suministros adecuados y seguros, j) precios equitativos 36. En la sociedad en la que vivimos, como bien se advierte, en consumir nos va la vida –nos procuramos

los alimentos imprescindibles para nuestra subsistencia–, ponemos en juego la salud y la integridad física, razón por la cual, en función de la modalidad y alcances del consumo, se determina nuestra calidad de vida y dignidad37.

Todos esos valores están presentes en el fenómeno del consumo y su derecho regulador, nacido para encauzar la relación de consumo en el respeto a los imperativos que emanan de la dignidad humana38.

En definitiva, los derechos del consumidor y los derechos humanos comparten la misma fuente esencial: la dignidad del ser humano.

Es que es el hombre su sustento y finalidad.

32 TAMBUSSI, Carlos E., “Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos”, Lex: Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, nro. 13, año XII, Universidad Alas Peruanas, Lima, 2014, p. 96

33 Disponible en http://www.aadi.org.ar/admin/imagenesBD/productos/XVIII_Congreso_Ord_AADI_XIV_Rosario_octubre_de_2005.pdf .

34 Rusconi, Dante “Esencia del derecho del Consumidor” en Rusconi Dante (dir.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledoperrot, 2009, Bs. As., p. 24

35 Rusconi, Dante “Esencia del derecho del Consumidor” en Rusconi Dante (dir.), Manual de Derecho del Consumidor, Abeledoperrot, 2009, Bs. As., p. 23

36 Stiglitz, Gabriel A., “Los principios del derecho del consumidor y los derechos fundamentales”, en Stiglitz, Gabriel A. - Hernández, Carlos (dirs.), Tratado de derecho del consumidor, cit., t. I, p. 312.37 Carlos Eduardo Tambussi Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos * http://dx.doi.org/10.21503/lex.v12i13.38

38 Carlos Eduardo Tambussi Los derechos de usuarios y consumidores son derechos humanos * http://dx.doi.org/10.21503/lex.v12i13.38

V.2 La exégesis del art. 5De lo que venimos exponiendo, es decir, de la constitucionalización del derecho del consumidor, de

su situación de vulnerabilidad estructural y del sistema de protección especial tanto a nivel nacional como convencional se siguen con meridiana claridad los principios reconocidos en el Art. 5.

1) En primer lugar, el denominado “Principio de progresividad y no regresión” que como el propio texto lo señala, significa que el Estado adopta medidas para lograr la plena efectividad de los derechos de los consumidores y que en consecuencia no es factible retroceder en los estándares de dicha tutela, por imperio de lo dispuesto en un tratado constitucionalizado como es el Pacto de San José de Costa Rica que en su Art.26.del desarrollo progresivo expresa que: Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

En este sentido, el dialogo de fuentes pautado en el Art. 28 exige el respeto de los tratados internacionales y de las declaraciones y convenciones relativas a los derechos humanos y en consecuencia, asegura la maximización de la tutela del consumidor y/o usuario.

De tal modo, los derechos que ya han sido reconocidos en dichos instrumentos no pueden ser dejados de lado por el derecho interno y consecuentemente no puede haber una “regresión”, normativa pues sería claramente violatoria del Art.75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

2) “Principio de orden público de protección”. En esta inteligencia, fundado en lo que ya hemos señalado sobre las especiales características que ostenta el consumidor cabe señalar que el sistema normativo que lo tutela tiene carácter “protectorio” y, consecuentemente, no es disponible por las partes y de allí que se afirme que es de “orden público” y no es válida la renuncia anticipada de los derechos, tal como lo señaló la corte suprema de justicia en la causa P.A.D.E.C contra Bank Boston39.

En efecto, ya hemos enfatizado que el consumo es una dimensión esencial del ser humano, que involucra derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, y por ende, se constituyen derechos humanos que no pueden ser dejados de lado por convención de partes.

En una palabra, el derecho del consumo no es un derecho neutro, puesto que asume como premisa de su existencia la debilidad del consumidor e intenta equilibrar su relación y que así entendida constituye una disciplina jurídica “humanizante”, está elevando este plafón normativo a rango de derechos humanos.

A esos fines, el Anteproyecto reconoce esta característica de orden público en el respeto a la persona humana, Art. 20 y en las políticas de protección del consumidor Arts. 27, 35, 37, 68,165 entre otros.

Cabe advertir, que este principio tiene tal fortaleza, que alcanza claramente al proceso judicial para asegurar la tutela de los derechos del consumidor y en este sentido, coloca al Ministerio Público, sea como fiscal de la ley o como parte, en defensa de los intereses de la sociedad y consecuentemente de la correcta aplicación del estatuto del consumidor.

En este aspecto, también se advierte las amplias facultades de los jueces que atento al carácter imperativo del ordenamiento consumeril tienen que aplicarlo sea, a petición de partes, sea de oficio.

3) “Principio de acceso al consumo”. Este principio es fundamental en cuanto tiende a asegurar a toda la población el acceso a los bienes y servicios que se comercializan en el mercado.

De allí la necesidad que impone también el Anteproyecto de que el estado se comprometa en esta tutela y que no sólo quede en cabeza de los proveedores tal como puntualmente lo señalan el Art. 10, 17, en correlación con los deberes de la administración pública pautados en los Art. 29, 30, 31 y 32 del Anteproyecto.

39 Corte Suprema de Justicia de la Nación Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c. BankBoston NA s/ sumarísimo • 14/03/2017

En este sentido, las autoridades deberán formular y fortalecer la tutela del consumidor, tal como lo dispone el Art.30 del Anteproyecto y a esos fines deberán establecer una infraestructura adecuada que permita controlar dichas políticas tutelares, garantizando que se apliquen en beneficio de todos los sectores de la población. En igual línea, las autoridades deben promover y facilitar el acceso a las tecnologías de la información y de las comunicaciones, en miras del afianzamiento de los derechos humanos del consumidor.

La política de tutela, tiene tal fortaleza, que el Art. 32 del Anteproyecto reclame que las autoridades tomen las medidas apropiadas para promover:

a) La efectividad del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestimenta y vivienda;

b) Una mejora continua de las condiciones de existencia. Dicho derechamente, la protección del consumidor es institucional y contractual justamente, para

hacer realidad este principio de acceso al consumo.4) “Principio de transparencia de los mercados”. Esta directriz, si bien reconoce su fuente en

el derecho de información se traslada también a la obligación que tiene el estado de controlar las distorsiones que afectan la distribución, condiciones de venta, calidad y precio de bienes y servicios. Lo dicho surge, con mediana claridad del Art. 29 que exige que El Estado provea a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados; al control de los monopolios ilegales, al control de la calidad y eficiencia del derecho público y a establecer procedimientos eficaces en defensa del consumidor.

En igual línea, el dialogo de fuentes torna aplicable en esta materia la ley de lealtad comercial y la ley de defensa de la competencia, de manera tal, de erradicar del mercado prácticas abusivas que condicionen o restrinjan indebidamente la libertad del consumidor o usuario.

Así, el Art.22 del Anteproyecto considera abusiva la realización de propuestas sobre un bien o servicio que no haya sido requerido previamente y que pueda generar un cargo que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice.

Además, constituye una práctica abusiva subordinar la prohibición de un bien o la prestación de servicios a la adquisición o contratación simultanea de otros, una pauta fundamental que debiera colaborar a la transparencia de los mercados lo constituye el inciso 5 de la norma citada que considera abusivo “aumentar” sin justa causa, el precio de bienes o servicios con posterioridad a la oferta hecha pública, durante el tiempo que se realiza.

A todo evento y para la adecuada comprensión de éste principio, basta leer el Art.26 en sus diversos incisos.

5) “Principio de consumo sustentable”. Este principio hace converger el derecho al Ambiente con la protección del consumidor estableciendo la necesidad de que cualquier organización empresaria y/o modalidad de producción de bienes y servicios no afecte las necesidades de las generaciones presentes y futuras en lo que se denomine solidaridad intergeneracional.

De allí, que debe asegurarse el adecuado uso de las materias primas y de las energías no renovables como así también la generación de la menor cantidad de residuos, asegurando lo que ya hemos dicho que se denomina “consumo sustentable”

Este principio fue expresamente consagrado con la sanción del CCC, que expresamente lo recepta en el art. 1094, también como un modo de interpretación de las normas del derecho del consumidor.

Este principio tiene directa relación con el derecho ambiental, y busca que el consumo este limitado por la protección del ambiente. Morello y Stiglitz40 aclaran que los propósitos del derecho ambiental convergen en la búsqueda de la calidad de vida social, comprensiva del enorme conjunto de intereses difusos y derechos de incidencia colectiva.

Barocelli41 explica que este principio subsume dos contenidos: el derecho de acceso al consumo (como entrada al sistema, como derecho de toda persona humana al acceso a bienes y servicios

40 Morello, Augusto, Stiglitz, Gabriel, Tutela procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos, Platense, La Plata, 1986, pág. 235.

41 Barocelli, S., ob. cit., pág. 26.

básicos) y el derecho al consumo sustentable (como derecho de cierre, garantía para generaciones presentes y futuras, a fin de que puedan sustentarse desde el punto de vista ambiental, económico y social).

A fin de cumplir con este principio, Stiglitz42 individualiza las bases de un sistema jurídico de promoción de consumo sustentable, a saber entre otros: a) sistema de certificación oficial y auditoría de los productos y servicios, b) impulsar la reducción de consumos irracionales, perjudiciales al medio ambiente, sin afectar la calidad de vida de la población, c) orientar la demanda hacia un mejoramiento de la calidad y seguridad en materia de alimentos y otros bienes, promoviendo productos durables, reciclables y no tóxicos, y de alimentos orgánicos y agricultura libre de productos químicos, d) publicar las listas de productos cuya venta y/o consumo haya sido restringido por sus características tóxicas, e) exigir a los proveedores que brinden información sobre el impacto de sus productos y servicios sobre el medio ambiente: eco-rotulados y estandarización de símbolos medio ambientales.

6) “Principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad”. Esta regla, recepta con claridad a una nueva categoría de consumidores reconocida en el Art. 3 cuando se señala que existen colectivos sociales hipervulnerables derivados de circunstancias especiales y en particular los niños y adolecentes y las personas mayores o aquellas que se encuentran enfermas o con discapacidad, entre otras.

En estos casos, la protección debe ser maximizada como enseña Barocelli43 según las siguientes pautas:

Debe acentuarse el principio protectorio en “diálogo de fuentes” con los estatutos protectorios de cada grupo especialmente vulnerable y/o históricamente desfavorecido y discriminado;

La hipervulnerabilidad debe ser el estándar de evaluación de materia de información, seguridad, y de trato digno y equitativo y de ilicitud en prácticas comerciales y publicidad.

Deben formularse e implementarse políticas públicas específicas protectorias de los consumidores hipervulnerables. Las acciones de las distintas agencias de protección a los consumidores deben formular e implementar políticas públicas específicas orientadas a los consumidores hipervulnerables, especialmente en materia de información y educación al consumidor, condiciones de atención y trato digno y equitativo, protección de los intereses económicos, prevención y resolución de conflictos, libertad de elección y ejercicio del poder de policía de consumo, en particular sobre el control y sanción de prácticas comerciales especialmente dirigidas a consumidores hipervulnerables.

Debe establecerse mayor flexibilidad en favor de los consumidores hipervulnerables en los procedimientos de resolución de conflictos. La vulnerabilidad en el acceso a la justicia es una nota que caracteriza a todos los consumidores. No obstante, la vulnerabilidad de los consumidores pertenecientes a grupos vulnerables frente a los procedimientos de prevención y resolución de conflictos es aun mayor por esta vulnerabilidad acentuada.

Los proveedores deben realizar los ajustes razonables en pos de garantizar el acceso al consumo, información, trato digno y equitativo, protección de la salud y seguridad y de los intereses económicos y libertad de elección a los consumidores hipervulnerables.

En materia de Derecho de Daños, debe prestarse especial atención a la problemática de las víctimas que sean consumidores hipervulnerables.

Esta especial atención debe perfilarse tanto en la faz preventiva del Derecho de Daños; en la faz resarcitoria, a la hora de evaluar los presupuestos de la responsabilidad civil, en especial, en lo relativo a la ruptura del nexo causal y los eximentes de responsabilidad, como el hecho de la víctima, el hecho de un tercero y el caso fortuito y de fuerza mayor, la incidencia de cláusulas abusivas o asunciones de riesgos; y, finalmente, en relación con la aplicación y cuantificación de los daños punitivos.

42 Stiglitz, Gabriel, El principio de acceso al consumo sustentable, en: Tratado de Derecho del Consumidor, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 325.

43 Barocelli, Sergio Sebastián; “La vulnerabilidad de los consumidores Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, LA LEY 23/03/2018, 1 • LA LEY 2018-B , 783 AR/DOC/523/2018.

Los procesos colectivos permiten una mayor eficacia en la tutela de sus derechos. La tutela de los derechos de los consumidores de los consumidores y el acceso a la justicia se ve especialmente acentuada en el caso de los derechos de consumidores hipervulnerables. Por esta razón, los procesos colectivos se erigen como la herramienta más adecuada y eficiente para desmantelar la conculcación de derechos de los sectores más desfavorecidos de la sociedad con relación al consumo.

7) “Principio de respeto de la dignidad de la persona humana” en rigor, este principio es el eje central que da sustento a todo el ordenamiento jurídico y específicamente el derecho del consumidor de conformidad los Arts. 51, 52 y 1097 del código civil y comercial respetándose los tratados de derechos humanos.

La manda aludida, se refleja muy especialmente en el Anteproyecto en los deberes de protección y seguridad y regulación de las prácticas abusivas contenido en los Arts. 17 a 27 del Anteproyecto.

En esta línea, basta señalar que el Art.20 dispone que los proveedores deben adecuar sus conductas al principio de respeto de la dignidad de la persona humana, garantizando condiciones de atención y trato digno y absteniéndose de desplegar conductas que resultan restrictivas de sus derechos fundamentales.

Así mismo, se requiere la atención prioritaria a las mujeres embarazadas, personas con discapacidad, mayores o que por alguna razón objetiva se encuentren en una situación que dificulte su desplazamiento o movilidad.

Un tema relevante, y que por ello, requiere un tratamiento especial es el reconocimiento expreso que realiza el Art.25 del Anteproyecto de la obligación de atender en tiempo oportuno a los consumidores y/o usuarios. La norma aludida, señala que los proveedores deben garantizar el tiempo de espera en su establecimiento y que éste no supere el termino de 30 minutos y que a tal efecto, se instrumenten mecanismos para constatar de modo fehaciente, el horario en que el usuario y/o consumidor comienza la espera de su turno y el momento en el que es efectivamente atendido.

En este contexto, se consideran abusivas las condiciones de “incomodidad” y la falta de asientos, instalaciones sanitarias, agua potable y todo lo necesario para la correcta atención del consumidor.

En síntesis, el Anteproyecto incorpora una serie de mandas legales tendientes a asegurar la dignidad de la persona humana.

8) “Principio de prevención de riesgo” esta directiva se correlaciona directamente con todas las pautas relativas al derecho de información precontractual y a la obligación de seguridad que tienen los proveedores, como así también, a la nueva función preventiva del derecho de daños plenamente aplicable en materia del consumidor de conformidad a los Art. 1710 a 1713 del CCCN.

Así, el Art.17 exige que los proveedores adopten las medidas necesarias para proteger la persona y los bienes de los consumidores en el ámbito de la relación de consumo. A esos fines, se dispone que en el caso de bienes o servicios que puedan suponer un especial riesgo para la salud o integridad física, deberán extremarse los mecanismos de seguridad y contener las instrucciones e información que deben ser presentadas de manera ostensible y en su caso utilizando signos de alerta, universalmente reconocidos. Asimismo, se establece que la comunicación de riesgo debe ser transparente, precisa y adecuada; y que las advertencias sobre los riesgos deben ser especialmente individualizadas y destacadas.

Por su parte, el Art.17 se complementa con la norma contenida en el Art.18 en orden a las condiciones de seguridad para elaborar la puesta en el mercado de los bienes y servicios.

En una palabra, el Anteproyecto intenta hacer realidad, el principio aludido de prevención de riesgo.

9) “Principio de precaución”. El principio de precaución, exige que en toda hipótesis de controversia que afecte a los consumidores tanto el estado como los proveedores deben actuar con elementos científicos probados, de manera tal, que frente a la incertidumbre respecto de la existencia de una amenaza derivada de un bien o servicio se adopten las medidas eficaces para evitar el daño a los consumidores.

Esta directriz, se correlaciona directamente con la prevención de riesgo, citada supra, al grado tal que la directiva central en orden al deber de seguridad del proveedor es que este debe asegurar la inocuidad de los bienes o servicios incorporados al mercado.

Por ende, todas las normas que hacen a la prevención de riesgo otorgan énfasis al principio de precaución a los fines de evitar, en caso de conflicto, entre el proveedor y el consumidor, pueda producirse un daño en la persona o bienes del consumidor.

10) “Principio antidiscriminatorio” esta directiva, se fundamenta en la igualdad de los consumidores y de allí que el Art.8 bis de la ley 24.240, el Art. 1098 del CCCN y el Art. 21 del Anteproyecto coinciden en ordenar que los proveedores deben ofrecer y dispensar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio.

No pueden establecer diferencias, basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, ni incurrir en conductas u omisión que distingan, excluyan, restrinjan, o menoscaben, de manera arbitraria, por razones de raza, etnia, genero, orientación sexual, edad, religión, condición física, psicofísica o socioeconómica; o cualquier otra que violente el principio de respeto a la dignidad de la persona.

VI. Un cambio de paradigma y la eficacia de la tutela consumerilVI.1 Hacia una tutela eficaz

En esta inteligencia, la defensa del consumidor se enlaza directamente con la evolución del derecho y sus nuevas instituciones. Es un modelo destinado a encontrar respuestas modernas a conflictos derivados de esa mudanza de hábitos y costumbres en vinculaciones que actualmente son diferentes.44

La Corte Suprema entonces, fiel al nuevo sistema jurídico argentino, en el fallo P.A.D.E.C contra Bank Boston45 comienza su análisis ha dicho que “...el artículo 42 de la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”

Y claramente recuerda que “Dicha norma revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables, y en cuanto al planteo efectuado en autos interesa, dentro del sistema económico actual”46.

Es que este proceso implica un cambio de paradigma, dado que exige interpretar el texto constitucional directamente, apartándose de las divisiones existentes entre el derecho público y el derecho privado, como así también la aplicación directa de derechos y garantías allí contenidas quiebra la interpretación aislada de los distintos sistemas que componen el mentado derecho privado.

Como expone Lorenzetti47 el principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el derecho del consumidor… En los casos que se presenta colisión de normas, es importante tener en cuente que no es una ley sino la Constitucional Nacional la que es la fuente del derecho consumerista.

En este marco, cuando se produce un conflicto en el marco de una relación de consumo, la primera norma aplicable es la Constitución Nacional, puesto que allí existe una cláusula específica que regula este tipo de relación jurídica48.

La jurisprudencia aludida ha sido claramente asumida por el Anteproyecto, al establecer el “dialogo de fuentes” en el Art.28 como, así también, enumerar en la parte general los derechos de los consumidores a partir del Art.6 al 27, los que luego se concreten en los distintos capítulos.

44 Gozaíni, Osvaldo Alfredo Quién es consumidor, a los fines de la protección procesal?

45 Corte Suprema de Justicia de la Nación Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c. BankBoston NA s/ sumarísimo • 14/03/2017 46 Corte Suprema de Justicia de la Nación Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor c. BankBoston NA s/ sumarísimo • 14/03/2017

47 Lorenzetti, Ricardo Luis; Consumidores; “da Ed. Rubinzal Culzoni, 2009, p.45. 48 Derechos civiles constitucionalizados”, ley 24.240 y contrato de seguro Mendieta, Ezequiel N.

VI.2 El carácter operativo de la tutela constitucionalizada y convencionalDe lo dicho, se sigue que, este avance doctrinario y jurisprudencial que se concreta también en el

Anteproyecto se erige en un auténtico alumbramiento en la praxis. Tiene una significación que rebalsa largamente los cánones de la dogmática.Sucede que la legislación consumeril tiene un núcleo irreductible de derechos fundamentales que

resguarda celosamente, la cima de la pirámide jurídica y por ende constituyen auténticas garantías constitucionales.

Así como lo tiene dicho la Corte Suprema Argentina, a partir de los fallos Siri y Kot, las garantías constitucionales son directamente operativas y el juzgador debe suplir las omisiones del legislador otorgando la protección en el caso concreto que se lleva a su decisión.

Este criterio se dejó de lado en algunos supuestos posteriores, para volver a ser implementado después de la reforma de 1994, con relación a la operatividad del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de Derechos Humanos49 .

La protección constitucional del consumidor debe operativizarse al momento de instrumentar una operación de crédito para el consumo Art. 36 LDC, Art 77 a 96 del Anteproyecto, todo lo cual impone la adopción de criterios de razonabilidad para brindar soluciones adecuadas a la realidad social imperante en la actualidad así lo aconsejan50.

A su vez, las Directrices de las Naciones Unidas, aprobadas por la Asamblea General de la ONU en 1985, Resolución 39/248, ampliadas en 1999, enumeran expresamente cuáles son los derechos de los consumidores y usuarios, la obligación de proveer a la protección de los mismos por parte de las autoridades, propiciando el dictado de legislación que reconozca a los mismos y permita su intervención para esos fines.

Dichas directivas, que se reflejan en el Art.5 y concordantes del Anteproyecto constituyen “lineamientos para la aplicación de políticas gubernamentales de protección al consumidor” y mas allá de su rango de Directrices o directivas (no son tratados) constituyen postulados de los cuales, la legislación interna no puede apartarse. De tal forma, dichas reglas han sido fuente de nuestra Ley 24.240 y hoy se reflejan en el Anteproyecto de LDC, todo lo cual constituye un esquema normativo que compele a los operadores jurídicos a buscar sin descanso su aplicación, en cada caso en particular, desprovistos de cortapisas formales.

Dicho derechamente, hoy los jueces y los integrantes del Ministerio Publico Fiscal, como también, los abogados deben comprender que el estatuto del consumidor los interpela.

Los moviliza. Los desafía. Los exhorta a dar respuestas. A dar nuevas y eficaces respuestas.

VII. Conclusión Tal como hemos explicado de la configuración de la relación de consumo y de la especial vinculación

entre los proveedores y los consumidores, se siguen los principios reglados en el Art.5 que hemos comentado y los derechos regulados en los Arts.6 y siguientes del Anteproyecto.

De esta forma, se intenta hacer realidad la manda del Art.42 de la Carta Magna, de los tratados constitucionalizados y de las directivas internacionales que hemos relacionado. En una palabra, estos principios y derechos constituyen las bases y fundamentos del estatuto del consumidor y deben ser adecuadamente comprendidos por su especial finalidad tuitiva en el ámbito del ordenamiento patrio.

De allí, que no se trata solamente de un problema dogmático y/o normativo, sino de un cambio de mentalidad de los operadores jurídicos que sea capaz de hacer eficaz la justicia distributiva, promoviendo de esta manera, una convivencia en paz.

En síntesis, aquí y ahora, el estatuto del consumidor alcanza con fuerza al ámbito procesal y por ello, los operadores jurídicos, a saber: los jueces, los fiscales y los abogados deben advertir que la nueva realidad social los interpela y les exige respuestas concretas y eficaces.

49 Fallos 308:647

50 C6a CC Cba. Sent. N° 117. 04/09/18. “Mas Beneficios S.A. c/ Andrada Claudio Alejandro- Abreviado- C obro de p esos”. Voto Silvia B. Palacio de Caeiro (mayoría).

JURISPRUDENCIA

DAÑO PUNITIVO - NATURALEZA JURÍDICA - MULTA CIVIL - FUNCIÓN PREVENTIVA- FUNCIÓN PUNITIVA- DIES A QUO PARA EL CÓMPUTO DE INTERESES- INTERESES MO-RATORIOS.*

Organismo: Ministerio Público Fiscal del Poder Judicial de la Provincia de CórdobaAutos: “González Dimas c/ Capillitas SA y otro - Ordinario- Daños y Perjuicios- Otras formas de res-ponsabilidad extracontractual - Expte. N° 5613142”Fecha: 29/05/2019 Firmante: Fiscal General Adjunto de Córdoba, Pablo Bustos Fierro

HechosEl Sr. González Dimas interpone demanda contra Mediterráneo Automotores Capillitas SA y Renault Argentina SA por los daños y perjuicios sufridos en un accidente a raíz de un desperfecto mecánico en los frenos y dirección de su vehículo. Tras el rechazo de la demanda por el juez de primera instancia, la Cámara revoca parcialmente la sentencia del inferior y concede al actor el rubro daño punitivo que cuantifica en la suma de pesos $30.000, con más intereses calculados a la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina incrementada en un 2% mensual desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago. Contra dicha resolución interponen sendos recursos de casación las entidades demandas. En el marco de la concesión de tales impugnaciones se le confiere intervención al Ministerio Público Fiscal, quien dictamina que corresponde aplicar un interés desdoblado: por un lado la tasa del 8% anual desde el día en que se formuló el primer reclamo y hasta la data de la sen-tencia y por el otro, la Tasa Pasiva Promedio Nominal que publica el B.C.R.A. con más un 2% nominal mensual desde la fecha de la Sentencia que cuantificó el rubro hasta su efectivo pago.

Sumarios1. Existiendo en la jurisprudencia disparidad de pronunciamientos en orden a la manera de computar los intereses que corresponde aplicar a los daños punitivos resulta de imperiosa necesidad que el máximo tribunal local ejerza su rol nomofiláctico y unifique la jurisprudencia.2. A los estrictos fines de determinar los intereses que corresponde aplicar al instituto de los daños punitivos corresponde analizar su naturaleza jurídica. En dicho orden la figura fue definida por reco-nocida doctrina como una condena adicional a la reparación integral o plus sancionatorio que el tribu-nal manda a pagar a la víctima de determinados ilícitos para castigar a quien mediante una conducta disvaliosa ha causado un daño, así como prevenir que en el futuro no se realicen hechos similares. No se trata de un rubro indemnizatorio, es decir no integra la indemnización de daños y perjuicios, sino que es una pena civil pecuniaria útil para desmantelar ciertos ilícitos calificados por su gravedad, particularmente los de carácter lucrativo.3. Teniendo en cuenta que la cuantificación de los daños punitivos debe guardar relación con las fi-nalidades punitivas y preventivas del instituto jurídico, ha de ser efectuada al momento mismo de dictarse sentencia y en función del grado de reprochabilidad de la conducta, la gravedad del incum-plimiento y la necesidad de erradicar prácticas disvaliosas.4. Si bien los hechos generadores del daño punitivo nacen con anterioridad a la sentencia, al tratarse de una sanción, su obligación de pago nace recién con la decisión judicial que la impone por lo que el cómputo de intereses moratorios comenzará a correr a partir del vencimiento del plazo establecido en la sentencia para su cumplimiento y no con anterioridad.

* Por Sofía Clemente.

5. Ello no obsta al cómputo de intereses desde que el incumplimiento del proveedor se produce pues-to que la conducta reprochable que se castiga existe desde el primer momento en que se generó el incumplimiento renuente, y es desde esa misma oportunidad que el problema debió ser solucionado por el agente dañador. 6. En todo caso a estos períodos anteriores a la fecha en que fue calculado el daño punitivo (fecha de la sentencia) no podrá imponerse una tasa de interés semejante a la que se establece desde un inicio para rubros indemnizatorios calculados según valores a la fecha del hecho y comprensivas de componentes correctores de la inflación, sino una menos agravada (8 % anual).7. Dicha solución coadyuva a desterrar conductas indeseadas de proveedores invitando a los inter-vinientes en la cadena de consumo a dar soluciones concretas a los consumidores desde el primer momento en que éstos acercan sus problemáticas, sin generarles la necesidad de transitar un largo derrotero de reclamos. Procura, asimismo, enaltecer la función disuasiva con la finalidad de que la condena surta el efecto deseado de desarraigar este tipo de conductas lesivas a bienes jurídicos pro-tegidos por la ley de Defensa del Consumidor.

PAGARÉ DE CONSUMO - INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR - INTEGRACIÓN DEL TÍTULO CON DOCUMENTACIÓN COMPLEMENTARIA

Tribunal: Suprema Corte de Justicia la Provincia de Buenos AiresAutos: “Asociación Mutual Asís contra Cubilla, María Ester. Cobro ejecutivo”, causa C.121.684Fecha: 14/08/2019Firmantes: De Lázzari, Eduardo Néstor, Negri, Héctor, Soria, Daniel Fernando y Genoud Luis Esteban

HechosLa entidad actora -por intermedio de su representante- promovió juicio ejecutivo con el objeto que se condenase al demandado al pago de una deuda instrumentada mediante un pagaré a la vista y sin protesto y un formulario de “términos y condiciones” correspondientes a un contrato de mutuo. El juez de primera instancia precisó que el pagaré reconocía su causa en un contrato de préstamos para el consumo y, en particular, no reunía los requisitos previstos en el plexo consumeril. Sobre la base de lo expuesto, resolvió adecuar las actuaciones al trámite del juicio sumario (art. 320, CPCC), disponiendo el traslado de la acción al demandado en los términos de los arts. 354 y 486 del citado cuerpo adjetivo.Apelada dicha decisión por la actora, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Martín dejó sin efecto la resolución atacada y, consecuentemente, dispuso la preparación de la vía ejecutiva. Para así decidir, consideró que, si bien el título ejecutivo no reúne los requisitos previstos por el art. 36 de la LDC, lo cierto es que se encuentran cumplidos a la luz del contrato de solicitud de préstamo que lo complementa. Destacó, asimismo, que las diferencias

* Por Miguel Robledo.

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existentes entre el pagaré y el mutuo revelaba que el primero comprendía capital más intereses. Por tal motivo, como el tratamiento de los accesorios se difería para la oportunidad del dictado de sen-tencia, correspondía preparar la vía ejecutiva en relación al importe del mutuo, sin tener en cuenta el importe de la obligación instrumentada en el pagaré.Contra el citado pronunciamiento, el Fiscal General departamental promovió recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. En lo medular, puso de relieve que la decisión en crisis –en cuanto admite integrar el título ejecutivo con la documentación que le sirvió de causa- se aparta de la doctrina legal del Alto Cuerpo local sentada en el precedente “Cuevas” (en lo concerniente la declaración de incom-petencia territorial prevista en el art. 36 última parte de la LDC), así como de los arts. 36 y 53, LDC, abriendo las puertas a la creación de un nuevo título ejecutivo complejo no previsto en la regulación procesal. Finalmente, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó la vía impugnativa extraordinaria.

Sumarios1. La presente controversia nos enfrenta con el problema que suscita el ejercicio de la pretensión ejecutiva de un título de crédito -en el caso, un pagaré- derivado de un negocio jurídico de crédito para el consumo (arts. 1, 2, 36 y concs., LDC).2. El asunto que se examina ahora trasciende a la mera determinación de la competencia. No se trata de establecer qué magistrado ha de dirimir la contienda derivada de la ejecución de un pagaré de consumo, sino qué extensión cabe asignarle a su conocimiento en esta clase de reclamos o, incluso más, cuál ha de ser su cauce procesal; lo que torna necesario precisar si es aplicable a aquéllos -y con qué alcance- la LDC.En la jurisprudencia local se advierten tres posiciones: a) la primera, desconoce la aplicación del plexo consumeril, a la luz de las notas de abstracción, autonomía y completitud que caracterizan al pagaré y privilegian la cobrabilidad expeditiva y la circulación de tales papales de comercio; b) la segunda, propicia aplicar la normativa consumeril y rechaza la idea que el título de crédito pueda ser integrado con la documentación contractual en la que se acordó la operación. En otras palabras, el título sería siempre inhábil aún cuando con esa integración se demostrare el cumplimiento de los requisitos pre-vistos en el art. 36 de la LDC y; c) la tercera, se inclina por admitir la aplicación del plexo consumeril e, incluso, la posibilidad de integrarlo con los documentos con instrumentan el negocio causal, integra-ción que se impone como condición de admisibilidad de la pretensión ejecutiva.3. Las diferencias interpretativas existentes entre los distintos órganos jurisdiccionales de alzada de la Provincia determinan la necesidad de sentar una doctrina legal de esta Corte que brinde seguridad jurídica, con prescindencia del valor del litigio.4. Vigorizado en función de su consagración legal y constitucional, el derecho del consumo ha venido a trasformar diversos aspectos de las relaciones jurídicas, en particular las regidas por el derecho privado, dando lugar a adecuaciones y reacomodamientos de normas e institutos.5. En esa tarea de armonización, aun en este tipo de contiendas la tutela de los derechos e intereses de los consumidores (arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de su par provincial) debe tener cabida.Por mucho que las notas relativas a la creación, circulación y ejecución de los papeles de comercio, así como sus caracteres primordiales de autonomía y abstracción, abrevan en el marco de relaciones jurídicas que se refieren a derechos disponibles configuradas en un ordenamiento de fondo específico (dec. ley. 5.965/63), es inocultable que la consagración de reglas protectoras del consumidor se apli-can e imponen modulaciones relevantes.6. Esta Suprema Corte ha sostenido que la prohibición de ingresar en aspectos que conciernen a la causa de la obligación, vigente en los procesos de ejecución, trae consigo una serie de restricciones al conocimiento de la relación jurídica de base, con la reconocida finalidad de resguardar el crédito. Aun así, la división entre lo que constituye debate sobre la causa de la obligación, por un lado, y sobre las aptitudes ejecutivas del instrumento, por el otro, no siempre resulta tajante.

Si eso es así en algunos supuestos no alcanzados por el sistema de la LDC, con mayor razón aún lo será en los comprendidos en sus previsiones. Como guía hermenéutica primordial, ellas promueven la búsqueda de la solución que refleje de modo suficiente el fin tuitivo de los derechos de los consu-midores y usuarios, por tratarse de los sectores usualmente más débiles de la relación de consumo, conforme lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 37 de la LDC. 7. La búsqueda de un balance racional entre las determinaciones consagradas en la LDC y las disposi-ciones reguladoras del pagaré –que obviamente deben ser cumplidas (v. art. 101, dec. ley 5.965/63)- así como las de los procesos de ejecución, en orden al alcance de la restricción para adentrarse en los aspectos causales de la obligación, constituye un empeño, más que plausible, necesario. Pues a poco andar se advierte que la aplicación excluyente de estas últimas enervaría la fuerza normativa de la LDC, con la consiguiente frustración del derecho de quien se obliga por medio de un pagaré de con-sumo a la información precisa, detallada, clara y veraz que prescribe su art. 36, derecho que recién podría ser invocado, de manera tardía y probablemente ilusoria en el juicio ordinario posterior.De todas formas el rechazo de la postura que desconsidera la operatividad de la LDC no ha de con-ducir a abrogar por completo el marco jurídico de la ejecución cambiaria, ni necesariamente hace intransitable la vía del cobro ejecutivo del pagaré. Si la documentación acompañada por el ejecutante permite comprobar el cumplimiento del art. 36 de la LDC no parece excesivo, al menos en casos como el de autos, permitir el uso de aquella vía.8. La aplicabilidad de la LDC flexibiliza el andamiaje por el que discurre la pretensión ejecutiva, con respeto de los principios de bilateralidad y defensa en juicio (arts. 18, Const. nac.; 15, Const. prov.; 34 inc. 5 apdo. “c” y 36 inc. 2 y concs., CPCC). Como también lo es que en situaciones como las ventiladas en esta causa la indagación en los aspectos sustanciales (del negocio jurídico extracambiario) se co-rresponde con el postulado señalado y pone a resguardo los derechos informativos que amparan al consumidor (art. 42, Const. nac.). De tal suerte, en el ejercicio de las atribuciones que le confiere el or-denamiento procesal (arg. arts. 34 inc. 5 apdo. “c” y 36 inc. 2 y concs., CPCC), el juez puede encuadrar el asunto como una relación de consumo a fin de subsumirlo en el art. 36 de la LDC. Para expedirse sobre la viabilidad de la demanda ejecutiva le es dable examinar los instrumentos complementarios al pagaré que oportunamente hubiese acompañado el ejecutante. Si el título en cuestión, integrado de tal modo o bien autónomamente, satisface las exigencias legales prescriptas en el estatuto del consumidor, podrá dar curso a la ejecución. Ello, claro está, sin desmedro del derecho del ejecutado de articular defensas, incluso centradas en el mencionado art. 36, tendientes a neutralizar la proce-dencia de la acción.9. En el asunto a dirimir, tras inspeccionar el contrato de solicitud de préstamo (mutuo) que comple-menta al pagaré, la Cámara de Apelación valoró que merced a la integración de ambos documentos se cumplía con el art. 36 de la LDC. Por tal motivo desglosó del reclamo el monto del capital que surgía de dicho contrato y supeditó el pronunciamiento acerca de los intereses -rubro susceptible de revisión en caso de abuso o desproporción, art. 771, Código Civil y Comercial- para la oportunidad del dictado de la sentencia.Ese modo de obrar, que cabe juzgar aquí en el marco de lo resuelto por el a quo y de los agravios arti-culados ante esta Corte, no contraviene los parámetros interpretativos antes mencionados.10. En el caso concreto, no se advierte que el fallo recurrido haya desnaturalizado las exigencias que contempla la LDC. Sostener semejante afirmación malinterpretaría lo decidido por la Cámara. Como se ha dicho el comentado art. 36 estatuye una serie de requerimientos ineludibles a consig-narse en los contratos que instrumenten operaciones financieras o de crédito para el consumo. La solución adoptada en la sentencia del tribunal a quo supuso discernir si el documento que había dado origen a la ejecución se encuadraba en el marco de esa clase de vínculos jurídicos y, luego, si satisfacía los recaudos que prescribe aquella norma legal. El resultado positivo de semejante indagación le per-mitió dar curso al proceso ejecutivo, en los límites cuantitativos allí señalados y conforme al trámite asignado (arts. 523 y sigs., CPCC).En tales condiciones la sentencia no ha ignorado la situación del accionado o la relación de consumo que lo ligaba con el demandante. Antes bien, justamente por haber tenido presente ambos extremos

moderó las consecuencias a las que hubiera conducido la mecánica y aislada aplicación de las reglas que gobiernan la ejecución de los títulos cambiarios. Aplicó el art. 36 de la LDC sin desvirtuar el objeto de la pretensión ejecutiva articulada en el proceso.11. En el caso de autos, no es de recibo la denunciada infracción a los arts. 53 de la LDC y 23 de la ley 13.133, toda vez que no se expone el razonamiento que permitiría subsumir la controversia en el supuesto previsto en aquellos dispositivos legales. Vale advertir que el art. 53 de la LDC, considerado en congruencia con lo dispuesto en el art. 52 de ese mismo ordenamiento, se refiere a las acciones individuales o colectivas iniciadas o promovidas por consumidores, usuarios, asociaciones de consu-midores u otros órganos en defensa de sus derechos o intereses, supuesto diferente al considerado en el presente caso. Una conclusión idéntica cabe predicar en relación con la norma del art. 23 de la ley local 13.133 (v. arts. 52 a 58 y concs., LDC; 23 a 29 y concs., ley 13.133).

RECURSO DE APELACIÓN - ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS - ADQUISICIÓN INMUE-BLE - FIDEICOMISO DE GARANTÍA - VICIOS EN LA CONSTRUCCIÓN - RESPONSABILI-DAD VENDEDOR - EFECTOS PUBLICIDAD - DAÑO MORAL.*

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación de Córdoba Autos: “Oliva Víctor Hugo y otro c. Banco Hipotecario y otros - Ordinario - Daños y Perj.- Otras formas de respons. Extracontractual - Recurso de apelación”, Expte. N° 4083199 Fecha: 23/2/2019Firmantes: Julio Ceferino Sánchez, Guillermo Pedro Bernardo.

HechosLos actores promovieron demanda en contra del Banco Hipotecario S.A. reclamando los daños y per-juicios derivados de los defectos de construcción que presenta el inmueble que adquirieran de la entidad demandada.La entidad accionada opuso excepción de falta de acción argumentando que su participación en la operatoria comercial se encontraba regida por un contrato de fideicomiso de garantía celebrado con una empresa constructora a los fines del desarrollo de un emprendimiento urbanístico y que, en ese marco, se constituyó como titular de la propiedad fiduciaria del bien que posteriormente transfiriera a la parte actora, al solo efecto de asegurar el recupero de los fondos que otorgara en préstamo a la empresa constructora para la ejecución del proyecto. Adujo que tanto la construcción como la disposición de los bienes resultaron facultades contractuales asumidas por la empresa constructora y que, por tanto, es esta última quien debe responder por los defectos de construcción que pueda presentar el inmueble. La cámara confirmó el fallo de primera instancia.

* Por Candelaria Sappia.

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Sumarios1. La entidad bancaria apelante resulta responsable por los vicios de construcción del inmueble toda vez que integrado la cadena de comercialización del inmueble, circunstancia que resulta por demás suficiente para subsumirlo en la previsión del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor y otorgarle legitimación pasiva...2. La acción de indemnización de daños y perjuicios prevista por el citado art. 40 es principal, autó-noma y puede ser dirigida contra todos los sujetos mencionados en ese precepto. La norma consagra un sistema de responsabilidad objetiva, fundamentado en el vicio o riesgo de la cosa o del servicio prestado, de manera tal que la víctima sólo debe acreditar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa o servicio en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del legiti-mado pasivo. Para hacer jugar la responsabilidad objetiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y la conexión causal entre el defecto y el daño.3. Para exonerarse de esa responsabilidad objetiva, total o parcialmente, el presunto responsable debe probar “...que la causa del daño le ha sido ajena...” (art. 40 in fine de la ley 24.240), esto es, debe acreditar el hecho de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito ajeno a la cosa o servicio que fracture la relación de causalidad.4. De allí que la parte actora tiene derecho a peticionar el resarcimiento de los daños que hallaran su génesis en los vicios de la cosa adquirida al Banco Hipotecario SA en su calidad de “vendedor” (art. 40, ley 24.240).5. El Banco fue parte esencial del contrato de compraventa instrumentado mediante escritura pública y por el cual los actores adquirieron su vivienda, toda vez que era quien ostentaba el dominio fidu-ciario del inmueble y, consecuentemente, resultaba el único legitimado para transmitir su dominio. 6. Se acreditó la existencia de un cartel en una esquina del barrio que indicaba que quien vendía las viviendas era el demandado. En consecuencia, a tenor de lo normado por el art. 8 de la ley 24.240, di-cha publicidad integra el contrato y en razón de ella, bien pudieron los actores válidamente entender que quien vendía era precisamente la demandada, como rezaba el cartel. En este orden de ideas, el cartel publicitario da cuenta de que la entidad bancaria aparecía aportando su “marca” en el empren-dimiento, avalando –al menos en apariencia- la calidad de las unidades funcionales y valiéndose de la razonable confianza que ello genera en el público.7. No estamos aquí ante a un supuesto de responsabilidad frente a terceros en el marco de un con-trato de fideicomiso o de su ejecución, sino ante un caso de responsabilidad frente al consumidor por incumplimiento de las previsiones del estatuto consumeril. Por ello, la solución no varía en función de las disposiciones de los arts. 14, 15 y 16 de la ley 24.441 cuya aplicación pretende insistentemente la apelante.8. El Banco tenía potestades para supervisar la calidad técnica de la obra sumado a la circunstancia de ser quien ostentaba la titularidad dominial –con los alcances de la ley 24.441- y, consecuentemente, quien tenía la atribución para enajenar el inmueble, lo obligan frente al consumidor que no conoce los alcances exactos de la relación entre las empresas intervinientes en el emprendimiento y que limita su conducta a aceptar las condiciones fijadas en cláusulas predispuestas. 9. Aunque no se haya probado el agravio moral por prueba directa, las constancias de la causa son su-ficientes para evidenciar que tal padecimiento espiritual existió y que excedió las simples molestias que causa un incumplimiento contractual.10. De ordinario, el daño moral no se presume cuando media un incumplimiento contractual puesto que las posibles molestias causadas por tal circunstancia son extremos que pueden considerarse previsibles al momento de contratar. Sin embargo, puede tenerse por configurado el agravio moral cuando éste resulta verosímil de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.

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ADQUISICIÓN DE UN VEHÍCULO CERO KILÓMETRO DEFECTUOSO - RELACIÓN DE CON-SUMO - GARANTÍA - REPARACIÓN INSATISFACTORIA - OPCIONES DEL CONSUMIDOR - DERECHO A DEVOLVER LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRE A CAMBIO DE RECIBIR EL IMPORTE EQUIVALENTE A LAS SUMAS PAGADAS, CONFORME EL PRECIO ACTUAL EN PLAZA DE LA COSA, AL MOMENTO DE ABONARSE DICHA SUMA - INTERE-SES APLICABLES - DAÑO PUNITIVO.*

Tribunal: Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de CórdobaAutos: “Carrara, Nicolás Alejo c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. - Ordinario - Expte. 5588490”Fecha: 19/06/2018 (Sentencia N° 82)Firmantes: Alberto F. Zarza, Silvia B. Palacio de Caeiro y Walter Adrián Simes

HechosEl actor adquirió el día 6/1/2011 un automóvil cero kilómetro. El vehículo ingresó en reiteradas opor-tunidades al taller mecánico suministrado por Peugeot Citroen Argentina S.A., por múltiples defec-tos. El vehículo ingresó al taller mecánico desde el día 21 de febrero del año 2011 (a solo un mes de haberse adquirido la unidad) y hasta fines del año 2012, nueve veces. El concesionario no brindó una solución definitiva, apareciendo continuamente nuevos defectos. No se notó un mal uso y/o trato del vehículo, por lo que entendió que su uso fue normal. Si bien todos los problemas o defectos son reparables en cualquier vehículo y/o marca por lo que se pueden sustituir los elementos fallados, la reparación efectuada por Peugeot Citroen Argentina S.A. no reunió las condiciones normales y ópti-mas para que el actor pudiese utilizar de manera satisfactoria el vehículo cero kilómetro que había adquirido en tal entidad. En el caso, se condenó a la demandada a abonar el precio del vehículo vigen-te al momento de la valuación pericial, con más un interés del 8% anual desde el 21/3/2011 y hasta la fecha del presupuesto del valor del vehículo (esto es, el día 13/7/2016); y desde allí hasta el efectivo pago la Tasa Pasiva del BCRA con más un 2% nominal mensual. Asimismo, se impuso a la demandada una multa civil (daño punitivo).

Sumarios1. La reparación no será satisfactoria cuando el producto no pueda ser empleado para el fin para el cual se adquirió y de acuerdo a las instrucciones impartidas en el certificado de garantía. Conforme lo regulado por el art. 17 inc. b) de la Ley 24.240, el consumidor tiene derecho, cuando la reparación del vehículo no reúne las condiciones normales y óptimas para utilizarlo de manera satisfactoria, a recibir el importe abonado conforme al valor actual en plaza.2. Estamos ante una hipótesis de resolución contractual con efectos ex tunc, esto es que el consumidor puede devolver la cosa insatisfactoriamente reparada y recibir a cambio el precio por ella pagado, pero actualizado. El precio debe ser el “actual en plaza de la cosa”. Dicho precio debe ser actualizado “al momento de devolverse” el importe o la parte proporcional, si se hubiesen realizado pagos parciales.3. Puede disminuirse el precio a devolverse, si se tiene en cuenta el estado general de la cosa, la can-tidad y la calidad de las reparaciones amparadas por la garantía, pero ello resulta injusto si las repa-raciones no se deben a ningún hecho del consumidor, sino a vicios de la cosa, por lo que si se devuelve un menor precio se estaría indirectamente responsabilizando al consumidor.4. Para la procedencia de la multa civil (daño punitivo) se requiere que el proveedor incurra en una negligencia grosera, temeraria, una conducta cercana a la malicia, una actitud que importa un grave menosprecio hacia los intereses de terceros.

* Por Carlos Viramonte.

5. La concesionaria, ante el reclamo extrajudicial formulado por la actora, no logró dar una solución satisfactoria a la parte actora, pese a que tal solución era factible conforme lo informa el perito. La conducta reticente de la recurrente no dejó otra opción al accionante que acudir ante el órgano jurisdic-cional a los fines de exigir el cumplimiento de contrato y una indemnización en concepto de daño puni-tivo. Lo expuesto evidencia un accionar reprochable por parte de la demandada, pues denota la falta de colaboración a los fines de procurar la rápida solución del conflicto y una “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. El art. 8 bis de la LDC impone el “trato digno” y las condiciones de atención equitativas a los proveedores, vedando prácticas vergonzantes, vejatorias o intimidatorias para los consumidores.6. La multa civil no sólo cumple una función sancionatoria y reparadora, sino también “preventiva”. La finalidad que persigue no es sólo castigar aquel grave proceder, sino también prevenir -ante el temor que provoca la multa- la reiteración de hechos similares en un futuro. Contribuye al desman-telamiento de los efectos de ciertos ilícitos, pero sin acudir a principios o normativas del derecho penal. La idea es, básicamente, que frente al riesgo de sufrir la sanción, deje de ser económicamente atractivo enriquecerse a costa de vulnerar derechos ajenos. Se busca que las empresas no calculen sus beneficios económicos con incumplimientos contractuales, sino que respeten los derechos del consumidor y usuario, y cumplan sus obligaciones contractuales y legales. La doctrina menciona los “deep pockets” o “bolsillos profundos” de los proveedores como uno de los elementos a tener en cuenta al momento de la cuantificación de la multa civil.7. Los intereses moratorios deben proceder desde el mismo momento en que se produce el daño.- Ellos son debidos en razón de la mora en que incurre el deudor en el pago de su obligación.- Rige el principio de la mora ex re o de pleno derecho pero en supuestos como el aquí planteado, estrictas razones de justicia y equidad imponen distinguir dos periodos: el primero desde la fecha del hecho le-sivo hasta el momento en el cual el perito, en base a un valor constante, cuantificó el rubro en análisis y un segundo período en el cual debe adicionarse al interés puramente moratorio un plus destinado a mantener el valor de la moneda.- Durante ese período en el cual el demandado ya se encontraba en mora resulta dable aplicar una tasa de interés moratoria del 8% anual.- El segundo arranca desde la fecha de la pericia hasta el día del efectivo pago, donde debe aplicarse la tasa pasiva con más el 2% mensual pues ante el incumplimiento de la obligada al pago, los intereses deben procurar sancionar no solo la actitud remisa de la demandada sino también compensar los perjuicios que se identifican con la pérdida del valor de la moneda”.

PERENCIÓN DE INSTANCIA - NORMATIVA APLICABLE – APLICACIÓN DE LOS PRINCI-PIOS DEL PROCESO CIVIL – PRINCIPIO DISPOSITIVO – INACTIVIDAD PROCESAL.*

Tribunal: Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de CórdobaAutos: “Direccion de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial c/ ARNET TELECOM Argentina S.A - Expte. N° 6877823”Fecha: 14/05/2019 (Auto N° 87)Firmantes: Alberto F. Zarza, Silvia B. Palacio de Caeiro y Walter Adrián Simes

* Por Carlos Viramonte.

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HechosEn el marco de un recurso de apelación deducido por la demandada en contra de una resolución de la Dirección de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial mediante la cual se le impuso la multa prevista en el art. 47 inc. b) de la Ley Nacional Nº 24.240, la actora articula incidente de perención de la segunda instancia.El incidentado solicita se rechace la caducidad de la instancia, alegando que el incidente de perención de instancia no es procedente por cuanto la misma no se rige por el Código de Procedimiento Civil sino por la ley 10.247. Sostiene que dicha normativa, establece un procedimiento oficioso para el trámite de las impugnaciones deducidas por el particular en contra de las decisiones de la Dirección de Defen-sa del Consumidor y de Lealtad Comercial.La Cámara acogió la caducidad y declaró perimida la instancia.

Sumarios1. El art. 66 la ley 10.247 establece de manera expresa, que en subsidio de lo dispuesto en dicha ley, va a ser aplicable al trámite del recurso de apelación, lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba.- Al regirse supletoriamente por dicha legislación, se deben aplicar los principios y reglas que caracterizan al proceso civil. Concretamente, el proceso civil se desarrolla en base al sistema dispositivo. Los jueces no pueden proceder de oficio y sólo actúan a petición de parte. El actor al promover la acción pone en movimiento el aparato jurisdiccional; de allí que e impulso inicial y de mantenimiento del trámite lo debe realizar un sujeto con carácter de parte.2. No resulta correcto sostener que la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial competente deba proceder de oficio notificando los traslados, tal como sostiene el incidentado.3. Se debe tener en cuenta la inactividad por parte del apelante, siendo el mismo, el principal intere-sado en la tramitación del recurso. Esta inactividad por parte del apelante se traduce en un desinterés en la continuación del proceso cuyas consecuencias deben ser afrontadas por el apelante.

LEGITIMACIÓN PROCESAL – DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA –DERECHOS INDI-VIDUALES HOMOGÉNEOS – AMPARO COLECTIVO – ASOCIACIONES DE DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES – DERECHO DEL CONSUMIDOR – ACCIÓN COLECTIVA.*

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba- Secretaría Civil II –Sala “B”Autos: “Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/ FCA SA de Ahorro para Fines Deter-minados y otros s/ Amparo colectivo” - Expte. N°: 95110/2018Fecha: 30/05/2019Firmantes: Abel G. Sanchez Torres – Luis Roberto Rueda – Liliana Navarro.

* Por Nicolás Varrone.

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HechosUna asociación de consumidores y usuarios interpuso acción de amparo colectivo en contra de una multiplicidad de sociedades de ahorro para fines determinados y en contra de la Inspección General de Justicia de la Nación, el que fue rechazado in limine. La Cámara, por mayoría, confirmó lo actuado por el Juez de grado.

Sumarios1. Con la reforma constitucional de 1994 se amplió la legitimación procesal para tutelar los nuevos derechos y los derechos de incidencia colectiva considerando la repercusión social, colectiva y de interés general comprometido. 2. El Máximo Tribunal reconoció que de acuerdo a las disposiciones del art. 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar accio-nes colectivas relativas a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial en la medida que se demuestre: a) la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos, es decir una causa fáctica común; b) que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada, es decir enfocada en el aspecto colectivo; c) que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo, es decir que exista una justificación a que se pretenda un proceso colectivo por sobre el individual 3. La legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o contro-versia, y la existencia de un “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, de-biendo aquélla mostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial.4. No basta para ejercitar la jurisdicción en estas acciones la invocación genérica de derechos supues-tamente vulnerados y/o violación de derecho y garantías que los actos cuestionados conllevan, sino que ellos deben ser claros y concretos, a más de acreditarse la titularidad del derecho considerado afectado. Estos presupuestos son esenciales en el proceso, pues de lo contrario resultaría irrealizable el ejercicio del control de constitucionalidad o legitimidad de leyes, normas o actos.5. Es doctrina de nuestro Máximo Tribunal excluir de los procesos colectivos a los derechos individua-les homogéneos de carácter patrimonial, en los que no se traten de pretensiones de escasa cuantía, dado que en estos supuestos no se vería afectado el derecho al acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, siendo perfectamente viable la promoción de acciones individuales en procura de la satis-facción de sus derechos. Siendo también excepciones a esta doctrina, los casos que refieran a “gru-pos tradicionalmente postergados” y como tales revelen un “fuerte interés estatal”.6. Como regla general el actor debe demostrar que el pleito individual no está “completamente jus-tificado”. Esta condición no aplica en casos donde hubiera predominio de asuntos relacionados con temas como el ambiente, la salud y los consumidores, o bien cuando el grupo afectado pueda ser considerado como un grupo desaventajado o, en palabras de la Corte, “grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos”.7. Para que una acción colectiva en defensa de derechos individuales homogéneos -como la que se pretende en el presente- sea viable, es preciso determinar a la persona del afectado, como así tam-bién, delimitar a qué tipo de afectación nos estamos o estaremos refiriendo.

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