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Discurso sobre la interpretacin/aplicacin delderechoEros Grau

Interpretacin y aplicacin del derechoSumarioAutor: Eros GrauPginas: 15-40

Id. vLex: VLEX-40926118http://vlex.com/vid/discurso-derecho-40926118

Resumen

I. Interpretacin y comprensin del derecho II. Por qu interpretamos el derecho III.Interpretamos normas? IV. Norma jurdica y norma de decisin V. Interpretacin yconcretizacin del derecho. VI. El carcter alogrfico del derecho VII. La produccin dela norma por el intrprete VIII. La metfora de la Venus de Milo IX. Varias Venus deMilo X. Interpretacin = aplicacin; interpretacin de los textos y de los hechos XI. El"marco de la norma" XII. La relacin de los hechos XIII. La interpretacin del derechoXIV. La interpretacin del derecho es una prudencia XV. Inviabilidad de la nicasolucin correcta XVI. Prudencia, precomprensin y crculo hermenutico XVII.Cnones y pautas para la interpretacin XVIII. No se interpreta el derecho ensecciones XIX. La finalidad del derecho y las normas-objetivo XX. Los principios XXI.Los principios de derecho XXII. La no transcendencia de los principios. XXIII. Principio ynorma jurdica XXIV. Kelsen y la positivacin de los principios XXV. Oposicin ycontradiccin entre principios. XXVI. Las reglas son aplicaciones de los principios; elalejamiento de un principio implica prdida de efectividad de la regla que le daconcrecin XXVII. La importancia de los principios para la interpretacin y la falsaneutralidad poltica del intrprete XXVIII. Negacin de la discrecionalidad judicial XXIX.La fuerza normativa y la contemporaneidad del derecho.

Texto

I. Interpretacin y comprensin del derecho

Versin generada por el usuario Universidad De Granada Pgina 1/21 7 de Noviembre de 2011

II. Por qu interpretamos el derecho III. Interpretamos normas? IV. Norma jurdica y norma de decisin V. Interpretacin y concretizacin del derecho VI. El carter alogrfico del derecho VII. La produccin de la norma por el intrprete VIII. La metfora de la venus de milo IX. Varias venus de milo X. Interpretacin = aplicacin; interpretacin de los textos y de los hechos XI. El llamado "marco de la norma" XII. El relato de los hechos XIII. La interpretacin del derecho XIV. La interpretacin del derecho es una prudencia XV. Inviabilidad de la nica solucin correcta XVI. Prudencia, precomprensin y crculo hermenutico XVII. Cnones y pautas para la interpretacin XVIII. El derecho no se interpreta por segmentos XIX. La finalidad del derecho y las normas-objetivo XX. Los principios XXI. Los principios de derecho XXII. La no transcendencia de los principios XXIII. El principio es norma jurdica XXIV. Kelsen y la positivacin de los principios XXV. Oposicin y contradiccin entre principios XXVI. Las reglas son aplicaciones de los principios; el alejamiento de un principioimplica la prdida de efectividad de la regla que le da concrecin XXVII. La importancia de los principios para la interpretacin y la falsa neutralidadpoltica del intrprete XXVIII. Negacin de la discrecionalidad judicial XXIX. La fuerza normativa y la contemporaneidad del derecho

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I. Interpretacin y comprensin del derecho

Por lo general, la interpretacin del derecho se presenta o se describe como la meracomprensin del significado de las normas jurdicas.

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Hay dos posibilidades: el intrprete identifica el significado de la norma, o lodetermina. Sin embargo, bajo cualquiera de esas dos variantes -acto de conocimientoo acto de voluntad- permanece la idea fundamental de que interpretar es identificar odeterminar (= comprender) el significado de alguna cosa. En este caso, comprender el

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significado de la norma jurdica.

De ah se deriva la afirmacin de que slo sera necesario que interpretramosnormas cuando su sentido no fuera claro. En ese caso, al volverse fluida lacomprensin del pensamiento del legislador -lo que, en regla, no podra suceder, porla ambigedad e imprecisin de las palabras y expresiones jurdicas-, la interpretacinno sera necesaria.

Esa concepcin, que hace un gran nfasis en el pensamiento del legislador y lo poneen primer plano, atraves un proceso de transformacin an no completamentecomprendido por aquellos que se dedican al estudio del derecho ni por quienes loaplican.

II. Por qu interpretamos el derecho

No pretendo elaborar aqu un discurso prescriptivo, en el sentido de proponer pautaspara la interpretacin del derecho. Mi exposicin es descriptiva -me interesa mostrarcmo se procesa la interpretacin del derecho.

El hecho es que no practicamos su interpretacin, o no solamente, porque el lenguajejurdico sea ambiguo e impreciso, sino porque la interpretacin y la aplicacin delderecho son una sola operacin, de modo que interpretamos el derecho para aplicarlo,y al hacerlo as, no nos limitamos a interpretar (= comprender) los textos normativos,sino que tambin comprendemos (= interpretamos) los hechos.

El intrprete procede a la interpretacin de los textos normativos y,concomitantemente, de los hechos; por lo tanto, la manera en que se presentan losacontecimentos que componen el caso es tambin determinante para la creacin dela(s) norma(s) aplicable(s) al caso.

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Pero esto no es todo, dado que -repito- la interpretacin del derecho es constitutiva yno simplemente declarativa. Es decir, no se limita a una mera comprensin de lostextos y de los hechos, sino que va mucho ms all.

Puesto que se trata de una interpretacin/aplicacin, se basa en la comprensin de lostextos normativos y de los hechos, pasando por la produccin de las normas quedeben ser ponderadas para la solucin del caso, y termina con la eleccin de unadeterminada solucin del mismo, consignada en la norma de decisin.

Por eso es conveniente que distingamos entre las normas jurdicas producidas por elintrprete a partir de los textos y de los hechos, y la norma de decisin del caso,manifiesta en la sentencia judicial.

III. Interpretamos normas?



Antes de seguir, debemos aclarar un aspecto muy importante, relacionado con unequvoco constante que cometen aquellos que suponen que las normas seinterpretan.

Lo que en realidad se interpreta son los textos normativos; de la interpretacin de lostextos surgen las normas. El texto y la norma no son lo mismo: la norma es lainterpretacin del texto normativo.

La interpretacin es, por lo tanto, una actividad que se presta para transformar textos-disposiciones, preceptos, enunciados- en normas.

En consecuencia, como las normas son un resultado de la interpretacin, elordenamiento, en su valor histrico-concreto, es un conjunto de interpretaciones, esdecir, un conjunto de normas.

El conjunto de los textos -disposiciones, enunciados- es slo un ordenamiento enpotencia, un conjunto de posibilidades de interpretacin, un conjunto de normaspotenciales (Zagrebelsky).

El significado (es decir, la norma) es el resultado de la tarea interpretativa. En otraspalabras: el significado de la norma lo produce el

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intrprete. Por eso decimos que las disposiciones, los enunciados y los textos no dicennada; o en otras palabras, dicen lo que los intrpretes aseguran que dicen (Ruiz yCrcova).

IV. Norma jurdica y norma de decisin

El intrprete produce la norma jurdica no por diletantismo, sino pensando en suaplicacin a casos concretos.

Interpretamos para aplicar el derecho y, al hacerlo -ya lo vimos antes- no noslimitamos a interpretar (= comprender) los textos normativos, sino tambincomprendemos (= interpretamos) los hechos.

La norma jurdica se produce para aplicarse a un caso concreto. Esa aplicacin serealiza mediante la formulacin de una decisin judicial, una sentencia, que expresa lanorma de decisin.

He aqu la diferencia entre las normas jurdicas y la norma de decisin: sta se definea partir de aqullas.



Por otro lado, es importante tambin observar que todos los practicantes del derecholo interpretan, pero slo algunos de ellos llevan a cabo plenamente el proceso deinterpretacin hasta su punto culminante, que tiene lugar en el momento de ladefinicin de la norma de decisin. Quien est autorizado a ir ms all de lainterpretacin como una mera produccin de normas jurdicas, para extraer de ellanormas de decisin, es al que Kelsen llama "intrprete autntico", es decir, el juez.

V. Interpretacin y concretizacin del derecho

Recordemos que los textos normativos carecen de interpretacin, no slo por no serunvocos o evidentes -es decir, por no ser claros-, sino porque deben aplicarse a casosconcretos, reales o ficticios (Mller). Es lo que hace siempre un profesor cuando hablaen clase sobre la interpretacin de un texto normativo (aunque no se d cuenta deello): suponer su aplicacin a un caso, real o ficticio.

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El hecho es que la norma es construida por el intrprete en el transcurso del procesode concretizacin del derecho. El texto, el precepto jurdico, es, como dice FriedrichMller, una materia que necesita ser "trabajada".

Partiendo del texto de la norma (y de los hechos) llegamos a la norma jurdica, paraencaminarnos hacia la norma de decisin, la que le da una solucin al caso. Sloentonces tiene lugar la concretizacin del derecho. Concretizarlo es producir normasjurdicas generales en el contexto de la solucin de casos especficos (Mller).

La concretizacin implica un transcurso del texto de la norma hacia la norma concreta(la norma jurdica), que todava no es, sin embargo, el objetivo al que se quiere llegar:la concretizacin slo llega a su plenitud en el paso siguiente, cuando se define lanorma de decisin, capaz de resolver el conflicto que constituye la esencia del casoconcreto. Por eso sostengo que interpretacin y concretizacin son parte del mismoproceso. No existe, hoy en da, interpretacin del derecho sin concretizacin, puessta constituye su etapa definitiva.

VI. El carter alogrfico del derecho

Hay dos tipos de artes: las alogrficas y las autogrficas. En las primeras, lasalogrficas (msica y teatro), la obra requiere, para existir, la intervencin de dospersonajes, el autor y el intrprete; en las artes autogrficas (pintura y ficcinnarrativa), slo el autor participa en la realizacin de la obra (Ortigues).

En ambos casos hay interpretacin, pero de diferentes tipos.

La interpretacin de la pintura y de la ficcin implica la comprensin: la obra objeto dela interpretacin es algo ya concluido por su autor; la comprensin tiene como



finalidad la contemplacin esttica, independientemente de la mediacin de unintrprete.

La interpretacin musical y teatral implica comprensin + reproduccin: la obrainterpretada, para poder ser comprendida desde un punto de

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vista esttico, requiere ms de un intrprete: el primer intrprete comprende yreproduce y el segundo intrprete comprende mediante (a travs de) lacomprensin/reproduccin del primer intrprete.

El derecho es alogrfico, porque el texto normativo no se completa en el sentidoimpreso en l por el legislador. Slo se alcanza la "completud" del texto cuando elsentido que ste expresa es producido, como nueva forma de expresin, por elintrprete.

Sin embargo, el "sentido expresado por el texto" es ya algo nuevo, distinto del texto.Es la norma.

Repito: las normas resultan de la interpretacin, que se puede describir como umproceso intelectivo a travs del cual, a partir de frmulas lingsticas contenidas enlos textos, enunciados, preceptos y disposiciones, llegamos a determinar un contenidonormativo.

El intrprete desprende la norma de su envoltura (el texto); en este sentido, "producela norma".

Al incluir textos y hechos, como vimos, la interpretacin del derecho lleva a cabo unamediacin entre el carter general del texto normativo y su aplicacin particular, esdecir, realiza su insercin en la vida.

VII. La produccin de la norma por el intrprete

Sin embargo, con esto no quiero afimar que el intrprete, literalmente, crea la norma:es importante sealar que el intrprete no es un creador ex nihilo; produce la norma,s, pero no en el sentido de fabricarla sino de reproducirla.

La norma es producto de la interpretacin, pero se encuentra ya, potencialmente, enla envoltura del texto normativo. Ms adelante, para dejar esta idea ms clara, voy autilizar una metfora, la metfora de la Venus de Milo.

Mientras tanto, repitamos de nuevo: la norma se encuentra, en estado potencial, en laenvoltura del texto, pero se encuentra en l slo parcial-

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mente, porque los hechos tambin la determinan. Debo insistir en eso: la norma esproducida por el intrprete no slo a partir de elementos que se derivan del texto(mundo del deber ser), sino tambin a partir de elementos del caso al que seraplicada, es decir, a partir de elementos de la realidad (mundo del ser).

La norma se encuentra en estado de potencia dentro del texto, y el intrprete larevela. En este sentido -es decir, desprender la norma de su envoltura y hacerla surgirdel texto, del enunciado-, afirmo que el intrprete "produce la norma". El intrpretecomprende el sentido original del texto y lo conserva (lo debe conservar) comoreferencia de su interpretacin (Gadamer).

VIII. La metfora de la venus de milo

Supongamos que a tres escultores, a partir de tres bloques de mrmol del mismotamao, se les hicera el encargo de esculpir tres Venus de Milo.

Al terminar el trabajo, tendramos tres Venus de Milo perfectamente identificablesaunque distintas entre s: en una de ellas la curva del hombro est ms acentuada; enotra, los pmulos destacan; en la tercera, los senos estn turgentes y los pezonesrgidos. Y sin embargo son, definitivamente, tres Venus de Milo -ninguna es la Victoriade Samotracia.

Esos tres escultores "produjeron" tres Venus de Milo. No tuvieron la libertad deesculpir, cada quien a su gusto y estilo propios, las figuras o los smbolos que lainspiracin de cada uno quisiera: el principio de existencia de esas tres Venus de Milono est en ellos.

Puesto que se trata de tres escultores experimentados -lo que sucede, de hecho, en lametfora que estoy utilizando-, dirn que, en verdad, no crearon tres Venus de Milo.Dado que esa produccin de las tres Venus de Milo (y no de tres Victorias deSamotracia o de cualquier otra figura) les fue impuesta, dirn que, en realidad, cadauna de esas tres Venus de Milo ya se encontraba en el interior de los bloques demrmol, y que

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ellos solamente desbastaron el mrmol para que ellas brotaran, escondidas comoestaban en su interior.

IX. Varias venus de milo

As, podemos ver que, al igual que diferentes escultores "producen" distintas Venus deMilo, diferentes intrpretes "producen", a partir del mismo texto normativo, distintasnormas jurdicas. Parafraseando a Kelsen, decir que una de esas Venus de Milo est



basada en la obra griega no significa ms que est contenida dentro del marcoproporcionado por la obra griega: no significa que es la Venus de Milo, sino slo unade las Venus de Milo que pueden producirse dentro del marco de la obra griega.

X. Interpretacin = aplicacin; interpretacin de los textos y de los hechos

Nunca estar de ms insistir en este punto: la interpretacin y la aplicacin no serealizan autnomamente. La superposicin que se realiza entre ambas es un resultadode la concepcin equivocada de que la interpretacin consustanciara una meraoperacin de subsuncin.

El intrprete discierne el sentido del texto tomando como base un caso determinado;la interpretacin del derecho consiste en concretar la ley en cada caso, es decir,aplicarla (Gadamer). De esta manera, existe una ecuacin entre interpretacin yaplicacin: no nos encontramos frente a dos momentos distintos, sino frente a unasola operacin (Mar). Interpretacin y aplicacin son partes sustanciales de unproceso unitario, (Gadamer), y se complementan.

As, puesto que la interpretacin es, de manera concomitante, una aplicacin delderecho, debe entenderse como una produccin prctica del derecho, precisamentecomo la considera Friedrich Mller: no existe un terreno compuesto de elementosnormativos (= derecho), por un lado, y de elementos reales o empricos (= realidad)por el otro.

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Lo repito de nuevo: la norma es producida por el intrprete no slo a partir deelementos recogidos en el texto normativo (mundo del deber ser), sino tambin apartir de elementos del caso al que ser aplicada, es decir, a partir de datos de larealidad (mundo del ser).

XI. El llamado "marco de la norma"

Por consiguiente, es necesario subrayar aqu, a partir de la metfora de Kelsen, elhecho de que el "marco de la norma" sea, de diversas formas, el marco del texto ytambin, de manera concomitante, el marco del caso. El intrprete, por necesidad,interpreta tambin el caso ms all de los textos, al realizar la producin prctica delderecho.

Por eso no existen, para los conflictos jurdicos, soluciones previamente estructuradas,como productos semiindustrializados en una lnea de montaje.

El trabajo jurdico de construccin de la norma aplicable a cada caso es un trabajo



artesanal. La solucin jurdica para cada caso ser siempre una nueva solucin. Poreso mismo, es necesario subrayar que la interpretacin del derecho se realiza nocomo un mero ejercicio de lectura de textos normativos, para el que slo senecesitara un intrprete alfabetizado.

XII. El relato de los hechos

En el transcurso de ese trabajo, como la interpretacin abarca tambin los hechos, elintrprete los reconstruye, de manera que podemos decir que el derecho instituye supropia realidad. De ah la importancia del relato de los hechos (= la narracin de loshechos que han de ser tomados en cuenta por el intrprete) para su interpretacin,puesto que los hechos no son, fuera de su relato (i. e., fuera del relato al quecorresponden), lo que son.

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Lo que deseo subrayar es la fragilidad del vnculo entre el relato y su objeto, entre elrelato y lo relatado.

La fragilidad del vnculo se debe, sobre todo, a lo siguiente: 1) jams describimos larealidad; lo que describimos es nuestro modo de ver la realidad; 2a) esa mismarealidad determina nuestro pensamiento, y 2b) al describir la realidad, nuestradescripcin estar determinada: i) por nuestra precomprensin de ella, y ii) por ellugar en que nos colocamos al describirla (= nuestro lugar en el mundo y el lugardesde el que pensamos). Por eso puede aplicarse aqu todo lo que afirmo en el ensayosobre la precomprensin.

Tampoco en lo que respecta a los hechos existe, en el derecho, lo verdadero. Es intilque busquemos la verdad de los hechos, porque los hechos que sern importantes eny para la construccin de la norma son los recibidos/percibidos por el intrprete:puesto que son percibidos por l, conformarn la produccin/creacin de la norma.

XIII. La interpretacin del derecho

En este punto de mi exposicin, puedo esbozar una breve sntesis afirmando que lainterpretacin del derecho tiene un carcter constitutivo -y no meramente declarativo-y consiste en la produccin por el intrprete (a partir de textos normativos y de loshechos relativos a un caso determinado) de normas jurdicas que deben serponderadas para la solucin del caso, mediante la definicin de una norma dedecisin.

Interpretar, as, es dar concrecin (= concretizar) al derecho. En este sentido, lainterpretacin (= interpretacin/aplicacin) realiza la insercin del derecho en larealidad; es un intermediario entre el carcter general del texto normativo y suaplicacin particular; en otros trminos: realiza su insercin en la vida.



Recuerdo, sobre este punto, la exposicin de Gadamer acerca del pensamiento deAristteles: toda ley se encuentra en una necesaria tensin, si la comparamos con laconcrecin de los actos, porque la ley es

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general y no puede contener la realidad prctica en toda su concrecin. La ley essiempre deficiente, no porque lo sea en s misma, sino porque, en presencia del tipode reglamentacin al que se refieren las leyes, la realidad humana es siempredeficiente y no permite una aplicacin simple de las mismas.

Esto quiere decir que la interpretacin -que es interpretacin /aplicacin- va de louniversal a lo particular, de lo transcendente a lo contingente; realiza la insercin delas leyes (= del derecho) en el mundo del ser (= mundo de la vida).

XIV. La interpretacin del derecho es una prudencia

En este punto, es necesario plantearse la pregunta: la interpretacin/ aplicacin delderecho es una ciencia?

La interpretacin del derecho es una prudencia -el saber prctico, la phrnesis de laque habla Aristteles.

Aquellos que no son intrpretes autnticos piensan, cuando de derecho se trata, en lajuris prudentia y no en una juris scientia; el intrprete autntico, al producir normasjurdicas, practica juris prudentia y no juris scientia.

El intrprete acta de acuerdo con la lgica de la preferencia y no conforme a la lgicade la consecuencia (Comparato): la lgica jurdica es la lgica de la eleccin entrevarias posibilidades correctas. Interpretar un texto normativo significa escoger unainterpretacin entre varias posibles, de modo que la elegida se presente como laadecuada (Larenz). La norma no es objeto de demostracin sino de justificacin. Poreso, la alternativa verdadero/falso no se plantea en derecho; en derecho slo existe loaceptable (justificable). El sentido de lo justo admite siempre varias soluciones(Heller).

Por lo tanto afirmo que la problematizacin de los textos normativos no se presenta enel campo da ciencia, puesto que se produce en el mbito de la prudencia, planteandoal intrprete autntico este desafo, y no

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el de la ciencia. Se trata de dominios distintos: en la ciencia, el desafo es que existenpreguntas que an no han podido responderse; en la prudencia, en cambio, notenemos el desafo de la ausencia de respuestas, sino el de la existencia de mltiples



soluciones correctas para una misma pregunta. (Adomeit).

XV. Inviabilidad de la nica solucin correcta

En la interpretacin de los textos normativos se presenta un fenmeno anlogo al quese produce en la interpretacin musical.

No existe una interpretacin que sea la nica "correcta" (exacta) de la Sexta Sinfonade Beethoven: la Pastoral dirigida por Toscanini, con la Sinfnica de Miln, es diferentede la Pastoral dirigida por Von Karajan, con la Filarmnica de Berln. A pesar de queuna interpretacin sea ms romntica, ms desbordada, y la otra ms serena, las dosson autnticas -y correctas.

Niego terminantemente la existencia de una sola respuesta correcta (verdadera, porlo tanto) para el caso jurdico -aunque el intrprete est, a travs de los principios,vinculado al sistema jurdico. Ni siquiera el juez Hrcules (Dworkin) podra encontraruna respuesta verdadera para cada caso, pues no existe una respuesta que sea lanica correcta.

El hecho es que, por ser la interpretacin convencional, no posee una realidadobjetiva con la que pueda confrontarse su resultado (lo que se interpreta), por lo queno existe una interpretacin objetivamente verdadera (Zagrebelsky).

XVI. Prudencia, precomprensin y crculo hermenutico

La evolucin de la reflexin hermenutica permiti la superacin de la concepcin dela interpretacin como tcnica de subsuncin del hecho en el contexto de la previsinlegal, y confirm el hecho de que la interpretacin se desarrolla a partir depresuposiciones.

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La comprensin escapa del mbito de la ciencia. Comprender es algo existencial,consustancial, es decir, forma parte de la experiencia. Lo que se comprende, en elcaso de la interpretacin del derecho, es algo -un "objeto"- que no puede conocerseindependientemente de un "sujeto".

Cuando afirmo que el derecho es una prudencia, afirmo tambin que el saber prcticoque realiza la interpretacin es saber prctico del sujeto, es decir, del intrprete, osea, de ese intrprete especfico.

Al ser el derecho una prudencia, eso explica tambin su facticidad y su historicidad,razn por la cual su manejo exige el empleo de nociones y no solamente deconceptos.



La reflexin hermenutica nos muestra an ms: nos muestra que en el proceso deinterpretacin de los textos normativos el momento inicial es la precomprensin, apartir de la cual gana dinamismo el movimiento circular que constituye el crculohermenutico. En el curso de este ensayo volver a hablar del tema.

Lo que me interesa subrayar ahora es que la interpretacin conlleva una experienciaconflictiva del intrprete, a tal grado que la norma de decisin que ste producecontiene las huellas de ese conflicto.

Recuerdo la observacin de Frosini: la decisin judicial toma en consideracin y esdeterminada por: las palabras de la ley y los antecedentes judiciales; por la figuradelictiva que se imputa; por las interpretaciones que elaboran las dos o ms partes enconflicto; por las reglas procesales; por las expectativas de justicia que alberga laconciencia de la sociedad y, finalmente, por las convicciones del mismo juez, quepuede estar influido decisivamente por principios de tica religiosa o social, esquemasdoctrinales en boga o instancias de tipo poltico.

Ms an: el juez toma siempre sus decisiones en el marco de una situacin histricadeterminada, participando en la conciencia social de su tiempo, abarcando el derechoen su totalidad y no solamente un texto normativo especfico.

Por eso mismo, como afirmo en la conclusin de este ensayo, el derecho escontemporneo a la realidad.

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XVII. Cnones y pautas para la interpretacin

Es necesario sealar que la reflexin hermenutica rechaza la metodologa tradicionalde la interpretacin y realiza severas crticas a la sistemtica escolstica de losmtodos, incapaz de responder a la pregunta de por qu un mtodo especfico debeser elegido para un caso dado.

Puesto que no existen reglas que ordenen, jerrquicamente, el uso de los cnoneshermenuticos, stos terminan funcionando como justificaciones para legitimar losresultados que el intrprete se haba predispuesto a alcanzar: el intrprete hace usode uno u otro canon segn le conviene, para justificarlos.

No obstante, la prudencia recomienda que se realice una interpretacin adecuada dealgunas pautas, tres de las cuales quiero mencionar: i) la primera se relaciona con lainterpretacin del derecho como un todo, ii) la segunda, con la finalidad del derecho, yiii) la tercera, con los principios.

XVIII. El derecho no se interpreta por segmentos



La interpretacin del derecho es interpretacin del derecho, en su totalidad, no detextos aislados, separados del derecho.

El derecho no se interpreta en segmentos, por partes.

La interpretacin de cualquier texto de derecho impone siempre al intrprete, encualquier circunstancia, seguir el recorrido que se proyecta a partir de l -el texto-hasta la Constitucin. Un texto de derecho aislado, separado, desprendido del sistemajurdico, no expresa ningn significado normativo.

XIX. La finalidad del derecho y las normas-objetivo

Afirma Von Jhering que la finalidad es el principio creador de todo el derecho, y que noexiste norma ni instituto jurdico que no deba su origen a una finalidad.

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De ah la importancia de las normas-objetivo, que surgen de manera clara a partir delmomento en que los textos normativos empiezan a cumplir la funcin de serinstrumentos de gobierno. El derecho, as, comienza a ser manejado desde el puntode vista de la aplicacin de polticas pblicas con finalidades mltiples y especficas. Yla definicin del objetivo de esas polticas se enuncia precisamente en textosnormativos que comparten su esencia con la de las normas-objetivo y que, por ello,determinan los procesos de interpretacin del derecho, reduciendo la amplitud delmarco del texto y de los hechos, de modo que en l no caben soluciones que no seanexclusivamente las mencionadas normas-objetivo adecuadas.

La consideracin de normas-objetivo en el sistema jurdico implica la introduccin, ensu "positividad", de fines hacia los que el sistema mismo quiere dirigirse. Lainvestigacin de los fines de la norma, llevada a cabo en el contexto funcional, sevuelve ms objetiva; la metodologa teleolgica reposa en terreno firme.

XX. Los principios

Lo que pretendo elaborar aqu es un discurso sobre la interpretacin, no sobre losprincipios. En relacin con stos, remito al lector a la exposicin desarrollada en elensayo. Sintticamente, sin embargo, me pemito realizar las siguientesobservaciones.

La ltima dcada del siglo pasado estuvo marcada, en el campo de la reflexin sobreel derecho, por el paradigma de los principios.

Pero esto sucedi de tal manera que, por un lado, los principios se banalizaron y, porotro, una gran parte de la doctrina que surgi alrededor de ellos muestrafehacientemente que las personas con una inteligencia bien formada corren siempre



el riesgo de suponer que la creatividad que poseen es suficiente para suplir la falta delecturas.

Se confunden las nubes con Juno, se toma gato por liebre y todo llega a ser"principializado", por as decirlo. Pautas normativas, como la

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proporcionalidad y la razonabilidad, son consideradas como principios, y reina unaimprecisin absoluta en cuanto a lo que se puede o se debe considerar comoprincipios de derecho, que es algo distinto de los principios generales del derecho.

Ahora bien, si el derecho se define como sistema como un orden axiolgico oteleolgico de principios (Canaris), debemos entonces indagar cules son losprincipios que componen ese orden.

XXI. Los principios de derecho

Ese orden est compuesto, inicialmente, por i) los principios explcitos, recogidos en eltexto de la Constitucin o de la ley; y luego, por ii) los principios implcitos, inferidoscomo resultado del anlisis de uno o ms preceptos constitucionales o de una ley oconjunto de textos normativos de la legislacin infraconstitucional (ejemplos: elprincipio de la motivacin del acto administrativo -art. 93, X de la Constitucinbrasilea-; el principio de la imparcialidad del juez- arts. 95, prrafo nico y 5o, XXXVIIde la Constitucin-) y por ltimo, iii) los principios generales de derecho, tambinimplcitos, colectados en el derecho presupuesto, como el de la prohibicin delenriquecimiento inexplicable.

Quiero subrayar muy especialmente que estoy hablando de los principios generalesde derecho y no de los llamados "principios generales del derecho".

La alusin al derecho presupuesto hace necesaria una sugerencia que formulo allector, pidindole que examine, en el ensayo, la exposicin desarrollada sobre eltema, as como sobre la distincin entre el derecho y los derechos.

De esa manera se comprender perfectamente que los principios generales dederecho -principios implcitos, existentes en el derecho presupuesto- no se rescatanfuera del ordenamiento jurdico, sino que se descubren en su interior. Es indispensableque eso quede muy claro, para que no surja ninguna duda al respecto: esos principios,si existen, ya estn positivados; si no fuera as, no nos ocuparamos de ellos.

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Los principios de derecho que descubrimos dentro del ordenamiento jurdico sonprincipios de este ordenamiento jurdico, de este derecho. Los principios en estadolatente, existentes en cada ordenamiento, es decir, en cada derecho establecido,



reposan en el derecho presupuesto que les corresponda. En este derecho presupuestolos encontramos o no los encontramos; de ah los rescatamos, si preexisten en l.

XXII. La no transcendencia de los principios

Sustento firmemente la no transcendencia de los principios implcitos, o sea, losprincipios generales de un tipo determinado de derecho.

Su "positivacin" no se produce mediante su rescate en el universo del derechonatural, como muchos suponen, ya que esa "positivacin" no est constituida sinosimplemente reconocida, en el instante de su descubrimiento (del principio) dentrodel derecho presupuesto de la sociedad a la que corresponde.

Seamos claros: los principios no son "positivados", puesto que ya son positivos. Es unatontera imaginar que el juez, el jurista o el profesor puedan ser los autores de laalquimia de transformar una cosa en lo que ya era desde antes.

Insisto: los principios generales de derecho no constituyen una creacin dejurisprudencia, y no preexisten fuera del ordenamiento legal. La autoridad judicial, altomarlos en cuenta de manera decisiva para la definicin de determinada solucinnormativa, lo que hace simplemente es comprobar su existencia en el seno delordenamiento jurdico, del derecho que pone en prctica, manifestndolos. De estamanera, ellos se descubren dentro de determinado ordenamiento. Y, repito, sedescubre precisamente porque estaban ya, en estado latente, dentro de este mismoordenamiento.

XXIII. El principio es norma jurdica

Todos los principios -los explcitos y los implcitos- constituyen norma jurdica.

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Tambin los principios generales de derecho -y volvemos a insistir en que sonprincipios de un derecho especfico- constituyen, estructuralmente, normas jurdicas.

La norma jurdica es el gnero que comprende, como especies, las reglas y losprincipios. Dentro de estos ltimos se incluyen tanto los principios explcitos como losprincipios generales de derecho.

En lo que respecta a la distincin entre principio y regla, remito al lector al texto delensayo, donde trato el tema crticamente.

XXIV. Kelsen y la positivacin de los principios



Me parece importante, en este momento, que recordemos la crtica de Kelsen a Esser.

Kelsen dedica todo un captulo de su Teora General de las Normas a la crtica de laexposicin de Esser sobre los principios, negndoles todo valor jurdico.

El nico fundamento de validez de la norma individual que expresa la decisin judicialde un caso concreto, afirma Kelsen, es el principio formal, de derecho positivo, de lafuerza de la cosa juzgada. Ningn otro principio, afirma, puede fundamentar esavalidez.

Por eso los principios morales, polticos o de costumbres slo pueden ser llamadosjurdicos en la medida en que ejercen influencia sobre las autoridades competentes enla creacin de normas jurdicas individuales. Pero eso no significa que esos principiossean "positivados" ni que cumplan con las caractersticas de las normas jurdicas.

Esa crtica de Kelsen ha sido generalmente ignorada por los autores que se dedican alanlisis del tema de los principios, tal vez por negligencia o por falta de una respuestaadecuada.

Yo nunca acept la idea, muy generalizada, de que el intrprete autntico "positiva"los principios implcitos al crear normas de decisin, por la simple razn de que stosya estn integrados al sistema jurdico, y al intrprete le compete solamentedescubrirlos en cada caso.

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Los principios explcitos se manifiestan expresamente. Los otros, implcitos, no son"positivados", sino descubiertos dentro del ordenamiento, ya que ellos ya eran, dentrode l, principios de derecho positivo, aunque latentes. En otras palabras: el intrpreteautntico no "positiva" nada. El principio ya estaba positivado. Si no fuera as, nopodra inducirse. Debo insistir y dejar muy claro este punto: el acto de "descubrir" unprincipio latente en determinado ordenamiento es declarativo, no constitutivo. Frentea este hecho, se desvanece la crtica de Kelsen.

XXV. Oposicin y contradiccin entre principios

Una de las falsas novedades introducidas por el paradigma de los principios es, comoya mencionaba Gny, la relativa a la oposicin o contradiccin entre principios.

Muchos piensan que todo esto se invent en las dos dcadas finales del siglo pasado,pero ya desde 1965 Poulantzas mostr, al afirmar que el juez debe resolver lacontradiccin entre dos principios jurdicos en un caso concreto refirindose a lainfraestructura (es decir, a la realidad); lo que el juez debe, es definir cul de los dosprincipios es el que tiene, en ese caso concreto, una mayor importancia en relacincon los datos de la realidad.



En el Ensayo sealo, y deseo repetirlo aqu, que la falta de reflexin ha llevado aalgunos pensadores doctrinarios a confundir valores (teleolgicos) con principios(deontolgicos), colocndose a la deriva ante una mal digerida comprensin de laexposicin dworkiniana que, en rigor, excluye los principios del mbito normativo.

Los conflictos y las oposiciones entre principios son conflictos y oposiciones entrenormas. La superposicin entre regla y norma, por un lado, y principio, por otro, slopuede ser el resultado de una refutacin del positivismo a la manera de Dworkin, defalta de comprensin o del deseo de crear confusin.

Desde siempre, la tensin entre principios ha sido una caracterstica del sistemajurdico. Lo que hace compleja la comprensin de esa cir-

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cunstancia es el hecho de que el pensamiento tradicional afirma que el derecho poseeuna universalidad plena (es abstracto y general), en la que no caben excepciones.

Pero lo que sucede es precisamente lo contrario: la insercin del derecho en el mundode la vida se realiza en un plano que no se puede particularizar ms que mediante laexcepcin, caso por caso. Nuestros mayores ya lo saban.

XXVI. Las reglas son aplicaciones de los principios; el alejamiento de unprincipio implica la prdida de efectividad de la regla que le da concrecin

Otro punto que debemos considerar es que las reglas son concreciones, aplicacionesde los principios (Boulanger).

Por eso, nunca se presenta una antinomia jurdica entre principios y reglas jurdicas.stas llevan a cabo la concretizacin de aqullos.

En consecuencia, cuando dos principios se confrontan, y uno prevalece sobre el otro,las reglas que dan concrecin al que no fue aceptado se hacen a un lado: no se realizasu aplicacin a una hiptesis dada, aunque permanezcan integradas vlidamente (esdecir, dotadas de validez) al ordenamiento jurdico. Las reglas que dan concrecin alprincipio no aceptado, aunque conserven toda su validez, pierden eficacia -es decir,eficiencia- en relacin con la situacin ante la cual se manifest el conflicto entreprincipios.

Para volver todo ms complejo, y por lo tanto ms bello, tenemos que, en el sistema,no existe ninguna regla o principio que oriente al intrprete sobre cul de losprincipios, en caso de un conflicto, se debe elegir o rechazar.



Eso solamente se puede saber en el contexto de cada caso, en el mbito en que seproduzca el conflicto. As, en cada caso, en cada situacin, la dimensin del peso o laimportancia de los principios tiene que ponderarse.

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La atribucin de un peso mayor a un principio -y no a otro- no es, sin embargo,discrecional. Vuelvo a lo dicho anteriormente: el intrprete est vinculado por losprincipios; adems, la Constitucin no se interpreta en pedazos, por fragmentos.

El momento de la atribucin de una mayor importancia a un determinado principio esextremadamente rico porque en l (desde el instante en que se busca la definicin deuna de las soluciones correctas dentro de la lista de las posibles soluciones correctas alas que puede conducir la interpretacin jurdica) se pondera el derecho en sutotalidad, desde el texto de la Constitucin hasta los actos normativos msespecficos. Mltiples variables, concretas -las circunstancias peculiares del problemaen cuestin- y jurdicas -lingsticas, sistmicas y funcionales- se revelan entonces. Y,paradjicamente, el hecho de que el intrprete est vinculado con los principios,constreido por ellos, es precisamente lo que vuelve ms creativa la prudencia quepractica.

La fuerza de los principios es tal que, en situaciones revolucionarias, los nuevosprincipios incorporados por el orden jurdico contribuyen a revocar la vigencia deinnumerables reglas de ese orden. Me refiero, concretamente, a las observaciones deJean Boulanger sobre la revolucin de 1917.

XXVII. La importancia de los principios para la interpretacin y la falsaneutralidad poltica del intrprete

En la interpretacin del derecho debe prevalecer la fuerza de los principios: ellos sonlos que dan coherencia al sistema.

Es importante observar tambin que, al ser los principios elementos internos delsistema, nos permiten no recurrir a la metfora del "orden de valores" como va parala realizacin de "justicia material", recurso que estn dispuestos a utilizar todos losque piensan, por ingenuidad o por exceso de optimismo, que el derecho puesto por elEstado pueda producir ius, siendo slo lex.

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De cualquier forma, aunque est vinculado con los principios, la neutralidad polticadel intrprete slo existe en los libros. En la praxis del derecho, esa neutralidadsiempre se disuelve. Recurdese que todas las decisiones jurdicas, al ser jurdicas,son polticas.



XXVIII. Negacin de la discrecionalidad judicial

Casi al final de mi discurso, debo negar terminantemente la discrecionalidad judicial.El juez no produce normas libremente.

Todo intrprete, aunque nunca se someta al "espritu de la ley" o a la "voluntad dellegislador", estar sempre vinculado por los textos normativos, y en especial, pero noexclusivamente, por los que transmiten principios (y tambin hago alusin aqu al"texto" del derecho presupuesto). Adems, los textos que transmiten normas-objetivoreducen la amplitud del marco del texto y de los hechos, de manera que en l notienen cabida soluciones que no estn absolutamente adecuadas a esas normas-objetivo.

La "apertura" de los textos de derecho, aunque sea suficiente para permitir que elderecho se mantenga al servicio de la realidad, no es absoluta. Cualquier intrpreteestar siempre limitado, restringido por los textos. Del rompimiento de esa sujecinpor el intrprete autntico resultar la subversin del texto.

Hay, adems, otra razn que me impulsa a rechazar el sobreentendido de que elintrprete autntico acta en el campo de una cierta "discrecionalidad". Esa razn sebasa en la circunstancia de que al intrprete autntico no se le atribuye la formulacinde juicios de oportunidad, sino de juicios de legalidad exclusivamente. Aunque el juezno sea tan slo la "boca que pronuncia las palabras de la ley", su funcin -deber-poder- se encuentra dentro de los lmites de la legalidad (y de la constitucionalidad).Interpretar el derecho es formular juicios de legalidad. La discrecionalidad se ejercitaen el campo donde se formulan los juicios de oportunidad (=eleccin entreindiferentes jurdicos), pero slo cuando una norma jurdica haya atribuido a laautoridad pblica su formulacin.

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Insisto en este punto: lo que se ha llamado discrecionalidad judicial es el poder decreacin de normas jurdicas que el intrprete autntico ejerce formulando juicios delegalidad (no de oportunidad). La distincin entre ambos juicios radica en que el juiciode oportunidad implica una opcin entre indiferentes jurdicos, procesadasubjetivamente por el agente. El juicio de legalidad, por su parte, es actuacin, apesar de desarrollarse en el campo de la prudencia, que el intrprete autntico lolleva a cabo limitado por el texto normativo y, naturalmente, por los hechos.

Por consiguiente, sin estar en el mismo plano lgico, de tal modo que se pueda oponerla legalidad a la discrecionalidad -pues sta se deriva siempre, necesariamente, deuna atribucin normativa de aquel que la practica-, la discrecionalidad se convierte enuna tcnica de la legalidad.

XXIX. La fuerza normativa y la contemporaneidad del derecho



Termino el texto del ensayo recordando las reflexiones de Hesse a propsito de laConstitucin, cuya fuerza normativa, segn l, se manifiesta cuando se sustenta en lanaturaleza singular del presente, cuando su contenido corresponde a esa naturalezasingular.

Hesse sostiene que la Constitucin est condicionada por la realidad histrica, y quepor esa razn no se puede separar de la realidad concreta de su tiempo. As, lapretendida eficacia de sus normas solamente se puede realizar si se tiene en cuentaesa realidad.

Y eso es exactamente lo que sucede con la totalidad del ordenamiento jurdico, laConstitucin y la legislacin infraconstitucional.

La fuerza normativa del derecho se extingue cuando ste ya no corresponde a lanaturaleza singular del presente. Entonces se produce la frustracin material de lafinalidad de sus textos que se encuentren en conflicto con la realidad, y el derecho setransforma en un obstculo al pleno desarrollo de las fuerzas sociales.

En el ensayo afirmo que compete al intrprete, apoyndose en los principios,actualizar el derecho.

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A propsito, deseo sealar la proximidad existente entre el discurso del derecho y eldiscurso mtico, para reproducir las palabras de Jean-Pierre Vernant (2000/13) sobreeste ltimo: "El relato mtico, a su vez, no es solamente, como el texto potico,polismico en s mismo, por sus mltiples planos de significacin. No est fijado demanera definitiva. Siempre admite variantes, versiones mltiples que el narradortiene a su disposicin, y que elige en funcin de las circunstancias, de su pblico o desus preferencias, y puede cortar, aumentar o modificar lo que le parezca conveniente.Mientras una tradicin oral de leyendas se mantenga viva, mientras permanezca encontacto con las formas de pensar y las costumbres de un grupo, se modificar: elrelato quedar parcialmente abierto a la innovacin".

Debe notarse que menciono una proximidad, no una identidad, entre los dosdiscursos, el mtico y el jurdico. La vinculacin del intrprete con el texto normativoes mucho mayor, por cierto, de la que tiene el expositor del mito con el texto delmismo -y adems, muchas veces se trata de un texto oral.

Pero ambos deben ser actualizados para que puedan volverse efectivos. El discursodel texto normativo est parcialmente abierto a la innovacin, porque justamente loque le confiere contemporaneidad es su transformacin en discurso normativo (=transformacin del texto en norma).

El derecho es un organismo vivo, pero peculiar, porque no envejece, pero tampocopermanece joven, ya que es contemporneo a la realidad. El derecho es algo



dinmico.

sa es su fuerza, su hechizo, su belleza.

Del presente, en la vida real, toma las fuerzas que le dan vida. Y la realidad social esel presente; el presente es la vida -y la vida es movimiento. As, el significado vlidode los textos vara en el tiempo y en el espacio, histrica y culturalmente. Lainterpretacin del derecho no es una mera deduccin, sino un proceso de adaptacincontinua de sus textos normativos a la realidad y sus conflictos.

Me permito repetirlo: la interpretacin del derecho tiene carcter constitutivo -nomeramente declarativo-, y consiste en la produccin

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por el intrprete, a partir de textos normativos y de los hechos relativos a un casodeterminado, de normas jurdicas que sern aplicadas para la solucin de ese caso,mediante la definicin de una norma de decisin. Interpretar/aplicar es dar concrecin(= concretizar) el derecho. En este sentido, la interpretacin/aplicacin efecta lainsercin del derecho en la realidad; hace la mediacin entre el carcter general deltexto normativo y su aplicacin particular; en otros trminos: realiza su insercin en lavida.

La interpretacin/aplicacin va de lo universal a lo particular, de lo trascendente a locontingente: realiza la insercin de las leyes (= del derecho) en el mundo del ser (=mundo de la vida). Como se realiza en el marco de una situacin determinada,muestra el enunciado semntico del texto en el contexto histrico presente, no en elcontexto de la redaccin del texto.

Interpretar el derecho es caminar de un punto a otro, de lo universal a lo singular, atravs de lo particular, agregando la porcin de contingencia que faltaba para volvercompletamente contingente a lo singular.



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