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Mayo 2013

Recomendación Técnica Nº 4

Consejo GeneralREFOR · economistas forensesREFOR

Consejo General

Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

REFOR · economistas forensesREFOR

La prueba pericial contabley económica en elproceso judicial español (I)

La prueba pericialcontable y económicaen el proceso judicialespañol (II).Casos específicos: Daños yperjuicios. Ámbito tributario

Mayo 2013





interior_4_Maquetación 1 21/06/2013 9:57 Página 1

CONSEJO GENERAL DE ECONOMISTAS

PresidenteValentín Pich Rosell

CONSEJO DIRECTIVO REFOR-CGE

PresidenteLeopoldo Pons Albentosa

ConsejerosJuan Antonio García González (Vicepresidente)Ignacio Álvarez RelloRamiro Arberas EguiluzJoaquín Arbona PriniDiego Comendador AlonsoXavier Domènech OrtíAdolfo Núñez AstrayÁngel Pascual RubínJaime Querol SanjuánJuan Carlos Robles Díaz


3

PRÓLOGO

Este número cuatro de la serie Recomendaciones Técnicas del Refor, aborda de manera por-menorizada, como su título indica, la práctica del perito economista dentro del sistema ju-dicial español. Una rama de actividad en la que el economista tiene contornos muy definidosde los mecanismos que sostienen su desarrollo. Por ello, el presente manual se ha divididoen dos partes; una, la correspondiente al recorrido procesal de la prueba pericial económicay otra, las connotaciones sustanciales para la elaboración de la misma en términos princi-palmente económicos.

La creciente intensidad de los litigios de materia económica ha puesto de manifiesto la impor-tancia del perito económico como garante de los elementos fácticos que ayudan a los que hande administrar justicia en la resolución satisfactoria de las controversias jurídicas en esta ju-risdicción procesal específica, pero también en aquellas otras en las que las connotacioneseconómicas tienen una implicación tangencial. No en vano el Consejo General del Poder Ju-dicial cataloga la prueba pericial económica como “uno de los medios de prueba de mayorcomplejidad técnica y de mayor incidencia en el campo de la litigiosidad económica”.

Por esto, el Consejo General de Economistas a través del Refor ofrece “La Prueba pericialcontable y económica en el proceso judicial español” y “ La prueba pericial contable y eco-nómica: casos específicos”, con la que el lector tiene ante sí un producto útil e imprescindiblepara la elaboración y consulta sobre el dictamen pericial económico, un producto no solopara economistas sino para cualquier profesional que se aproxime a los ámbitos que aquíse exponen.

Este manual, elaborado por el economista-perito económico, José Carlos Balagué Domè-nech, profesional de dilatada experiencia y autor de numerosos libros y ponencias sobre eltema, cuenta además con las aportaciones y las observaciones de los profesionales que com-ponen el equipo directivo y técnico del Registro. Con esta nueva publicación se evidenciauna vez más la certera trayectoria del consejo directivo y equipo técnico del Refor, bajo di-rección de su presidente Leopoldo Pons Albentosa, a los que hay que agradecer su dedicacióny experiencia al servicio de la profesión y el profesional.

La presente publicación queda enmarcada en la línea de publicaciones propias del ConsejoGeneral de Economistas, resultado y consecuencia del objetivo último de esta institucióncual es construir un marco de ejercicio profesional especializado y técnicamente eficaz entodas sus ramificaciones. En el caso concreto que nos ocupa, propiciar ese carácter técnicoy eficaz del economista para su mejor intervención en la administración de justicia entreotras. Lo que sin duda haya de redundar en beneficio de la sociedad civil en su totalidad.

Valentín Pich RosellPresidente

Consejo General de Economistas

Consejo General de Economistas · REFOR


5

LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICAEN EL PROCESO JUDICIAL ESPAÑOL (I)

INDICE

Nota ................................................................................................................................ 19

1. ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EX-PERTO JUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL ........................ 21

2. ORDENAMIENTO JURÍDICO-PROCESAL BÁSICO .................................... 22

3. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURIS-DICCIONES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LA-BORAL .................................................................................................................... 23

3.1. Concepto jurídico de prueba .............................................................................. 23

3.2. Prueba pericial contable y prueba pericial económica. Elementos diferenciales 23

3.3. Excepción de aplicación de una norma técnica.................................................. 23

4. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN CIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO .................................................. 24

4.1. Diligencias preliminares.................................................................................... 24

4.2. Prueba anticipada .............................................................................................. 24

4.3. Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación eimposibilidad de su aportación.......................................................................... 24

4.4. Procesos declarativos ordinarios ...................................................................... 26

4.5. Juicio ordinario.................................................................................................. 26

4.6. Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designa-ción judicial de perito ...................................................................................... 29

4.7. Admisión o inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de peritopor el órgano jurisdiccional .............................................................................. 29

4.8. Designación judicial de perito a solicitud de parte .......................................... 30

4.9. Condiciones del perito ...................................................................................... 31

4.10. Nombramiento y notificación del perito designado ........................................ 31

4.11. Aceptación por el perito .................................................................................. 31

4.12. Obligación de abstención de actuar ................................................................ 31

4.13. Causas de la abstención .................................................................................. 31



6

4.14. Incompatibilidades exclusivas de los peritos auditores de cuentas ................ 32

4.15. Recusación del perito ...................................................................................... 32

4.16. Causas de la recusación .................................................................................. 33

4.17. Responsabilidad penal del perito .................................................................... 33

4.18. Protección del perito........................................................................................ 34

4.19. Práctica de la prueba pericial contable y/o económica .................................. 34

4.20. Emisión del dictamen .................................................................................... 35

4.21. Tacha .............................................................................................................. 36

4.22. Causas de la tacha .......................................................................................... 36

4.23. Contradicción y valoración de la tacha .......................................................... 36

4.24. Audiencia previa al juicio .............................................................................. 36

4.25. Juicio ordinario................................................................................................ 38

4.26. Intervención del perito en el juicio oral .......................................................... 38

4.27. Diligencias finales .......................................................................................... 39

4.28. Juicio verbal .................................................................................................... 40

4.29. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio verbal ...................... 42

4.30. Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos ...................... 42

4.31. Otras actuaciones del perito en el procedimiento............................................ 43

4.32. Reconocimiento judicial.................................................................................. 43

4.33. Acción ejecutiva.............................................................................................. 43

4.34. Procedimiento de apremio .............................................................................. 44

4.35. Rendición de cuentas por el acreedor en administración de bienes embargados 45

4.36. Evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa 46

4.37. Otras actuaciones del perito previstas en la LEC............................................ 46

4.38. Segunda instancia............................................................................................ 46

4.39. Procesos civiles internacionales ...................................................................... 47

4.40. Actuaciones especificas en la jurisdicción civil .............................................. 47

5. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN PENAL. ACTUACIONES DEL PERITO ................................................ 51

5.1. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos penales ................ 51

5.2. Fase sumarial .................................................................................................... 51

5.3. Nombramiento y notificación de los peritos designados .................................. 52

5.4. Incompatibilidades ............................................................................................ 52

5.5. Juramento o promesa del cargo ........................................................................ 52

5.6. Recusación de los peritos .................................................................................. 52



7

5.7. Responsabilidad penal del perito ...................................................................... 53

5.8. Protección especial del perito en causas criminales.......................................... 53

5.9. Concreción del objeto y alcance de la prueba .................................................. 53

5.10. Práctica de la prueba ...................................................................................... 53

5.11. Emisión del Informe........................................................................................ 54

5.12. Intervención de los peritos en el juicio oral .................................................... 54

5.13. Nombramiento y práctica de prueba en la fase del juicio oral ........................ 54

5.14. Recusación de los peritos en la fase de juicio oral .......................................... 55

5.15. Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral .................. 55

5.16. Actuación de los peritos en el juicio oral ........................................................ 55

5.17. Actuaciones específicas en la jurisdicción penal ............................................ 56

5.18. Aplicaciones del procedimiento según su forma y según las áreas de realización 57

5.19. Procedimientos de prueba según la forma de comisión de los delitos ............ 57

5.20. Procedimientos de prueba según las áreas de realización de los delitos ........ 60

6. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ACTUACIONES DEL PERITO 69

6.1. Primera o única instancia .................................................................................. 69

6.2. Fase probatoria .................................................................................................. 69

6.3. Procedimiento abreviado .................................................................................. 70

7. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDIC-CIÓN LABORAL. ACTUACIÓN DEL PERITO................................................ 71

7.1. Actos preparatorios del juicio .......................................................................... 71

7.2. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio .................................... 71

7.3. Intervención del perito en el juicio.................................................................... 72

7.4. Diligencias finales en el procedimiento laboral ................................................ 72

8. HONORARIOS ...................................................................................................... 73

9. METODOLOGÍA .................................................................................................. 74

9.1. Aspectos de fondo ............................................................................................ 74

9.2. Aspectos de forma: dictamen e informe periciales .......................................... 79

9.3. Reglas de redacción de dictámenes e informes ................................................ 79

9.4. Modelos de dictámenes e informes .................................................................. 81



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LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y ECONÓMICA EN EL PROCESOJUDICIAL ESPAÑOL (II). CASOS ESPECIFICOS: DAÑOS Y PERJUICIOS.

ÁMBITO TRIBUTARIO

INDICE

1. INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS .......................................... 97

Concepto.................................................................................................................... 97

Premisas para el reconocimiento de daños........................................................ 97

1.2. Marco normativo básico.................................................................................... 97

1.3. Tipología .......................................................................................................... 98

1.4. Daño emergente ................................................................................................ 98

Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente 98

1.5. Lucro cesante .................................................................................................... 99

Interpretación de la jurisprudencia.................................................................... 99

Metodología para la determinación, evaluación, valoración y cuantificacióndel lucro cesante ................................................................................................ 101

Algoritmo de cálculo. Modelo .......................................................................... 101

Exposición teórica del Modelo...................................................................... 101

Procedimiento de cálculo .............................................................................. 102

Ponderación ...................................................................................................... 104

Cálculo del valor actual .................................................................................... 105

Defensa y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo .......... 105

1.6. Daño moral........................................................................................................ 107

1.7. Actuaciones del perito en la determinación, evaluación valoración y cuantifi-cación del daño emergente y del lucro cesante ................................................ 107

APÉNDICE MATEMÁTICO ...................................................................................... 109

Casos prácticos sobre determinación, evaluación, valoración y cuantificación dellucro cesante .................................................................................................................. 113

2. APLICACIONES DEL MODELO EN LA CASUISTICA EN QUE SE PRO-DUCEN LOS SUCESOS ORIGINARIOS DE INDEMNIZACIONES PORDAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE .................................................... 123

2.1. Siniestros .......................................................................................................... 123

2.2. Propiedad industrial. Infracción de patentes .................................................... 123

Concepto .......................................................................................................... 123



10

Patentes de invención........................................................................................ 123

Derecho de patente ............................................................................................ 124

Duración............................................................................................................ 124

Efectos de la patente.......................................................................................... 124

Límites .............................................................................................................. 124

Obligaciones del titular de la patente ................................................................ 124

Invenciones laborales ........................................................................................ 125

Caducidad.......................................................................................................... 125

Protección de los derechos. .............................................................................. 125

Clases de responsabilidad ................................................................................ 126

Prescripción de las acciones.............................................................................. 126

Daños y perjuicios dentro del marco del derecho de patentes .......................... 126

Indemnización por violación del derecho de patente ........................................ 127

Determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente ylucro cesante por violación del derecho de patente .......................................... 128

Daño moral........................................................................................................ 128

Casuística controvertida .................................................................................... 129

Medidas cautelares ............................................................................................ 129

2.3. Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia ........................ 129

Concepto .......................................................................................................... 130

Competencia desleal.......................................................................................... 130

Ámbito objetivo ............................................................................................ 130

Ámbito subjetivo .......................................................................................... 130

Actos de competencia desleal ...................................................................... 130

Acciones a ejercitar contra los actos de competencia desleal y la publicidadilicita.................................................................................................................. 132

Legitimación activa .......................................................................................... 132

Legitimación pasiva .......................................................................................... 133

Prescripción de las acciones.............................................................................. 133

Indemnización por daño emergente y lucro cesante ........................................ 134

2.4. Contratos de agencia ........................................................................................ 134

Indemnización por clientela .............................................................................. 135

Indemnización por daños y perjuicios .............................................................. 135

Inexistencia del derecho a la indemnización .................................................... 136

Prescripción del derecho a la indemnización .................................................... 136



11

2.5. Contratos de distribución .................................................................................. 136

Ausencia de regulación legal ............................................................................ 136

Indemnización por daños y perjuicios en los contratos de distribución............ 137

2.6. Actuaciones específicas del perito en el ámbito de las indemnizaciones pordaños y perjuicios. Dictamen e informe............................................................ 137

3. ÁMBITO TRIBUTARIO. ...................................................................................... 138

3.1. Tasación pericial contradictoria ........................................................................ 138

3.2. Conflictos con la administración tributaria. Infracciones ................................ 139

3.3. Actuaciones del perito en el ámbito tributario .................................................. 141



13

ABREVIATURAS UTILIZADAS

Legislación

CP. Código penal

LOPJ. Ley. orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento civil

LECr Ley 14 de setiembre 1882 de enjuiciamiento criminal

LJCA. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- admi nistrativa

LRJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social

Linoj Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para laimplantación de la nueva Oficina judicial

LOptp Ley orgánica de protección a testigos y peritos

LAJG. Ley de asistencia jurídica gratuita 1/1996, de 10 de enero

RAJG RD 996/2003, de 25 de julio. Reglamento de asistencia jurídica gratuita

LAC. Ley 1/2011, de 1 de julio, de auditoría de cuentas

RAC RD 1517/2011, de 31 de octubre. Reglamento de auditoría de cuentas

Otras abreviaturas utilizadas.

art., arts. Artículo, artículos

parr. párrafo

cit. Citado

DA Disposición adicional

DF Disposición final

S Sentencia

TS. Tribunal Supremo

AP. Audiencia provincial

TSJ Tribunal Superior de Justicia

N.t.a. Norma técnica de auditoría (BOICAC nº 4, de 1/1991)

BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas



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Nacional

General

CC Código Civil

CP LO 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal

LC Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal)

LGT Ley 58/2003, de 17/12, General Tributaria

RGAP RD 1065/2007 Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos degestión e inspección tributaria

Propiedad industrial. Patentes

LP Ley 11/1986, de 20 de marzo, de patentes

RLP RD 10 de octubre 1986 por el aprueba el Reglamento de la L. 11/1986, de 20 demarzo, de patentes

LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de marcas

RLM RD 10 de octubre 1986 por el que se aprueba el Reglamento de la Ley17/2001.

Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia

LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal.

LCDP Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de lacompetencia desleal y de la publicidad.

LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre General de Publicidad

LCCECA Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado yde las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia

LDC Ley 15/2007 de defensa de la competencia

LGDCU Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios

Contrato de Agencia

LCA Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia

Contrato de distribución

LES Ley 2/2011, de Economía sostenible



15

Tributación

LGT Ley General Tributaria

Otras abreviaturas empleadas

UE Unión Europea

CE Comunidad Europea

CEE Comunidad Económica Europea

L Ley.

LO Ley Orgánica

R.D. Real Decreto

O Orden

STS Sentencia del Tribunal Supremo



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NOTA DEL AUTOR REFERENTE A LA PRIMERA PARTE DEL DOCUMENTO

Cada uno de los puntos en los que se ha sintetizado la normativa, para su mejor seguimiento,van en párrafos numerados.

Al final de los párrafos se ha incluido el o los artículos de las distintas leyes a los que el pá-rrafo corresponde.

La LEC denomina dictamen al documento que emite el perito. La LECr. lo denomina informe.En la Recomendación se ha respetado la denominación dada por cada una de las dos leyesprocesales, de modo que cuando se hace referencia al dictamen se entiende corresponde a laLEC, y, por su carácter supletorio, a la LJCA y la LRJS, y cuando al informe a la LECr.

NOTA DEL AUTOR REFERENTE A LA SEGUNDA PARTE DEL DOCUMENTO

Esta segunda parte de la Recomendación Técnica nº 4. “La prueba pericial contable y eco-nómica en el proceso judicial español (II). Casos específicos: daños y perjuicios. Ámbito tri-butario”, refiere las aplicaciones prácticas sobre el contenido expuesto en la primera parte deesta publicación, en los casos de indemnizaciones por daños y perjuicios: daño emergente ylucro cesante, los dos componentes básicos de toda indemnización, en siniestros, competenciadesleal, prácticas restrictivas de la competencia, contratos de agencia y distribución, y cómodeben calculares, y en el ámbito tributario: la tasación pericial contradictoria y los conflictoscon la Administración tributaria.

Dada la complejidad de la normativa legal, la extensión de los contenidos de las aludidasleyes y que el objeto del documento no permiten extenderse, ni por otra parte, es necesariohacerlo, siguiendo idéntico criterio que en la parte (I) de esta Recomendación Técnica, con-siderando que los conocimientos mínimos básicos de la normativa legal en la materia porparte del economista perito es esencial, se ha optado por una síntesis a modo de resumen dela normativa legal de imprescindible conocimiento para el economista en el ejercicio de fun-ciones de perito judicial ante los tribunales de justicia y extrajudicial de asesoramiento y co-laboración en materia de indemnizaciones con los letrados.

Así, al igual que en la primera parte “La prueba pericial contable y económica en el procesojudicial español” (I), en éste, los textos legales a los que se hace referencia en los epígrafesy subepígrafes han sido sintetizados en razón de la importancia que tienen en el contexto deldocumento. Detrás del texto de cada epígrafe y subepígrafe consta la abreviatura de la ley uotra norma jurídica y el número del artículo a que corresponde.

Se recomienda la lectura conjunta con los correspondientes textos legales que se citan, y paraello disponer de una base de datos fiable.

En el apartado 1.5.2. Metodología para la determinación, evaluación y cuantificación dellucro cesante se hace una exposición detallada aunque sin el desarrollo matemático, lo quese hace al final del apartado como un Apéndice matemático en el que se reproduce el algo-ritmo matemático completo y dos casos prácticos.



REFOR



La pruebapericial contable yeconómica en elproceso judicialespañol (I)


Edita:Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

Mayo 2013


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1. ACTUACIONES DEL ECONOMISTA EN FUNCIONES DE PERITO Y EXPERTOJUDICIAL EN EL ÁMBITO PROCESAL ESPAÑOL

1. El Estatuto conjunto de los economistas y titulares mercantiles (RD 871/1977, de 26 deabril, arts.(6 y 9) contempla la actuación de unos y otros como auxiliares de la Administraciónde Justicia en cuestiones económicas, financieras, administrativas y contables, de lo que sederiva que las cuestiones judiciales relativas a esas materias están exclusivamente reservadasa los economistas y a los titulares mercantiles.

2. La posición del economista en el contexto de la presente Recomendación es en funcionesde perito judicial. Para abreviar se hace constar el perito o sólo el perito.

3. La intervención de los economistas en la Administración de Justicia en funciones de peritoes compartida con los titulados mercantiles. Unos y otros componen el colectivo de censoresjurados de cuentas y ambos también, sean o no censores, componen junto con otros profe-sionales, el de los auditores de cuentas. Estos colectivos son los únicos profesionales legal-mente autorizados para actuar en los tribunales de justicia en funciones de peritos judicialesen materia contable y económica. El carácter con el que actúan viene dispuesto en la desig-nación de parte o por el nombramiento que hace el órgano jurisdiccional.

4. Cuando la actuación para la que se requiere al economista es una actuación definida comoauditoría de cuentas en la LAC y el RAC el economista ha de ser, además, auditor de cuentas;en otro caso ha de abstenerse de actuar.

5. Las actuaciones del perito en el ámbito judicial español son las que vienen reguladas por lasleyes de procedimiento de las distintas jurisdicciones; las actuaciones como auditor por la LACy el RAC. A esta clase de actuaciones corresponden las previstas por el artículo 40 del CCom.el cual prevé la práctica de auditoría de cuentas por mandato judicial en la jurisdicción conten-ciosa, tanto en la ordinaria como en la especial y en la voluntaria (sucesiones; subastas voluntariasjudiciales; actos de jurisdicción voluntaria en negocios de comercio; etc.), es decir, siempre queexistan intereses legítimos que obliguen a un conocimiento profundo de los hechos con contenidoy trascendencia jurídico-económica, sólo determinables mediante las prácticas de auditoría.

6. Dentro del Derecho positivo vigente, caben diferenciarse los siguientes supuestos en losque el perito puede ser llamado a actuar:

A instancia de parte. Por las partes interesadas en el pleito.

De oficio. Por el propio órgano jurisdiccional, juez o tribunal, que entiende del litigio,con independencia de la voluntad de las partes.

En las causas penales, además:

Por el Ministerio Fiscal, como parte acusadora.

7. La intervención el economista auditor en el ámbito de las jurisdicciones civil, penal, con-tencioso-administrativa y laboral:

Cuando el juez, las partes o, en la jurisdicción penal, el fiscal, en su propuesta de prueba so-liciten que el perito se pronuncie sobre... si la contabilidad... o... las cuentas anuales... de laempresa...refleja fielmente la situación financiera y patrimonial... o... la imagen fiel... o frasesde análoga naturaleza, el alcance de la prueba pericial contable requiere la práctica de audi-toría de cuentas, lo que requiere que el perito sea auditor.



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2. ORDENAMIENTO PROCESAL BÁSICO

La prueba de peritos y todo lo con ella relacionado se halla regulada en el Derecho positivoespañol en los siguientes textos legales:

Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Ley de 17 de septiembre de 1882, de Enjuiciamiento Criminal.

Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administra-tiva.

Varios de los artículos de las tres leyes han sido modificados por la Ley 13/2009 de reformade la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

Carácter supletorio de la LEC:

La LEC es de aplicación con carácter supletorio en los procedimientos penales, contencioso-administrativos, laborales y militares (LEC art. 4).

Las disposiciones específicas sobre la prueba en general, la prueba pericial contable y eco-nómica en particular, constantes en las leyes reguladoras de las referidas jurisdicciones, pre-valecerán sobre las de la LEC. En todos los demás casos serán de aplicación las disposicionesde la LEC que no se opongan a aquellas.



23

3. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LAS JURISDICCIO-NES CIVIL, PENAL, CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y LABORAL

3.1. Concepto jurídico de prueba:

1. Se entiende por prueba la acción y efecto de probar. Razón, instrumento, argumento u otromedio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de los hechos.

2. La doctrina jurídica identifica por prueba el medio para probar.

3. Se identifica también por prueba a la fase esencial del proceso. El juez habrá de formar suconvicción sobre la veracidad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en base al re-sultado de la prueba objetiva.

4. La prueba pericial, en general, la contable y/o económica, en particular, es de todas laspruebas la de mayor relevancia en el pleito y así lo tienen reconocido magistrados y jueces yla propia doctrina jurídica.

5. En resumen, prueba es la actividad dirigida a convencer al juzgador de la verdad o falsedadde los hechos alegados en el proceso.

3.2. Prueba pericial contable y prueba pericial económica: Elementos diferenciales

Conviene hacer la distinción entre prueba pericial contable y prueba pericial económica. Laprueba pericial contable se basa exclusivamente en cuestiones de índole contable, y en basea ellas, los procedimientos de prueba son sobre contabilidades, cuentas y estados financierosque de ellas se deriva.

La prueba pericial económica es mucho más compleja ya que se aparta de lo meramente con-table y alcanza a cuestiones de derecho económico y/o de microeconomía cuales contratación,mercados, situación empresarial, valoraciones de empresas, etc., o incluso, en determinadoscasos, de macroeconomía, las cuales no entran dentro de los condicionamientos de la pruebapericial contable. Aun cuando con carácter generalizador, la prueba pericial económica suelehacerse extensiva, considerándose subsumida en la prueba pericial contable, en la presenteRecomendación prevalece la distinción entre la una y la otra.

3.3. Excepción de aplicación de una norma técnica

Las normas de auditoría obligan a circularizar las cuentas deudoras (clien tes y otros deudores)y acreedoras (pro vee do res y otros acreedores) de la entidad a auditar. En la imposibilidadpor parte del administrador o administradores de la sociedad a auditar de dirigir el escrito desolicitud de saldos a los deudores y acreedores, deberá ser el perito auditor quien, excepcio-nalmente, envíe, previa, en todo caso, autorización del juez, en los casos penales, concreta-mente, por cuanto el auditor desconoce si el juez ha dispuesto el secreto del sumario.

El perito auditor, en el escrito de solicitud de autorización de circularización al juez, deberásolicitar también testimonio de la designación y de la aceptación para unirlo a la carta a dirigira los deudores y acreedores de la entidad a auditar. Sin la autorización el perito auditor deberáabstenerse de realizar la circularización. En este caso, la imposibilidad de circularizar deberáhacerse constar como una salvedad por limitación al alcance en el informe de auditoría.

Cualesquiera otras imposibilidades de aplicar una o más normas técnicas deben hacerse constarcomo salvedades en el informe, el número e importancia de las cuales decidirán sobre la clase deinforme a emitir (favorable, con salvedades, desfavorable o con opinión denegada, RAC art. 6.2).



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4. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNCIVIL. ACTUACIONES DEL PERITO.

4.1. Diligencias preliminares

1. Las diligencias preliminares son medidas judiciales previas a la iniciación de un procesocivil, de adopción opcional. (LEC arts. 256 a 263, modificados por la L.19/2009, de 23 denoviembre, y Linoj, art. 15.146 y 15.147).

2. El solicitante de las diligencias preliminares podrá acudir a la Oficina judicial del juzgadocon un experto que le asesore (LEC art. 259.2, modificado por la Linoj, art. 15.147).

3. Cuando en las diligencias previas, determinadas documentaciones deban ser objeto de exa-men y sean a las que se refiere el art. 256.1, párr. 4.º y 5.º (títulos valores, documentos con-tables y cuentas o contabilidades, entre otros), el solicitante de las diligencias podrá acudircon un economista para que le asesore.

4.2. Prueba anticipada

1. La LEC prevé la práctica de prueba anticipada (LEC arts. 293 a 298 (modificados por laL.19/2009, de 23 de noviembre, y Linoj, art. 15.157).

La prueba anticipada podrá realizarse previamente a la iniciación de cualquier proceso, a pe-tición de quien pretenda incoarlo o cualquiera de las partes durante el curso del mismo,cuando exista el temor fundado de que por parte de personas o del estado de las cosas de quela prueba no haya de poder realizarse posteriormente, en el momento procesal correspondiente(LEC art.293.1).

2. El perito practicará la prueba pericial contable y/o económica anticipada cuando se denlas circunstancias previstas por la LEC.

4.3. Dictámenes periciales para su aportación con la demanda o su contestación e im-posibilidad de aportación

1. El abogado a quien convenga disponer de dictamen de un perito, para aportarlo con el es-crito de demanda o de contestación, deberá concretar al perito exactamente el contenido yalcance del dictamen. Deberá formular el encargo al perito con antelación suficiente para quepueda cumplimentar el encargo.

2. El perito, en conocimiento del trabajo a realizar formulado por el abogado de parte, pre-parará una carta de encargo en la que se especificará el alcance de la actuación a realizar.

La carta de encargo, deberá contemplar el alcance del trabajo a realizar y los honorarios, ydeberá ser firmada por el demandante o demandado o por el abogado que haya de llevar elprocedimiento si estuviera expresamente autorizado.

3. Acordados los honorarios y en disposición de la carta de encargo, el perito practicará lapericia solicitada y emitirá su dictamen.

4. Aportados por las partes los dictámenes de peritos, decidirán si les conviene que los peritoseconomistas firmantes de los dictámenes comparezcan en el juicio ordinario (LEC arts. 337.2,431 y siguientes) o, en su caso, en la vista del juicio verbal (LEC arts. 437 y siguientes), ex-



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presando si les conviene que aclaren y/o amplíen cuestiones de que trate el dictamen, o res-ponder a preguntas y objeciones que les formulen, o a las propuestas de rectificación o decualquier otra forma intervengan directamente en el pleito, a fin de poder formular aclara-ciones en relación con el objeto del pleito, en orden a la correcta valoración del dictamenemitido (LEC art. 337.2).

Imposibilidad de aportar el o los dictámenes periciales con el escrito de demanda o de con-testación:

5. Cuando las partes tengan intención de aportar con el escrito de demanda o su contestacióndictamen o dictámenes de perito, pero, circunstancialmente, no les fuera posible hacerlo enel momento de la presentación de una u otra, están obligados a justificar cumplidamente ensus respectivos escritos los motivos de la imposibilidad de aportarlos, y deberán indicar losdictámenes de que intenten valerse, difiriendo su aportación para un momento posterior, unavez dispongan de ellos, en todo caso 5 días antes al inicio de la audiencia previa al juicio or-dinario o de la vista en el verbal (LEC art. 337.1, modificado por la Linoj, art. 15.159), mo-mento en que se dará traslado de los mismos a la parte contraria.

6. Cuando el encargo del dictamen al perito haya sido formulado con tiempo insuficientepara realizar la prueba pericial y emitir su dictamen, el abogado tendrá que recurrir a la so-lución alternativa de manifestar en el escrito de interposición de la demanda o de contestaciónla intención de posponer la aportación del dictamen y aportarlo cuando disponga de él con laantelación de 5 días a la audiencia o a la vista.

Preclusión1 de la presentación de dictámenes de peritos:

7. Las partes actora y demandada que no hubiesen aportado el o los dictámenes de peritoscon sus escritos de demanda o de contestación, o no hubieran puesto de manifiesto la inten-ción de aportarlos iniciado el proceso, o, en su caso, antes de la audiencia previa al juicio,por no disponer de ellos, no podrán ya aportarlos posteriormente (LEC art. 269).

8. No serán admitidos dictámenes de peritos aportados por las partes después del juicio o dela vista, excepto en los casos previstos en el art. 435 en diligencias finales previas a la emisiónde sentencia, en los juicios ordinarios (LEC art. 271.1). En los casos de aportación de dictá-menes con posterioridad a los distintos momentos procesales en los que la LEC autoriza ahacerlo, serán devueltos de oficio o a instancia de parte.

Contra la resolución de su inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de reproducir lapetición de su aportación en segunda instancia (LEC art. 272).

Excepción:

9. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior las sentencias y resoluciones judicialeso de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de for-mular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolveren primera instancia o en cualquier recurso Podrán presentarse incluso dentro del plazo pre-visto para dictar sentencia, dándose traslado a las partes para que en el plazo de 5 días, aleguen


1. Preclusión.– Principio de Derecho procesal por el que los actos procesales han de realizarse en los momentos o fases ta-xativamente señalados por la ley (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.).


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lo que estimen conveniente, en cuyo caso se suspenderá al plazo para dictar sentencia. El ór-gano jurisdiccional resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sen-tencia. (LEC art. 271.2, modificado por la Linoj, art. 15.148).

4.4. Procesos declarativos

1. Son juicios declarativos en los que se deciden litigios entre partes que no tengan señaladatramitación especial (LEC art. 248.1).

La normativa concerniente a la prueba ha sido incluida en la LEC en las disposiciones co-munes a los procesos declarativos, en el libro II, título I, capítulos V y VI; dentro de ellas, laprueba de peritos, concretamente, en la Sección 5.ª del último de los citados capítulos. Enellos constan los procedimientos y medios de prueba a utilizar en los juicios ordinario y ver-bal, así como en los procesos especiales sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores(libro IV, título 1.º) (LEC art. 339.5).

2. La LEC prevé el empleo de la prueba de peritos cuando son necesarios conocimientos científicos,artísticos o prácticos para conocer o apreciar hechos de influencia en el pleito. (LEC art. 335).

3. La LEC observa el grado de conocimientos y titularidad que debe poseer el perito (LECart. 335).

4. El perito judicial en pruebas contable y/o económica es el experto con conocimientos es-pecializados en materia contable y sobre economía llamado en el proceso para aportar susconocimientos en la práctica de la prueba pericial en tales materias. El perito es pues el ex-perto designado por el órgano jurisdiccional para practicar la prueba que le permitan una co-rrecta apreciación de los hechos.

Clases de procesos declarativos:

5. Hay dos clases de procesos declarativos (LEC art. 248.2):

Juicio ordinario.

Juicio verbal.

4.5. Juicio ordinario

La LEC dispone los litigios que se deciden en juicio ordinario, cualquiera que sea la cuantía(LEC art. 249.2, modificado por la Linoj, art. 15.143).

1. Estructura del juicio ordinario:

Esquema

Fase de alegacionesDemanda interpuesta por la demandante (LEC art. 399)

• Identificación del actor y demandado (remisión al art. 155 LEC)• Exposición de los hechos

Ordenación en la exposición necesariaAportación de documentos y mediosAportación de dictámenes periciales e informes de expertosValoración de los hechos –opcional–



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• Fundamentos de DerechoAlegaciones sobre capacidad de las partesRepresentación de las partes o procuradorJurisdicciónCompetenciaClase de juicio

• Petición. PretensionesClaridad necesariaOrdenación de las peticiones principalesOrdenación de las peticiones subsidiarias

• PostulaciónIdentificación abogado y procurador

Posibilidad de ampliación de la demanda –op cio nal– antes de la contestación

Admisión de la demanda con la que se inicia la litispendencia 2 (LEC art. 404)• Emplazamiento demandado. Plazo 20 días• Excepción

Inadmisión de la demanda (LEC art. 403)Contestación a la demanda por la demandada. Plazo 20 días. (LEC art. 405. Remisión art. 399)

• Allanamiento total o parcial opcional-(LEC art. 21)• Oposición a la acumulación de acciones por la demandada (LEC art. 402. Remisión

art. 71)• Negación de los hechos (silencio puede suponer admisión tácita)• Alegación excepciones procesales

Reconvención opcional– (LEC art. 406. Remisión art. 399)• Admisión por órgano jurisdiccional

Sujeta a determinados requisitos• Traslado a la parte actora reconvenida. Plazo 20 días (LEC art. 407)• Traslado a terceros litisconsortes (LEC art. 407)• Aducción de excepción por compensación y nulidad de negocio jurídico (LEC art. 408)

Fase de comparecenciaAudiencia previa al juicio (LEC art. 414)

• Convocatoria: 3 días después de la Fase de alegaciones• Objeto:

Intento de acuerdo o transacciónDesistimiento del proceso.Solicitud de homologación de acuerdos

• Examen de cuestiones procesales (LEC art. 414.3 y 416)Falta de capacidad de los litigantes o representantesCosa juzgada o litispendenciaFalta de litisconsorcio 3

Inadecuación del procedimiento


2. Litispendencia.– Situación jurídico-procesal de pendencia en un proceso y conjunto de efectos jurídicos que se producenuna vez establecida. Supone la imposibilidad legal de tramitar otro procedimiento entre los mismos sujetos y con el mismoobjeto del que está pendiente (Dic cio na rio Trivium de Derecho y Economía, Editorial Trivium, S.A.).3. Litisconsorcio.– Pluralidad de litigantes.


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Defecto legal en el escrito de demanda y/o la reconvención• Exclusión:

Cuestiones relativas a jurisdicción y competenciaAdmisión acumulación de acciones (LEC art. 419)Alegaciones complementarias opcional (LEC art. 426)Determinación del objeto del proceso y hechos (LEC art. 428)Proposición y admisión de la prueba (LEC art. 429)

Pronunciamiento sobre medios de prueba aportados hasta la audiencia previaCelebración. Plazo 20 días desde la convocatoria (LEC art. 414)Postulación

Asistencia de abogado y procurador obligatoriasAuto se sobreseimiento (LEC art. 414.3)

Falta de asistencia de las partesFalta de asistencia del demandante (asistencia sólo del demandado)

ExcepciónPretensión de continuación por parte del demandado

Falta de asistencia del abogado del actorExcepción

Pretensión de continuación por parte del demandado

Fase del juicio• Objeto (LEC art. 431)

Práctica de la prueba admitida en la FASE DE AUDIENCIA• Desarrollo (LEC art. 433)

Práctica de la pruebaFormulación oral de conclusiones sobre hechos controvertidos

• Diligencias finales. Fase previa a la sentencia (LEC art. 431)Plazo 20 días para la práctica (LEC art. 436)Auto

A instancia de parteDe oficio

• Escrito resumen de las partes. Plazo 5 días (LEC art. 436)• Fase decisoria• Sentencia

No hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde finalización del juicio (LEC art. 434)Hay diligencias finales. Plazo: 20 días desde escrito resumen de las partes (LEC art. 436)

• RecursosApelación

(Varios de los artículos aludidos en el ESQUEMA anterior han sido modificados por el art. 15de la Linoj).

2. Actuación del perito en el juicio ordinario:

Las partes podrán aportar al proceso los dictámenes periciales que consideren convenientessobre hechos o circunstancias relevantes en el asunto objeto del pleito o para adquirir certezasobre los mismos (LEC arts.265.1, 4º, 335.1, 336).



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Cuando demandante o demandado sean titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita,no procederá la aportación del dictamen o dictámenes de peritos con el escrito de demandao de contestación a la misma sino que bastará con indicarlo en sus respectivos escritos, encuyo caso, de conformidad con lo dispuesto en la Lajg, se procederá a la designación deperito por el órgano jurisdiccional, (LEC art. 339.1, modificado por la Linoj, art. 15.161).

3. La introducción del perito en el proceso por designación judicial tiene las siguientes fases:

• Proposición de prueba contable y/o económica, y solicitud de designación judicial de perito.• Admisión de la prueba y designación de perito por el órgano jurisdiccional.• Nombramiento del perito designado y notificación.

4.6. Proposición de prueba pericial contable y/o económica y solicitud de designaciónjudicial de perito

1. Las partes actora y demandada no titulares del derecho de asistencia jurídica gratuita,cuando consideren necesaria la práctica de prueba pericial contable y/o económica, solicitaránen sus escritos de interposición de demanda o de contestación la designación judicial de peritopara la práctica de la prueba pericial contable y/o económica que propongan (LEC art. 339.1y 2, modificados por la Linoj, art. 15.161).

2. Las partes no podrán solicitar con posterioridad a la demanda o a la contestación (preclu-sión) la designación judicial de perito para la práctica de prueba pericial, salvo en los casosde alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda (LEC art. 339.2, modificado porla Linoj, art. 15.161).

4.7. Admisión o inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito porel órgano jurisdiccional

1. El juez admitirá la solicitud si la considera pertinente y útil el dictamen. En otro caso nola admitirá (LEC art. 339. 2, modificados por la Linoj, art. 15.161).

Admisión:

2. Si el juez considera la prueba pertinente y útil el dictamen, acordará la admisión de pruebay la designación de perito (LEC art. 339.2 , modificados por la Linoj, art. 15.161).

3. En los juicios ordinarios el plazo para la designación judicial de perito es de 5 días desde elde presentación del escrito de contestación a la demanda por la demandada, cualquiera que seala parte que haya solicitado la designación. (LEC art. 339.2, modificados por la Linoj, art. 15.161).

4. En los juicios verbales sin trámite de contestación escrita el plazo para la designación ju-dicial de perito es de 2 días contados desde la presentación de la solicitud (LEC art. 339.2,modificado por la Linoj, art. 15.161).

5. Cuando actora y demandada hubieran solicitado la designación judicial de perito, el órganojurisdiccional, con su aquiescencia, designará un único perito para la práctica de la pericia yconsiguiente emisión de un único dictamen (LEC art. 339.2 párr. 3), siempre que el objetode las periciales solicitadas por cada parte correspondan a la especialidad del perito designado;en otro caso procederá designar un perito para cada especialidad (LEC art. 339.6.).



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6. Si las partes estuviesen de acuerdo en que la prueba pericial sea practicada y el dictamenemitido por un determinado perito o entidad, el órgano jurisdiccional designará para su emi-sión al perito o entidad elegido por las partes (LEC art. 339.4).

7. Si no hubiera acuerdo entre las partes en la designación del perito, será designado por elórgano jurisdiccional en la forma dispuesta por la LEC (LEC art. 339.4).

8. El juez sólo podrá designar perito de oficio en determinados casos que la LEC contempla(LEC art. 339.5). Excepto en un único caso de los previstos en la LEC puede intervenir eleconomistas en función de perito judicial.

9. El mandato judicial es tácito cuando no media providencia sino que basta el escrito denombramiento del perito y el alcance de la prueba para que las partes faciliten al perito loslibros y documentaciones que solicite para la práctica de la prueba.

10. El mandato judicial es expreso a petición generalmente del perito, cuando ante actitudesremisas de la parte contraria a la que solicitó la prueba sino su nula colaboración, solicita deljuez la orden expresa dirigida a dicha parte para que le sean exhibidos los libros de contabi-lidad y documentaciones precisos para la práctica de la prueba.

Inadmisión de la prueba y de la solicitud de designación de perito por el órgano jurisdiccional:

11. Si el juez no admite la o las pruebas propuestas por alguna de las partes o por ambas, nose practicarán y el nombramiento de perito queda sin efecto, ello sin perjuicio de que la so-licitud pueda reproducirse en la segunda instancia.

4.8. Designación judicial de perito a solicitud de parte

1. Subsidiariamente y como alternativa a la aportación al proceso de dictámenes de peritosde que dispongan, las partes podrán solicitar del órgano jurisdiccional la designación de peritoque practique la prueba y emita dictamen que les interese. (LEC art. 339.2, modificado porla Linoj, art. 15.161).

2. Será en todo caso necesario el recurso a la solicitud de designación de perito por el órganojurisdiccional cuando la prueba pericial contable pretendida no sea posible practicarla sin elexamen y verificación de libros y documentaciones contables y/o económicas de la contra-parte.

El perito precisará para ello de la colaboración de la parte contraria a la que solicitó la pericia,la cual es posible que se oponga a su práctica.

3. La intervención del perito judicial por designación judicial en el proceso es la siguiente:

• Aceptación del nombramiento.• Práctica de la prueba pericial. • Emisión de dictamen.

Procedimiento de designación de peritos:

4. El procedimiento previsto por la LEC para designación de peritos es por lista corrida, encada Comunidad Autónomas, determinada a principio de cada año por sorteo, entre los cole-giados miembros de los tres colegios profesionales: economistas, titulares mercantiles y cen-



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sores jurados de cuentas. (LEC art. 341.1. RDL 6/2000, de 23 de junio. Instrucción 5/2001,de 19 diciembre 2001 del Pleno del Consejo General del Poder Judicial).

4.9. Condiciones del perito

1. El perito que haya de ser objeto de designación para la práctica de prueba pericial contabley/o económica habrá de poseer el título de economista (o de titular mercantil o censor juradode cuentas) que le faculta para la práctica de la pericia y para la emisión del dictamen en laespecialidad (LEC art. 340.1, general).

4.10. Nombramiento y notificación del perito designado

1. La designación será comunicada al perito designado el mismo día de la designación o alsiguiente día hábil requiriéndosele para que en el plazo de 2 días manifieste su aceptación orenuncia. En el primer caso aceptación el juzgado emitirá el nombramiento (LEC art. 342.1,modificados por la Linoj, art. 15.162).

2. El nombramiento se dará a conocer al perito en la forma prevista en la LEC (LEC arts. 159y 160, modificados por la Linoj, art. 15.85 y 15.86).

4.11. Aceptación por el perito

1. A la aceptación, el perito deberá manifestar:

• Que actuará con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda fa-vorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, bajo juramentoo promesa.

• Que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberescomo perito.

• Estas manifestaciones, según la LEC, procederá hacerlas el perito dos veces, una ala aceptación (LEC art. 342.1), otra, practicada la prueba, en el dictamen (LEC art.335.2); en la práctica bastará con hacerla una sola vez, a la aceptación o a la emisióndel dictamen.

2. Si el perito rehúsa aceptar, aludiendo justa causa que le impide hacerlo, será sustituido porel siguiente de la lista. Si tampoco acepta, por el siguiente y así sucesivamente (LEC art.342.2, modificado por la Linoj, art.15.162).).

4.12. Obligación de abstención de actuar

El perito en quien al ser designado concurran alguna o varias de las circunstancias previstas,estará obligado a abstenerse de actuar, sin esperar a ser recusado (LEC arts. 99.1, 100.2 mo-dificados por la Linoj, art. 15.44 y 105.1 modificados por la Linoj, art. 15.48), siendo susti-tuido por el perito suplente (LEC art. 105.2 modificados por la Linoj, art. 15.48).

4.13. Causas de la abstención

1. Son causas de abstención de los peritos (LOPJ art. 219):

Vínculo matrimonial, o situación de hecho asimilable, y el parentesco por consangui-nidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes, los jueces o magistrados y conel fiscal.



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Vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguini-dad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquierade las partes del pleito.

Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquierade las partes o haber estado bajo el cuidado o tutela de éstas (cuando el perito sea abo-gado y haya intervenido como tal).

Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable dealgún delito o falta.

Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre elpleito o causa como letrado o intervenido en él como fiscal, perito o testigo (cuando elperito sea abogado y haya intervenido como tal).

Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.

Tener pleito pendiente con alguna de las partes.

Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, el juez o magis-trado o con el fiscal.

Tener interés directo o indirecto en el pleito.

2. Si la causa de la abstención fuese conocida o se produjese después de la aceptación por elperito, deberá ponerlo en conocimiento del órgano jurisdiccional personalmente o por escrito,el cual, previa audiencia de las partes, decidirá sobre la cuestión. Contra la resolución quedicte no se dará recurso alguno (LEC art. 105.1 y 2 , modificado por la Linoj, art. 15.48).

4.14. Incompatibilidades exclusivas de los auditores de cuentas

1. Aparte de las causas que según la LOPJ y la LEC obligan al perito a abstenerse de actuar,los economistas auditores, en los trabajos exclusivamente de auditoría y solo en ellos, habráde tener en cuenta las incompatibilidades dispuestas por la LAC. Que en determinados casostambién le impiden actuar (LAC arts. 8).

4.15. Recusación del perito

1. Los peritos designados por el órgano jurisdiccional, tanto titulares como suplentes, podránser recusados por las partes (LEC arts. 124.1 y 343.1).

La recusación tiene por finalidad excluir, a petición de parte, al juez, magistrado, secretarioo perito por su relación con una de las partes anterior o al tiempo del pleito. Es también la fa-cultad de solicitar que un determinado operador jurídico (peritos y otros) se abstenga de in-tervenir en un procedimiento judicial por concurrir en él determinadas circunstancias previstaspor la ley por considerarse que su actuación en el pleito pudiera adolecer de la imparcialidadrequerida. Tacha es el motivo legal para invalidar o desvirtuar la fuerza probatoria de las de-claraciones del dictamen de un perito o de la declaración de un testigo. Implica una incapa-cidad relativa sometida a una apreciación relacional.

2. Los peritos que hubieran emitido informes o dictámenes aportados por las partes, no podránser recusados y sólo podrán ser objeto de tacha (LEC art. 124.2, remisión a los arts. 343 y 344).



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4.16. Causas de recusación de peritos

1. Hay dos clases de causas de recusación: generales, previstas por la LOPJ y particulares,dispuestas por la LEC.

2. Las causas generales de recusación previstas por la LOPJ (LEC art. 99.1 y LOPJ art. 219)las mismas que para la abstención (ver 6.19).

3. Las causas particulares de recusación (LEC art. 124.3) son:

Haber emitido el perito con anterioridad sobre el asunto objeto del pleito en el que se lerecusa, dentro o fuera de él, dictamen contrario a la parte recusante.

Haber prestado servicios como perito al litigante contrario; ser empleado o socio del mismo.

Tener participación en sociedad o empresa que sea parte en el proceso.

4. La recusación de hará por escrito dirigido al órgano jurisdiccional, con copias para su tras-lado a las demás partes, firmado por el abogado y el procurador de la parte recusante, expre-sándose la causa de la recusación y los medios de prueba propuestos. (LEC art. 125.1).

5. Si la causa de la recusación fuese anterior a la designación del perito, el escrito deberá presen-tarse en los 2 días siguientes al de la notificación del nombramiento (LEC art. 125.2 párr. 1).

6. Si la causa de la recusación fuese posterior a la designación del perito y anterior a la emisióndel dictamen, el escrito de recusación podrá presentarse hasta el mismo día fijado para el jui-cio o la vista (LEC art. 125.2 párr. 2).

7. Celebrado el juicio o la vista no podrá recusarse al perito, sin perjuicio de que cuando lascausas existieran al tiempo de emisión del dictamen por el perito pero conocidas después, podránser puestas de manifiesto al órgano jurisdiccional que entienda del pleito antes de que dicte sen-tencia; de no ser posible, podrá ser reproducido en la segunda instancia (LEC art. 125.3).

8. Conocida la recusación, el perito deberá comparecer en el juzgado para manifestar si sonciertas o no las causas de recusación que se le imputan. Si las reconoce como ciertas y se ad-mite tal reconocimiento, se le tendrá por recusado sin más trámites, siendo sustituido por elperito suplente y si el recusado fuera éste se estará a lo que dispone la LEC (LEC art. 126,modificado por la Linoj, art. 15.63, y 342).

4.17. Responsabilidad penal del perito

1. El perito que incurra en falsedad en juicio, faltando maliciosamente a la verdad en su dic-tamen, o sin faltar sustancialmente a la verdad, la alterare con reticencias e inexactitudes, enEspaña como ante los órganos jurisdiccionales internacionales de Justicia, será penalizadocon las penas previstas en el CP (CP. arts. 459 y 460).

2. El perito está obligado a informar en el dictamen o informe de cuanta información consi-dere relevante deba ser puesta en conocimiento del órgano jurisdiccional (CP. Art. 460).

3. El perito que silencie hechos o datos relevantes conocidos como consecuencia de la periciarealizada, será penalizado con la pena prevista por el CP (CP art. 460).



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4. El perito que hubiera prestado falso testimonio en causa criminal, quedará eximido de pe-nalización si se retracte en tiempo y forma, manifestando la verdad para que surta efectoantes de que se dicte sentencia (CP art. 462).

5. El perito debe abstenerse de efectuar determinadas actividades e intervenciones a las quealude el CP que en razón de su función le son prohibidas y penalizadas (CP arts. 439 y 440).

4.18. Protección del perito

1. El CP penaliza con pena de restricción de libertad a quienes con violencia e intimidaciónintenten influir en el perito para que modifique su actuación profesional. La pena es más ele-vada para quienes logren su objetivo (CP art. 464).

Protección especial del perito en causas criminales:

2. La LOptp dispone medidas especiales de protección del perito tendentes a evitar situacionesen que su seguridad pueda verse seriamente comprometida.

3. La LOptp confiere a jueces y tribunales, tras la apreciación racional del grado de riesgo opeligro en que puedan hallarse los peritos, autorización para la aplicación de determinadasmedidas de protección.

4. Para la aplicación de las aludidas medidas es necesaria la apreciación racional por partede jueces y tribunales de un peligro grave que aceche al perito, en su persona, libertad obienes; su cónyuge o persona con quien el perito mantenga análoga relación de afectividad,sus ascendientes, descendientes o hermanos (LOptp art. 1).

5. Apreciada la circunstancia prevista, el juez instructor acordará, motivadamente, cuando loestime necesario, de oficio o a instancia de parte, en atención al grado de riesgo o peligroque corra el perito, las medidas necesarias previstas en la ley. (LOptp arts. 1, 2, 3, 4).

4.19. Práctica de la prueba pericial contable y/o económica

Actuación previa a la práctica de la prueba:

1. La primera actuación por parte del perito tras la aceptación, es el examen de los autos enla sede del juzgado: selección de los folios de los autos del escrito o escritos de la parte opartes proponentes de la prueba, en los que consta el alcance de la prueba, y cuantas docu-mentaciones interesen, y obtención de copias, imprescindible para el estudio de los antece-dentes del pleito, para formarse una idea general del objeto del litigio.

2. El perito deberá practicar un examen en profundidad de los autos para el conocimiento delos antecedentes de la prueba a practicar, pues parte de la documentación precisa para la prác-tica de la prueba pericial contable o económica consta en los autos, por lo que su examen re-sulta imprescindible, actuación que será complementada en un primer examen de los librosy registros contables en poder de las partes y documentaciones soporte de los asientos y re-gistros.

3. Todas las pruebas se practicarán en unidad de acto (LEC art. 290).

4. Excepcionalmente el Tribunal acordará que determinadas pruebas sean practicadas fueradel acto del juicio o la vista, y aquellas que no puedan practicarse en los propios juzgados o



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tribunales. En los dos últimos casos se halla la prueba pericial contable y/o económica (LECart. 290).

5. Las partes y sus defensores podrán presenciar las operaciones periciales sin que entorpez-can su práctica (LEC art. 345.1).

6. El perito deberá comunicar a los abogados de las partes que hayan manifestado sus deseosde presenciar las operaciones de la prueba el día y hora de inicio de la prueba, con una ante-lación mínima de 48 horas (LEC art. 345.2).

7. El perito, para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica verificará las cifrasy datos deducidos de la contabilidad de las partes necesarios para la emisión de su dictamen(LEC art. 290, modificado por la Linoj, art. 15.155).

8. La práctica de la prueba podrá extenderse a informaciones externas, ajenas a la documen-tación de las partes: Verificaciones de cuentas en entidades bancarias y de crédito y ahorro(cajas), registros públicos y otras entidades.

9. Para la práctica de la prueba, el perito deberá ajustarse a lo que se expone en el apartado 9.METODOLOGÍA de esta Recomendación técnica.

4.20 Emisión del dictamen

1. El perito, practicada la pericia emitirá su dictamen por escrito, debiendo acompañar losdocumentos que tengan colación con el objeto de la pericia. Podrá acompañar al dictamenlos documentos sobre los que se hubiera basado y considere conveniente anexionar al dicta-men (LEC art. 336.2), aunque prudentemente, a fin de evitar la inclusión de documentacionessuperfluas y/o innecesarias.

2. El perito, debe manifestar en el dictamen, bajo juramento o promesa de decir verdad, queha actuado con total objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecercomo lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sancionespenales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes como perito (LEC art. 335.2). Laomisión del cumplimiento de este precepto legal por parte del perito puede traer consecuen-cias desagradables por la inadmisión del dictamen por parte del juez.

El precepto es imperativo tanto para los peritos que emite dictamen para su aportación al pro-ceso con la demanda o su contestación (LEC art. 336) como para los designados por el órganojurisdiccional a petición de parte (LEC art. 339, modificado por la Linoj, art. 15.161). Losperitos habrán de hacerlo constar en su dictamen.

3. Sólo ratificarán el dictamen, el perito que haya sido requerido por las partes o por el tribunalpara su comparecencia en el juicio, no en cambio los que ni el tribunal ni las partes la hubieransolicitado (LEC arts. 346, modificado por la Linoj, art. 15.163 y 429,8).

4. Aportará el dictamen y sus anexos al juzgado en el plazo que le hubieran señalado (LECart. 346). La aportación del dictamen se hará acompañada de un escrito.

5. Del dictamen emitido se dará traslado a las partes para que manifiesten si desean que el peritoacuda al juicio, si es ordinario, o a la vista, si es verbal, para hacer aclaraciones complementariasque consideren oportunas. El órgano jurisdiccional acordará si considera necesaria o no la pre-sencia del perito en el juicio o la vista (LEC art. 346, modificado por la Linoj, art. 15.163).



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4.21. Tacha

1. El perito que hubieran emitido dictamen aportado por las partes en sus escritos de demandao de contestación a la misma no podrán ser recusados pero podrán ser objeto de tacha de con-currir en ellos determinadas circunstancias (LEC 343.1).

2. La propuesta de tacha del perito que hubiera emitido dictamen aportado por las partes en susescritos de demanda o su contestación se hará en la audiencia previa al juicio y la formulaciónde la tacha de estos y la de los peritos nombrados, a petición de parte, por el órgano jurisdic-cional, con la correspondiente aportación de pruebas, en el acto del juicio, en el ordinario (LECart. 347.15), o de la vista, en el verbal. Después del juicio o de la vista no podrá formularsetacha del perito (LEC art. 343).

4.22.Causas de la tacha

1. Son causas de la tacha (LEC art. 343.1)

Ser cónyuge de una de las partes, de sus abogados o procuradores.

Tener interés directo o indirecto en el objeto del pleito u otro semejante.

Parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad entre el perito y una delas partes, sus abogados o procuradores.

Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición deintereses con alguna de las partes, con sus abogados o procuradores.

Tener el perito amistad íntima con cualquiera de las partes, abogados o procuradores.

Tener el perito enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, sus abogados o procu-radores.

Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en elconcepto profesional.

4.23. Contradicción y valoración de la tacha

1. Las partes podrán oponerse a la tacha del perito ante el órgano jurisdiccional, aportando ladocumentación pertinente a título de prueba (LEC art. 344.1).

2. En el momento procesal de la valoración de la prueba, el órgano jurisdiccional tendrá en cuentala tacha así como su negación o contradicción, declarando la falta de fundamento. De apreciartemeridad o deslealtad procesal en la tacha podrá imponer una penalidad pecuniaria (multa) a laparte responsable (LEC art. 344.2 modificado por R.D. 1417/2001, de 17 de diciembre).

3. El perito, finalizado el proceso, si considera que la tacha pudiera haber menoscabado suconsideración y prestigio profesional o personal, podrá solicitar del órgano jurisdiccional de-clare, que la tacha carecía de fundamento (LEC art. 344.1).

4.24. Audiencia previa al juicio

Aportación de nuevos dictámenes periciales en la audiencia previa al juicio:

1. En la audiencia previa, las partes podrán aportar dictámenes de peritos en apoyo de lasalegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos puestosde manifiesto en la audiencia previa al juicio (LEC art. 426.5 párr. 1).



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2. La parte actora podrá aportar en la audiencia previa al juicio nuevos dictámenes periciales,en razón a las alegaciones formuladas por la parte demandada en el escrito de contestación ala demanda (LEC art. 265.3).

3. Las partes expondrán en la audiencia lo que convenga a su derecho sobre los dictámenespericiales presentados hasta ese momento (audiencia previa): aportados en los escritos de de-manda y contestación (LEC art. 265.1.4º), los emitidos posteriormente (LEC art. 337) y losemitidos por los peritos designados por el órgano jurisdiccional, pronunciándose sobre si losadmiten, contradicen o proponen sean ampliados (LEC art. 427.2).

4. Si no existiera conformidad sobre los hechos, proseguirá la audiencia para la proposicióny admisión de nuevas pruebas (LEC art. 429.1).

5. Si en la audiencia las partes suscitasen la necesidad de aportar nuevos dictámenes pericialesen apoyo de sus alegaciones o pretensiones, podrán aportarlos con una antelación de 5 díasa la fecha de la celebración del juicio (LEC art. 427.3. con remisión al art. 338.2).

6. Los dictámenes periciales a aportar en esta fase del proceso, podrán encargarlos las partesa los peritos que libremente designen cada una de ellas.

Designación de peritos en la fase de audiencia previa al juicio:

7. En la audiencia previa al juicio ordinario, si, alternativamente, las partes solicitasen la de-signación de un perito por el órgano jurisdiccional para la práctica de una prueba pericial yemisión de dictamen, de considerar la solicitud pertinente y útil el dictamen, acordará aquélla designación, previa la aquiescencia por ambas partes en el objeto de la pericia y en aceptarel dictamen del perito designado (LEC arts. 339.3,1 y 427.3).

8, La designación de perito en esta fase del proceso se efectuará en la forma dispuesta paraello (LEC art. 427.4).

9. Si las partes estuvieran de acuerdo en que el dictamen sea emitido por un determinado pe-rito, el órgano jurisdiccional designará el elegido por las partes (LEC art. 339.4).

Ampliación de dictámenes:

10. Las ampliaciones de los dictámenes periciales por las partes habrán de ser aportadas enidéntico plazo de 5 días dispuesto para la aportación de nuevos dictámenes (LEC arts. 427.2y 3, en concordancia con el art. 338).

11. Si el órgano jurisdiccional, en la audiencia previa, considerase las pruebas insuficientespara el esclarecimiento de los hechos controvertidos, lo pondrá de manifiesto a las partes,indicando los hechos afectados por la insuficiencia probatoria. El órgano jurisdiccional podrásugerir e incluso acordar nueva prueba o pruebas (LEC art. 429.1, párr. 2), entre ellas la pe-ricial.

12. Las partes, teniendo en cuenta las manifestaciones del juzgador, podrán completar o mo-dificar sus proposiciones de prueba (LEC art. 429.1, párr. 3).



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Acuerdo de las partes previo al juicio que pone fin al litigio. Sentencia sin celebración dejuicio:

13. Cuando las únicas pruebas sean documentos, dictámenes periciales e informes aportadospor las partes al inicio del proceso o durante el mismo y ninguno de ellos hubiera sido im-pugnado y, además, ni las partes ni el órgano jurisdiccional requiriera la presencia de los pe-ritos en el juicio para la ratificación del dictamen, dictará sentencia sin previa celebracióndel juicio (LEC art. 429.8).

14. Si concluidas las pruebas, exhortadas por el juez a las partes, a sus abogados y procura-dores para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio –objetivo esencial de la audienciaprevia– no llegasen a ningún acuerdo, proseguirá el pleito (LEC art. 428.2 y 3).

Conclusión de la audiencia y señalamiento del juicio:

15. El juicio habrá de celebrarse en el plazo de 1 mes desde la conclusión de la audiencia.Este plazo podrá ser ampliado por el Tribunal a 2 meses a petición de parte, cuando la pruebahaya de practicarse fuera de la sede del juzgado (LEC art. 429.2 y 3, modificado por la Linoj,art. 15.178). Es el caso de las pruebas periciales y/o económicas que exigen un determinadotiempo para su práctica y para la posterior emisión del dictamen escrito, siempre en el domi-cilio de una de las partes o de ambas.

En la mayoría de los casos el plazo de 2 meses será suficiente para la práctica de la prueba;sin embargo, en otros, de revisiones contables muy complejas así como cuando sean necesa-rias auditorías de cuentas plurianuales que requieran plazos más amplios, la LEC no prevésolución alguna.

16. Las partes deberán indicar qué peritos habrán de personarse en el juicio que habrá de tener lugartras la audiencia previa y cuáles hayan de ser citados por el órgano jurisdiccional. La citación seacordará en la propia audiencia y se practicará con antelación suficiente (LEC art. 429.5, párr. 1).

4.25. Juicio

1. Si no hubiese acuerdo, proseguirá la audiencia hasta el juicio que dará fin al litigio (LECart. 428).

Objeto del juicio. Desarrollo y finalización:

2. El juicio tiene por objeto la práctica de las pruebas.

3. Practicadas las pruebas las partes formularán sus conclusiones sobre ellas (LEC art. 431).

4. La LEC dispone la forma en que se desarrollará el juicio (LEC art. 433).

5. Concluido el juicio, el órgano jurisdiccional dictará sentencia en el plazo de 20 días desdesu finalización. Dentro de ese plazo el órgano jurisdiccional podrá acordar diligencias finales,quedando en suspenso el plazo para dictar sentencia (LEC art. 434).

4.26. Intervención del perito en el juicio oral

1. Las partes deberán solicitar al órgano jurisdiccional la presencia del perito, tanto los nom-brados por las partes como los nombrados por el juez a su solicitud, en el juicio o a vista



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(LEC art. 337.2 y 338.2, modificado por la Linoj, art. 15.160). El juez la admitirá o no, segúnlo considere necesario (LEC art. 346, con la modificación indicada).

2. La actuación del perito en el juicio oral, acordada su intervención a petición de las partespor sus abogados, consistirá en:

1. Exposición completa y detallada de su dictamen, apoyándola en cuantas operacionescomplementarias sean precisas, empleando para ello documentos cuantos elementosde prueba considere necesarios o cuanto menos convenientes (LEC art. 347.1, 1º,en concordancia con el art. 336.2).

2. Facilitar aclaraciones.

3. Ampliar los puntos del dictamen insuficientemente explícitos o de difícil comprensión.

4. Aclarar o ampliar, a petición de las partes o de sus abogados, otros puntos conexoscon el alcance del dictamen.

5. Responder a cuantas preguntas y objeciones sobre la metodología utilizada en lapráctica de la prueba, premisas, conclusiones y otros puntos del dictamen que losabogados de las partes le formulen (LEC art. 347.1, 2º y 3º).

El perito, ante la imposibilidad de dar una respuesta satisfactoria a la ampliación de los puntosdel dictamen, indicará el plazo que habrá de serle necesario para contestar a las cuestionesque le propongan. (LEC art. 347.1, 2.º y 3.º).

3. En el propio acto de intervención del perito podrá concurrir el perito de la parte contrariapara que formule las oportunas objeciones al dictamen (LEC art. 347.1.5.º).

4. El juez podrá formular a los peritos las preguntas que considere precisas y requerir lasaclaraciones pertinentes sobre el objeto del dictamen, pero sin poder acordar de oficio que elperito lo amplíe. Al perito designado de oficio sí podrá solicitar ampliación del dictamen(LEC arts. 339.5 y 347.24, en concordancia con art. 339.5).

5. La función del perito finaliza tras su intervención en el juicio (LEC art. 346, modificadopor la Linoj, art. 15.163).

4.27. Diligencias finales

1. El órgano jurisdiccional podrá acordar a instancia de parte o de oficio, la práctica de de-terminadas actuaciones, entre ellas la práctica de nueva prueba pericial contable y/o econó-mica en una fase previa a la sentencia denominada diligencias finales, la cual dejaeventualmente en suspenso la sentencia (LEC art. 435.1. 2.º y 3.º).

2. La LEC prohíbe expresamente, con determinadas excepciones, la práctica de pruebas quelas partes hubiesen podido proponer en tiempo y forma en el momento procesal oportuno(LEC art. 435.1.1.º, 271.2 modificado por la Linoj, art. 15.148).

Es en este momento procesal que el perito puede ser llamado a practicar nueva prueba pericialcontable y/o económica.

3. El perito dispone de un plazo para practicar la prueba en diligencias finales de 20 días(LEC art. 436.1, modificado por la Linoj, art. 15.179).



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4.28. Juicio verbal

1. Se decidirá en juicio verbal, cualquiera que sea la cuantía (LEC art. 250.1):

Reclamación de cantidades debidas al arrendador por el arrendatario y recuperación dela posesión de finca. (L.19/2009, de 23 de noviembre, art. 2,8).

Recuperación de la plena posesión de finca rústica o urbana, cedidas en precario por elpropietario, usufructuario o persona con derecho a su posesión.

Solicitud de la posesión de herencias.

Tutela de tenencia o posesión de bienes o derechos por quien haya sido despojado operturbado de ellos.

Solicitud de suspensión de obra nueva.

Solicitud de demolición o derribo de obra u otras construcciones en estado de ruin.

Demandas en cumplimiento de la efectividad de derechos reales inscritos en el Registrode la propiedad.

Solicitud de alimentos debidos por disposición legal u otro título.

Solicitud de acción de rectificación de hechos.

Solicitud de sentencia condenatoria por incumplimiento por el comprador de sus obli-gaciones en contratos inscritos en el Registro de venta a plazos de bienes muebles.

Incumplimiento de contratos de arrendamiento financiero, de arrendamiento de bienes,contrato de venta a plazos con reserva de dominio, inscritos en el Registro de ventas aplazo de bienes muebles. (L.19/2009, de 23 de noviembre, art. 2,8).

Ejercicio de la acción de cesación en defensa de intereses colectivos y difusos de con-sumidores y usuarios (L. 39/2002, de 28 de octubre, art. 1.7).

Demandas que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos por el art. 160 delCC. (L. 13/2009, art. 15.144).

Se decidirán también en juicio verbal las demandas cuya cuantía no exceda de 6.000euros y no se hallen referidas a ninguna de las cuestiones previstas en el apartado 1 delartículo 249 (LEC art. 250.2, introducido por L. 13/2009, art. 15.144).

2. Estructura del juicio verbal:

Esquema

Demanda (sucin ta) (LEC art. 437)

Admisión de la demanda por el Secretario judicial o por el Tribunal (LEC art. 440)Presupuestos de admisión

JurisdicciónCompetencia objetivaCompetencia territorial



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Excepción:Inadmisión de la demanda (LEC art. 439)

Citación al demandado a juicio. Plazo: 10/20 días (LEC art. 440)Apercibimiento al demandado

Falta de asistencia del demandado no suspende la vista. Se considerarán recono-cidos como ciertos los hechos alegadosConcurrencia del demandado con todos los elementos de prueba necesaria.Citación de testigos. Plazo: 3 días

Posibilidad de reconvención (LEC art. 438)

Remisión a la tutela sumaria. Sentencia no produce efecto de cosa juzgada (LEC art. 447.2, 3 y 4)DesahuciosProtección registralOtros por disposición legal

Interposición: Plazo 5 días con antelación a la vista.Peticiones conexas a la principal necesarias.Debe incluirse necesariamente en el ámbito del juicio verbalAlegación de compensación. Plazo: 5 días con antelación a la vista. De superarse elámbito del juicio verbal se tendrá por no puesta.

Acumulación de acciones (LEC art. 438)Excepción:

Inadmisión de acumulación

Vista juicio verbal (LEC arts. 443-445)Comparecencia de las partes

Exposición de los hechos por el actorAlegaciones del demandado

Especial referencia sobre:Alegaciones sobre acumulacionesAlegaciones sobre personalidadAlegaciones sobre representación

Excepciones: No pueden plantearseFalta de jurisdicciónFalta de competencia

Fijación de los hechosProposición y práctica de la prueba

Posibilidad de formular protestas en el acto del juicioInasistencia del demandado (LEC art. 442)

Declaración de rebeldíaInasistencia del demandante (LEC art. 442)

Solicitud por el demandado de que se dicte sentencia (opcional)Solicitud del demandado de tener al actor por desistido con expresa reclamación dedaños y perjuicios

Sentencia. Plazo: 10 días (LEC art. 447)

Recursos



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Apelación(Varios de los artículos aludidos en el ESQUEMA anterior han sido modificados por el art.15 de la Linoj).

4.29. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio verbal

1. En los juicios verbales la parte actora deberá aportar con la demanda los documentos, dic-támenes periciales e informes en que fundamente su pretensión (LEC art. 265.1).

2. La demandada deberá aportar en el acto de la vista los dictámenes periciales e informes de pe-ritos junto con los documentos, instrumentos y medios de que pretenda valerse (LEC art. 265 4).

3. En los casos, excepcionales, de los juicios verbales con contestación escrita el dictamenpericial deberá presentarse con 5 días de antelación al juicio (LEC art. 338.2 modificado porla Linoj art. 15.160), pero no para los que no tengan esa excepcionalidad.

4. En el juicio verbal, todo cuanto se refiere a la prueba se rige por lo dispuesto en las dispo-siciones comunes a los juicios declarativos (LEC arts. 281 a 386, ambos inclusive, y 445).

5. En los juicios verbales sin trámite de contestación escrita, el demandado beneficiario del derechode justicia gratuita deberá solicitar la designación judicial de perito con una antelación de 10 díasal señalado para la celebración de la vista, a fin de que el perito designado pueda emitir su dictamencon antelación al acto de la vista (LEC arts. 339.1, modificado por la Linoj, art. 15.161).

4.30. Resumen. Actuaciones del perito en los procesos declarativos

Las actuaciones en las que pueden ser llamados a intervenir los economistas en funciones deperito en los procesos declarativos juicios ordinarios y verbal, son los siguientes:

Actuaciones prejudiciales.

Emisión de dictamen pericial a petición de parte actora en un pleito, antes de su inter-posición, para su aportación con la demanda.

Asesoramiento a las partes en diligencias preliminares.

Actuaciones judiciales dentro del proceso.

Emisión de dictamen pericial a petición de parte demandada en litigio para su aporta-ción con el escrito de contestación a la demanda.

Emisión de dictamen pericial a petición de parte actora o demandada, con posterioridadal inicio del litigio, para su aportación a los autos, cuando no hubiese sido posible apor-tarlos con el escrito de demanda o de contestación.

Práctica de prueba pericial por nombramiento del órgano jurisdiccional a instancia de laparte actora, de la demandada o de ambas, en la audiencia previa al juicio, en el ordinario.

Presencia y actuación en el juicio ordinario a petición de las partes.

Práctica de nueva prueba o ampliación de la practicada con emisión de nuevo dictameno de ampliación del emitido.



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Práctica de prueba pericial con emisión de dictamen a requerimiento del órgano juris-diccional en diligencias finales.

La prueba pericial contable en los procedimientos de ejecución forzosa

4.31. Otras actuaciones periciales en el procedimiento

1. Las partes podrán aportar al procedimiento o proponer la emisión de dictámenes pericialessobre otros medios de prueba admitidos por el órgano jurisdiccional (LE C art 352).

2. Los medios de prueba sobre los que se admite nueva prueba pericial son:

Medios de grabación archivo y reproducción de palabra, sonido e imagen.

Instrumentos de grabación, archivo y reproducción de cifras, datos y operaciones con-tables, llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, con relevancia en el proceso.

Cualquier otro medio por el que pudiera obtenerse certeza sobre determinados hechosde relevancia en el proceso. (LEC art. 299.2 y 3).

Las contabilidades y documentaciones administrativas, contables y económico-financierasprocesadas por ordenador, se hallan dentro de la segunda clase de medios que pueden ser asu vez objeto de prueba pericial contable y/o económica.

4.32. Reconocimiento judicial

1. Para el esclarecimiento y apreciación de los hechos es necesario o conveniente el reconoci-miento judicial de lugares, objetos o personas, las partes solicitarán del órgano jurisdiccionalcorrespondiente la práctica de prueba. La parte que la interese indicará en la solicitud su inten-ción de concurrir al acto asistida de un experto en la materia de que se trate (art. 353.1 y 2). Laparte contraria podrá también proponer la asistencia al acto con otro experto. Si la materia objetode reconocimiento es de índole contable y/o económica el experto podrá ser el economista.

2. El órgano jurisdiccional en el acto del reconocimiento, de oficio o a instancia de parte, siconsiderase conveniente oír las observaciones del economista en su calidad de experto, reci-birá de él, previamente, juramento o promesa de decir verdad (LEC art. 354.3).

3. El economista en su calidad de experto, asistente al acto hará las observaciones y mani-festaciones sobre lo que le formulen las partes y/o el juez, previo juramento o promesa dedecir verdad (LEC art. 354.3).

4. Del reconocimiento judicial practicado, se levantará acta por el secretario judicial, con-signándose en ella las observaciones efectuadas por los peritos que firmarán al final juntocon los demás asistentes al acto (LEC art. 358).

4.33. La prueba pericial contable y/o económica en la acción ejecutiva

1. La intervención del perito en la acción ejecutiva se contrae a los casos de oposición a laejecución por pluspetición4 o exceso (LEC art. 558.2, modificado por la Linoj, art. 15.228),para dictaminar sobre:


4. Pluspetición. Petición exagerada por parte del actor.


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Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública.

Saldos resultantes de operaciones derivadas de contratos formalizados en póliza inter-venida por corredor de comercio colegiado.

En ambos casos condicionado a que en el título conste el pacto sobre que la cantidadexigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedoren la forma que hayan convenido las partes en el propio título ejecutivo (LEC art. 572.2).

Saldo de operaciones de crédito o préstamo pactadas a interés variable (LEC art. 574.1. 1.º).

Operaciones de crédito o préstamo en el que sea preciso ajustar las paridades de distin-tas monedas y sus respectivos tipos de intereses (LEC art. 574.1.2.º).

2. La designación del perito se hará en la forma dispuesta por la LEC art. 341. En cuanto alas condiciones del perito según la LEC art. 340. Ante el silencio de la ley también puedeconsiderarse que el nombramiento podrá ser de oficio por el órgano jurisdiccional.

3. Del dictamen emitido por el perito se dará traslado a las partes para que en el plazo de 5 díaspresenten sus alegaciones sobre el dictamen (LEC art. 558.2, modificado por la Linoj, art. 15.228).

4.34. Procedimiento de apremio

1. La LEC prevé explícitamente la intervención de peritos en la valoración de bienes y dere-chos embargados e implícitamente en la rendición de cuentas por el acreedor en la constitu-ción de administración de bienes embargados.

Intervención del perito en la valoración de bienes y derechos embargados:

2. La intervención del economista en funciones de perito tasador para la valoración de deter-minados bienes y derechos embargados (LEC art. 638, modificado por la Linoj, art. 15.270):

Bienes y derechos constitutivos de activos inmovilizados, materiales e inmateriales, excluidoslos bienes constituyentes del activo circulante: di ne ro efectivo, saldos de cuentas bancarias yde cuentas de clientes y otros deudores, divisas convertibles, previa su conversión, cualquierotro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado o que, aún inferior, el acreedoracepte su entrega por su valor nominal, acciones y obligaciones u otros valores y participa-ciones financieras en empresas, etc.) (LEC arts. 634, modificado por la Linoj, art. 15.267, 635,modificado por la Linoj, art. 15.268, 636, modificado por la Linoj, art. 15.269 y 637).

Designación por el órgano jurisdiccional, de oficio:

3. El órgano jurisdiccional designará perito tasador entre quienes presten servicio en la Ad-ministración de Justicia –juzgados y tribunales– (LEC art. 638.1, modificado por la Linoj,art. 15.270). Los economistas se hallan dentro de esta clase de profesionales.

Nombramiento y notificación. Abstención:

El nombramiento se notificará al perito designado.

4. El perito deberá aceptar el nombramiento al día siguiente, a menos que ponga de manifiestocausas de abstención (LEC art. 639.1).

Respecto a los motivos, causas de abstención por parte del perito y el procedimiento para lamisma son los dispuestos por la LEC (LEC arts. 99 y 105).



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La LEC no dice nada sobre si en estas actuaciones el perito debe jurar o prometer el cargo enla forma que dispone el art. 335.2.

Recusación del perito:

5. El perito designado podrá ser recusado por el ejecutante y el ejecutado personados (LEC art. 638.2,modificado por la Linoj, art. 15.270). Las causas de la recusación, el procedimiento de recusación yla sustanciación del incidente de recusación serán las previstas en la LEC arts. 124 a 127.

Práctica de la valoración:

6. El perito designado, aceptado el nombramiento, realizará la valoración de los bienes y de-rechos objeto de la valoración.

7. La tasación de los bienes y derechos se hará por su valor de mercado, sin tener en cuentaen los inmuebles las cargas y gravámenes existentes sobre ellos (LEC art. 639.3).

Emisión del informe de valoración:

8. El perito efectuada la valoración, emitirá informe por escrito que deberá aportar al juzgadoen un plazo no superior a 8 días contados desde la aceptación. Este plazo podrá ampliarseprevio razonamiento de la necesidad de ampliación por parte del perito en razón a la com-plejidad de los trabajos de valoración (LEC art. 639.2, modificado por la Linoj, art. 15.271).

La aportación del informe, al igual que los dictámenes periciales se hará acompañado de unescrito.

Alegaciones de las partes al informe de valoración y valoración definitiva por el órgano ju-risdiccional:

9. Las partes podrán presentar alegaciones a la valoración efectuada en el plazo de 5 días si-guientes a la aportación por el perito del informe de valoración.

10. Opcionalmente podrán aportar otros informes de peritos tasadores. Cuando se trate delos bienes y derechos antes enumerados, los informes deberán ser emitidos por economista(o titular mercantil).

11. El Secretario judicial, vistas las alegaciones y los informes de valoración, determinará lavaloración definitiva, cuya resolución podrá ser objeto de recurso de revisión ante el tribunalque dictó la orden de ejecución (LEC art. 639.4 modificado por la Linoj, art. 15.271).

4.35. Rendición de cuentas por el acreedor en la constitución de administración de bienesembargados.

1. En el procedimiento de apremio, embargados los bienes del deudor, el ejecutante del em-bargo podrá solicitar al secretario judicial le sean entregados en administración todos o partede los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y cos-tas de la ejecución (LEC art. 676 modificado por la Linoj, art. 15.300).

El acreedor ejecutante deberá rendir cuentas anualmente al secretario del juzgado.

2. De las cuentas presentadas por el acreedor ejecutante del embargo se dará vista al ejecutado.En caso de disconformidad, el juez convocará a ambas partes a una comparecencia en la cual



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se admitirán las pruebas propuestas por ambas partes. Una de las pruebas puede consistir enuna pericial basada en un informe de un economista.

3. De la designación de perito, nombramiento, notificación, abstención, si cabe, recusacióny práctica de la prueba la LEC no dispone nada al efecto, por lo que cabe suponer deberáajustarse a lo dispuesto sobre ello (LEC arts. 339 y siguientes).

4. El perito emitirá su informe sobre la veracidad o falsedad de las cuentas presentadaspor el acreedor (esto la LEC no lo dice explícitamente pero se deduce del texto del artículo“... se admitirán las pruebas que se propusieren...” (LEC art. 678.1 y 2, modificado por laLinoj, art. 15.301).

4.36. Evaluación de daños y perjuicios en el procedimiento de ejecución forzosa

1. Quienes hayan sufrido daños y perjuicios en un procedimiento de ejecución forzosa, de-berán presentar al juzgado relación detallada de tales daños, pudiendo acompañar los dictá-menes periciales y demás documentos que consideren convenientes (LEC art. 713.1).

2. De considerarlo necesario, el órgano jurisdiccional, a instancia de parte o de oficio, podránombrar un perito que dictamine sobre la realidad de los referidos daños y perjuicios y suevaluación económica, fijando el plazo dentro del que deberá emitir su dictamen y su apor-tación al juzgado (LEC art. 715 , con la modificación indicada).

3. El perito procederá emitir dictamen pericial solicitado sobre los daños y perjuicios porquien haya sufrido daños y perjuicios en un procedimiento de ejecución forzosa.

4.37. Otras intervenciones del perito previstas por la LEC

Las ocasiones en que la LEC prevé de forma explícita la intervención de peritos son muy di-versas. Aparte de las expuestas, existen aún casos en que es preceptiva la intervención delperito. En otros casos implícitamente se advierte también la necesidad de la intervención delperito en todas las ocasiones en que se refiere a la prueba y su práctica, siendo la pericial sinduda la más importante.

Casos en que es preceptiva la intervención del perito:

Demandas de separación y divorcio en los procesos matrimoniales, en la práctica de prue-bas periciales de naturaleza económico-financieras (LEC art. 770.4, modificado por laLinoj, art. 15.343); dentro del propio procedimiento, en prueba en medidas provisionales(LEC art. 771.3, modificado por la Linoj, art. 15.344) y definitivas (LEC. art. 774.2).

Procedimientos para la división de herencia y avalúo de los bienes constituyentes delcaudal relicto (LEC arts. 783, 784, 786, 787, modificados por la Linoj, art. 15.352,15.353 y 15.355).

Liquidación del régimen económico matrimonial (LEC art. 810.3 y 5, modificado porla Linoj, art. 15.368).

4.38. Segunda instancia

1. La apelación en segunda instancia es consecuencia de la apelación de sentencia por la parteque se considere perjudicada.



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2. En la segunda instancia es admitida la prueba pericial en general, la contable y/o económicaen particular, limitada a las circunstancias siguientes (LEC art. 460):

Pruebas que hubieran sido indebidamente denegadas en primera instancia, habiéndose inten-tado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protestaen la vista.

Pruebas propuestas y admitidas en primera instancia que por causas no imputables a quien lashubiera solicitado no hubieran podido practicarse ni incluso como diligencias finales.

Pruebas que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito, ocurridos después delcomienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término, siem-pre que la parte que las solicite justifique satisfactoriamente que ha tenido conocimiento deellos posteriormente.

A solicitud del demandado declarado en rebeldía, por causas que no le fueren imputables,personado en los autos con posterioridad al momento procesal para proposición de la pruebaen primera instancia, en cuyo caso podrá solicitar en la segunda instancia se practique todala que convenga a su derecho.(LEC art. 460.2 y 3).

3. La práctica de la prueba, dadas las circunstancias anteriores, debe solicitarla el apelanteen el escrito de interposición del recurso de apelación (LEC art. 460.2) ante el órgano juris-diccional que haya dictado la resolución apelada (LEC art. 463.1, modificado por la 37/2011,de 10 de octubre, art. 4.13).

4. Trasladado el escrito de interposición de la apelación a la parte apelada, ésta podrá presentarescrito de oposición al recurso, en el cual, junto con las alegaciones, podrá proponer, a su vez,las pruebas que considere oportunas (LEC art. 461.1,modificado por la Linoj, art. 15.192 y 3).

5. Ordenado el traslado de los autos al órgano jurisdiccional superior por el que hubiere dic-tado la resolución recurrida, este acordará lo que proceda. Si hubiera de practicarse prueba,en la misma resolución en la que se admita señalará el día para la vista que habrá de celebrarsedentro del mes siguiente en el que se sustanciará con arreglo al procedimiento del juicioverbal (ver 2.1.1.2.) (LEC art. 464.1 modificado por la Linoj, art. 15.194).

6. La designación de perito, nombramiento, notificación, abstención si cabe, recusación ypráctica de la prueba en segunda instancia se realizará en la forma establecida por la LEC enlas disposiciones comunes a los procesos declarativos (LEC arts. 339 a 348, con las modifi-caciones indicadas).

4.39. La prueba pericial contable en los procesos civiles internacionales

1. En el proceso civil internacional rigen los mismos preceptos que para el proceso civil in-terno; la iniciativa de la actividad probatoria es siempre a instancia de parte, con posibilidadde, que en determinados casos, el tribunal pueda acordar de oficio que se aporten al procedi-miento documentos o dictámenes periciales, entre otros medios de prueba (LEC art. 282).

3. En los procesos civiles que se sigan en territorio español se regirán por las normas proce-sales españolas, con las únicas excepciones previstas en los tratados y convenios internacio-nales de los que España sea parte (LEC art. 3). Todo lo que hace referencia a la prueba deberáajustarse a la LEC.



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4. Todo lo referente a la pruebas en general, la pericial contable y/o económica, en particular,está sometido a la ley reguladora del fondo del litigio, con la exclusiva finalidad de respetarloen su integridad.

5. Cuando un tribunal español se vea obligado, a requerimiento de una de las partes o deambas, a recurrir a un tribunal de otro Estado para la práctica de una prueba pericial contabley/o económica de una compañía domiciliada en aquel otro Estado, todo lo relativo al nom-bramiento de perito lo hará el tribunal de aquel Estado según su propia ley procesal, igualque cuanto corresponda a la normativa sobre la prueba. Una vez realizada la prueba y tras laemisión del dictamen del perito designado por el tribunal, dicho dictamen podrá ser incorpo-rado en el procedimiento en España según la Ley procesal española.

6. Análogamente, cuando un tribunal extranjero, a propuesta de una de las partes o ambas,solicita a un tribunal español la práctica de una prueba pericial en general, contable y/o eco-nómica, en particular, que deba practicarse en España, todo lo relativo al nombramiento deperito, lo hará un tribunal español ajustándose a la LEC, igual que cuanto corresponda a lanormativa sobre la prueba, realizada la prueba, el órgano jurisdiccional español que haya in-tervenido, cursará el dictamen o informe emitido por el perito al tribunal extranjero requirentepara incorporación a los autos del procedimiento.

7. La admisión en todo proceso de prueba o pruebas preconstituidas precisa la determinación dela ley aplicable con independencia del litigio, desconocido en el momento de la realización dela prueba. Es el caso del encargo a un perito de un informe o dictamen sobre determinados hechos,sin pretensión inicial de aportarlo a un procedimiento judicial, cuando entablado el litigio esaportado al mismo como prueba preconstituida, su admisión al procedimiento es ajena al estadodel que la prueba proceda y a la normativa bajo la que el perito emitió su dictamen.

8. En general, en los casos en que la prueba deba practicarse en un estado distinto al de lostribunales que entienden del litigio, debiendo requerirse el auxilio judicial de los tribunalesde otro Estado, éstos actúan conforme a su propia ley procesal y no según la ley procesal delEstado requirente del auxilio.

9. El hecho de la inexistencia en España de una norma específica reguladora de la prueba –en general– en el proceso civil con elemento extranjero y la existencia de una normativa ex-tensa en la ley procesal civil sobre la prueba (LEC arts. 281 y ss.), la doctrina jurídica aconsejaen este aspecto una interpretación restrictiva y particularizada del art. 3 de la LEC. Para ellose ha de tener en cuenta las siguientes circunstancias que alcanzan de lleno a la prueba: objetoy carga de la prueba; admisibilidad de los medios de prueba, es decir, las posibilidades deutilización de distintos medios de prueba –en el caso de la materia objeto de la Recomenda-ción, las periciales contable y económica–; la fuerza probatoria de tales medios.

10. El objeto y carga de la prueba deben estar regulados por la ley que regula el fondo delasunto, es decir, el litigio.

11. La admisibilidad o no de los medios de prueba no debe estar regulada por la ley del foro,es decir, por la ley que regula el proceso –en España la LEC– (SAP de Málaga, 21 de enero1994). El art. 3 no admite otras soluciones. Pero aun con ello, se admitirán como pruebaspreconstituidas las pruebas periciales preconstituidas en el extranjero que reúnan los condi-cionamientos exigidos por la LEC (LEC arts. 144, modificado por la Linoj, art. 15.74 y 323).

12. Respecto a la fuerza probatoria de los medios de prueba, será la que les atribuya la propialey aplicable, es decir, la ley del foro –ley del tribunal que entiende del litigio–, en las pruebas



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preconstituidas –periciales, la ley del Estado en donde se hubieran obtenido. No tendría sentidoque los tribunales de un Estado, por ejemplo españoles, pasaran a cuestionar el valor de unaspruebas preconstituidas en otro Estado –por ejemplo Italia– acordes con la ley de aquel Estado.

13. Respecto al procedimiento probatorio, necesariamente y por su propia naturaleza, deberáestar regulado por la ley del foro.

Caso 1. Una empresa española solicita un informe a un economista español para suaportación a un litigio en Francia. Los requisitos de validez del informe son los que es-tablecen las leyes españolas.

Caso 2. Un juez español admitirá como prueba preconstituida un dictamen emitido porun economista perito de otro Estado, por ejemplo inglés, siempre que se ajuste a la nor-mativa sobre tal clase de prueba en aquel Estado, posteriormente traducidos al español(LEC art. 144, con la modificación indicada).

4.40. Actuaciones específicas del perito en la jurisdicción civil

Son:

• Indemnizaciones por daños y perjuiciosLucro cesanteDaño emergente

• Propiedad industrial

• Propiedad intelectual

• Prácticas restrictivas de la competencia.

• Competencia desleal

• Ámbito tributario

• Determinación de la tasa de interés en préstamos presuntamente usurarios

• Contrainforme

1. Indemnización por daños y perjuicios.

El principio en el que se fundamenta es que quien ha soportado un daño del que es responsableotro, sea un daño físico en bienes de su patrimonio o por el incumplimiento de contrato, elresponsable del daño causado tiene la obligación legal de indemnizar al perjudicado.

La indemnización debe cubrir; los gastos soportados como consecuencia del suceso: dañoemergente y la ganancia o beneficio dejado de percibir: lucro cesante.

El procedimiento para la determinación del daño emergente consiste en determinar cual esel gasto que tuvo el perjudicado en el suceso y que no hubiera tenido si este no se hubieraproducido.

El procedimiento para la determinación del lucro cesante consiste en la obtención de las cur-vas de tendencia de las ventas o cifra de negocios, margen bruto y beneficio de los años pre-



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cedentes a los sucesos que provocaron la pretensión indemnizatoria por la vía del litigio, suajuste por métodos matemáticos (mínimos cuadrados) y consiguiente extrapolación en el ho-rizonte temporal previamente determinado; en los casos de incumplimiento de contrato hastael último año que contempla el contrato incumplido. Esta metodología es coincidente con lodispuesto por la jurisprudencia. (STS de 30 de enero 1993 y 8 de junio 1996).

Los litigios sobre propiedad industrial e intelectual, practicas restrictivas de la competenciay competencia desleal, están dirigidos siempre a la obtención de una indemnización com-pensatoria por lucro cesante y daño emergente.

2. Determinación de la tasa de interés de préstamos presuntamente usurarios.

Suele darse en las operaciones de préstamos en los que intervienen entidades financieras pri-vadas cuyas operativa está en el límite de la legalidad y el delito.

El procedimiento consiste en calcular la tasa de interés, presuntamente usuraria, con la queha sido calculado el monto de los intereses de un préstamo, verificando, una vez hallada, quecon esa tasa se obtiene el importe total a pagar o pagado, suma del capital más los interesesy la cuota periódica, objetos del litigio. (El cálculo de la tasa de interés, de suma dificultad,utilizando la matemática financiera, se minimiza calculándola con una calculadora financieraque proporciona los datos en instantes).

3. El contrainforme

Consiste en un estudio crítico, analítico y profundo del dictamen o informe de otro profesionalaportado a los autos por la parte contraria, tanto en procedimientos civiles como en las otrasjurisdicciones. Esta intervención contradictoria está subsumida en la LEC (LEC art. 427)

El contrainforme emitido por el perito en relación al dictamen o informe de otro u otrosperitos sólo habrá de ser posible en los casos en que observe errores evidentes o comprobados,falta de rigor técnico y/o falta de objetividad en el dictamen o informe del otro u otros, úni-camente en tales casos el contrainforme habrá de rebatir punto por punto lo expuesto en eldictamen o informe del otro u otros peritos, siempre sometido a bases absolutamente objetivasy por supuesto que sometido a las reglas de la deontología y a la ética entre profesionales.



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5. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMIOCA EN LA JURISDIC-CIÓN PENAL. ACTUACIONES DEL PERITO

5.1. La prueba pericial contable y/o económica en los procesos penales

1. En la jurisdicción penal la actividad judicial es autónoma e independiente de la voluntadde las partes.

2. En el procedimiento penal el juez ordena de oficio practicar la prueba pericial contabley/o económica cuando para apreciar hechos o circunstancias importantes en el proceso sonnecesarios o convenientes conocimientos especializados (LECr. art. 456).

3. Las partes pueden solicitar del juzgador la práctica de prueba pericial, en determinadoscasos (LECr. art. 471).

4. La prueba ha de practicarse en el juicio oral.

5. Al tribunal penal sólo le vincula lo alegado y probado en el referido juicio oral.

Carácter supletorio de la LEC.

6. La LEC es supletoria en los procesos penales (LEC art. 4), excepto lo dispuesto por lasdisposiciones específicas de la LECr.

7. En el proceso penal existen dos fases perfectamente diferenciadas; son las siguientes:

• fase instructora o sumarial.

• fase del juicio oral o decisoria.

En la primera se instruye el sumario. En la segunda se decide el proceso, se falla y emite sen-tencia.

5.2. Fase sumarial

1. El juez requiere los servicios periciales de peritos titulares (LECr. arts. 457 y 458).

2. Para la realización de prueba pericial contable y/o económica el nombramiento de peritorecae en el economista (también en el titular mercantil).

Designación judicial:

3. Para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica el juez designa dos peritos.En determinados casos la prueba designa un solo perito. (LECr. art. 459).

Designación por las partes:

4. Las partes, querellante y querellada, podrán designar un perito a su costa. Cuando seanvarios los querellantes o querellados, se precisará el acuerdo de todos para el nombramientode perito (LECr. art. 471).

5. El querellante o el querellado deben manifestar al juez su intención de designar perito a sucosta y comunicarán el perito que hubieran designado, informando de su condición de pro-fesional acreditado (LECr. art. 472).



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6. Las partes no podrán hacer uso de la facultad de nombrar perito haya iniciado sus actua-ciones (LECr. art. 472).

7. El juez resolverá sobre la admisión de los peritos designados por las partes (LECr. arts.470 y 473).

5.3. Nombramiento y notificación de los peritos designados

1. El nombramiento de los peritos y su notificación se hará con las formalidades previstaspor la LECr. (LECr. arts. 460, 461 y art. 466, modificado por la Linoj, art. 2.52).

2. En el proceso penal el perito no tiene posibilidad de sustraerse al mandato del juez a la re-alización de la pericia, siendo su práctica de ineludible cumplimiento.

3. El perito, en la jurisdicción penal, no puede eludir el llamamiento del juez para la realiza-ción de la prueba pericial contable y/o económica. (LECr. art. 462).

5.4. Incompatibilidades

1. No podrán actuar como peritos ni emitir informe pericial cuando se hallen en alguno delos siguientes casos o relación de parentesco: (LECr. art. 416 de la LECr, modificado por laLinoj, art. 2.47, y 464)

• Los parientes del procesado en línea directa ascendente y descendente.

• Cónyuges o personas unidas por relación de hecho análoga a la matrimonial.

• Hermanos consanguíneos o uterinos.

• Colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil.

• Hijos naturales respecto a la madre en todo caso.

• Hijos naturales respecto del padre cuando estuvieran reconocidos, así como la madrey padre en iguales casos.

• El abogado del procesado, respecto a los hechos que le hubiese confiado en calidad dedefensor de su causa.

5.5. Juramento o promesa del cargo

1. El perito prestará juramento o promesa de cumplir bien y fielmente en el desempeño de sufunción y de no proponerse otro fin más que el de descubrir y declarar la verdad. El juramentoo promesa sustituye a la aceptación (LECr. art. 474, con remisión al art. 434 y L. 44/1967,de 28 de junio, que regula la prestación de juramento para los no católicos).

5.6. Recusación de los peritos

1. Los peritos pueden ser recusados por la parte querellante o por el propio procesado en lossiguientes casos: (LECr. arts. 468, 469, 470 modificado por la Linoj, art. 2.53).

• Parentesco de consanguinidad o de afinidad dentro del cuarto grado con el querellanteo con el reo.

• Interés directo o indirecto en la causa o en otra semejante.

• Amistad íntima o enemistad manifiesta.



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2. El informe de la prueba pericial contable, pudiendo ser reproducido en el juicio oral, entradentro del caso previsto en la LECr (LCr. art. 467), por lo que los peritos no habrán de poderser recusados por las partes querellante y querellada.

5.7. Responsabilidad penal del perito

1. El perito que no se presente al llamamiento del juez o se niegue a presentar el informe sinalegar excusa fundada (LECr. arts. 462), no estando impedido, además de la responsabilidadque alcanza a testigos y peritos por falsedad en su declaración (CP art. 459), incurrirá en lasresponsabilidades señaladas para los testigos (LECr. arts. 463 y 420, modificado por la L.38/2002, de 24 de octubre, citada al principio, art. 4.2).

2. El perito que no concurra al primer llamamiento judicial o se resista a declarar sobre la in-formación que posea acerca de los hechos objeto del expediente, incurrirá en la penalizaciónprevista por la LECr. De persistir en su resistencia a acudir al mandato judicial será conducidoante el juez instructor por la policía judicial y perseguido por el delito de obstrucción a la jus-ticia (CP, art 463.1). De persistir en su resistencia, será perseguido por el delito de desobe-diencia grave a la autoridad. (LECr. art. 463 y 420, modificado por la L. 38/2002, art. 4.2).

3. El perito que hallándose incluido en alguna de las incompatibilidades descritas en 7.4.actúe como perito sin ponerlo en conocimiento del juzgador, incurrirá en la penalización pre-vista en la LECr, pudiendo incluso incurrir en responsabilidad criminal (LECr. art. 464.2,modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, art. 4.4).

5.8. Protección especial del perito en causas criminales

1. La LOptp dispone medidas especiales de protección del perito tendentes a evitar situacionesen que su seguridad pueda verse seriamente comprometida.

2. La LOptp confiere a jueces y tribunales, tras la apreciación racional del grado de riesgo opeligro en que puedan hallarse los peritos, autorización para la aplicación de determinadasmedidas de protección.

3. Para la aplicación de las aludidas medidas es necesaria la apreciación racional por partede jueces y tribunales de un peligro grave que aceche al perito, en su persona, libertad obienes, su cónyuge o persona con quien el perito mantenga análoga relación de afectividad,sus ascendientes, descendientes o hermanos (LOptp art. 1).

4.Apreciada la circunstancia prevista, el juez instructor acordará motivadamente, cuando loestime necesario, de oficio o a instancia de parte, en atención al grado de riesgo o peligroque corra el perito, las medidas necesarias previstas en la ley (LOptp rts. 1, 2, 3, 4).

5.9. Concreción del objeto y alcance de la prueba

1. El juez manifestará de forma clara y determinante al o a los peritos el objeto de su informe(LECr. art. 475).

5.10. Práctica de la prueba

1. La LECr regula la práctica de la prueba pericial en el proceso penal (LECr. arts. 478 a 482.De ellos sólo los artículos 478 y 480 son de interés para la práctica de las pruebas pericialescontable y/o económica; los otros tres son ajenos a esta clase de pruebas).



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2. Los peritos actuantes podrán requerir la máxima colaboración de las partes así como de tercerosnominados en el procedimiento, sin la cual la práctica de la prueba puede devenir imposible.

3. Los peritos solicitarán la referida colaboración al juez quien ordenará a las partes y tercerosnominados mediante oficio la máxima colaboración y cooperación con los peritos, facilitán-doles cuantas documentaciones y datos fueran por ellos precisas y les fueran requeridas, im-prescindible en los casos en que las actuaciones periciales tengan que hacerse en las oficinasde entidades bancarias y de cajas de ahorros, los cuales, amparándose en el secreto bancario,son reacias a facilitar datos de sus clientes.

4. Las partes querellante y querellada no podrán asistir a la práctica de las pruebas pericialescontable o económica por el hecho de que el informe de los peritos puede ser reproducido enel juicio oral, lo que desautoriza su concurrencia (LECr. art. 476).

5.11. Emisión del Informe

1. El contenido del informe a emitir por el perito debe comprender:

• Descripción de la persona o cosa objeto del informe, estado o modo en que se halle(LECr. art. 478.1.º).

• Relación detallada de todas las operaciones practicadas por los peritos y de su resultado(LECr. art. 478.2.º).

• Conclusiones a las que hayan llegado los peritos, conforme a sus conocimientos (LECr.art. 478.3.º).

2. La descripción exigida y el detalle de las operaciones y las conclusiones exigidas por laLECr. deberán hacerse constar en el cuerpo del dictamen.

3. El juez, a iniciativa propia o a solicitud de las partes o sus defensores, podrá hacer al o alos peritos las preguntas que estime pertinentes y solicitar aclaraciones. Las respuestas seconsiderarán como parte del informe (LECr. art. 483).

4. Cuando las opiniones de los peritos fueran discordes, el juez nombrará un tercer perito di-rimente, el cual repetirá las operaciones de la prueba practicada por aquellos y practicaráotras que considere necesarias (LECr. art. 484.1 y 2).

5. El dictamen emitido por los peritos con opinión coincidente o el emitido separadamente,si no hubiera coincidencia de opinión, deberá ser formulado por escrito.

6. El juez facilitará a los peritos los medios materiales necesarios para la práctica de las dili-gencias que se les encomiende, reclamándolos de la Administración Pública o solicitándolosde la Autoridad competente (LECr. art. 485).

5.12. Intervención de los peritos en el juicio oral

1. La LECr. regula la forma en que habrá de procederse a la proposición de la prueba y sobrela declaración del o de los peritos en la fase de juicio oral.

5.13. Nombramiento y práctica de prueba en la fase del juicio oral

1. Las partes y el Ministerio Fiscal manifestarán en sus respectivos escritos de calificaciónlas pruebas de que intenten valerse en el juicio oral, indicando los peritos que propongan parala practicar la prueba. (LECr. arts. 656 y 657).



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2. Las partes y el Fiscal podrán pedir que se practiquen cuantas diligencias de prueba no pue-dan practicarse en acto del juicio oral; en ellas están las pruebas periciales contable y/o eco-nómica (LECr. art. 657).

3. A petición de las partes, previa a la declaración del juicio oral, podrá practicarse ampliacióno incluso nueva prueba pericial para ser aportadas en la fase decisoria.

4. Los peritos designados por las partes serán citados para su personación en enjuicio oral(LECr. art. 660, modificado por la Linoj, art. 2.85).

Admisión o inadmisión de prueba:

5. El juez examinará las pruebas propuestas y dictará auto admitiendo las que considere per-tinentes y rechazando las impertinentes (LECr. art. 659).

6. Contra el auto o parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar no admite re-curso alguno (LECr. art. 659).

7. Contra el auto o parte del auto rechazando o denegando la práctica de prueba podrá inter-ponerse recurso de casación (LECr. art. 659).

5.14. Recusación de peritos en la fase de juicio oral

1. Los peritos podrán ser recusados por la parte contraria o por el Fiscal por cualquiera de lascausas de recusación (LECr. art. 662, modificado por la Linoj, art. 2.86, en concordancia conel art. 468).

2. El perito o peritos que no hubieran sido recusados en el término preestablecido no podrá serloposteriormente a menos que incurra en alguna de las causas de recusación (LECr. art. 663).

3. Los peritos podrán ser también recusados antes de la celebración del juicio oral (LECr.art. 723).

5.15. Responsabilidad especial de los peritos en la fase del juicio oral

1. Los peritos citados para su comparecencia en el juicio oral no comparezcan, sin causa jus-tificada, incurrirán en la penalización prevista en la LECr. Si vueltos a citar dejasen nueva-mente de comparecer serán procesados por el delito de obstrucción a la justicia (LECr. arts.661.3 modificado por la L. 38/2002, de 24 de octubre, concordante con el art. 175, modificadopor la Linoj, art. 2.17).

5.16. Actuación de los peritos en el acto del juicio oral

1. Los peritos que no hubieran sido recusados se ratificarán en el contenido del informe o in-formes que consten en autos y responderán a las preguntas y aclaraciones que les formulen(LECr. art. 724).

2. Si para dar respuesta a las preguntas que se les formule, los peritos precisan ampliar laprueba ya efectuada o incluso practicar una nueva prueba lo harán, si es posible, en el propiolugar de la Audiencia. Ante la imposibilidad de su práctica, solicitarán tiempo para practicarlaen el lugar conveniente. Aceptada la solicitud por el juez se suspenderá la sesión por el tiemponecesario (LECr. art. 725).

3. Con la actuación de los peritos en el juicio oral finaliza su intervención en el juicio.



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5.17. Actuaciones específicas en la jurisdicción penal

Procedimientos de prueba en el ámbito de la jurisdicción penal

1. Procedimientos para la práctica de la prueba pericial contable y/o económica y actuaccionesdirigidas a la detección de actos delictivos.

2. Tienen dos proyecciones diferenciadas:

– Revisiones de constatación.

– Revisiones de revelación o de descubrimiento.

Las actuaciones en uno u otro caso son necesariamente distintas.

Revisiones de constatación: Las actuaciones van dirigidas a obtener evidencia probatoria.

3. En las revisiones de constatación el hecho delictivo es revelado, es decir descubierto, porel personal de la empresa o por el propio sujeto pasivo agraviado, y el perito sólo lo constata.

4. El perito cuenta desde un principio con la existencia de una cierta evidencia de la comisiónde delito.

5. Se practica tanto en actuaciones judiciales como extrajudiciales para probar y constatarlos hechos ya descubiertos.

6. Dentro de las actuaciones judiciales constituyen la propia prueba pericial realizada dentrodel proceso penal. Los hechos están ya determinados y a lo que únicamente debe centrarsela prueba es a la constatación o rechazo de los hechos constantes en autos.

Las actuaciones van dirigidas a obtener evidencia probatoria.

7. En las revisiones de constatación el perito debe limitarse a constatar la veracidad o falsedadde los hechos delictivos constantes en autos, si la prueba tiene lugar dentro del procedimientojudicial, o expuestas por el sujeto pasivo, en los casos de revisiones extrajudiciales o previasa la interposición del procedimiento judicial (quere lla, denuncia).

Revisiones de revelación o de descubrimiento.

8. En las revisiones de revelación o de descubrimiento el perito es quien descubre el delito.

9. En un principio el hecho delictivo está basado en indicios y presunciones. Es siempre ex-trajudicial. Se practica a instancias del sujeto pasivo del presunto hecho delictivo, que pre-sume o asegura haber sido o estar siendo víctima de fraude, hurto o apropiación indebida porparte de alguien, generalmente ligado a él por vínculos laborales si no incluso familiares.

10. Las actuaciones están proyectadas a la revelación y descubrimiento de los hechos delic-tivos, basados únicamente en indicios y presunciones. La actuación pericial en estos casoses el medio para probar la veracidad o falsedad de tales presunciones mediante rendición ala evidencia.

11. En las revisiones de revelación o de descubrimiento, no existe nada que constatar, el peritodebe descubrir la materialización de los hechos que se presumen han ocurrido o que se im-putan al presente autor.



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12. La revelación, el descubrimiento alcanza, además de a la exposición de los hechos, a ladeterminación de la cuantía –el quantum del delito–.

5.18. Aplicaciones del procedimiento según su forma y según las áreas de realización

Para detectar errores materiales, involuntarios o intencionados, que puedan existir en cuentas ycontabilidades procede aplicar test de auditoría denominados test sustantivos o test de verificación,consistentes en obtener evidencia directa en cuanto a validez y corrección de la información y siestá completa, contenida en las documentaciones contables, sometiendo a verificación las trans-acciones, movimientos y saldos a fin de detectar posibles irregularidades, omisiones o errores.

La evidencia directa se obtiene concretamente a través de los procedimientos de auditoría si-guientes:

– Test detallado de transacciones.

– Test detallado de saldos.

El perito practicará el examen detallado de trans acciones, movimientos y saldos registradosen cuentas, se hallen directamente reflejadas (cuen tas principales –m ayor–) o no (cuen tas au-xiliares o subcuentas –cuen tas personales, de clientes, de proveedores, de gastos, etc.–) enlos estados financieros, aplicando en mayor o menor intensidad los test sustantivos en razóna la mayor o menor fiabilidad revelada por el sistema de control.

Las pruebas que constituyen los test sustantivos se aplican a aquellas cuentas en las que elperito advierta mayor probabilidad de irregularidades y errores identificados si cabe en veri-ficaciones preliminares.

La contabilización de regularizaciones de cuentas de fin de ejercicios, por tratarse de informaciónque se produce una sola vez al año, no habiendo sido posible probarlos en el test de transiciones,sólo es posible verificarlos mediante test sustantivos esto es, mediante verificación directa.

5.19. Procedimientos de prueba según la forma de comisión de los delitos

1. Utilización de comprobantes y justificantes contables correspondientes a operaciones an-teriores

Test sustantivos:

• Aplicación de test sustantivos en todos los comprobantes o justificantes correspondien-tes al periodo en que se advierte o presume se hayan producido los hechos delictivos.

• Puede coincidir con el periodo de permanencia en la función o en el puesto de trabajode un determinado empleado, sujeto activo del delito.

• En otros casos el periodo será aquel en que se hayan detectado las manipulacionesdelictuosas.

2. Comprobantes y justificantes falsos

Test sustantivos:

• Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes yjustificantes comprobando que esté completa.



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• Verificación de la concordancia de salidas de efectivo y cheques bancarios a la cajay su correlativo ingreso en las cuentas bancarias.

• Verificación de racionalidad de los conceptos, constancia de firma o vistos autori-zantes, ausencia de raspaduras, tachaduras y/o añadiduras y apariencia de autenticidadcomo documento justificante de la operación a que se contrae.

3. Falsificación de firmas.

Test sustantivos:

• Examen de la veracidad o falsedad de las firmas en comprobantes y justificantes ydemás documentos correspondientes al periodo considerado, con separación de lasque se adviertan dudosas o presuman falsas para su posterior sometimiento a pruebacaligráfica de firmas por experto.

4. Destrucción o extravío intencionado de comprobantes y justificantes.

Test sustantivos:

• Verificación de existencia, progresividad de numeración interna de comprobantes yjustificantes comprobando que esté completa.

• Verificación de existencia de comprobantes y justificantes con los apuntes contabi-lizados en registros y libros.

5. Control de los comprobantes y justificantes no hallados (ine xis ten tes).

• Análisis de las partidas carentes de comprobantes o justificantes y análisis de la exis-tencia o no de similitud y características comunes de tales partidas indocumentadas,cuales: cuantías; clase de operaciones; identidad de negocios jurídicos; identidad depersonas, individuales o jurídicas, y/o empresas intervinientes, etc.

6. Comprobantes y justificantes con inscripciones deliberadamente erróneas.

• Aplicación de idéntico test sustantivo que en 2, 3 y 4.

7. Fraudes urdidos con las documentaciones y soportes contables: registros de contabilidadprincipales y/o auxiliares.

Falta de concordancia intencionada de las operaciones registradas en libros y registroscon los documentos que las soportan.

Los apuntes procedentes de fuentes no habituales, cuales contratos, documentos, actasdel consejo de administración incluso de las juntas o asambleas generales son especial-mente idóneos para la comisión de este tipo de defraudaciones.

Test sustantivo:

• Verificación de los asientos y apuntes en libros y registros principales y auxiliarescon las documentaciones soporte.

• Verificaciones profundas de las operaciones procedentes de fuentes no habituales.

• El examen minucioso y profundo de los documentos soporte es inevitable.



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8. Irregularidades con cheques y pagarés de cuentas bancarias.

Las sustracciones y apropiaciones de dinero efectivo dentro del circuito de ingresos ypagos a través de cuentas bancarias tienen determinadas circunstancias comunes quemerecen destacarse.

Test sustantivos:

• Todo cuanto acontece en las cuentas bancarias tiene su verificación a través de laaplicación de los test de verificación o test sustantivos, dirigidos, como se ha dicho,a la formación de evidencia directa.

La evidencia directa se obtiene aquí mediante la aplicación de los test detallados detransacciones y de saldos.

El procedimiento en que se basan los dos últimos test dentro del circuito de cobros ypagos a través de cuentas bancarias es la conciliación de los extractos de cuentas cur-sados por las entidades bancarias con las que la entidad o persona perjudicada opera.

La conciliación consiste en verificar los movimientos constantes en el extracto de cuentadel banco o caja de ahorros con los de los registros de bancos de la empresa o personaperjudicada, advirtiendo los constantes en el extracto y que no constan en los registrosy, viceversa, los movimientos constantes en los registros de la empresa y no constantesen el extracto, convenientemente separadas las diferencias de los ingresos de las de lospagos y dejando nota informativa de los motivos de las incongruencias, observando sitales discrepancias quedan regularizadas en periodos inmediatos posteriores.

Como precaución cabe apuntar que deben tomarse los originales de los extractos, des-echándose las reproducciones y copias.

La carencia de registros por parte de la empresa o persona perjudicada imposibilita laaplicación del test por imposibilidad material de practicar la conciliación. En tales casosno resta otra solución que el examen material y directo de los documentos obrantes enla empresa así como de los facilitados por los bancos o cajas de ahorros, viendo su con-cordancia o no con los extractos.

La investigación de los hechos por la vía del examen de cheques, pagarés y demás do-cumentos obrantes en los archivos de los bancos y cajas de ahorros permiten obtenerla evidencia directa que se pretende sobre los hechos objeto de investigación.

Es precisa la disposición material de los cheques o pagarés para su examen físico.

El examen material de los cheques y pagarés habrá de realizarse en las propias depen-dencias de la entidad bancaria o caja de ahorros al que pertenezcan la o las cuentas porlas que fueron extendidos o en las que hubieran sido ingresados. Habrán de ser facilitadospor la oficina, sucursal o agencia de la entidad con cargo a la cual hayan sido librados.

La revisión profunda del circuito recorrido por cada cheque o pagaré, tanto dentro comofuera de la entidad bancaria o caja de ahorros en cuya oficina hayan sido localizados, permitellegar a determinar los titulares de las cuentas a las que fueron ingresados, los cuales, directao indirectamente, serán quienes se hayan beneficiado de la cuantía del cheque o pagaré.



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Aun cuando el auditor o el perito experto en contabilidad, no pueda atestiguar sobre laautenticidad de las firmas constantes en los cheques o pagarés, del simple examen visualde las mismas sí puede deducir razonablemente si las firmas son o no coincidentes conlas constantes en las fichas o cartulinas de firmas en poder de la entidad bancaria o cajade ahorros, por lo menos en igualdad de condiciones al reconocimiento por parte delos empleados de la entidad.

9. Sustracción de dinero efectivo.

Puede ser ejecutado por persona ajena al responsable de los fondos de la caja (ca so delempleado que pasa por delante de la caja que el cajero ha dejado indebidamente porunos instantes abierta mientras se ausenta momentáneamente de su lugar de trabajo ysustrae dinero o motiva con ese propósito la ausencia del cajero cuando está contandodinero). Sólo es detectable la falta de dinero, el quantum, no el autor. Es la figura deltipo del delito de hurto.

Observaciones sistemáticas y estratégicas inteligentemente propiciadas permiten la de-terminación del autor, pudiendo incluso cogerle in fraganti.

Cuando es el propio responsable de los fondos de caja quien comete la acción se estáante un acto de apropiación, figura del tipo de la apropiación indebida.

Test sustantivo idóneo para detectar procedimientos y cuantía:

• Arqueos de caja sorpresivos.

• Verificación de comprobantes y justificantes de caja y bancos.

10. Falseamiento de la información.

Son determinables mediante la práctica de pruebas de propiedad o congruencia de los va-lores reflejados por los saldos de los balances con los arrojados por los libros de contabi-lidad y demás registros. Consiste en una constatación de valores entre balances y libros.La constatación de si los balances y estados financieros presentan razonablemente lasituación financiero-patrimonial de la entidad requiere la práctica de una auditoría com-pleta, cuya metodología, como se ha dicho antes, queda fuera del alcance de la presenteRecomendación.

5.20. Procedimientos de prueba según las áreas de realización de los delitos:

Circuito de cobros

1. Retención de cobros de ventas al contado.

Test sustantivo:

• Verificación del número de operaciones y cuantías de los cobros por ventas al contadoentregadas al responsable de la caja general o directamente ingresadas a una de lascuentas bancarias de la empresa con las notas de ventas al contado, efectuadas por elempleado presunto autor de la apropiación.



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Es preceptivo el examen material de las notas de ventas o tiras de caja registradora,viendo la progresividad de la numeración para determinar el número de las operacionesno liquidadas y la cuantía de las mismas.

La entrega y cobro de géneros sin emisión de comprobante de caja, costumbre genera-lizada en ciertos comercios al detall, hace inviable las verificaciones por este medio.

La retención de cobros supone siempre una anomalía detectable tanto por el responsablede caja como por el jefe inmediato superior al empleado autor de la retención. La exi-gencia diaria de los fondos ingresados y de su control por parte de aquellos evita la co-misión del delito.

2. Ocultación y falseamiento de cobros en dinero efectivo.

Alcanza a cualquier actuación maliciosa tendente a hacerse con el producto de los co-bros en dinero efectivo, ocultando o falseando el hecho de haberse producido el cobro,cualquiera que sea su procedencia.

Test sustantivo:

• Verificación de las documentaciones de cobro extendidas por el presunto autor conel efectivo recaudado.

Los documentos de cobro objeto de revisión son: notas de contado; tiras de cajas re-gistradoras; matrices y contramatrices de recibos; facturas de cargo; cualesquiera otrosjustificantes o documentos utilizables o utilizados para la realización de los cobros.

• Verificación de la progresividad en la numeración de los documentos y la concor-dancia de fechas.

Es válida también aquí la observación en el apartado 1 sobre la no emisión de compro-bantes de caja.

3. Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés.

La detección de ocultación o apropiación de cheques y pagarés resulta de más fácil de-terminación teniendo en cuenta que los cheques y pagarés ocultados y posteriormenteapropiados habrán dejado un rastro por el hecho de su cobro o ingreso en la cuenta delautor de la apropiación.

Test sustantivo:

• Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior2. El test para el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés es el descritoen el epígrafe 7. Irregularidades con cheques y pagarés.

4. Ingresos de ventas a crédito no contabilizados.

La ocultación y falseamiento de cobros en ventas a crédito no resulta de muy difícil lo-calización.

Test sustantivo:

• Revisión de la antigüedad de los saldos reflejados en cuentas personales: clientes yotras cuentas deudoras.



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• Investigación de las causas de la antigüedad superior al periodo de cobro (clien tes;cuentas a cobrar).

La investigación alcanza las circularizaciones de saldos con los titulares de la cuentaspersonales afectadas. Las respuestas a tales circularizaciones por parte de los deudores(clien tes; otros deudores) pone de manifiesto la discrepancia de saldos y proporcionauna vía para la investigación de los hechos hasta llegarse a determinar los cobros ocul-tados o apropiados y su cuantía.

5. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente canceladosmediante la extensión de notas de abono.

Test sustantivo:

• Revisión de las cancelaciones por notas de abono y verificación de que tales notassean reales, es decir, se correspondan con hechos efectivos.

Las notas de abono deben corresponderse con devoluciones de géneros, en cuyo casoes preceptiva la comprobación de la realidad de las mismas, viendo si existe constanciade la entrada o alta en el correspondiente almacén.

Pueden corresponder también a errores materiales o de hecho en la extensión de lasfacturas, cuales errores aritméticos; errores en la aplicación de descuentos; errores enprecios, etc. La revisión exige una verificación con las condiciones del cliente o deudor,viendo la realidad y veracidad del abono emitido.

6. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores posteriormente canceladoscomo incobrables.

Test sustantivo:

• Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior(2.2.1.5).

Tras la aplicación del test sustantivo expuesto en el epígrafe anterior procede la verifi-cación de las cancelaciones de créditos incobrables y su correspondiente cargo a pér-didas y ganancias o a la previsión para créditos incobrables así como el registro delcrédito cancelado por traspaso a cuentas de orden de cancelación de créditos incobrables–de existir en la empresa un sistema de cuentas de orden–, observando la apariencia decerteza de la cancelación y la existencia de documentación anterior justificativa delcrédito y motivos por los que se cancela, todo ello debidamente autorizado por apode-rado o persona que se haya responsabilizado del apunte.

La presunción de apropiación de cobros de créditos cancelados como incobrables ytotal o parcialmente cobrados posteriormente hace obligada la consulta directa al deudorsobre las circunstancias del impago y veracidad del idéntico.

La existencia de recibo o carta de pago en poder del deudor dilucida la sospecha y esprueba evidente de la apropiación.

7. Apropiación de cobros efectuados de clientes y otros deudores no acreditados en sus cuen-tas personales.



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Supone una variación del caso expuesto en el apartado 4 de apropiación de ingresos deventas a crédito no contabilizados. La omisión de contabilización supone la no acredi-tación del cobro a la cuenta del cliente o del deudor. La circularización de saldos comoprocedimiento del test lleva al descubrimiento de la apropiación o a la formación de laevidencia sobre el hecho ya sospechado.

8. Giros y recibos cobrados y no ingresados en caja, constantes como si todavía se hallasenen cartera de cobros.

Test sustantivo:

• Realización de un inventario de la cartera de giros y/o recibos al cobro así como dela cartera de recibos y/o efectos impagados.

La aplicación del test mediante la verificación de los inventarios de dichas carteras, se-guido de la aplicación de test detallados de transacciones, hace posible la determinaciónde la cuantía de la apropiación por constatación de la incoincidencia del saldo de lascuentas de tales carteras (car te ra de efectos al cobro, cartera de recibos al cobro, carterade efectos impagados, cartera de recibos impagados) con los respectivos inventarios,así como con los antecedentes de las documentaciones objeto material de la apropiacióny las cuentas utilizadas para perpetrarla.

9. Apropiación de cheques y pagarés recibidos por correo.

Variedad de apropiación de los casos expuestos en el apartado 7, Irregularidades con che-ques y pagarés y 3 del apartado anterior, Ocultación y falseamiento de cheques y pagarés.

Test sustantivo:

• Los test para la investigación de los hechos son los descritos en el epígrafe anterior,apartado 3. El test para el seguimiento del rastro dejado por los cheques y pagarés esel descrito en el epígrafe 7 del apartado anterior.

10. Falsos descuentos.

Consiste en la liquidación en caja de menor importe de los cobros, arguyendo la reali-zación de falsos descuentos sobre el importe de facturas y/o de notas de cargo.

La inexistencia de normas internas prohibitivas de la realización de otros descuentosque no sean los constantes en factura facilitan la realización del delito.

Test sustantivo:

Verificación de las cuentas de clientes afectadas por los falsos descuentos, en las cualesprobablemente se hayan detectado diferencias entre los cargos por facturas y los créditospor los cobros realizados, de menor importe que aquellos.

La solicitud de extractos de cuentas a los clientes afectados es procedimiento del testsustantivo de referencia.

11. Sumas de máquina relativas a cobros, fraudulentas.

La aplicación del test en el que se ponga de manifiesto la existencia de sumas de má-quinas calculadoras fraudulentas suelen ser revisiones de constatación, no significando



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que no puedan darse también en revisiones de revelación o de descubrimiento en ac-tuaciones de auditoría financiera o de simple revisión de cuentas.

La existencia de listados sumados emitidos por ordenador no constituyen ni muchomenos una garantía de que las sumas sean correctas. Falseamientos de la informaciónhan sido realizados precisamente mediante el falseamiento intencionado de largassumas de estados informáticos, tanto más difíciles de detectar cuanto más extensos sonlos listados y sus sumas.

Test sustantivo:

• Verificación de los listados de ordenador comprobando la existencia de todas lashojas que constituyeron el listado inicial y que estén completas.

• Verificación de la existencia, progresividad de numeración de los listados compro-bando que esté completa. Si los listados carecen de numeración esta verificación de-vendrá imposible. La carencia de numeración en los listados es circunstancia quefacilita la comisión del delito.

• Verificación de las sumas con los documentos afectados. De existir apropiación, lainconcordancia entre las sumas y las cantidades contabilizadas en libros o registroscontables será la cuantía de la sustracción.

La verificación de sumas de documentaciones y registros constituye parte del procedi-miento de los test sustantivos.

12. Irregularidades en importes, transcripciones y sumas de los registros de cobros de cajasy bancos.

Test sustantivo:

• Verificación directa de los asientos en libros y registros de caja y bancos con los do-cumentos soportes de los idénticos.

• Aplicación del test expuesto en el epígrafe anterior 11 relativo a sumas.

13. Cheques y pagarés ingresados en bancos y devueltos impagados, posteriormente cobradosy apropiados.

Idénticas características que en los epígrafes 3 y 9 de este mismo apartado, si bien enestos casos la apropiación se produce antes de ingresar los cheques y pagarés a las cuen-tas bancarias y en éste con los cheques y talones devueltos impagados que son cobradosy apropiados por el actor.

La observancia de la antigüedad de los saldos de clientes y deudores no cancelados sinque se adviertan acciones efectivas dirigidas al cobro de los saldos deudores y la faltade los cheques o pagarés originarios es indicio racional de la sustracción.

La consulta al antiguo deudor, dado que ya liquidó su deuda, y la exhibición del chequeo pagaré o el recibo sustitutorio es prueba suficiente de la evidencia del hecho delictivo.

Test sustantivo:

• Idéntico al indicado en el epígrafe 3.



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14. Efectos librados a clientes y otros deudores, devueltos impagados, cobrados y apropia-dos.

Apropiación de idéntica clase que la referida en el epígrafe 13 anterior, si bien el objetomaterial son efectos (gi ros) librados contra cliente o deudores en lugar de cheques ypagarés.

Test sustantivo:

• Idéntico procedimiento que en el epígrafe 13.

15. Ingresos registrados por menor cantidad.

Idénticas características que en los falsos descuentos.

Test sustantivo:

• Idéntico que para el epígrafe 10 de este mismo apartado.

Circuito de pagos

1. Apropiación del importe de falsas compras.

Test sustantivo:

• En las revisiones de constatación la formación de la evidencia tendrá lugar a travésde la revisión del circuito interno de las compras en las que hayan sido detectadasmaniobras fraudulentas. La aplicación del test lleva implícita la verificación de losmovimientos de los almacenes afectados, viendo la inexistencia de la entrada de lasfalsas compras.

• En las revisiones de descubrimiento o de revelación el hecho delictivo se habrá puestode manifiesto como consecuencia de la aplicación de los test detallados de transac-ciones, con la inconcordancia entre los valores contables y los de almacenes, con lacarencia de la correspondiente factura del proveedor inexistente o con la coincidenciade valores con facturas verdaderas de operaciones anteriores o posteriores, poniendode manifiesto la improcedencia del pago de la falsa operación.

2. Apropiación del importe de notas de abono de proveedores no contabilizadas

Test sustantivo:

• Verificación de las cuentas personales de proveedores.

• Consulta directa al proveedor o proveedores afectados.

3. Apropiación del importe de descuentos concedidos u obtenidos de proveedores

Test sustantivo:

• Idéntico test que para epígrafe 2, anterior.



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4. Fraudes mantenidos en canjes continuados de cheques y pagarés librados por empleadosde la empresa.

La mecánica del fraude consiste en cubrir apropiaciones de fondos con cheques y pa-garés librados por el actor contra sus propias cuentas e ingresados en las cuentas ban-carias de la empresa y posteriormente devueltos impagados pretendiéndose con elloque la apropiación pase inadvertida.

Test sustantivo:

Conciliaciones sistemáticas de las cuentas bancarias por parte de personal ajeno al de-partamento de caja o tesorería. De ordinario las conciliaciones deben de hacerlas per-sonal del departamento de contabilidad y por el de auditoría interna, cuando existe. Elcontrol triangular resultante realizado sistemáticamente evita la comisión de esta mo-dalidad de fraude, por lo que es el procedimiento idóneo para la constatación de talesacciones.

5. Cheques y pagarés librados y firmados por apoderados y demás personas autorizadas, fic-ticiamente anulados, posteriormente apropiados y cobrados.

Test sustantivo:

Idénticos que para epígrafe 4 anterior.

6. Falsos ingresos bancarios no realizados.

Test sustantivo:

• Conciliaciones de cuentas bancarias con los extractos recibidos de bancos, en especialel circuito de ingresos a las mismas (ver 7).

7. Cheques extendidos al portador para pagos a proveedores u otros acreedores, no entrega-dos a éstos, fraudulentamente manipulados y cobrados por mayor cantidad.

Se evita extendiendo pagarés en vez de cheques y, en todo caso, siempre nominativosa nombre del proveedor o acreedor, con lo que la manipulación deviene, sino imposible,cuanto menos improbable por sus dificultades materiales. La utilización de la transfe-rencia bancaria para el pago a proveedores y otros acreedores elimina la posibilidad decomisión de este tipo de delitos.

Test sustantivo:

• Idéntico que para 7.

8. Pagos de gastos ficticios

Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes ex-puesta en 1 y 2.

9. Remuneraciones, sueldos y salarios liquidados con fraude.

Consiste esta modalidad de fraude en incorrecciones en la confección de las nóminasde pago al personal, en la comisión deliberada de errores en cálculos, sumas delibera-



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damente incorrectas y demás manipulaciones en la composición cualitativa y cuantita-tiva de nóminas, consiguiéndose importes mayores que los reales para apropiarlos, con-tabilizando luego las cifras incorrectas, de superior importe.

La implantación de un sistema único de pago a través de transferencias elimina las po-sibilidades de comisión del delito.

Test sustantivo:

• Verificación de los cálculos de las nóminas, incluso sumas.

Examen del programa informático de aplicación de nóminas (re quie re la colaboracióndel experto en informática).

Revisión de las cuentas concernientes a sueldos y salarios y demás gastos de personal,verificando la corrección de los cargos y la coincidencia con la emisión de chequesemitidos y los importes pagados.

10. Apropiación de importes de falsas comisiones.

Las comisiones especiales ajenas a los circuitos normales de ventas y extrañas a los sis-temas remunerativos ordinarios a agentes, representantes y vendedores constituyen entodos los casos hechos singulares difíciles de probar. El pago de comisiones singulareso especiales se hallan muy próximas al cohecho y al soborno, hechos que muchas vecesse hallan, tanto para el que las percibe como para quienes los otorgan, en el límite entrelo legal y lo delictivo, de ahí que sea difícil y en ocasiones imposible conocer si las co-misiones satisfechas a un tercero fueron reales o ficticias, habiendo sido en tal caso em-bolsadas por quien afirma haberse visto obligado a liquidarlas en beneficio de la firma.

En el pago de falsas comisiones, generalmente liquidado en dinero efectivo, no suelenexistir comprobantes ni justificantes de su liquidación, ni siquiera el nombre o nombresdel o de los perceptores de las mismas, las cuales, como resulta lógico intuir, quedansiempre en el anonimato.

Pero incluso habiéndose realizado el pago mediante cheque, incluso en disposición ma-terial de dicho cheque por el perito, resulta imposible conocer quién lo haya cobrado,ya que tanto el receptor del cheque como el librador habrán cuidado de que el talónfuera extendido al portador.

No existe un procedimiento eficaz para detectar la veracidad o falsedad de tales comi-siones singulares o especiales, muchas veces auténticas dádivas, por lo que el peritoraras veces podrá dictaminar sobre ellas.

11. Duplicaciones de pagos de facturas, recibos, notas de gastos, etc.

Consiste en presentar a la firma cheques y talones en pago de facturas, recibos y notasde gastos ya pagados.

Es la consecuencia de la manipulación fraudulenta de comprobantes y justificantes.

Test sustantivo:

• Idéntico a los expuestos en 1. y 2.



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12. Gastos pagados dos o más veces.

Test sustantivo:

• Idéntico a los expuestos en 1 y 2.

13. Otras duplicaciones de pagos no especificados.

Idénticas circunstancias que 11.

Test sustantivo:


14. Notas de gastos liquidadas dolosamente.

El dolo suele consistir en la apropiación del mayor importe de notas de gastos enmen-dadas con raspaduras, tachaduras u otras manipulaciones. Suelen ser perpetrado porpersonal de baja cualificación o muy joven.

Test sustantivo:


15. Cheques y pagarés para reposición de caja por importe ficticio.

Idénticas circunstancias que 13.

Test sustantivo:

• Verificación directa de la concordancia entre salidas de cuentas bancarias para repo-sición e ingresos en caja.

La utilización en contabilidad de una o más cuentas operativas que recojan los movi-mientos de fondos entre caja y las cuentas bancarias (por ejemplo «Mo vimien to de fon-dos»), el cuadre de tales transacciones es automático por reducción a cero del saldo afin de período.



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6. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNCONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. ACTUACIONES DEL PERITO


La LEC es supletoria en los procesos contencioso-administrativos (LEC art. 4), excepto lodispuesto por las disposiciones específicas de la LJCA.

6.1. Primera o única instancia

La regulación de la prueba en esta jurisdicción se reduce a los artículos 60 y 61 de la LJCA.

6.2. Fase probatoria

1. La prueba se realiza conforme a lo dispuesto para el proceso civil.

2. El plazo para practicar la prueba es de 30 días. Podrán aportarse pruebas fuera de esteplazo siempre que las causas no sean imputables a la parte que las propuso (LJCA art. 60.4,modificado por L, 37/2011, de 10 de octubre, art. 3.3).

3. Las salas de lo contencioso-administrativo pueden delegar en uno de sus magistrados o enun juzgado de esta jurisdicción la práctica de toda o parte de las diligencias de prueba. LaAdministración pública litigante podrá, por su parte, delegar en un funcionario público paraque intervenga en la práctica de las pruebas (LJCA art. 60.5).

4. El perito emitirá su dictamen que aportará a los autos.

5. El órgano jurisdiccional, a petición de cualquiera de las partes, concederá un plazo no su-perior a 5 días para que puedan solicitar aclaraciones sobre el dictamen emitido por el perito(LJCA art. 60.6, modificado por la Linoj, art. 14.20).

6. El órgano jurisdiccional acordará de oficio el recibimiento a prueba y dispondrá se practi-quen las que estime pertinentes. (LJCA art. 61.1).

7. Las partes podrán intervenir en las pruebas que se practiquen. (LJCA art. 61.3).

8. El juez podrá acordar de oficio la extensión de los efectos de las pruebas periciales a losprocedimientos conexos, previa audiencia de las partes o a instancias de las mismas. (LJCAart. 61.5).

La prueba pericial contable y/o económica en diligencias finales:

9. Finalizado el período de prueba y hasta tanto el pleito no sea declarado concluso para sen-tencia, el órgano jurisdiccional podrá acordar la práctica de cualquier diligencia de pruebaque estime conveniente y necesaria (LJCA art. 61.2).

En ausencia de normativa al respecto, el procedimiento para la designación de perito paralas pruebas contable y/o económica será el mismo que en la jurisdicción civil (LEC art. 435).

10. Acordada de oficio por el órgano jurisdiccional la práctica de prueba el secretario judicialtrasladará el dictamen del perito a las partes que en el plazo de 5 días formulen alegaciones(L JCA art. 61.4, modificado por la Linoj, art. 14.21).



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6.3. Procedimiento abreviado

1. El nombramiento de perito se hará según lo dispuesto en la jurisdicción civil (L JCA art.78.16, LEC art. 341).

2. La prueba en el procedimiento abreviado se practicará de la forma prevista en el juicio or-dinario, salvo incompatibilidad en su tramitación con la LJCA (L JCA art. 78.12).

3. El perito que haya intervenido, firmará, finalizado el juicio, junto con el secretario judicial,las partes o sus abogados, el acta que aquel extienda (L JCA art. 78.22 modificado por laLinoj, art. 14.26).



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7. LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE Y/O ECONÓMICA EN LA JURISDICCIÓNLABORAL. ACTUACIÓN DEL PERITO

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, derogó el RDL2/1995, de 7 de abril de Procedimiento laboral. En la regulación de la prueba pericial, en ge-neral, no se han producido cambios de importancia.


La LEC es supletoria en los procesos laborales (LEC art. 4). Por su parte la LRJS, en la Dis-posición final 4ª, dispone el carácter supletorio de la LEC en lo no previsto en ella.

7.1. Actos preparatorios del juicio

Prueba anticipada

1. Quienes pretendan incoar un proceso en la jurisdicción social o presuma va a ser deman-dado, podrán solicitar del órgano jurisdiccional antes de iniciarse, la práctica anticipada deprueba por los motivos y en la forma dispuesta en la jurisdicción civil (LRJS art. 78, LECart. 293). Aunque improbable la necesidad en esa fase, no se excluye la pericial contable.

2. El perito practicará la prueba pericial contable y/o económica anticipada cuando se denlas circunstancias previstas por la LEC.

3. Las partes, iniciado el proceso, podrán solicitar del órgano jurisdiccional la práctica depruebas cuando no puedan ser realizada en el juicio oral o que su realización en ese momentoprocesal comporte dificultades.

4. El órgano jurisdiccional acordará la pertinencia o impertinencia de la prueba.

La prueba pericial contable y/o económica, imposible de realizar por el perito en el acto deljuicio oral (LRJS art. 78.2, con remisión a la LEC arts. 293 297 y 298.1) está dentro de estecondicionamiento.

Contra la resolución denegatoria no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la interposiciónposterior por este motivo contra la sentencia (LRJS art. 78.2).

5. Las partes podrán solicitar con 5 días de antelación al juicio oral, pruebas que debiendopracticarse en el acto del juicio requieran diligencias de citación o requerimiento (LRJS arts.90.1, 90.2, 90.3).

6. La prueba pericial contable y/o económica, imposible de practicar en el momento del juicio,debe practicarla el perito con antelación al mismo (LRJS art. 78).

7. El perito practicará la prueba pericial contable y/o económica que le haya sido solicitadaen la forma prevista en la jurisdicción civil (LEC).

8. Practicada la prueba el perito emitirá su informe.

7.2. La prueba pericial contable y/o económica en el juicio

1. En el juicio se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en ese acto(LRJS art. 87.1). La prueba pericial contable y/o económica, dadas sus características, cuyo



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resultado el perito ha de plasmarlo en un dictamen escrito, no es posible practicarla en el actodel juicio habrá por lo que habrá sido realizada en los actos preparatorios (ver 11.2).

7.3. Intervención del perito en el juicio

1. El perito aportará su informe en el acto del juicio. En ese momento tendrá lugar la ratifi-cación. (LRJS art. 93.1).

2. El perito responderá en el juicio a las preguntas que le formulen el juez, los litigantes ysus abogados (LRJS art. 87.3).

3. Practicada la prueba, los abogados de las partes, formularán sus conclusiones, determi-nando sus pretensiones invocadas en la demanda o en la reconvención, si la hubiere. (LRJSart. 87.4).

4. Finalizado el juicio, el perito firmará junto con el juez, las partes o sus representantes oabogados el acta que extenderá el secretario (LRJS art. 89.5).

7.4. Diligencias finales

1. Finalizado el juicio y dentro del plazo para dictar sentencia, dejándola eventualmente ensuspenso, el órgano jurisdiccional podrá acordar:

La práctica de nuevas pruebas como diligencias finales (LRJS art. 88.1), entre ellas la pruebapericial contable y/o económica. En ese momento procesal el perito puede ser llamado a prac-ticar la prueba.

Oír el dictamen de uno o más expertos (la LRJS omite referirse a perito) (LEJS art. 95.1).

2. Acordada por el órgano jurisdiccional la práctica de prueba, lo pondrá de manifiesto a laspartes para que hagan sus alegaciones.

La práctica de la prueba en esa fase procesal habrá de practicarse en un plazo que no deberáexceder de 20 días.

Transcurrido el plazo sin haber podido practicarse la prueba, el juez dictará un nuevo proveídofijando nuevo plazo no superior a 10 días, para la práctica de la prueba. Si dentro de ese se-gundo plazo no hubiera podido tampoco practicarse, acordará, previa audiencia de las partesque los autos queden sin más trámite conclusos para sentencia (LRJS art. 88.1).

3. El perito, antes de aceptar el nombramiento, deberá informar al órgano jurisdiccional queentienda del procedimiento una estimación razonable del tiempo necesario para la prácticade la prueba a fin de evitar aplazamientos legales previstos.



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8. HONORARIOS DE PERITOS

Todo cuanto concierne a los honorarios del perito se halla recogido en el Documento 10 edi-tado por el REFOR-CGCEE “HONORARIOS DE ECONOMISTAS EN FUNCIONES DEPERITOS JUDICIALES”, al que se remite.



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9. METODOLOGÍA

1. Método o sistema procedimental, para la práctica de la prueba pericial contable y/o eco-nómica.

2. Está estructurada en dos partes, atendiendo de una parte los aspectos de fondo, de otra alos de forma. Los aspectos de fondo conciernen a la formación de la evidencia, los de formaa los dictámenes e informes. Ambos deben ser cuidados por el perito con especial rigor.

3. La metodología de la prueba pericial contable y/o económica es la misma que la de la au-ditoría de cuentas. Ambas se basan en la revisión de contabilidades, cuentas y documentossoporte. Existen tres lugares o espacios diferenciados: el de la metodología procedimental esla misma aunque con algunas diferencias. Según ello, respecto a la exclusiva de la auditoría,el de la metodología exclusiva de la pericia contable y un tercer espacio de metodologíacomún a ambas.

Se exponen a continuación sólo cuestiones comunes a la auditoría y a la pericia contable y alas exclusivas de esta última.

9.1 Aspectos de fondo1.

1. Se refieren a la evidencia probatoria que necesariamente debe obtener el perito en la prác-tica de la prueba pericial contable y/o económica valiéndose para ello de la metodología uti-lizada por los auditores de cuentas.

2. Los conceptos de evidencia, sus clases, las fases o etapas y modos para su obtención hansido extraídas de las normas técnicas de auditoría nacionales publicadas por el ICAC y lasNormas internacionales de auditoría, Nia, del IFAC, las cuales no se recogen en la presenteRecomendación por corresponder exclusivamente a los auditores de cuentas.

3. Concepto de evidencia: Prueba determinante certidumbre clara y manifiesta de lo que nose puede dudar2.

4. Naturaleza de la evidencia: La naturaleza de la evidencia viene dada por todos aquelloshechos susceptibles de ser probados en base a los documentos constantes en autos, y los queel perito haya considerado necesario examinar de entre los que le hayan sido facilitados ohaya podido obtener, así como de los libros y registros contables y documentaciones soporte.La evidencia que el perito precisa sobre datos y cifras han de haber sido y estar debidamentesoportados en tiempo, forma y contenido.

5. Clases de evidencia. Evidencia necesaria y suficiente: El perito debe emplear una meto-dología que le permita obtener suficiencia en la evidencia respecto del asunto objeto de suinvestigación.

6. La suficiencia de evidencia se obtiene partiendo de una primera fase o etapa en que sólose dispone de evidencia necesaria que habrá de ser completada en una segunda fase o etapa


1. En la redacción de este apartado se han tenido en cuenta determinadas reglas contenidas en normas de auditoría relativasa la evidencia que por su incuestionable interés, independientemente de su vigencia o no, se ha considerado conveniente re-cogerlas en él.2. Diccionario de la Real Academia Española - DRAE.


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en la que se obtiene evidencia suficiente; sólo entonces se tendrá la certeza de la inexistenciade sesgo en el resultado.

En las pruebas periciales contables la veracidad de las cifras está soportada por la contabilidady por la información contable que de ella se deduce, cuyo examen habrá de permitir al peritoadquirir evidencia necesaria.

7. La evidencia será suficiente cuando ya sea por los resultados de una sola prueba o por la con-cordancia de varias pruebas diferentes, se ha obtenido el grado de evidencia para que el peritollegue a la convicción de que los hechos que está tratando de probar dentro de un universo ylos criterios cuya correción está juzgando, han quedado satisfactoriamente comprobados.

Se entiende por suficiencia de evidencia la que al auditor le es preciso obtener a través depruebas selectivas y test para llegar a conclusiones razonables sobre los documentos que leson sometidos a examen.

En las actuaciones periciales el perito, actúe en calidad de auditor o lo haga en calidad deeconomista según fuera el nombramiento, el juicio en cuanto a obtención de evidencia no hade ser distinto. Esto se halla dentro de la lógica de la ética profesional, ya que no sería éticoque un economista auditor actuara de un modo cuando el nombramiento hubiera sido en ca-lidad de auditor y de otro distinto si lo fuera en su calidad de economista.

La STC 54/1989, de 23 de febrero, observa que entre las garantías del art. 24 de la Constitu-ción, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, «... se incluye sin duda lade que las decisiones judiciales que resuelven el fondo del asunto contengan los hechos enque se basa la decisión y que esos hechos hayan sido objeto de prueba suficiente...» suponeun reconocimiento respecto a la necesidad de disponer de evidencia suficiente.

Caso 1. En litigios sobre cuestiones financieras en las que la determinación de la tasa de in-terés resulte esencial, cuando sea éste el interés de las partes, el perito debe obtener suficienciaen la evidencia respecto de la tasa hallada.

La evidencia necesaria se obtiene a través de la determinación de la tasa de interés calculadaen la forma dispuesta por la matemática financiera, mientras que la evidencia suficiente sededuce verificando que con la tasa hallada se obtienen realmente el importe total a pagar,suma del capital más los intereses y la cuota periódica, objetos del litigio, es la que sirvió debase para calcular dicha tasa.

8. Evidencia relativa y evidencia absoluta. Evidencia legal:

Respecto a la suficiencia de la evidencia, en la prueba pericial contable no suele ser suficienteuna evidencia relativa, como en auditoría, de los hechos a probar. Ahí difiere de la metodo-logía de los auditores. Las especiales características de la pericia judicial y las circunstanciasde su práctica requieren obtener evidencia absoluta de los hechos. Es necesario comprobarfehacientemente las afirmaciones o negaciones de los hechos que se le imputan al querelladoo denunciado o que aduce el demandante contra el demandado. Ello obliga a la revisión yverificación de la totalidad de los documentos y elementos de prueba aportados a los autos,así como de cuantos otros se deduzcan de la contabilidad de las partes y tengan relación conel objeto del pleito, de la querella o denuncia.

El dictamen basado en una evidencia relativa y, en consecuencia, incompleta, podría dejarsin castigo al autor del delito.



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Las técnicas de muestreo estadístico, en los que el resultado está siempre condicionado a laadmisión de determinados parámetros: tasa de error admisible; nivel de confianza (probabi-lidad) y tasa de precisión, la evidencia obtenida es sólo relativa.

Caso 2. Una prueba pericial contable realizada sobre doscientos cheques bancarios que se leimputan a un contable por delito de hurto, de los cuales el perito ha adquirido evidencia re-lativa al comprobar la falsedad de la imputación de cien de los referidos talones (evi den ciarelativa basada estadísticamente en una tasa de error del 3%, con un nivel de confianza del90% y un porcentaje de precisión de " 2%) es, evidentemente, incorrecta si se tiene en cuentaque los otros cien talones pueden ser realmente objeto material del delito de hurto.

El dictamen pericial sobre el montante del fraude descubierto en una apropiación de chequesbancarios obliga a la obtención de evidencia absoluta sobre la veracidad o falsedad de lasafirmaciones de la parte querellante o denunciante, lo que exige una verificación del cien porcien de la documentación.

La actuación del perito en una prueba pericial más amplia o menos concreta permitirá utilizarmétodos y procedimientos convencionales de auditoría, cuales las pruebas selectivas y lostest (de razonabilidad, de verificación, de transacciones). La obtención de evidencia en talescasos, habrá de ponderarla el perito en razón a la opinión que haya de emitir en el dictamen.

Caso 3. En una opinión general sobre la contabilidad y su grado de fiabilidad, será suficiente laobtención de evidencia relativa; la suficiente para conocer y cerciorarse de que la contabilidadpresenta todos los visos de veracidad requeridos o, contrariamente, es de nula fiabilidad.

9. Competencia de la evidencia:

Para ser competente, la evidencia debe ser tanto válida como apropiada.

La validez de la evidencia depende de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de su ob-tención.

La evidencia es competente cuando se refiere a hechos, circunstancias o criterios que real-mente tienen relevancia cualitativa dentro de lo examinado y las pruebas realizadas son vá -lidas y apropiadas.

Toda la información que el perito pueda obtener por medio de la investigación, observación,inspección y examen físico y cualesquiera otros medios de información descubiertos o dis-ponibles que a través de un razonamiento lógico le permiten llegar a conclusiones objetivassobre las cuestiones objeto de la prueba.

10. Procedimientos de obtención de la evidencia necesaria, suficiente y competente:

El perito, mediante la aplicación de los procedimientos de la metodología debe obtener evi-dencia comprobatoria necesaria, suficiente y competente en el grado que requiera para sum-inistrar una base objetiva para la emisión del dictamen. Para ello deberá:

Comprobar la información contable y no contable obrante en los autos y en otros lugares queconsidere fundamentales, realizar los cálculos pertinentes y comparar cifras y valores rela-cionados.

Recabar información oral o escrita y aclaraciones de las partes en litigio (la dirección, en lasempresas).



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Buscar la información precisa fuera de las empresas de las partes, cuando proceda.

Inspeccionar y/o revisar los activos de una, otra o ambas partes litigantes cuando por el objetode la pericia sea necesario.

Observar, cuando convenga y hasta donde su actuación alcance, las actividades del personalde las partes litigantes, viendo cómo se desarrollan tales actividades. En base a condicionesde modo, tiempo y lugar, conforme las observa, puede llegar a conclusiones con respecto ala corrección de la información constante en autos o que le hayan sido puesta de manifiestoen relación al objeto de al prueba.

Determinar, según su juicio profesional y tras un escrupuloso análisis de las circunstanciasinherentes al caso de que se trate, la importancia, considerada aquí en su acepción cuantitativa,y el tipo de evidencia requerida, necesarias para apoyar una opinión.

Considerar si es necesaria disponer de una evidencia persuasiva más convincente. Tratándosede pruebas basadas en los estados financieros tanto en las aseveraciones particulares sobreellos como la proposición global, en el sentido de que los estados financieros en conjuntopresentan razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones y loscambios en la situación financiera de conformidad con principios de contabilidad de generalaceptación.

11. Para tomar una decisión a este respecto, debe tener en cuenta:

Naturaleza de la información objeto de examen.

Naturaleza e importancia cualitativa y cuantitativa de posibles irregularidades y errores.

Grado de riesgo, dependiente de lo adecuado de los controles de la empresa parte.

Tipo y competencia de la evidencia disponible.

12. Los medios por los que el perito obtiene evidencia suficiente y competente son medianteinspección, observación, indagaciones e investigaciones de cuentas, comprobaciones y veri-ficaciones de cálculos y técnicas de revisión analítica, lo que le permite adquirir un conoci-miento exacto de los hechos objeto de la pericia.

La reunión de estos dos elementos: evidencia suficiente (ca rac te rís ti ca cuantitativa) y evi-dencia competente (ca rac te rís ti ca cualitativa), proporcionan al perito la convicción necesariapara tener una base objetiva.

13. La evidencia suficiente y competente debe consignarse en los documentos de trabajo.

14. El perito debe obtener evidencia suficiente y adecuada previa a la emisión del dictameno informe, mediante la realización y evaluación de las pruebas de auditoría que considere ne-cesarias al objeto de obtener una base de juicio razonable sobre los datos y cifras de las do-cumentaciones examinadas en base a las cuales emitir su dictamen o informe.

15. El perito adquiere la necesaria evidencia a través del resultado de pruebas a su juicio ne-cesarios, según las circunstancias concurrentes en cada caso.

Confiabilidad de la información.



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16. Cuando la evidencia se obtiene o puede obtenerse de fuentes independientes externas alas partes en litigio proporciona una confiabilidad mayor a los fines de la pericia que cuandoprocede de las propias partes.

17. Cuando la contabilidad y los estados financieros se preparan en condiciones satisfactoriasde control interno, hay más seguridad en cuanto a su confiabilidad que cuando se preparanen condiciones no satisfactorias de control.

18. El conocimiento directo que el perito obtiene a través del examen físico, la observación, lainspección y el cálculo, son más persuasivos que la información que obtiene de modo indirecto.

El dilema en la prueba pericial contable

19. En determinados casos en que no le es posible al perito obtener evidencia competente nisuficiente se plantea lo que se conviene aquí en denominar dilema probatorio.

Se plantea el dilema cuando surge una disyuntiva en el examen y verificación de las docu-mentaciones que amparan y soportan los hechos y el perito no logra alcanzar por ello evi-dencia competente ni suficiente o cuando la evaluación en términos económicos constituyeprecisamente el objeto material del proceso (ci vil o penal, indistintamente) cuyo discerni-miento corresponde precisamente al juez.

El perito no tiene facultades para decidir sobre los hechos ni, como se dijo, sacar conclusionesni juicios valorativos sobre la evaluación económica que se deriva de los documentos y hechosverificados. Por supuesto que en tales casos carece siempre de la evidencia competente y su-ficiente cuya ausencia es la causa del dilema. Corresponde en tales casos al perito informar delas circunstancias y causas origen del dilema probatorio en el dictamen, evaluando la disyuntivaen sus posibilidades para que el órgano jurisdiccional que entiende del expediente decida.

Abstención de juicios subjetivos

20. El perito debe limitarse en el dictamen o informe que emita, dar, de ser posible, cumplidarespuesta a todas y cada una de las cuestiones formuladas en los escritos de proposición deprueba; de requerírsele por el órgano jurisdiccional, expresará su opinión profesional, abste-niéndose en todo caso de emitir juicios valorativos sobre el objeto del litigio, ni formularconclusiones subjetivas, distintas de las objetivas, estas últimas sí habrá de poder formularlasen las causas civiles, estando obligado a hacerlo en las penales.

Para el exacto cumplimiento de sus funciones, el perito deberá tener, además, muy en cuenta lossiguientes principios que configuran aspectos esenciales de la deontología de la especialidad:

Al experto corresponde la apreciación del hecho y al juez la calificación del Derecho

Al experto no le incumbe sacar conclusiones sobre el interés del litigio o sobre la culpabilidaddel reo, sino poner de manifiesto la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan o ven-tilan.

Lo que se espera de todo sujeto llamado a la realización de la pericia son elementos de de-cisión, no juicios preparados.

La actuación del experto, por excelente y completa que sea su formación profesional, inclusode coincidir en él la de profesional del Derecho, se halla limitada a la manifestación de los re-



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sultados de sus investigaciones sobre los hechos observados y en la emisión de su opiniónprofesional sobre las consecuencias de tales hechos, eludiendo sacar conclusiones ni muchomenos emitir juicios valorativos sobre la culpabilidad del procesado, sobre la clase de delitoo el interés del litigio. No cabe ocultar, sin embargo, que los hechos económicos con trascen-dencia jurídica, que por su propia naturaleza suelen ser casi todos, en cuanto se las introduceen un procedimiento judicial, se hallan tan estrechamente incardinados que resulta imposiblesu tratamiento por separado, lo que obliga a un tratamiento global, lo que pudiera ir en contradel espíritu de los citados principios, circunstancias que el perito habrá de tener muy en cuenta.

El juez, en ocasiones, requiere del perito que concrete sobre la existencia o inexistencia dedelito. Son casos en que el delito se hace precisamente evidente a través de la prueba pe-ricial contable. En tales casos el perito no emite un juicio o opinión sino que expone unaevidencia.

Se da este caso cuando el juez solicita del perito que informe «... si ha existido o no ha existidoapropiación...» o, incluso, aunque no lo solicite, si de los hechos que han sido probados enla pericial se ha puesto de manifiesto de forma evidente la existencia del delito imputado.

9.2 Aspectos de forma

Concierne a todo lo referente al dictamen e informe.

Concepto de dictamen e informe pericial.

1. Dictamen o informe pericial es el documento que emite el perito, en el que deja constanciade la evidencia de los hechos constatados en la prueba pericial.

2. La doctrina jurídica es coincidente en calificar al dictamen de peritos como medio deprueba de carácter científico, referido a conceptos y máximas de experiencia propios de unsaber especializado, realizado por una persona ajena al proceso con conocimientos científicosy/o técnicos que el tribunal no posee y que precisa para, en la fase decisoria del proceso,poder dictar una sentencia ajustada a Derecho.

3. La LEC no dispone nada respecto a la forma y contenido del dictamen de peritos.

4. La LECr. dispone que en el informe pericial deberá constar, siempre que sea posible, lainformación siguiente (LECr. art. 478):

1. Descripción de la persona o cosa objeto de la pericia, indicándose el estado o modoen que se halle.

2. Detalle de todas las operaciones practicadas por los peritos y del resultado de lasmismas.

3. Las conclusiones a que hubieran llegado el perito.

4. Párrafo final.

9.3 Reglas para la redacción de dictámenes e informes

Son pautas relativas a la redacción de dictámenes e informes que el perito habrá de considerarcomo reglas a tener siempre presentes al redactarlos. En ellas se indica si tiene conexión di-recta o indirecta con otra u otras reglas.



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Pueden clasificarse en reglas de fondo y reglas de forma. Son reglas de fondo las que in-ciden en la esencia misma del dictamen o informe, su contenido. Son reglas de forma lasque se refieren a su redactado y modo de presentación.

Reglas de fondo:

1. Veracidad. Calidad de veraz. El dictamen o informe debe estar ajustado a la verdad. Lafalsedad maliciosa en el dictamen o informe esta sancionada penalmente (5.23).

2. Objetividad. Calidad de objetivo, exento de toda subjetividad.

La LEC alude esas reglas de fondo al prescribir que el perito en la emisión de su dictamenha de manifestar bajo juramento o promesa de decir verdad y que ha actuado o actuará conla mayor objetividad, reflejando en aras a esa verdad tanto lo que pueda favorecer como loque puede perjudicar a cualquiera de las partes (LEC art. 335.2) (5.26).

Reglas de forma:

3. Corrección gramatical. La redacción debe ajustarse por completo a la gramática: ortografía,semántica, sintaxis e incluso la etimología.

La redacción de dictámenes e informes requiere construir correctamente las frases con abso-luta sujeción a la gramática. A los efectos formales, el sometimiento absoluto a la gramáticade la lengua que se esté empleando en la redacción es esencial.

La semántica, significado que se da a las palabras, debe cuidarse con esmero.

El ajuste a la sintaxis, de modo que revelen de la forma más clara posible el resultado de loque se expone respecto a la prueba realizada, es esencial.

Empleo de la etimología –interpretación que se da a las palabras al relacionarlas con otras dedistinto origen–, significa emplear los sintagmas correctos en la construcción de las frases,de modo que revelen de la forma más clara posible los resultados de la prueba realizada.Tiene conexión directa con la sintaxis.

4. Abstención del uso de extranjerismos; ni siquiera de otros idiomas ni dialectos del propiopaís (en España: castellano, catalán, vasco y gallego). Debe eliminarse el vicio, desafortuna-damente muy extendido, de utilizar palabras en inglés.

5. Claridad expositiva. Cualidad de claro. Debe evitarse la anfibología: palabras de doblesentido o viciosas y las cláusulas o modos a los que pueden darse más de una interpretación,tergiversan el fondo del dictamen o informe.

6. Concisión. Cualidad de conciso. Sinónimo de breve. En razón a esta condición deben evi-tarse los largos parágrafos discursivos que aburren al lector y dificultan la percepción y com-prensión de lo escrito. El exceso de datos es irrelevante.

Relativo a la cuestión sobre qué debe prevalecer: un informe corto o un informe largo, cues-tión que se dilucida con la prevalencia conjunta de la concisión y la completud. Si el dictameno informe debe ser extenso para ser completo, debe primar esta condición.

7. Concreción. Cualidad de concreto. Concretar lo que tiene que decirse. Tiene relación directacon claridad y con inteligibilidad.



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8. Congruencia del dictamen o informe con la naturaleza y contenido de la prueba intere-sada.

9. Inteligibilidad. Calidad de inteligible. El lenguaje que el perito está obligado a utilizar enla redacción de dictámenes e informes debe ser inteligible para todos los destinatarios, co-menzando por el juez, desde la primera hasta la última página, obviando tecnicismos propiosdel lenguaje especializado de los expertos, pero impropios de los escritos oficiales. Tiene co-nexión directa con claridad.

Ha de tenerse siempre en cuenta quiénes son los destinatarios del dictamen o del informe quese emite, que son, en primer lugar, el juez; en segundo, los abogados de las partes; y, cuandocomparece en el juicio, el fiscal. Para ello, cuidar el lenguaje es primordial.

De la claridad e inteligibilidad del dictamen o informe puede influir, sino depender, el resul-tado de la sentencia.

Aún cuando ni el dictamen ni el informe vinculan en absoluto al juez; de la claridad, precisióne inteligibilidad de uno y otro puede depender el resultado de la sentencia. Un dictamen o in-forme ininteligible para el juez tendrá que dificultar sobremanera su comprensión hasta elpunto de que, basando su juicio en lo expuesto en el dictamen o informe, pudiera hacerletomar una decisión equivocada en el momento procesal de emitir sentencia. Dictámenes einformes ininteligibles, crípticos para el profano en cuestiones económicas y contables, pue-den influir en la sensibilidad del principal receptor que es siempre el juez.

10. Exactitud en la información expuesta. Dada la singularidad de las pruebas periciales con-tables y económico-financieras que contienen necesariamente cifras, expresiones y referenciasnuméricas, es obvio que su exactitud aritmética debe ser condición «sine qua non». En par-ticular, el perito contable debe ser extremadamente cuidadoso en la elección de la informaciónen la que se basa la prueba.

11. Completud. Calidad de completo. La concisión no debe evitar la completud respecto alalcance de la prueba, es decir, lo solicitado. Tiene conexión directa con concisión.

12. Conectividad respecto de la información oral. Aceptar la información oral facilitada porlas partes pero someterla en todo caso a verificación y compulsa documental.

Resumiendo, el lenguaje que está obligado a utilizar el perito en la redacción de dictámenese informes debe ser veraz, ajustado a la verdad, objetivo, es decir, carente de subjetividades,correcto en cuanto a su redacción, sin extranjerismos, en un lenguaje fácil, sin tecnicismos,claro, conciso, concreto en cuanto a la exposición de los hechos probados, inteligible, con-gruente con lo solicitado, exacto en cuanto a la información expuesta y completo, primandola completud a la concisión.

9.4 Unificación y normalización de dictámenes e informes

La unificación y normalización de informes exige dar al dictamen o informe emitido enprueba pericial contable y/o económica una estructura formal, concreta y determinada, cons-truida con las siguientes partes:

1. Hoja de identificación.2. Primera página del dic ta men o informe.3. Primera línea de la primera página. Numeración y año.



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4. Párrafo de cabecera. Identificación del auditor o auditores en funciones de perito,procedimiento, juzgado y nombramiento.

5. Alcance de la prueba o pruebas.6. Antecedentes (só lo si el auditor considera conveniente hacer una referencia a ellos).7. Párrafo de indicación de los procedimientos y medios de prueba utilizados, en las

causas penales.8. Dictamen o informe.9. Conclusiones.

10. Párrafo final o último párrafo.11. Anexos (si los hay).

La hoja de identificación del dictamen o informe tiene un interés particular en cuanto que enella se identifica el documento y a quien va dirigido. Consta de forma abreviada los datos decabecera del informe o dictamen.

En la primera línea de la primera página del dictamen o informe se expresará el número deprotocolo o del registro del perito, generalmente en la parte izquierda, reservándose la derechapara indicar el año de la actuación. De ser más de uno los peritos convendrá se expresen losnúmeros de registro o de protocolo de cada perito.

En el párrafo de cabecera o primer párrafo consta la identificación del perito o peritos; nom-bre, titulo profesional con el que actúan (economista) y número de colegiado; sumario o pro-cedimiento en el que intervienen; número de autos, clase y número de juzgado (1.ª Instancia,Instrucción, juzgado de lo contencioso-administrativo, etc.) y localidad a la que pertenece,parte actora y demandada, y si hubo reconvención, en su caso, se hará también constar laparte que hubo formulado la demanda reconvencional, parte o partes proponentes de la pruebay parte solicitante de ampliación y/o adhesión a la prueba de la contraparte.

Cuando el dictamen obedezca a la solicitud de letrado, antes del pleito, para su aportacióncon el escrito de demanda, en procedimiento civil, la estructura del dictamen diferirá única-mente en el párrafo de cabecera, en el que no constarán los autos, el juzgado ni la clase deprocedimiento; en su lugar se hará constar la parte que haya solicitado el dictamen y si lofuera para su aportación al escrito de contestación a la demanda, una vez interpuesta, o parasu aportación, según autoriza la LEC, en otros momentos procesales, se hará constar tambiénlos autos, el juzgado y clase de procedimiento, ya que serán conocidos.

En ambos casos, para cumplimentar con lo dispuesto por la LEC en su art. 335.2 el perito hade hacer una manifestación bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado contotal objetividad, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que puedacausar perjuicio a cualquiera de las partes y que conoce las sanciones penales en que habráde incurrir de incumplir sus deberes como perito.

A continuación se sitúa el párrafo de ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S), en singular, segúnsea una sola prueba solicitada por una sola de las partes, o en plural, cuando sean varias prue-bas solicitadas por ambas partes y/o en los casos de litisconsorcio, en el que tiene lugar laconcreción de la o las pruebas. En él se concreta de la naturaleza y contenido de la prueba arealizar. Se reproducirá en este párrafo copia literal de la prueba solicitada por la o las parteso, en el caso previsto en el último inciso del párrafo anterior, por el abogado.

En el apartado ANTECEDENTES se expondrán los que el perito o peritos consideren con-venientes. Se omitirá este párrafo si, a criterio del o de los firmantes del dictamen, consideranque su referencia es intrascendente.



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Si el perito o peritos, con motivo de la prueba pericial realizada, disponen o les hubiera sidoposible obtener información que consideren necesario poner en conocimiento del juez, deuna parte, así como para cubrir posibles responsabilidades que de su omisión pudiera deri-varse responsabilidad penal, en virtud de lo dispuesto por el artículo 460 del CP, de otra (ver6.23), deberán informar de ello en un párrafo final del apartado ANTECEDENTES o del dic-tamen.

En el apartado PROCEDIMIENTOS Y MEDIOS DE PRUEBA se expondrán los utilizadospara obtener la necesaria evidencia.

A continuación, en apartado aparte de título DICTAMEN y en párrafos numerados se expon-drá el dictamen o informe.

El dictamen finaliza con un apartado de CONCLUSIONES que consisten en un resumen delo expuesto en el dictamen.

Si en las causas civiles, contencioso-administrativas y laborales, el perito considera que eldictamen es suficientemente explícito, no habiendo lugar a formular conclusiones que, dehacerlas, consistirían en una redundancia de lo expuesto en el dictamen, se obviarán. En talescasos procederá dejar constancia de la ausencia de conclusiones antes del párrafo final o úl-timo párrafo.

En las causas penales, tras el informe y por imperativo legal (LECr art. 478.3º), habrán deformularse siempre las conclusiones a las que el perito o peritos hayan llegado.

En ocasiones es conveniente hacer constar una reserva en el sentido de que dictamen o in-forme y conclusiones (si las hay) son a reserva de otros antecedentes que pudieran existir yque al perito o peritos no les constan, factibles de hacer variar los hechos expuestos y, enconsecuencia, el criterio sostenido en el dictamen y las conclusiones.

En el párrafo final o último párrafo se dejará expuesto que se ha finalizado la intervenciónencomendada.

Al final se unirán los anexos (si los hay) a los que se refiere el dictamen o informe.

Teniendo en cuenta que, como se ha dicho, la LEC dispone que en la designación judicial se de-signará un único perito mientras que la LECr. dispone que serán dos los peritos que intervenganen las pruebas periciales en la jurisdicción penal, o uno solo, excepcionalmente en el caso previstoen la propia Ley, en los modelos de dictamen o informe que se reproducen a continuación, sehace referencia a un único perito en los dictámenes de las pruebas civiles y a dos peritos en losinformes de las pruebas penales, debiendo ajustar el informe de actuar uno solo.

Las expresiones, términos y literales de los dictámenes e informes que se incluyen son losque habrán de emplearse en este especial tipo de escritos.

Dictamen o informe en prueba pericial que incluye auditoría de cuentas:

En ocasiones, la prueba solicitada, aparte de otros contenidos, puede versar sobre que el peritose pronuncie sobre... si la contabilidad... o... las cuentas anuales... de la empresa... reflejafielmente la situación financiera y patrimonial... o... la imagen fiel... o frases de análoga na-turaleza, en cuyos casos el alcance de la prueba pericial contable requiere la práctica de au-



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ditoría de cuentas por el perito auditor. Esta modalidad de prueba puede darse tanto en la ju-risdicción civil como en la penal.

En estos casos el perito deberá emitir dos documentos: de una parte el dictamen o informecorrespondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría, de otra el informe de au-ditoría de cuentas practicada; nunca conjuntamente.



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MODELOS DE DICTÁMENES E INFORMES

El perito adecuará los modelos de dictámenes que se reproducen a continuación a las cir-cunstancias de cada caso concreto.

Hoja de identificación:

DICTAMEN CORRESPONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE PRACTICADA EN JUICIO... (cla se dejuicio), INTERPUESTO POR... (par te actora) CONTRA... (par te demandada), QUE SE SIGUE EN EL JUZ-GADO... (cla se de juzgado, número y localidad.

Primera línea de la primera página y párrafo de cabecera:

... (Nú me ro protocolo) ... (Año)

…………... (nombre y apellidos del perito actuante,) economista, del Colegio oficial de Econ-omistas de..., colegiado número..., designado perito en el juicio... (cla se de procedimiento:juicio ordinario, verbal, etc.) número... (nú me ro de autos), que se sigue en el juzgado... (cla -se de juzgado: de 1.ª Instancia, de lo contencioso-administrativo, de lo social) número..., de...(lo ca li dad), interpuesto por... (par te actora o demandante) contra... (par te demandada), conreconvención por parte de esta última (só lo si formuló demanda reconvencional) ., para lapráctica de la prueba pericial contable (o simplemente prueba, si se trata de un a prueba dela calificada de económica) propuesta por la parte... (actora o demandada proponente de laprueba), con adhesión de la … (demandada o actora, en su caso) o ampliada por la parte...(só lo si ha habido ampliación de la prueba propuesta por una de las partes respecto a la pruebade la otra)... o... para la práctica de las pruebas periciales contables (o simplemente pruebas,si se trata de pruebas económicas) propuestas por las partes demandante y demandada... yadmitida(s) por el juzgado... o... para la práctica de la prueba pericial contable (o simple-mente prueba) acordada por el juzgado (en caso de que el juez hubiera dispuesto de oficiola práctica de la prueba), constante(s) en autos, previa manifestación bajo juramento (o pro-mesa) de decir verdad, habiendo actuado con total objetividad, tomando en consideracióntanto lo que pueda favorecer como lo que pueda causar perjuicio a cualquiera de las partesy que conoce las sanciones penales en que habrá de incurrir de incumplir sus deberes comoperito, pasa a emitir el preceptivo dictamen relativo a la(s) prueba(s) solicitada(s).

Alcance:

1. ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S).

Párrafo de concreción de la(s) prueba(s). Expresión sobre la naturaleza y contenido de la(s)prueba(s) a realizar.

La parte bastante de la prueba interesada por la actora, o, por la demandada (en el caso deque sea una sola la parte proponente de la prueba) textualmente dice:

(Re pro duc ción literal de la prueba de la parte proponente.)

o

La parte bastante de la prueba de la actora textualmente dice: (de haber propuesto pruebaambas partes o de haber ampliación de prueba de una parte a la prueba propuesta por la otra)


Modelo de dictamen en prueba pericial contable en causas civiles, contencioso-admi-nistrativas o laborales en designación judicial de perito a solicitud de parte


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(Re pro duc ción literal de la prueba de esta parte.)

La parte bastante de la prueba de la demandada textualmente dice:

(Re pro duc ción literal de la prueba de esta parte)

La parte bastante de la ampliación de la prueba de la actora... o... demandada, propuestapor la demandada... o... actora dice:

(Re pro duc ción literal de la ampliación de prueba.)

De considerarse conveniente, en un párrafo aparte se hará una breve exposición de los ante-cedentes del litigio, precedidos del siguiente o parecido texto:

Antes de pasar a emitir el dictamen, el economista que suscribe considera convenientereferirse a los siguientes:

2. ANTECEDENTES.

Exposición de los antecedentes

A continuación y en párrafo aparte se dejará constancia de la información que el perito tuvierao le hubiera sido posible obtener con motivo de la prueba realizada que considere necesarioponer en conocimiento del juez, de una parte, y para cubrir posibles responsabilidades de suomisión, de otra.

Para conocimiento del juzgado, de una parte, así como para evitar responsabilidades inher-entes a su función de perito en cuanto a conocimiento de información relevante, de otra, eleconomista que suscribe considera obligado informar de lo siguiente:

Exposición de la información que se indica.

Párrafo de indicación de los medios de prueba.

3 DOCUMENTACIÓN EXAMINADA.

Para la práctica de la(s) prueba(s) requerida(s) el firmante, además de la documentaciónconstante en autos, ha examinado... (ex po si ción detallada de los libros de contabilidad y/oregistros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objeto de examen, identificando losque correspondan a cada parte. En el caso de que no haya sido facilitado al perito algunos delos libros o documentos solicitados, procederá dejar constancia de los mismos en párrafoaparte. De igual forma habrá de procederse en el caso de que alguno o todos los libros decontabilidad exhibidos no estuvieran legalizados por el Registro Mercantil. Se expondrá tam-bién brevemente en este párrafo los procedimientos empleados).

Expuesto lo que antecede, pasa a emitir el siguiente

Dictamen:

4. DICTAMEN

Respecto a la prueba solicitada por la parte demandante... o... demandada informa:



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En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de formaclara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos de la prueba de la parte que la hayapropuesto, en el caso de ser única; de haber prueba de ambas partes, se informará primerosobre la prueba de la demandante y después la de la demandada.

Primero. Respecto al punto 1:

Segundo. Respecto al punto 2:

.................................................................................................

.................................................................................................

Enésimo. Respecto al punto...:

Respecto a la prueba solicitada por la parte demandada informa:

De la misma forma que para la prueba de la demandante, en párrafos separados con la mismanumeración y en la misma forma se expresará lo que concierna a cada uno de los puntos dela prueba de la demadada, de haberla.

Enésimo primero. Respecto al punto 1:

Enésimo segundo. Respecto al punto 2:

.................................................................................................

.................................................................................................

Enésimo............. Respecto al punto...:

Respecto a la ampliación de prueba solicitada por la parte demandante... o... demandadainforma:

En apartados separados siguiendo la misma numeración y en la misma forma se expresará loque concierna a cada uno de los puntos de la ampliación de prueba de una parte propuestapor la otra.

En los casos en que el perito hubiera advertido hechos que pudieran ser constitutivos dedelito, deberá dejar constancia de tal circunstancia en el Dictamen, concretamente como úl-timo punto del mismo. El literal para tales casos podría ser:

Enésimo... Tras lo expuesto y antes de dar por concluido el Dictamen, el economista quesuscribe se ve en la obligación de informar se advierten hechos que pudieran ser calificadosde delictivos, de lo que deja constancia para conocimiento del juzgado a fin de salvar su re-sponsabilidad inherente a su función de perito en cuanto a conocimiento de información rel-evante (art. 460 del Código Penal).

Se advierte que en tales casos, la referencia a la posible existencia de delito debe utilizarseel verbo en tiempo condicional –... pudieran ser calificados delictivos... o...pudiera darse laexistencia de delito...–, nunca en presente.



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Como consecuencia de todo lo expuesto, el economista que suscribe pasa a formular la(s)siguiente(s)

5. CONCLUSIÓN(ES).

(En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el peritohaya llegado tras el Dictamen).

Primera.

Segunda.

.................................................................................................

.................................................................................................

Párrafo final.

Es con el que finaliza el dictamen.

Este es el Dictamen que emite el suscrito economista en funciones de perito judicial y la(s)conclusión(es) a que ha llegado, según su leal saber y entender, con reserva expresa de cua-lesquiera otros antecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variarel criterio sostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado.

o en ausencia de conclusiones:

Este es el Dictamen que emite el suscrito auditor, o economista o... en funciones de peritojudicial según su leal saber y entender, con reserva expresa de cualesquiera otros an-tecedentes que pudieran existir fuera de su alcance susceptibles de variar el criteriosostenido, que somete a la consideración del superior criterio del juzgado. No hay conclu-siones.

(Lo ca li dad, fecha y firma)

Difiere sólo, como se ha dicho, en el párrafo de cabecera y a las conclusiones que habrán deexponerse siempre.


INFORME CORRES PONDIENTE A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN QUERELLA INSTADA... o... DENUNCIAPRESENTADA... POR... (par te querellante o denunciante) CONTRA... (par te querellada o denun-ciada) QUE SE SIGUE EN EL JUZ GA DO DE INSTRUCCIÓN... (juz ga do, número y localidad), NÚMERODE AUTOS...




Modelo de informe en causas penales


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..., y .... economistas... del Colegio de Economistas de..., colegiados números... y..., respec-tivamente, designados peritos en diligencias previas... o... en el juicio.... número... (nú me rode autos), que se instruye en el juzgado de Instrucción número..., de... (lo ca li dad), instadopor... (que re llan te)... o... por denuncia de... (de nun cian te) contra... (que re lla do o denunciado)para la práctica de la prueba pericial contable propuesta por... (par te proponente de laprueba), ampliada por... (só lo si ha habido ampliación de la prueba propuesta por una de laspartes respecto a la prueba de la otra)... o... para la práctica de las pruebas periciales conta-bles propuestas por las partes querellante y querellada y admitida(s) por el juzgado... o...para la práctica de la prueba pericial contable (o simplemente prueba, si se trata de un aprueba de la calificada de económica), ... o acordada por el juez (en caso de que el juez hu-biera dispuesto la práctica de la prueba)... o... por el Ministerio fiscal, constante(s) en autos,pasan a emitir el preceptivo informe relativo a la(s) prueba(s) solicitada(s).

El resto es igual que en los dictámenes en las causas civiles, teniendo en cuenta que en todoslos casos debe haber conclusiones.


Se adaptará a las circunstancias del Dictamen, según corresponda a un Dictamen solicitadopor la demandante antes de la interposición del pleito, para su aportación con el escrito dedemanda, o por la demandada, para aportarlo a la contestación.



... economista del Colegio de Economistas de..., colegiado número..., ha sido requerido porD. ... (nom bre de la persona que haya realizado el encargo), ... o... por D. ... (nom bre del re-presentante legal, caso de que el encargo hubiera sido formulado por una sociedad), en sucalidad de administrador de la sociedad... (ra zón social de la sociedad), domiciliada en...(do mi ci lio y localidad), para que emita un dictamen sobre los puntos de los que seguidamentese deja constancia.

Alcance:

1. ALCANCE DEL ENCARGO.

(Pá rra fo de concreción del encargo)

La parte bastante del encargo textualmente dice:

(re pro duc ción literal)

Antecedentes:

También en estos dictámenes podrán incluirse los antecedentes de los hechos que se consi-deren convenientes. Misma estructura que la del modelo de dictamen en prueba pericial con-table en causas civiles, contencioso-administrativas o laborales.

Párrafo de indicación de los medios de prueba:


Modelo de dictamen de prueba solicitada antes de la interposición del pleito, para suaportación con el escrito de demanda o, ya interpuesto, con la contestación o en otrosmomentos procesales


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2. DOCUMENTACIÓN EXAMINADA.

Para la realización del encargo requerido, el firmante ha examinado... (ex po si ción detalladade los libros de contabilidad y/o registros auxiliares, y documentaciones que hayan sido objetode examen).

3. DICTAMEN

(En esta parte del documento y en apartados separados y numerados se expresará de formaclara y precisa lo que concierna a cada uno de los puntos del encargo).

Primero.

Segundo.

.................................................................................................

.................................................................................................

Como consecuencia de todo lo expuesto, el economista que suscribe pasa a formular la(s)siguiente(s)

4. CONCLUSIÓN(ES).

(En apartados también numerados, se dejará constancia de la(s) conclusión(es) a que el peritohaya llegado tras el dictamen. De no haber conclusiones se omitirá el párrafo).

Primera.

Segunda.

.................................................................................................

.................................................................................................

(Lo ca li dad, fecha y firma)

Este documento sólo habrá de poder suscribirlo el auditor de cuentas.

El dictamen o informe correspondiente a la parte de prueba o pruebas ajenas a la auditoría,es idéntico a los dictámenes expuestos en los modelos anteriores a los cuales se remite; sólovariarán la hoja de identificación y el apartado de alcance en el que deberá hacerse constarla parte de prueba que exija la práctica de auditoría.


Se reproduce la correspondiente a la demanda en procedimiento civil, procediendo ajustarseconvenientemente en las otras jurisdicciones que se omite.


Modelo de documento a emitir en prueba pericial contable que incluye auditoría decuentas


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DICTAMEN E INFORME DE AUDITORÍA DE LAS CUENTAS ANUALES DE LA ENTIDAD MERCANTIL..., CERRADOEL..., CORRESPONDIENTES A LA PRUEBA PERICIAL CONTABLE EN JUICIO... (cla se de juicio), INTER-PUESTO POR... (par te actora) CONTRA... (par te demandada), QUE SE SIGUE EN EL JUZGADO... (cla -se de juzgado, número y localidad).

.................................................................................................

.................................................................................................

1. ALCANCE DE LA(S) PRUEBA(S).

.................................................................................................

.................................................................................................

... Diga el perito si la contabilidad... o... las cuentas anuales... de la empresa...refleja(n) fiel-mente la situación económica, financiera y patrimonial... o... la imagen fiel...

.................................................................................................

.................................................................................................

El resto del Dictamen o informe es idéntico que en los anteriores, salvo el apartado relativoal punto de la prueba correspondiente a la auditoría, en el que deberá indicarse:

Enésimo. Respecto al punto...:

Dadas las características de este punto de la prueba pericial contable solicitada,la actuación a que el mismo se contrae, consiste en una auditoría de las cuentasanuales del ejercicio.... En documento aparte consta el correspondiente informede la auditoría de cuentas practicada.

A continuación irán las conclusiones, si las hay, el párrafo final o último párrafo ylos anexos.



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10. CONTROL DE CALIDAD

1. Finalizada la prueba y redactado el borrador del dictamen o informe, antes de considerarlodefinitivamente concluido, el perito ha de someterle borrador a un control de calidad.

La práctica del control de calidad consiste en someter el borrador del dictamen o informe yla documentación de trabajo a revisión por otro u otros expertos del despacho profesionaldel perito o que compartan despacho con él.

2. De no contar el despacho con otros expertos, o de ser unipersonal, el perito deberá realizarel control de calidad por sí mismo.

3. El perito que se halle en las circunstancias apuntadas en el párrafo anterior, conviene lleguea acuerdos puntuales con otros peritos de su especialidad para someterse mutuamente los bo-rradores definitivos de los dictámenes e informes para la práctica del control de calidad.

4. No se pretende alcanzar la perfección absoluta en la emisión de los dictámenes e informes,pero lo que sí debe pretenderse es que presenten la máxima calidad posible. En este sentidomerece destacarse que todo es válido para que los dictámenes e informes salgan del despachodel perito con la calidad autoexigida.

5. Hasta tanto los dictámenes e informes no hayan superado esta última etapa de control decalidad el perito deberá hacer constar en la primera hoja una indicación en rojo, con carácterde provisionalidad, que diga: «BORRADOR NO DEFINITIVO, SUJETO A CAMBIOS».

Alcance del control de calidad

6. El control de calidad debe alcanzar tanto a los aspectos de fondo como a los de forma.

7. En particular, el control de calidad debe contemplar:

– Enfoque general del dictamen o informe; es decir, el documento en su conjunto.

– Revisión del texto y de las conclusiones, comprobando que se hayan cumplido todosy cada una de las recomendaciones expuestas en las reglas dispuestas en 10.3. La re-visión debe ser exhaustiva: párrafo a párrafo, palabra por palabra.

– Sometido el dictamen o informe al exhaustivo control de calidad por otro u otros ex-pertos o practicado por el perito por sí mismo, es necesario aún que el perito firmantelo relea de nuevo en su totalidad, ocupando ahora, virtualmente, el lugar del destina-tario, y haciendo un esfuerzo de abstracción advierta, si lo hallaría comprensible (parr.10.3: 5 y 9) de no ser un experto en economía, contabilidad. Si la respuesta es negativa,si se le plantea la duda de si lo es o no, o de advertir la existencia de partes oscuras oanfibológicas, procederá modificar esas partes o redactar de nuevo el dictamen o in-forme en su totalidad, aunque, generalmente, no suele ser necesario.

Sólo cuando el dictamen o informe ha superado todas y cada una de las pruebas del test podráeliminarse la nota: «BORRADOR NO DEFINITIVO, SUJETO A CAMBIOS» y considerarlo definitiva-mente concluido.

Esto podrá conseguirse autosometiéndose al test que se ilustra en el siguiente esquema:


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ESQUEMA GENERAL PROCESO DE DICTAMEN DEFINITIVO


Borrador del dictamen o informe

CONTR OL DE CALIDAD

Aspectos de fondo Aspectos de forma

R evisión general del texto y conclusionesCongruencia con la prueba solicitada

R electura final ocupando virtualmente la posición del destinatario

Esfuerzo de abstracción

R espuesta a la pregunta: ¿Es comprensible para el profano?

Sí No

Dar por concluido definitivamenteel dictamen o informe

R ehacer el dictamen o informeparcial o en su totalidad



La prueba pericialcontable y económicaen el proceso judicialespañol (II).Casos específicos:Daños y perjuicios.Ámbito tributario


Edita:Consejo General de EconomistasRegistro de Economistas Forenses

Mayo 2013

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1. INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS.

Concepto

Efectos del perjuicio sufridos por una persona, física o jurídica, en su persona, patrimonio oambos, como consecuencia de hechos o actos de un tercero, involuntarios o voluntarios -su-ceso causal-, sobre quien recae la responsabilidad de tal hecho o acto, que requiere una in-demnización por su parte.

La indemnización compensatoria por los daños y perjuicios sufridos por la persona perjudi-cada supone la calificación y cuantificación económica de los citados hechos o actos

Premisas para el reconocimiento de daños

1. El impacto económico sufrido por el perjudicado por el hecho o acto objeto del daño hade ser objetivo y de carácter extraordinario, en el sentido de que no se hubiera tenido de nohaberse producido el hecho o acto objeto del perjuicio.

2. Necesaria la existencias del nexo de causalidad (relación de causa-efecto) con los hechoso actos

1.2. Marco normativo básico

El origen de la indemnización por daños y perjuicios está en el CC, arts. 1101, 1104 a 1108.

Están sujetos a la indemnización por daños y perjuicios causados quienes en el cumplimientode sus obligaciones, incurran en dolo, negligencia, y morosidad o que de cualquier modocontravengan al tenor de aquéllas (CC art. 1101)

La culpa o negligencia del deudor alcanza a la omisión de la diligencia exigida por la natu-raleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de tiempo y lugar de las personas(CC art. 1104).

Respecto al alcance de las responsabilidades nadie será responsable de sucesos que no hu-bieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables (CC art. 1105)

La indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que hayansufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el perjudicado (CC art.1106)

La persona causante del perjuicio responderá por los daños y perjuicios previstos o que sehubieran podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia ne-cesaria de su falta de cumplimiento (CC art. 1107)

En caso de dolo responderá de todos los daños y perjuicios que conocidamente se deriven dela falta de cumplimiento de la obligación (CC art. 1107)

La LEC dispone el procedimientos en la ejecución forzosa para fijar la cantidad debida enconcepto de daños y perjuicios (CC arts. 712 a 720)



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La LEC contempla diversos casos de idemnización por daños y perjuicios dentro del proced-imiento judicial; son los siguientes:

En cuestiones prejudiciales (art. 40.7).

En medidas cautelares en los casos de declinatoria (art. 64.2).

En la prestación de garantías en los casos de aseguramiento de prueba (art. 298.2).

En la inasistencia de las partes a la vista, en el juicio verbal (art. 442.1).

En la vía de apremio en sentencias revocatorias antes de adquirir firmeza (arts. 533.3, 534.1, 537).

En caución en demandas de revisión o rescisión de sentencia (art. 566.1).

En casos de resolución de declarativa de inexistencia de delito en causas penales (art. 569.2 y 3).

En suspensión de ejecución en demandas de tercería (art. 598.2).

En casos de reclamaciones no comprendidas expresamente en otros artículos (art. 698.2).

En procesos de ejecución (arts. 701.3, 702.2, 703.3).

En procesos de ejecución de hacer o no hacer (arts. 706, 708.2, 710,2).

En solicitud de medidas cautelares (arts. 730, 742).

En procedimientos de división judicial de patrimonios (art. 785.3). Son numerosas las leyesy demás normas jurídicas que contemplan también y además el derecho a la indemnizaciónpor resarcimiento de daños y perjuicios.

1.3. Tipología

Tres son los componentes básicos de toda indemnización por daños y perjuicios:

Daño emergenteLucro cesanteDaño moral

1.4. Daño emergente.

Lo constituyen los costes y gastos que el perjudicado tuvo como consecuencia del hecho o actocausante del daño, y que no hubiera tenido de no haberse producido el suceso o hecho causante.

Procedimiento de determinación, evaluación y valoración del daño emergente

La metodología para la determinación, evaluación y valoración del daño emergente responde acriterios objetivos de determinación y cuantificación ajenos a premisas basadas en proyeccioneseconómico-financieras propias de la determinación del lucro cesante, y consiste en agregar todosy cada uno de los gastos incurridos como consecuencia del hecho o acto causante del perjuicio.

En los casos de indemnización por incumplimiento de contrato, constituye también elementodeterminante del daño emergente la parte no amortizada de la inversión en activos: almacenes,



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instalaciones, vehículos de transporte, etc. que el perjudicado hubo de realizar en razón alcontrato suscrito con la persona posteriormente causante del perjuicio.

Los costes y gastos soportados por el impacto deben ser reales, demostrables, pagados y estarregistrados en la contabilidad del perjudicado, de estar obligado a su llevanza.

El perjudicado obligado a llevar contabilidad deberás contabilizar en una cuenta suficiente-mente identificativa del daño, todos y cada uno de los costes y gastos que el perjuicio le hayaocasionado, convenientemente desarrollada en subcuentas si fuera necesario, separados delos costes y gastos corrientes del negocio (grupo 6 PGCE), debiendo disponer y conservarun archivo también separado, de las facturas y demás comprobantes de pago de los costes ygastos en que haya incurrido como consecuencia del perjuicio sufrido.

Los perjudicados no obligados a llevar contabilidad, deberán preparar también una cuentacon los costes y gastos incurridos y conservar las facturas y comprobantes de los pagos rea-lizados para su posterior exhibición cuando y a quien convenga.

1.5. Lucro cesante

Perjuicio económico constituido por la pérdida o la ganancia dejada de percibir como conse-cuencia de los hechos o actos causantes del perjuicio, que debe ser resarcido por el sujetoresponsable de ellos.

Interpretación de la jurisprudencia

Síntesis de lo que la doctrina jurisprudencial tiene dispuesto:

1. Lucro cesante es sinónimo de ganancias dejadas de obtener, por el suceso, hechoo acto objeto del daño causado.

2. El lucro cesante o ganancias frustradas ofrece dificultades para su determinación ylímites por participar de todas las incertidumbres propias de los conceptos imaginarios.

3. No basta para ser acogida la simple posibilidad de realizar la ganancia sino que hade probarse rigurosamente que tales ganancias dejaron de obtenerse.

4. El “rigor probatorio” excluye el lucro cesante posible pero dudoso y contingente,fundado en meras expectativas o esperanzas.

5. Para que la petición de indemnización por lucro cesante prospere, no basta con laexistencia de la posibilidad más o menos cierta de ganancias frustradas, sino que talposibilidad ha de ser clara e indudable.

6. Toda estimación de una reclamación judicial por lucro cesante se orienta hacia unprudente criterio restrictivo. Las ganancias que no se percibieron han de probarse ri-gurosamente, eliminando la mera expectativa o posibilidad.

7. El lucro cesante se apoya en la presunción de cómo habrían sucedido los aconteci-mientos en el caso de no haberse producido el suceso, hecho o acto causante del daño. (1.1 - 1.7. STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978, 30 de enero 1993, 8 de junio1993, 30 de junio 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996).



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1.8. El fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidadde reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso, hecho o actocausante del daño no se hubiera producido, lo que exige que se le indemnice tambiénla ganancia dejada de obtener. (1.8. STS de 26 de septiembre 2002).

9. Las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud sufi-ciente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación sino sucerteza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el suceso ylas consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del pro-vecho económico.

10. El lucro cesante, como el daño emergente, deben ser probados, debiéndose in-cluirse en el primero los beneficios ciertos, concretos y acreditados.

(1.9 – 1.10. STS de 8 de julio de 1996)

11. La condena a la indemnización de daños y perjuicios exige la prueba de su exis-tencia.

12. La acreditación de la prueba de la existencia de daños y perjuicios incumbe al de-mandante.

13. En la determinación del valor del lucro cesante se tendrán en cuenta.

- los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores.

- las expectativas de beneficios que habrían de obtenerse.

- los ingresos previsibles.

- los gastos estimados.

La jurisprudencia se destaca por prudencia rigorista, unas veces, un criterio restrictivo,otras, en la apreciación del lucro cesante; matizando que lo verdaderamente cierto, más querigor o criterio restrictivo, ha de probarse, como en todo caso debe probarse, el hecho en cuyabase se reclama una indemnización, y se ha de probar el nexo causal entre el acto o hechocausal y la ganancia dejada de percibir: lucro cesante, y la realidad de éste, no con mayor rigoro criterio restrictivo que cualquier otro hecho que constituye la base de toda pretensión. (STS 5marzo 1992, 23 marzo 1992, 13 abril 1992, 16 de junio 1993, 30 junio 1993, 30 noviembre 1993,12 mayo 1994, 28 junio 1995, 1 marzo 1996, 1 abril 1996, 8 junio 1996, 8 de julio 1996, 21 deoctubre 1996, 24 abril 1997, 15 julio 1998, 5 de noviembre de 1998, entre otras).

La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que serefiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación mas que la ganancia que habrá dedejar de obtener el sujeto perjudicado por el suceso, deducible por extrapolación en un hori-zonte temporal futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anterioresal tiempo del suceso causante del perjuicio, ya que de otro modo adolecería de la ilación ló-gica, con lo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitudsuficiente para ser reputadas como muy probables, con la mayor aproximación o su certezaefectiva, en lo que parece una reafirmación de ello en el último párrafo citado: debiéndoseponderar múltiples circunstancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en pe-ríodos anteriores, las expectativas de beneficios. (STS 5 de noviembre 1977, 24 de abril 1978,30 de enero 1993, 25 de abril 1995, 9 de abril 1996, 8 de junio 1996).

La jurisprudencia utiliza el pretérito para referirse a las ganancias no percibidas, es decir frus-tradas, lo que es por supuesto conceptualmente correcto, pero es que procede contemplartambién y además el tiempo futuro, ya que es en él cuando habrán de dejar de obtenerse las



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referidas ganancias. Debe determinarse, evaluarse, y calcular el lucro cesante referido a unhorizonte temporal inmediato siguiente al suceso o hecho causante del perjuicio.

Expuesto lo que antecede y sintetizando, se trata de aunar la metodología aplicable con losprincipios dispuestos por la doctrina jurídica al respecto.

Procedimiento de determinación, evaluación, valoración y cuantificación del lucro ce-sante.

Las ganancias dejadas de percibir como consecuencia del hecho que produjo el perjuicio,ha de ser coherente respecto a las obtenidas en los ejercicios inmediatos anteriores.

Debe estar referida a un horizonte temporal determinado, que unas veces será el venci-miento de un contrato, en otras indeterminado, tomándose en tal caso un horizonte tempo-ral razonable.

Para el cálculo de las ganancias que no podrán obtenerse como consecuencia del suceso,hecho causante han de tenerse en cuenta siempre y en todo caso, tanto los ingresos que ha-brán de dejarse de percibir como los costes y gastos necesarios para alcanzarlos.

No deben incluirse en los gastos los que correspondan precisamente el daño emergente(ver 1.4.) que deben ser evaluados aparte.

Si la estimación de las ganancias que habrán de dejarse de obtener en un horizonte temporalfuese superior a la considerada razonable en un entorno de razonabilidad predeterminado, seproduce una triple desviación virtual por parte de quien haya de pagar la indemnización res-pecto a la valoración hecha por el perjudicado y de ambas con la obtenida por el perito inter-viniente, que obligará a las partes a reconsiderar sus respectivas posturas.

La metodología de cálculo en la que se basa el modelo ha de servir para que el perjudicadoy el causante del perjuicio lleguen a un acuerdo sobre el montante de la indemnización apagar, que puede ser precisamente el obtenido con la aplicación del modelo u otro distinto,en cuyo caso aquel servirá de base en el proceso de negociación extrajudicial, o dentro ya deun proceso judicial, en el acuerdo ante el juez en la audiencia previa al juicio, en el ordinario,que en caso de llegar al acuerdo habrán de fijar el valor de la indemnización.

En ausencia de acuerdo, la valoración del perito aportada al procedimiento en su dictamenserá prevaleciente, y en base a la cual el juzgador habrá de dictar sentencia, valoración que,por supuesto, podrá ser impugnada por el obligado al pago de la indemnización.

Algoritmo de cálculo. Modelo

Se trata de un Modelo determinista empírico-deductivo, de actualización de valores deextrapolación de tendencias (en lo sucesivo el Modelo).

Exposición teórica del Modelo:

Se trata de un estudio analítico de la cifra de negocio, ventas o ingresos y de las ganancias obeneficios de ellos consecuentes, dejados o que habrán de dejar de obtenerse, es decir frus-trados, en un determinado horizonte temporal, debido al suceso causante del perjuicio. Se



102

basa en el ajuste de las tendencias de las gráficas de los valores discretos, deducidos de lasfunciones matemáticas de tales ajustes y el cálculo con ellas de extrapolaciones en los añossubsiguientes al suceso causal. Determinismo sustentado en el razonamiento lógico, que in-demostrable empíricamente, de que no hay por qué no considerar que las tendencias de lacifra de negocios y de las ganancias no se hubieran mantenido en el tiempo de no haberseproducido el aludido suceso causal, conclusión que se mantiene con un razonamiento lógico.Esta tesis elimina la necesidad de incluir en los cálculos una nueva variable: las probabilida-des, ya que los valores hallados, por su propia significación, son valores más probables ob-tenidos por extrapolación matemática de las tendencias. La bondad de los valores y sucoincidencia o incoincidencia con los que se hubieran obtenido de no haberse producido elvarias veces citado suceso causal es algo que no podrá conocerse nunca.

Procedimiento de cálculo:

Está basado en cálculos matemáticos basados en extrapolaciones de líneas de regresión delas tendencias de datos históricos debidamente contrastados. respecto de lo que hubiera ocu-rrido de no haberse producido el suceso consecuente.

El lucro cesante, consecuencia, del suceso objeto del perjuicio, se advierte a través del exa-men de la contabilidad y cuentas anuales, si la perjudicada es una empresa, y en todo caso,con contabilidad o sin ella, mediante el examen de las gráficas por períodos-años de ventas,cifra de negocio o ingresos y del margen, beneficio o ganancia. A partir del suceso generadordel perjuicio se advierte siempre una caída más o menos dilatada en el tiempo, unas veces,“en picado”, es decir rápida e inexorable, otras, pero en todo caso siempre espectacular, loque supone la evidencia de las consecuencias del suceso.

La secuencia en que se basa el algoritmo es la siguiente:

1. Formación de series temporales de las cifras de negocio, ventas o ingresos, costes directosde ventas, gastos y beneficios del sujeto perjudicado constituidos por el importe de ingresos,cifra de negocios o ventas (grupo 7 PGCE) menos su coste directo (coste de producción,coste de compras), del margen bruto de explotación resultante y de los gastos generales or-dinarios (grupo 6 PGCE) o costes de estructura, excluidos los gastos excepcionales produci-dos precisamente por el suceso o hecho causante del perjuicio, que deben ser computadosaparte como daño emergente, deducidos de las cuentas de resultados de los años inmediatosanteriores al suceso causal.

La determinación de qué cifras deben considerarse válidas requiere en cada caso un estudioanalítico exhaustivo de cada una de las magnitudes a considerar en el cálculo, pues en funcióndel sector, actividad, tipo de negocio, etc., atendida la composición de los costes y gastos ycorrespondientes márgenes pueden diferir.

Los descuentos en ventas en las empresas que fijan el precio del producto en origen es unamagnitud muy significativa por lo que deben considerarse coste de ventas. Las provisionespor garantías en el ramo de los electrodomésticos, entre otros, son gastos que deben tenerseen cuenta como elementos variables y directos de la cifra de ingresos o ventas. Las comisionesa agentes vendedores o comisionistas, las satisfechas a las entidades financieras por las ventasmediante tarjetas de crédito, son conceptos de gastos que han de tenerse en consideración.

La determinación según el estado de resultados en razón de la actividad de cada empresa esel enfoque más idóneo.



103

2. Valores: Es aconsejable operar únicamente con las series de la cifra de negocio anuales yde beneficios para ver su evolución y posterior caída por el suceso causal.

3. Tiempo: Cuando el perjuicio provenga del incumplimiento de un contrato, el tiempo a con-siderar para las series temporales será desde el inicio de operaciones amparadas por el contrato.

En otro caso, o cuando el inicio del contrato se halle muy alejado del tiempo en que se produjoel suceso causal, procederá tomar un período razonable anterior. Puede considerarse dentrode ese entorno de razonabilidad el número de años cuyos datos sean precisamente determi-nantes de la tendencia. En una gráfica discreta de los datos reales, con una rama descendenteen un periodo y un cambio de sentido en otro, en el que se inicia una rama ascendente, con-viene tomar precisamente sólo los últimos años de la parte de la gráfica ascendente. Cuandono se dé esta circunstancia, pudiera ser idóneo tomar el número de años en los que se observauna regularidad en la gráfica discreta determinante de la tendencia.

4. Gráficos: Representación gráfica de las series temporales de las cifras de negocio y bene-ficios.

5. Períodos-años: Asignación de un número a cada año, comenzando por el 1, convirtiéndolosen períodos-años.

6. Determinación de las funciones de las curvas de regresión. Determinación de las funcionesmatemáticas que permiten calcular para cada periodo-año anterior al hecho causal (variableindependiente), los correspondientes valores “históricos” (datos) de las curvas de regresiónde las tendencias de las cifras de negocio y beneficios de cada período-año anterior al hechocausal (variables dependientes). El ajuste se realiza por el método de los mínimos cuadradosconsistente en hallar la mejor curva de ajuste, es decir, más representativa de los datos realesde ventas y de beneficios.

7. Obtención de las curvas de regresión: En disposición de las funciones de las cifras de ne-gocio y beneficios respecto del tiempo, períodos–años, se practica el ajuste de las líneas de


Ingresos Cifra de negocios o ventas

Margen

de

producciónMenosCostes directos de producción (materiales, gastos de personaldirecto de producción, amortizaciones variables en función dela utilización de los equipos)

MenosGastos directos de ventas (descuentos comerciales, comisionessobre ventas, gastos directos de publicidad , etc.)

Margen

comercial

MenosAmortizaciones no variables, provisiones, gastos de personalno directo, gastos generales

Resultado

de

explotación

Menos Gastos financieros

Resultado

antes de

impuestos


104

tendencia, de las series temporales de los datos discretos, obteniéndose sus correspondienteslíneas de regresión.

El método libre o no matemático consistente en ajustar la curva “a ojo” y “a mano”, sin elempleo de algoritmo matemático alguno: una gráfica lineal mediante una simple regla; si setrata de una gráfica no lineal, por ejemplo cuadrática, mediante una plantilla de curvas, apartede la falta de rigor científico, tiene el inconveniente de que diferentes observadores puedenobtener, y de hecho obtendrán, probablemente, diferentes curvas de ajuste, además de nopoder determinar la función matemática correspondiente para la extrapolación.

8. Determinación por extrapolación de las tendencias de los valores para los años del hori-zonte temporal elegido.

9. En disposición de la funciones regresión de las curvas de tendencia de la cifra de negocioy beneficios se calcularán los valores que se obtienen por aplicación de la función calculadapara los años de la serie y, por extrapolación, los valores de las mismas magnitudes de la olas series desde el momento en que se produjo el suceso causal en los períodos-años siguientesconstituyentes del horizonte temporal determinado.

En los casos de los contratos de vencimiento determinado, unilateralmente resueltos, la ex-trapolación debe extenderse sólo al tiempo (años) que resten para la finalización del contrato.

En otros casos, el número de años del horizonte temporal a utilizar en el cálculo de la extra-polación puede ser el mismo número de años tomados para los datos reales –“histórico”–para el cálculo de las tendencias, basándose en la hipótesis subyacente en el modelo de que,considerando, especulativamente, la circunstancia de que no hay razón para no pensar que latendencia de los años anteriores no hubiera de haberse mantenido en un número, igual o no,de años futuros. Otro criterio considerado no menos válido es un número de períodos-añosen los cuales la empresa habrá de poder realizar su actividad sin variar, modificar sus estruc-turas: jurídica; económico-financiera; producción, fabricación, manufacturación, transfor-mación; tecnológica; comercial y mercados; sociolaboral; tecnología de la información ycomunicaciones; directiva (Management). En ausencia de criterios más razonables este puedeconsiderarse idóneo para determinar el número de períodos-años a computar en el cálculo delos valores futuros por extrapolación.

10. Determinados los valores ajustados de los datos y los de la extrapolación procede agru-parlos en un cuadro estadístico obteniendo a partir de él la o las correspondientes gráficas.

Ponderación

Los valores hallados por aplicación del Modelo, basados en la extrapolación matemática delas tendencias de venas y ganancias son valores teóricos hallados por la aplicación de fun-ciones matemáticas continuas lo que evidencian su condición de teóricos.

Calculados los valores hallados con la aplicación del Modelo surge la necesidad de ponderartales valores con los que habrían de obtenerse aplicando otros procedimientos de cálculo y/opor otros medios, siendo idóneo para tal ponderación:

1. La comparación con las cifras del presupuesto del ejercicio, en las empresas que tienenestablecido el sistema presupuestario, y con las de la planificación a largo plazo, en las em-presas que llevan desarrollado un sistema de planificación estratégica.



105

2. Con el porcentaje de participación de la empresa en el mercado, lo que en mayor o menorgrado habrá de determinar el grado de dependencia de la empresa del sector al que la empresapertenece.

3. El análisis del comportamiento del sector, de la tasa de crecimiento-expansión en el espa-cio-tiempo objeto de cálculo, para el conocimiento de si se trata de un sector en expansión,estable o en regresión y su comparación con la de la empresa.

No obstante, se remite aquí a lo que se dice más adelante, en el mismo párrafo de las refuta-ciones, sobre que cualquier manipulación en los valores obtenidos de la aplicación del Modelono deja de ser elucubraciones especulativas indefendibles judicialmente.

Cálculo del valor actual

En disposición de los valores calculados por extrapolación de los beneficios o gananciasanuales que habrán de dejarse de percibir, una vez sometidos a ponderación, si procede, secalcularán los valores actuales en el momento de cálculos coincidente con el momento delsuceso causante del perjuicio, a una tasa de actualización (descuento) determinada. La elec-ción de la tasa de actualización de las ganancias probables es siempre cuestionable.

La tasa de descuento que podría considerarse aceptable sería una tasa que guardase equiva-lencia con una tasa de interés sin riesgo, por ejemplo la de las letras o bonos del tesoro co-rrespondientes a idéntico período de años que el horizonte temporal elegido. La justificaciónde tomar esa tasa está en que los valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cadaperíodo, capitalizados a esa tasa de interés sin riesgo se obtendrían, los valores de las ganan-cias calculados en la extrapolación.

Ver el algoritmo de cálculo necesario para la determinación, evaluación y cálculo del lucrocesante, al final de esta primera parte.

Defensa y refutaciones de la metodología en la que se basa el Modelo

Defensa:

En defensa del método procede advertir su coherencia con las interpretaciones de la doctrinajurisprudencial vistas en la página 99.

La aceptación por la doctrina del método basado en la extrapolación de valores se pone demanifiesto en la afirmación de que para el cálculo del lucro cesante se tendrán en cuenta losbeneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores y las expectativas de benefi-cios que habrían de obtenerse con los ingresos previsibles y los gastos estimados.

La inclusión en el cómputo del lucro cesante de los beneficios ciertos y acreditados a que serefiere la jurisprudencia no puede tener otra interpretación mas que la ganancia perdida, frus-trada, por el suceso causante del perjuicio, obtenida por extrapolación en un horizonte tem-poral futuro determinado de los beneficios o ganancias reales en los años anteriores altiempo del suceso causal. De otro modo adolecería de la ilación lógica, con lo que las ga-nancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser repu -



106

tadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, en lo que pareceuna reafirmación de ello en el anterior párrafo citado: debiéndose ponderar múltiples circuns-tancias, entre ellas, los beneficios efectivamente obtenidos en períodos anteriores, las expec-tativas de beneficios.

Aparte de las lógicas prevenciones previstas por la doctrina jurisprudencial, en todos loscasos existe una carga de incertidumbre latente en el sentido de si la extrapolación de lascifras básicas del cálculo del lucro cesante: cifra de negocio, venta o ingresos; costes de talescifras; margen y/o beneficios, a que se ha hecho referencia, es un método coherente o inclusosobre si de no haberse producido el suceso las cifras reales habrían coincidido en mayor omenor grado con las obtenidas de la extrapolación, y, aún en el caso más probable de incoin-cidencia, cuáles habrían sido las diferenciales entre la cifras reales y las extrapolaciones.Según se desprende de las sentencias, la extrapolación de la tendencia de las cifras reales delos años precedentes al suceso se admite como válido siempre que se observe que la extra-polación sigue la misma tendencia marcada por la estadística de los años anteriores.

(Ver en el apartado de “interpretación de jurisprudencia” la síntesis de las sentencias queavala lo expuesto).

Refutaciones:

El Modelo expuesto resulta ser en su formulación un modelo objetivo, pero la necesidad deoperar con ciertas variables imponderables, cuya introducción en él suponen la indeseableaunque ineludible carga de subjetividad, hay que reconocer que invalida toda pretensión deobjetividad de la metodología; sin embargo cabe decir que, a pesar de la carga de subjetividaden ella inmanente, no hay otra que la supere.

Dos son las aludidas variables imponderables: el tiempo, número de años del período “his-tórico” de los datos reales a considerar para el cálculo de las tendencias, de una parte, y eldel horizonte temporal origen de cálculos, de otra, y una vez determinados los valores de lasganancias frustradas, la tasa de su descuento para el cálculo de su valor actual.

El número de años a considerar “aceptable”, en el período “histórico” de los datos reales:(ventas o cifra de negocios, costes, gastos y beneficios o sólo ventas y beneficios), segúnsean los datos con los que se opere para el cálculo de las tendencias, y los años del horizontetemporal futuro, en base a los que se calcularán las extrapolaciones, es la primera variableimponderable con la que el perito habrá de encontrarse y respecto a la que habrá de tomaruna decisión subjetiva, puesto que no hay reglas objetivas determinantes de su estimación.

La tasa de descuento es la otra variable imponderable sujeta a incertidumbre también sometidaa la decisión subjetiva del perito.

Parece que hay un consenso en que la solución para salir del círculo de incertidumbre a la quesomete la última de las referidas variables considerada “aceptable” es tomar una tasa de des-cuento equivalente a una tasa de interés sin riesgo (letras o bonos del tesoro correspondientesa idéntico período de años que el horizonte temporal elegido), justificada en que capitalizadoslos valores actuales de las ganancias futuras frustradas de cada periodo a la tasa de interés sinriesgo, equivalente a la tasa de descuento, se obtendrían los valores de las ganancias calculadosen la extrapolación, fundamentado en idénticas hipótesis utilizadas en las técnicas de valoraciónde empresas, lo que no deja de ser un subterfugio aquí y allí para superar la imposible objetivi-dad de una cuestión imponderable de solución manifiesta e ineluctablemente subjetiva.



107

Operando con los mismos datos y sin variar de metodología de cálculo, la valoración dellucro cesante será distinta según sea el menor o mayor número de años del horizonte temporalcon el que se opere en el cálculo, habida cuenta del que se considere el adecuado como “másrazonable”, y lo mismo respecto de la tasa de descuento con el que se calcule el valor actualde los valores obtenidos.

El problema se agrava cuando se trata de valorar los daños y perjuicios en lo casos de em-presas y negocios de reciente creación. En tales casos, la existencia de un período anteriorsólo de dos o tres años son datos poco significativos por insuficientes para el cálculo de lastendencias. Lo mismo ocurre con empresas de nueva creación con nula historia anterior. Entales casos todo intento de cálculo del lucro cesante aplicando el Modelo resulta imposible,debiendo recurrirse a estimaciones basadas en previsiones de ventas y, conocidos los márge-nes normales en el sector, de las ganancias previsibles, procedimientos aún más aleatorios einciertos, difíciles por no decir imposibles, de justificar ante los tribunales de justicia.

Cualquier manipulación que pretenda hacerse en los valores obtenidos de la aplicación delmodelo en el intento de acomodarlos a una valoración más ajustada a unas estimaciones con-sideradas más “razonables”, surgida de la ponderación de los valores hallados comparativa-mente con los obtenidos por otros procedimientos o medios, no dejan de ser elucubracionesespeculativas en absoluto defendibles tampoco objetivamente ante los tribunales.

Por todo lo expuesto, el método en el que se basa el Modelo contempla escenarios de futuroen cualquier caso inciertos.

1.6. Daño moral.

Tipología de daños que afectan de modo personal en los sentimientos de la persona a la quese ha ocasionado el daño, incuantificable económicamente por ausencia de objetividad.

1.7. Actuaciones del perito en la determinación, evaluación, valoración y cuantificacióndel daño emergente y del lucro cesante.

La actuación del perito en determinación, evaluación y valoración de daños y perjuicios,tanto extrajudicial como dentro del procedimiento consiste en:

En cuanto al daño emergente:

Determinar cuáles son los costes y gastos incurridos o, alternativamente, comprobarlos cálculos realizados por el perjudicado. En ambos supuestos la actuación consisteen la agregación de todos y cada uno de los costes y gastos soportados por el perju-dicado.

Verificar las cuentas identificativas del daño con las documentaciones (facturas, com-probantes de pagos, etc.) que las soportan.

Preparar, asesorar y orientar, si cabe, en la contabilización o preparación de las cuentasde los gastos soportados por el perjuicio, caso de que no hubiese sido preparadas porel perjudicado.



108

Cuantificar adecuadamente el daño causado por los hechos o actos causantes delmismo.

En cuanto al lucro cesante:

Aplicación del Modelo para la determinación, evaluación, cuantificación y valoracióndel lucro cesante expuesto en el apartado de procedimiento de cálculo.

Ponderación, si cabe, de la valoración obtenida por aplicación del Modelo en la formaexpuesta en el apartado de ponderación.

Cálculo del valor actual deducido de la valoración resultante.

Finaliza la actuación con la emisión de un dictamen o informe suficientemente detallado ydocumentado, de modo que sea comprensible para el tribunal, si es dentro de un procedi-miento judicial, o para su aportación al mismo si no estuviera aún iniciado, observando lasreglas para la redacción de dictámenes e informes. Tal y como se explica en la parte (I) deesta publicación.



109

APÉNDICE MATEMÁTICO

Cálculo de la tendencia y extrapolación

Determina la función matemática que permite calcular para cada periodo-año anterior alhecho causante los correspondientes valores de las series de las cifras de negocios y benefi-cios.

Las funciones de las curvas de tendencia de las series temporales pueden ser lineales, de 2ºgrado, o cuadráticas, de tercer grado o cúbicas o incluso, excepcionalmente, de grados supe-riores.

Sean (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn) los puntos correspondientes a los datos dados,x, a los períodos-años de la serie, y a las cifras de negocio, y beneficios, se trata de determinarla función y = f (x) que permite calcular para cada valor de x el correspondiente valor de ypara los que las diferencias de los valores de la función con los valores dados, llamadas des-viación, error o residuo, sea mínima; es decir, denominando por d1, d2, d3, …. dn, a las di-ferencias entre los valores obtenidos de la función con los de los valores dados, positivos onegativos:

La función explícita se obtiene por el método de los mínimos cuadrados.

• Ajuste de la recta por mínimos cuadrados:

La recta de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn), tiene por ecua-ción:

de tal forma que (yi – y)2 = mínimo

En esta ecuación, las constantes a0 y a1 se determinan con la resolución del sistema de ecua-ciones lineales:

denominadas ecuaciones normales, de donde se obtiene:


min Σ dn2 = (d1

2 + d22 + d3

2 + ....... + dn2) mínima [1]

y = a0 + a1x [2]

Σ y = a0N + a1 Σ x [3] Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 [4]

a0 = (Σ y)(Σ x2) – (Σ x)(Σ xy) [5] N Σ x2 - (Σ x)2


110

Tratándose de un sistema de ecuaciones lineales, puede resolverse también por el métodoGauss-Jordan.

La primera ecuación normal [3] se obtienen haciendo:

La segunda ecuación normal [4] se obtiene haciendo:

Los valores se obtienen por medio del siguiente cuadro:

Datos para el cálculo de la ecuación de la recta

Ecuación normal:


a1 = N(Σ x y) – (Σ x)( Σ y) [6] N Σ x2 - (Σx)2

y1 = a0 + a1x1 y2 = a0 + a1x2 y3 = a0 + a1x3 ………….. …………….

______________ Σyi = a0N + a1Σxi

y1x = (a0 + a1x1)x y2x = (a0 + a1x1)x y3x = (a0 + a1x1)x ………….. ……………. ______________________________ Σxyi = Σx (a0 + a1x) = a0 Σx + a1Σx2

Años

a

Número de orden

xi

Datos

yi

Productos

xi.yi

Cuadrados

xi2

A x1 y1 x1 .y1 x12

a+1 x2 y2 x2 .y2 x22

a+2 x3 y3 x3 .y3 x32

a+3 x4 y4 x4 .y4 x42

a+4 x5 y5 x5 .y5 x52

Σxi Σyi Σxi .yi Σxi2

a1 = nΣxi.yi - Σxi.Σyi / nΣxi - (Σxi)2 a0 = (Σxi

2.Σyi) - (Σxi Σxiyi/(nΣxi2) - (ΣxI)2

Ecuación de la recta: y = a0 + a1 xI


111

• Ajuste de la curva cuadrática por mínimos cuadrados:

La curva cuadrática de ajuste de la serie de datos (x1, y1), (x2 , y2), (x3, y3), …. (xn, yn),tiene por ecuación:

de tal forma que, al igual que en la recta: (yi – y)2 = mínimo

En esta ecuación, las constantes a0 , a1 ,y a2 se determinan con la resolución del sistema deecuaciones

denominadas ecuaciones normales, de la curva de mínimos cuadrados.

Al igual que en las rectas, las ecuaciones normales [8], [9] y [10] se obtienen haciendo:

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática


y = a0 + a1x + a2x2 [7]

Σ y = a0 N + a1 Σ x + a2 Σ x2 [8] Σ xy = a0 Σ x + a1 Σ x2 + a2 Σ x3 [9]

Σ x2y = a0 Σ x2 + a1 Σ x3 + a2 Σ x4 [10]

Número de

Años orden Datos Productos Cuadrados

a xi

yi

xi.y

ix

i2 x

i2.y

ix

i3 x

i4

a x1

y1

x1

.y1

x1

2 x1

2.y1

x1

3 x14

a+1 x2

y2

x2

.y2

x2

2 x2

2.y2 x2

3 x24

a+2 x3

y3

x3

.y3

x3

2 x3

2.y3

x3

3 x34

a+3 x4

y4

x4

.y4

x4

2 x4

2.y4

x4

3 x44

a+4 x5

y5

x5

.y5

x5

2 x5

2.y5

x5

3 x54

Sumas Σxi

Σyi

Σxi.y

iΣx

i2 Σx

i2.y

iΣx

i3 Σx

i4

1ª ecuación normal:

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)


Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)


Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a

1Σ(x3) + a

2Σ(x4)

Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incognitas que procede resover

por determinantes

(Regla de Cramer)

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)

Σ(y) = na0

+ a1Σ(x) + a

2Σ(x2)

Σ(x2y) = a0Σ(x2) + a

1Σ(x3) + a

2Σ(x4)

Ecuación de la parábola (cuadrática).- y = a0 + a1 x + a2 x2


112

Cálculo del valor actual. Actualización de valores.

El esquema y la fórmula de actualización de valores son:


1 3 4 5 n |________|________|________|____//____|________|________|

1 ……...........

(1 + d)

1 …………… (1 + d)2

___1 ………………….. …...... (1 + d)3

__ 1 ..................................................................... (1 + d)n

1 1 1 1 Σ = b1 _____ + b2 ______ + b3 ______ …. + bn ______ (1 + d) (1 + d)2 (1 + d)3 (1 + d)n

1 1 1 1


113

CASOS PRÁCTICOS SOBRE DETERMINACIÓN, EVALUACIÓN, CUANTIFICA-CIÓN Y VALORACIÓN DEL LUCRO CESANTE

Caso 1.

Sea un contrato de distribución de diez años de vigencia, con denuncia unilateral a los cincoaños por parte de la empresa que concedió la distribución cinco años antes de su finaliza-ción.

Sólo se opera con las ganancias que dejarán de obtenerse.

Secuencias del cálculo del lucro cesante.

1. Preparación de los datos. Confección de cuadro estadístico de la cifra de negocio – ven-tas-, costes, márgenes y resultados de los años precedentes, incluyendo el del perjuicio su-frido. Gráficos.

2. Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el mé-todo de los mínimos cuadrados.

3. Extrapolación.

4. Cálculo de los valores actuales.

5. Cálculo del lucro cesante por suma de los valores actuales obtenidos.

Confección de cuadro estadístico de la cifra de negocios – ventas -, costes, márgenes y resul-tados de los períodos-años precedentes (millones de euros).

Ventas, costes de ventas, márgenes, gastos y beneficios (millones € ) (datos)


Períodos-años

1 2

3

4

5

6

Ventas 54,20 60,80 76,50 82,00 98,30 1,30

Coste ventas 29,27 30,40 42,08 45,10 55,05 0,72

Margen 24,93 30,40 34,43 36,90 43,25 0,59

Gastos (1) 15,12 18,85 17,95 20,50 22,51 21,00

Beneficio 9,81 11,55 16,48 16,40 20,74 -20,42

(1) Excluidos gastos daño emergente

1 2 3 4 5 60,00

20,00

40,00

60,00

80,00

100,00

120,00

Periodos (años)

Cifr

ad

ene

goci

o


114

Ajuste de las series de ventas y beneficios de los años anteriores al del perjuicio por el métodode los mínimos cuadrados y extrapolación.

Datos para el cálculo de la ecuación de la cifra de negocios

Se ha excluido el año 2011, período-año 6, por ser el año en que se produjo el suceso causal,el cual se incorpora como primer período-año del horizonte temporal a efectos de la extrapo-lación.


1 2 3 4 5 6

-25,00

-20,00

-15,00

-10,00

-5,00

0,00

5,00

10,00

15,00

20,00

25,00

Periodos (años)

Be

ne

ficio

s/P

érd

ida

s

Años Número de Cifra de negocios Cuadrados

orden

xi Yi xi .yi xi2

x 1 54,20 54,20 1,00

x+ 2 60,80 121,60 4,00

x+2 3 76,50 229,50 9,00

x+3 4 82,00 328,00 16,00

x+4 5 98,30 491,50 25,00

Sumas 15 371,80 1224,80 55,00

Σ xi= 15

Σ yi= 371,80

Σ xiy

i= 1224,80

Σ xi2 = 55,00

Ecuación normal:

a = nΣxiy

i - Σx

iΣy

i/ nΣx

i- (Σx

i)2

b = (Σxi2 Σy

i) - (Σx

iΣx

iy/(nΣx

i2) - (Σx)2

a0

= ((55,00 x 371,80) - (15 x 1.224,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) = 41,54

a1

= ((5 x 1.224,80) - (15 x 371,80)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) = 10,94

Ecuación de la recta:

y = 41,54 - 10,94 x


115

Datos para el cálculo de la ecuación de los beneficios

Cifras de negocio y beneficios años 2007/2011 ajustados por mínimos cuadrados y valoresextrapolados para los años 2012 / 2016


Años Número de Beneficios Productos Cuadrados

orden

xi Yi xi . yi xi2

x 1 9,81 9,81 1,00

x+1 2 11,55 23,10 4,00

x+2 3 16,48 49,44 9,00

x+3 4 16,4 65,60 16,00

x+4 5 20,74 103,70 25,00

Sumas Σ xi= 15 Σ y

i= 74,98 Σ x

i.y

i= 251,65 Σ X

i2 = 55

Σ xi= 15

Σ yi= 74,98

Σ xiy

i= 251,65

Σ xi2 = 55,00

Ecuación normal:

a0

= (Σxi2 Σy

i) - (Σx

iΣx

iy)/(nΣx

i2) - (Σx)2

a1 = (nΣxiyi - ΣxiΣyi ) / (nΣxi2) - (Σxi)2

a0 = ((55,00 x 74,98) - (15 x 251.65)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) =a1 = ((5 x 251,65) - (15 x 74,98)) / ((5 x 55,00 ) - 152 ) =

Ecuación de la recta:

y = 6,98 - 2,67 x

Años Número de orden Cifra de negocios Beneficios

x 1 52,48 9,66

x+1 2 63,42 12,33

x+2 3 74,36 15,00

x+3 4 85,30 17,67

x+4 5 96,24 20,34

x+6 6 107,18 23,01

x+7 7 118,12 25,68

x+8 8 129,06 28,35

x+9 9 140,00 31,02

x+10 10 150,94 33,69


116

Gráficas de ajuste de la cifra de negocio y de beneficios, tendencias y extrapolación

Valores actuales y valor de la indemnización por lucro cesante.

Se calcula el valor actual de los valores de extrapolación de 5 años: 2012 hasta el año 2016que es en el que finaliza el contrato de distribución, a una tasa de actualización del 5 %.

Con una tasa de actualización del 10 %:


1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

-20

-10

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100

110

120

130

140

150

160

Cifra de negocio ajustadaCifra de negocio realBeneficios ajustadosBeneficios/Pérdidas reales

Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,05) (1 + 0,05)2 (1 + 0,05)3 (1 + 0,05)4

= 21,91 + 23,29 + 24,49 + 25,52 + 26,40 = 121,61

Valor actual = 23,01 + 25,68 + 28,35 + 31,02 + 33,69 = (1 + 0,10) (1 + 0,10)2 (1 + 0,10)3 (1 + 0,10)4

= 20,92 + 21,22 + 21,30 + 21,19 + 20,92 = 105,55


117

Adviértase que el cálculo con una tasa del 10 % supone una reducción del 13 2 % en el valoractual de las ganancias frustradas calculado con una tasa del 5 %.

Caso 2.

Otro caso, con unas gráficas discretas de cifra de negocios y beneficios, cuyo ajuste se co-rresponde con una curva cuadrática.

Cifra de negocio, costes, márgenes y resultados años x a x+6

Gráfica de la cifra de negocio y beneficio períodos-años 1 a 7


Años X X+1 X+2 X+3 X+4 X+5 X+6 (2)

1 2 3 4 5 6 7 Ventas 25,00 31,00 35,00 42,00 55,00 68,00 8,00 Coste ventas 13,50 15,50 17,85 21,84 30,80 36,72 4,16 Margen 11,50 15,50 17,15 20,16 24,20 31,28 3,84 Gastos (1) 4,50 7,50 8,25 9,16 11,20 12,28 9,84 Beneficio 7,00 8,00 8,90 11,00 13,00 19,00 -6,00 (1) Excluidos gastos daño emergente (2) Excluidoi del ajuste

-20

-10

-

10

20

30

40

50

60

70

80

90

1 2 3 4 5 6 7

Beneficios

Cifra de negocio


118

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de la cifra de negocios


Años Número Cifra de

de orden negocios

X y x.y x2 x2 .y x3 x4

x 1 25,00 25,00 1,00 25,00 1,00 1,00

x+1 2 31,00 62,00 4,00 124,00 8,00 16,00

x+2 3 30,00 90,00 9,00 270,00 27,00 81,00

x`3 4 33,00 132,00 16,00 528,00 64,00 256,00

x+4 5 52,00 260,00 25,00 1.300,00 125,00 625,00

x+5 6 79,00 474,00 36,00 2.844,00 216,00 1.296,00

x+6 7(1) - - - - - -

Sumas 21 250,00 1.043,00 91,00 5.091,00 441,00 2.275,00(1) ecluido en el ajuste

n = 6

x = 21

x2 = 91

x3 = 441

x4 = 2.275


Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2)2ª ecuación normal:

Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3)3ª ecuación normal:

Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4)Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incógnitas a resolver por determinantes

(Regla de Cramer)250 = 6a + 21b + 91 c

1043 = 21 a + 91 b + 441 c

5091 = 91 a + 441 b + 2275 c

Ecuación:

y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2


119

RESOLUCIÓN DEL SISTEMA POR LA REGLA DE CRAMER

Datos para el cálculo de la ecuación cuadrática de beneficios


Años Número de

orden Beneficios X y x.y x2 x2.y x3 x4

x 1 7,00 7,00 1,00 7,00 1,00 1,00 x+1 2 8,00 16,00 4,00 32,00 8,00 16,00 x+2 3 6,20 18,60 9,00 55,80 27,00 81,00 x+3 4 8,00 32,00 16,00 128,00 64,00 256,00 x+4 5 15,00 75,00 25,00 375,00 125,00 625,00 x+5 6 28,00 168,00 36,00 1.008,00 216,00 1.296,00 x+6 - - - - - - -

Sumas 21 72,20 316,60 91,00 1.605,80 441,00 2.275,00

n = 6 x = 21 x2 = 91 x3 = 441 x4 = 2.275

250=6a+21b+91c 1043 = 21 a + 91 b + 441 c 5091 = 91 a + 441 b + 2275 c representadas en forma matricial:

6 21 91 a 250 21 91 441 * b = 1043 91 441 2275 c 5091

los valores de a, b, c se hallaran hacienco:

250 21 91 6 250 91 6 21 250 1043 91 441 21 1043 441 21 91 1043 5091 441 2275 91 5091 2275 91 441 5091

a = _________________ b = _________________ c = _________________

6 21 91 6 21 91 6 21 91 21 91 441 21 91 441 21 91 441 91 441 2275 91 441 2275 91 441 2275

152488 -53018 12950 a = ___________ 38,900 b = ___________ -13,525 c = ___________ 3,304 3920 3920 3920 La ecuación es: y = 38,9 -13,525 x + 3,304 x2


120

RESOLUCIÓN DEL SISTEMA POR LA REGLA DE CRAMER


1ª ecuación normal: Σ (y) = na + b Σ (x) + c Σ (x2) 2ª ecuación normal: Σ (xy) = a Σ (x) + b Σ (x2) + c Σ (x3) 3ª ecuación normal: Σ (x2y) = a Σ (x2) + b Σ (x3) + c Σ (x4) obteniéndose el sistema haciendo: 72,20 = 6a + 21b + 91 c 316 = 21 a + 91 b + 441 c 1605 = 91 a + 441 b + 2275 c Las ecuaciones normales originan a un sistema de 3 ecuaciones con 3 incognitas a resover por determinantes (Regla de Cramer) Ecuación: y = 15,450 -8,530 x + 1,741 x2

72,20 = 6a + 21b + 91 c 316 = 21 a + 91 b + 441 c 1605 = 91 a + 441 b + 2275 c representadas en forma matricial:

6 21 91 a 72 21 91 441 * b = 316 91 441 2275 c 1.605

los valores de a, b, c se hallaran hacienco:

72 21 91 6 72 91 6 21 72 316 91 441 21 316 441 21 91 316 1605 441 2275 91 1605 2275 91 441 1605

a = _________________ b = _________________ c = _________________

6 21 91 6 21 91 6 21 91 21 91 441 21 91 441 21 91 441 91 441 2275 91 441 2275 91 441 2275

60564 -33439 6825 a = ___________ 15,450 b = ___________ -8,530 c = ___________ 1,741 3920 3920 3920

La ecuación es: y = 15,450 -8,5304 x + 1,741 x2


121

Gráficas


Cifras de negocios y beneficios años x a x+5 ajustados por mínimoscuadrados y valores extrapolados para los años x+6 a x+15

Años Número de orden Cifra de negocios Beneficios

x 1 28,68 8,66

x+1 2 25,07 5,35 x+2 3 28,06 5,53 x`3 4 37,66 9,19 x+4 5 53,88 16,33 x+5 6 76,69 26,95 x+6 7 106,12 41,05 x+7 8 142,16 58,63 x+8 9 184,80 79,70 x+9 10 234,05 104,25

x+10 11 289,91 132,28 x+11 12 352,38 163,79 x+12 13 421,45 198,79 x+13 14 497,13 237,27 x+14 15 579,43 279,23 x+15 16 668,32 324,67

-

100

200

300

400

500

600

700

800

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

Cifra de negocioBeneficio


122


-100

-

100

200

300

400

500

600

700

800

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16

Cifra de negocios ajustadoBeneficio ajustadoCifra de negocio realBeneficios reales

Valor actual de las ganancias años x+6 a x+15, calculados con i = 0,05 y i = 0,10 Años I = 5% Comprobación i = 10 % x+6 41,05 41,05/(1+0,05) 39,10 41,05 41,05/(1+0,10) 37,32x+7 58,63 58,63/(1+0,05)2 53,18 58,63 58,63/(1+0,10)2 48,45x+8 79,70 58,63/(1+0,05)3 68,85 79,70 79,70/(1+0,10)3 59,88x+9 104,25 58,63/(1+0,05)4 85,77 104,25 104.25/(1+0,10)4 71,20x+10 132,28 58,63/(1+0,05)5 103,64 132,28 132,28/(1+0,10)5 82,14x+11 163,79 58,63/(1+0,05)6 122,22 163,79 163,79/(1+0,10)6 92,46x+12 198,79 58,63/(1+0,05)7 141,28 198,79 198,79/(1+0,10)7 102,01x+13 237,27 58,63/(1+0,05)8 160,59 237,27 237,27/(1+0,10)8 110,69x+14 279,23 58,63/(1+0,05)9 179,99 279,23 279,23/(1+0,10)9 118,42

x+15 324,67 58,63/(1+0,05)10 199,32 324,67 324,67/(1+0,10)10 125,17

1619,66 Valor actual 1153,94 1619,66 Valor actual 847,74


123

2. APLICACIONES DEL MODELO EN LA CASUÍSTICA EN QUE SE PRODUCENLOS SUCESOS ORIGINARIOS DE INDEMNIZACIONES POR DAÑO EMER-GENTE Y LUCRO CESANTE

La casuística en la que se producen los sucesos originarios de indemnizaciones por dañoemergente y lucro cesante es la siguiente:

• Siniestros

• Propiedad industrial. Infracción de patentes

• Propiedad intelectual

• Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia

• Contratos de agencia

• Contratos de distribución

2.1. Siniestros

Se dan cuando, por hechos involuntarios, como culpa o negligencia, o voluntarios, comodolo, se producen incendios, inundaciones, derrumbe de edificaciones, obras, etc.

Caso: En trabajos de cimentación en una obra, una máquina excavadora golpea los cimientosde un edificio colindante, dañando sus cimientos y ocasionando el derrumbamiento de partedel edificio. Los perjudicados tienen derecho a la indemnización por daños. Si en el edificioderrumbado había uno o más negocios, el causante del perjuicio debe indemnizar también yademás por lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener cada perjudicado como con-secuencia del suceso.

La determinación y evaluación de los daños y perjuicioses, para el daño emergente el pro-cedimiento de agregación de gastos y para el lucro cesante la aplicación del Modelo

2.2. Propiedad industrial. Infracción de patentes

La LP regula el régimen jurídico de patentes de invención y de los de utilidad. Ha sido mo-dificada por la D.A. primera de la L. 10/2002, de 29 de abril, para la incorporación al Derechoespañol de la Directiva 98/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio, re -lativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.

Concepto:

Se entiende por patente el derecho que garantiza al inventor del disfrute exclusivo de los re-sultados de la explotación industrial del objeto de su invención. El título de propiedad indus-trial que se le concede por su invención.

Patentes de invención:

Son requisitos básicos para el reconocimiento de la patente (LP art. 4):



124

• Aplicación industrial (LP art. 4)

• Novedad, en relación al estado de la técnica (LP art. 6)

• Actividad inventiva (LP art, 8)

Derecho de patente:

Pertenece al inventor o a sus herederos y otorga el derecho absoluto al disfrute exclusivo delinvento (LP art. 10).

Es transmisible por todos los medios reconocidos en Derecho (LP art. 10).

Duración:

Está limitada en el tiempo y en el espacio. Plazo 20 años improrrogables (LP art. 49).

Efectos de la patente:

El disfrute exclusivo del derecho de patente.

Otorga el poder de explotar por el inventor la invención patentada.

Impedir que terceros la exploten, comercialicen o introduzcan en el país productos derivadosde las patente sin autorización del propietario. (LP art. 51)

Límites:

El derecho de explotación se circunscribe a los ámbitos industrial y comercial. No hay violaciónsi la utilización es con fines científicos, domésticos o introducción temporal. (LP art. 52).

No existe el derecho de impedir la explotación a quienes de buena fe, con anterioridad a lapatente estuvieran explotando en España el objeto de la invención patentada. (LP art. 54).

Obligaciones del titular de la patente:

Explotación de la patente en el mercado nacional. Plazo 3 años a contar de la publicación dela concesión o 4 años a contar desde la solicitud (LP art. 83 redactado por L. 66/1997, 30 di-ciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social).

Pago de las tasas anuales de mantenimiento de la vida legal de la invención patentada.



125

Invenciones laborales:

Reguladas por la LP (LP arts. 15 a 20).

Caducidad:

Son causas de caducidad de la patente:

• El transcurso del tiempo

• No explotación de la patente

• Renuncia a su explotación por el titular de la patente

• Impago de las tasas (LP art. 116 y ss.)

Protección de los derechos:

El titular de la patente podrá ejercitar ante los órganos de la Jurisdicción ordinaria, las accio-nes que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen suderecho, y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia (LP art. 62). Tales acciones sonlas siguientes:

a) Solicitud de cesación de los actos que violen su derecho.

b) Indemnización de los daños y perjuicios.

c) Embargo de los objetos producidos o importados con violación de su derecho y delos medios de su producción o realización del procedimiento patentado.

d) Atribución en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dis-puesto en el apartado anterior, si es posible, en cuyo caso se imputará el valor de losbienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor men-cionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular de la patentedeberá compensar al infractor por el exceso percibido.

e) Adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de la patentey, en particular, la transformación de los objetos o medios embargados en virtud de lodispuesto en el apartado tercero, o su destrucción, cuando ello fuera indispensable paraimpedir la violación de la patente.

f) Publicación de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del con-denado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medidasólo será aplicable cuando la sentencia así lo aprecie expresamente. (LP art. 63).

Las medidas contempladas en los párrafos a) y e) podrán también solicitarse contra los inter-mediarios coadyuvantes con el infractor de los derechos de patente, aunque los actos de estosno constituyan en sí mismos una infracción, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 34/2001,



126

de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Talesmedidas habrán de ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias.

(LP art. 63 modificado por el art. 3.1 de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplíanlos medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen nor-mas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios).

Se completa con medidas cautelares para evitar que prosiga la violación.

Clases de responsabilidad:

Objetiva. Corresponde a quienes sin consentimiento del titular de la patente fabriquen el ob-jeto por ella protegido.

Culposa. Corresponde a quienes comercialicen la invención patentada sin autorización deltitular.

Prescripción de las acciones:

Las acciones civiles derivadas de la violación del derecho de patente prescriben a los 5 añosdesde el momento en que pudieron ejercitarse. Sólo pueden ser objeto de reclamación dedaños y perjuicios hechos acaecidos durante los 5 años inmediatos anteriores a la fecha en laque puede ejercitarse la acción.(LP art. 71).

Daños y perjuicios dentro del marco del derecho de patentes:

Quienes sin consentimiento del titular de la patente, fabriquen, importen objetos por ella pro-tegidos o utilicen el procedimiento patentado, estarán obligados, en todo caso, a responderde los daños y perjuicios causados por la infracción. (LP art 64).

Quienes realicen actos de explotación del objeto protegido por patente sólo estarán obligadosa indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos por el titular de lapatente acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y, de su violación, conel requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negli-gencia. (LP art. 64).

Para determinar la cuantía de los daños y perjuicios soportados por la explotación no autori-zada de un invento, el titular de la patente podrá exigir al responsable de la infracción la ex-hibición de los documentos que al efecto considere convenientes (LP art. 65).

Cuando se produzca lesión de derechos causante de daños y perjuicios, deberán ser resarcidospor el causante del perjuicio.



127

Indemnización por violación del derecho de patente:

La LP da normas para la indemnización por daños y perjuicios por violación del derecho depatente en el contexto de la propiedad industrial.

La indemnización por daños y perjuicios al titular de la patente comprenderá el valor de lapérdida que haya tenido, pudiendo incluirse en ella los gastos de investigación incurridospara obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento ju-dicial – daño emergente - más el de la ganancia que dejará de obtener a causa de la violaciónde su derecho – lucro cesante – (LP art. 66).

Para la determinación de la indemnización por daños y perjuicios se tendrán en cuenta, aelección del perjudicado entre:

a) Las consecuencias económicas negativas que la infracción haya ocasionado al ti-tular de la patente: beneficios que previsiblemente habría obtenido de la explotaciónde la invención objeto de la patente de no haber existido la competencia del infractoro, alternativamente, los beneficios que este último haya realmente obtenido de la ex-plotación del invento patentado.

b) La cantidad que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente en con-cepto de precio por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabosu explotación conforme a derecho.

c) Para su fijación se tendrá en cuenta entre otros factores:

• La importancia económica del invento objeto de la patente.

• La duración de la patente en el inicio de la violación.

• El número y clase de licencias concedidas en ese momento.

Cuando dentro del procedimiento, el Juez estime que el titular no cumple con la obligaciónde explotar la patente establecida en el artículo 83 de la LP, la ganancia dejada de obtener sefijará en la forma dispuesta en el apartado c) anterior.

(LP art. 66.2, modificado por art. 3.2 de la Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que se amplíanlos medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e industrial y se establecen nor-mas procesales para facilitar la aplicación de diversos reglamentos comunitarios).

Cuando el perjudicado por la infracción opte para fijar la ganancia dejada de obtener, uno delos criterios enunciados en a) o b) del artículo 66 visto, en el cómputo de la ganancia podráincluirse los beneficios producidos por la explotación de aquello de lo que el objeto inventadoconstituya parte esencial desde el punto de vista comercial, dejándose al criterio del Juez larazonabilidad de su proporción.

Se considerará que el objeto inventado constituye parte esencial de un bien desde el puntode vista comercial cuando suponga un factor determinante para la demanda de dicho bien.(LP art. 67).

Procederá deducirse de la indemnización que proceda pagar las indemnizaciones que hubierapercibido quien hubiera producido o importado el bien objeto de la patente sin consentimientodel titular (LP art. 69).



128

Las acciones previstas por la LP no podrán ser ejercitadas por el titular de la patente frente aquienes exploten los objetos que hayan sido introducidos en el comercio por persona que lehaya indemnizado en forma adecuada los daños y perjuicios causados (LP art. 70).

Determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente y lucro cesantepor violación del derecho de patente:

Como se ha dicho, la LP sintetiza en ciertas normas la indemnización por daños y perjuicios:daño emergente y lucro cesante (LP art. 66):

Daño emergente: La indemnización por daños y perjuicios comprenderá el valor de la pérdidaque haya tenido, pudiendo incluirse en ella los gastos de investigación incurridos para obtenerpruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.

Para su determinación, evaluación, valoración y cuantificación procede emplear el procedi-miento expuesto en 1.4.: agregación de gastos.

Lucro cesante: son las ganancia que dejará de obtener el perjudicado a causa de la violaciónde su derecho.

La LP dispone tres modalidades de cómputo de la indemnización por daños y perjuicios (LParts. 66 a 69), de las que sólo una es coincidente con lo que propiamente es el lucro cesante:

1. Cálculo de la ganancia que previsiblemente se hubiera obtenido de la explotaciónde la invención objeto de la patente, es decir, el lucro cesante.

Para su determinación, evaluación, valoración y cuantificación procede la aplicacióndel Modelo expuesto en 1.5.

Las otras dos modalidades de cómputo abandonan el concepto de lucro cesante:

2. Beneficio obtenido por el infractor de la patente.

3. Valor de la licencia que el infractor hubiera debido pagar al titular de la patente parasu explotación dentro de la legalidad.

Caso. En un supuesto de infracción de patentes, cuando la patente no ha sido explotada porsu propietario y el objeto de la patente ha sido comercializado por un tercero sin autorizaciónpuede asumirse como criterio de evaluación del lucro cesante el royalty al que se hubierasuscrito un contrato en situaciones normales de mercado entre el propietario de la patente yla empresa infractora, debiendo descartarse desde el inicio la solución de calcular el perjuicioeconómico a partir de las unidades vendidas por la infractora multiplicado por el beneficiounitario, suponiendo que fuera lo percibido por el propietario de la patente de haber comer-cializado él mismo el producto patentado.

Daño moral:

El titular de la patente podrá exigir también en concepto de daño moral, una indemnizaciónpor el perjuicio que suponga el desprestigio causado por el infractor motivado por una reali-



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zación defectuosa del objeto de la patente y/o una presentación inadecuada de aquélla al mer-cado (LP art. 68).

En todo caso, la indemnización por daño moral procederá aun cuando no hubiera sido probadala existencia e perjuicio económico (LP art. 66).

Casuística controvertida:

Frecuentemente se produce la discusión de opiniones contrapuestas por el hecho de tratarsede criterios no objetivos sino opinables.

Medidas cautelares:

Las medidas cautelares son decisiones judiciales de carácter provisional y temporal, cuyarazón es la de asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda otorgarse en una sentenciaestimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidasdurante la pendencia del proceso /(LEC art. 721).

En los litigios sobre infracción de propiedad industrial y patentes, el perjudicado, actor delprocedimiento, podrá solicitar del tribunal bajo su responsabilidad, la adopción de las medidascautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de las acciones (LP art. 133,redactado por la D.F.5ª de la L.EC).

2.3. Competencia desleal. Prácticas restrictivas de la competencia

Los actos de competencia desleal y las prácticas restrictivas de la competencia son muynumerosos y difusa su determinación. Se producen en todos los ámbitos empresariales.La prueba es singularmente compleja y en ciertos casos puede llegar a ser muy dificul-tosa.

Probados los hechos procede la cuantificación de los daños y perjuicios.

El conocimiento de las formas y las áreas en que los actos ilícitos se producen es esencialpara el perito.

En la detección de estos actos son necesarios conocimientos específicos de las técnicas dedetección (químicos, biológicos, etc.).

La actuación en este campo especial del ilícito hace necesario el conocimiento de la normativalegal, tanto española como en la U.E.

Las sanciones en la U.E. son tan importantes que en ocasiones poner en peligro la viabilidadde la entidad sancionada.



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Concepto:

Competencia desleal: La Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial,define como competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos enla práctica industrial o comercial.

Prácticas restrictivas de la competencia: Son aquellas que impiden o limitan la libertad decompetición en los mercados. Son conductas que obstruyen o restringen la libertad económica.Entre tales actos procede citar, entre otros: acuerdos ilegales entre empresas -cartels-; y actosde abuso de posición dominante en el mercado.

Competencia desleal:

Los conceptos de lealtad y honestidad varían en el tiempo y en el espacio. Varían de un paísa otro y evolucionan con el tiempo.

Ámbito objetivo

El objeto de la LCD es la protección de la competencia en interés de todos los que participanen el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluidala publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad (LCD art. 1 redactadopor el art. 1.1 de la LCDP).

Tienen la consideración de actos de competencia desleal los comportamientos previstos enla LCD siempre que se realicen en el mercado y con fines de concurrencia (LCD art. 2.1).

La concurrencia en el merado se presume de todo acto que se revele objetivamente idóneopara promover y/o asegurar la difusión en el mercado (LCD art. 2.2).

La LCD será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, du-rante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que llegue abuen fin (LCD art. 2.3, introducido por art. 1.2 de la LCDP).

Ámbito subjetivo

La LCD es de aplicación a empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicaso jurídicas que participen en el mercado (LCD art. 3, redactado por el art. 1.3 de la LCDP).

Actos de competencia desleal

La LCD reputa desleal “todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exi -gencias de la buena fe”. (LCD art. 4, introducido, en su actual redacción, por el art. 1.4. dela LCDP).



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La LCD tipifica las conductas desleales en el siguiente orden:

1. Actos de engaño. Falseamiento de la información o, aún siendo veraz, por su con-tenido o presentación induzcan o puedan inducir a error. (LCD art. 5, redactado por laLCDP, art. 1.5).

Ejemplo: un laboratorio farmacéutico hace declaraciones falsas sobre la calidad y efec-tividad de sus fármacos que, además, son perjudiciales para la salud.

2. Actos de confusión. Comportamiento que resulte idóneo para crear confusión acercade las actividades, las prestaciones o establecimientos de competidores (LCD art. 6).

Ejemplo: fabricación de un producto utilizando una marca similar a otra de calidad ybien introducida en el mercado.

3. Omisiones engañosas. Omisión u ocultación de información al consumidor acercade un producto que de conocerla pudiera hacerle modificar su decisión de compra (LCDart. 7, redactado por la LCDP, art. 1.6).

4. Prácticas agresivas. Mediante actos de coacción, acoso, influencia, incluso el usode la fuerza capaces de mermar o eliminar la libertad de elección y decisión del consu-midor (LCD art. 8, redactado por la LCDP, art. 1.7).

5. Actos de denigración. Capaces de menoscabar el crédito en el mercado, las presta-ciones, el establecimiento o las relaciones comerciales, salvo que sean veraces. (LCDart. 9).

Ejemplo: hacer declaraciones falsas sobre la bondad y calidad de un producto o serviciode la competencia.

6. Actos de comparación. Cuando no sea lícita según los condicionamientos expuestospor la LCD (LCD art. 10, redactado por la LCDP, art. 1.8).

7. Actos de imitación. Idóneos para causar en los consumidores una confusión con elproducto de otra marca con aprovechamiento ilegal de la reputación y esfuerzo ajeno(LCD art. 11, redactado por la LCDP, art. 1.9).

8. Explotación de la reputación ajena en beneficio propio (LCD art. 12).

9. Violación de secretos industriales o de cualquier índole a los que se haya tenido le-galmente acceso con el deber de reserva y de guardar secreto (LCD art. 13).

10. Inducción a la infracción contractual Inducción a trabajadores, clientes, provee-dores y otros, a infringir deberes contractuales contratados con competidores. (LCDart. 14).

11. Violación de normas. Prevalecerse en el mercado de una ventaja competitiva ad-quirida mediante infracción de las leyes (LCD art. 15, parcialmente modificado por lala L.O. 14/2003, de 20 de noviembre).

12. Discriminación y dependencia económica. Tratamiento discriminatorio del consumi-dor en materia de precios y demás condiciones de venta (LCD art. 16 redactado por la L.52/1999, 28 diciembre, de reforma de la L 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Com-petencia, D.A. 3.ª).



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13. Venta a pérdida (dumping). Aún cuando la fijación de precios en un mercado delibre concurrencia es libre, se considera desleal la venta a precios inferiores a su costede producción, bien para inducir a error entre los consumidores acerca de los preciosde otros productos o establecimientos, bien cuando sea con fines de desacreditar la ima-gen de un producto o establecimiento o cuando forme parte de una estrategia dirigidaa eliminar a un competidor o grupo de competidores de un mercado. (LCD art. 17).

Se plantea en este contexto la cuestión de la venta denominada marginal, por debajode los costes totales pero superior al de los costes marginales. La cuestión habrá de di-lucidarse en caso de litigio mediante la prueba de que tales ventas corresponden a pro-ducciones o series de producciones fabricadas a costes marginales, y demostrando queno se dan los condicionamientos previstos por la LCD para su ilicitud en el contextode la competencia desleal.

14. Publicidad ilícita. La prevista por la LGP (LCD art. 18, introducido por la LCDP,art. 1.10).

15. Prácticas comerciales desleales con los consumidores. La LCD contempla tam-bién prácticas comerciales desleales con los consumidores (LCD arts. 19 a 31).

Acciones a ejercitar contra los actos de competencia desleal y la publicidad ilícita:

Podrán ejercitarse las siguientes acciones

1. Acción declarativa de deslealtad. Solicitud por la vía judicial que se determine siuna conducta es desleal o no lo es. La acción suele ejercitarse conjuntamente con otrasacciones o cuando no cabe el ejercicio de otras.

2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración fu-tura. Es la acción más utilizada por su efectividad y su carácter preventivo.

3. Acción de remoción de los efectos de la conducta desleal. Solicitud por la vía ju-dicial que ordene la eliminación de la consecuencias materiales del acto desleal.

4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. So-licitud de rectificación pública de las informaciones engañosas o falsas.

5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conductadesleal. Solicitud judicial de resarcimiento por lucro cesante y daño emergente, siempreque haya habido dolo o culpa.

6. Acción de enriquecimiento injusto. Sólo procede cuando la conducta desleal le-sione posiciones jurídicas amparadas por derechos de exclusiva o de análogo contenidoeconómico, en donde se da el empobrecimiento de una o más personas a costa del en-riquecimiento de otra u otras, existiendo un nexo causal entre ambas situaciones. (LCDart. 32, redactado por la LCDP, art. 1.11).

Legitimación activa:

Cualquier persona, física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses eco-nómicos resulten directamente lesionados o amenazados por la conducta desleal de otraestá legitimada para ejercitar las acciones previstas en el art. 32.1, 1 a 5, LCD.



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La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ser ejercitada por el titular de posiciónjurídica violada.

Las acciones puenden ser: declarativa de deslealtad, de cesación de la conducta deslealo de prohibición de su reiteración futura, de remoción de los efectos de la conductadesleal, de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (1 a 4).

Podrán ejercitarse, además, por las asociaciones, corporaciones profesionales o repre-sentativas de intereses económicos, cuando resulten afectados a los intereses de susmiembros o asociados.

Tales acciones pueden ejercitarse:

• Instituto Nacional de Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las co-munidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de de-fensa de los consumidores y usuarios.

• Asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos enel texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,o, en su caso, en la legislación en materia de defensa de los consumidores y usuarios.

• Entidades de otros estados miembros de la Unión Europea, constituidas para la pro-tección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores yusuarios que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal efectoen el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.

La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, derivados de la conducta desleal podránejercitarla los legitimados según lo previsto por la LEC (art. 11.2) (LCD art. 33, redactadopor la LCDP, art. 1.11).

Legitimación pasiva

Las acciones obtenidas de competencia desleal y posibilidad ilícita (LCD art. 32) podránejercitarlas la personas o entidades perjudicadas contra cualquiera que haya realizado u or-denado la conducta desleal o haya cooperado en su realización.

La acción de enriquecimiento injusto sólo podrá ejercitarse contra el beneficiario del en-riquecimiento.

Acciones contra el principal en la conducta desleal realizada por empleados de una empresau otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales procederáejercitar.

En acciones de resarcimiento de daños y de enriquecimiento injusto se estará a lo dispuestopor el Derecho Civil. (LCD art. 34, redactado por la LCDP, art. 1.11).

Prescripción de las acciones:

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momentoen que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de los actos de competencia



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desleal, y en cualquier caso por el transcurso de tres años desde el momento de la finalizaciónde la conducta.

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos,de consumidores y usuarios, se rige por la LGDCU, art. 56 y complementarias (LCD art. 35redactado por LCDP, art. 1.11).

Indemnización por daño emergente y lucro cesante:

Para la determinación, evaluación, valoración y cuantificación es de aplicación el Modeloexpuesto en el apartado 1.5. de esta publicación.

2.4. Contrato de agencia

Con motivo de la incorporación al Derecho español de la Directiva 86/653/CEE, de 18 dediciembre de 1986, relativa a la coordinación de los Estados miembros en lo referente a losagentes comerciales independientes, careciendo de tipificación legal en la legislación espa-ñola, se optó por establecerla por el contrato de agencia.

El contrato de agencia regula la relación comercial ente una persona física o jurídica, deno-minada agente, con otra, de manera continuada o estable, para promover operaciones comer-ciales por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, comointermediario independiente, a cambio de una remuneración, sin asumir el riesgo y venturade tales operaciones, salvo pacto en contrario. (LCA. art. 1). En su virtud, el contrato de agen-cia se articula entre iguales.

No se consideran agentes los representantes y viajantes de comercio que actúen en régimende dependencia, ni en general, las personas vinculadas por una relación laboral con el em-presario por cuya cuenta actúan. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedi-que a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos yconcluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar conforme a sus propios cri-terios sus actividades profesionales ni el tiempo de dedicación a las mismas. (LCA art. 2).

Tanto el agente como la persona que lo contrate podrán exigirse la formalización por escritodel contrato de agencia, en el que se harán constar los pactos particulares y modificacionesque hubieran convenido entre ellos (LCA art. 22).

El contrato de agencia podrá pactarse por tiempo determinado o indefinido (LCA art. 23).

Cuando no se hubiera pactado una duración determinada se considerará pactado por tiempoindefinido (LCA art. 23).

El contrato de agencia por tiempo determinado se extinguirá a su vencimiento (LCA art. 24).

El contrato de duración indefinida se extinguirá por la denuncia unilateral de cualquiera delas partes, siendo preceptivo el preaviso previo por escrito. El plazo del preaviso será de unmes por cada año del contrato, con un máximo de seis meses. Si el contrato hubiera estadovigente por un tiempo inferior a un año el plazo de preaviso será de un mes (LCA art. 25.2).



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Excepcionalmente las partes de un contrato de agencia pactado por tiempo determinado oindefinido podrán dar en cualquier momento por finalizado el contrato, sin necesidad de pre-aviso, en los siguientes casos (LCA art. 26.1):

a) Por incumplimiento total o parcialmente de la otra parte de las obligaciones legal ocontractualmente establecidas (LCA art. 26 1 a).

b) Cuando la otra parte hubiera sido declarada en concurso (LCA art. 26 1 b) incluidopor la Disposición Final 29ª de la LC).

En los referidos casos excepcionales se entenderá que el contrato finaliza a la recepción dela notificación escrita en la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de laextinción (LCA art. 26.2).

Indemnización por clientela:

Extinguido el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente quehubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sustancialmente las opera-ciones con los clientes preexistentes, tendrá derecho a una indemnización por parte del em-presario, siempre que sus acciones de venta puedan continuar produciendo negocios a laempresa, justificada también por las comisiones que habrá de dejar de percibir, por la exis-tencia de pacto de limitación de competencia o por otras circunstancias concurrentes (LCAart. 28.1).

El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato seextinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente (LCA art. 28.2).

La indemnización por clientela no podrá exceder, en ningún caso, de:

1) importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los úl-timos cinco años.

2) importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante todo elperíodo de duración del contrato, si éste fuese inferior. (LCA art. 28.3).

Indemnización por daños y perjuicios:

La LCA sólo contempla la indemnización por daño emergente.

Sin perjuicio de la indemnización por clientela que al agente le corresponda, el empresarioque denuncie unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligadoa indemnizarle por daños y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada del contratohaya causado al agente, siempre que la extinción anticipada no permita la amortización delos gastos que el agente haya tenido (LA art 29). Debe considerarse incluidas en la amortiza-ción de los gastos la de las pendientes de amortización de las inversiones en activos fijos queel agente hubiera efectuado.



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Inexistencia del derecho a la indemnización:

No habrá derecho a la indemnización por clientela ni por daños y perjuicios:

1) Cuando el empresario hubiese denunciado el contrato por causa de incumplimientopor parte del agente de las obligaciones legal o contractualmente establecidas.

2) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera comocausa circunstancias imputables exclusivamente al empresario o por motivos de edad,invalidez o enfermedad del agente y no pudiera exigírsele, razonablemente, la conti-nuidad de sus actividades.

3) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercerolos derechos y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia (LCAart. 30).

Prescripción del derecho a la indemnización:

La acción para reclamar la indemnización por clientela o por daños y perjuicios prescribe alaño a contar desde la extinción del contrato (LCA art. 31).

2.5. Contratos de distribución

Ausencia de regulación legal:

La falta de regulación especial de los contratos de distribución obliga a recurrir para su estudioa la jurisprudencia.

Diversas sentencias extienden la indemnización por clientela regulada por la LCA a los con-tratos de distribución apoyándose en la similitud entre ambos contratos, en especial en cuantoa sus efectos: la actuación de agentes y distribuidores reporta al empresario un incrementode la cifra de negocio de la cual sigue beneficiándose resuelto el contrato.

(STS 15 enero 2008, 4 marzo 2009, 22 febrero 2010, 10 marzo 2010, 3 marzo 2011)

Otras sentencias niegan la extensión de la indemnización por clientela a los contratos de dis-tribución, fundamentándolo en la diferente naturaleza jurídica de ambos contratos. El agentepromueve ventas en nombre ajeno. El empresario para el que operan, a cambio de una comi-sión sobre las ventas. El distribuidor adquiere los productos para su posterior venta a su riesgoy ventura, basando su beneficio en el margen comercial que obtiene en la reventa. Estas di-ferencias impiden, según estas sentencias la extensión de la indemnización regulada en laLCA a los contratos de distribución.

(STS 8 noviembre 1995, 10 julio 2000, 10 octubre 2000, 31 octubre 2001, 18 marzo 2004)

La única regulación normativa esta en la L. 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible, enla que en su D.A.16 disponía que hasta la aprobación de una ley reguladora de los contratos dedistribución, la LCA será aplicable de forma imperativa a los contratos de distribución de au-tomóviles o vehículos industriales, ley que fue derogada por L. 7/2011, de 11 de abril. D.F. 4ª:



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“Hasta la entrada en vigor de la Ley de contratos de distribución comercial ... la disposiciónadicional decimosexta de la Ley 2/2011... de Economía Sostenible ... no será aplicable y noproducirá efectos jurídicos”.

Se halla en tramitación la aprobación de un Proyecto de Ley de Contratos de distribución enel que se definan criterios.

Indemnización por daños y perjuicios en los contratos de distribución:

La indemnización por daños y perjuicios: daño emergente y lucro cesante, en ausencia denormativa, procede resolverse aplicando el Modelo citado.

2.6. Actuaciones específicas del perito en el ámbito de las indemnizaciones por daños yperjuicios. Dictamen e informe

1. Puede ser extrajudicial o judicial, según actúe antes de iniciarse el proceso o dentro de él.

2. Las actuaciones periciales en el ámbito estricto de las indemnizaciones por daños y per-juicios, en la determinación del daño emergente y del lucro cesante, el economista en fun-ciones de perito judicial se ajustará a lo expuesto en el apartado 1.7. sobre la actuación delperito en la determinación, evaluación, valoración y cuantificación del daño emergente y dellucro cesante, en el último caso con la aplicación del Modelo expuesto en 1.5. y su aplicaciónen los casos expuestos de infracciones de la propiedad industrial, competencia desleal, prác-ticas restrictivas de la competencia, contratos de agencia y de distribución,

3. En los casos en los que la normativa legal establece la forma de determinar la idemnización,en los que no sea de aplicación el Modelo, la actuación del perito se limitará a efectuar loscálculos necesarios para la determinación de la indemnización en la forma dispuesta por lanormativa.

4. Los modelos de dictamen e informe se hallan expuestos en el capítulo 3 de la parte (I) de estaRecomendación Técnica, procediendo su adaptación a los casos de indemnización por daños yperjuicios y a los derivados de conflictos en el ámbito tributario, según correspondan a la juris-dicción civil o penal.



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3. ÁMBITO TRIBUTARIO.

3.1. Tasación pericial contradictoria

1. Para la corrección de los medios de comprobación fiscal de valores dispuestos por el artí-culo 57 de la LGT, los contribuyentes podrán promover dentro del plazo del recurso o recla-mación que proceda, tasación pericial contradictoria contra la liquidación efectuada deacuerdo con los valores comprobados por la Administración Tributaria, o, según la normativatributaria prevista, contra el acto de comprobación de valores notificado (LGT. art. 135).

2. En los casos previstos en que la normativa propia de un tributo, el contribuyente podrá re-servarse el derecho a promover la tasación pericial contradictoria cuando esté en desacuerdocon la notificación de la Administración tributaria respecto a la elevación de los valores de-clarados, e interponer recurso de reposición o reclamación económico-administrativa. Elplazo para promover la tasación pericial contradictoria hecho referencia en el apartado 1 secontará desde la fecha en que adquiera firmeza el acuerdo en vía administrativa que resuelvael recurso o la reclamación interpuesta.

3. La presentación de la solicitud de tasación pericial contradictoria o la reserva del derechoa promoverla determinará la suspensión de la ejecución de la liquidación y del plazo para in-terponer recurso o reclamación contra la misma.

4. Será preceptiva la valoración realizada por un perito de la Administración cuando la cuan-tificación del valor comprobado no se haya realizado mediante dictamen de peritos de la Ad-ministración. Si la diferencia en valores absolutos entre el valor determinado por el perito dela Administración y la tasación practicada por un perito designado por el contribuyente, esigual o inferior a 120.000 euros y al 10 por ciento, la practicada por el perito del contribuyenteservirá de base para la liquidación. Si la diferencia es superior, deberá designarse un tercerperito, de acuerdo con lo dispuesto por la LGT.

5. Las respectivas Administraciones tributarias solicitarán en el mes de enero de cada año alas corporaciones profesionales legalmente reconocidas (colegios, asociaciones) una lista decolegiados o asociados interesados en actuar como terceros peritos.

6. El contribuyente solicitante de la tasación pericial contradictoria es el obligado al pago delos honorarios del perito por él designado.

Cuando la diferencia entre la tasación practicada por el tercer perito y el valor declarado,supere, en valores absolutos, el 20 % del valor declarado, los honorarios y gastos del tercerperito serán abonados por el contribuyente obligado tributario; en otro caso, correrán a cargode la Administración tributaria. En este último supuesto, al perito deberá reintegrársele tam-bién los gastos que haya satisfecho.

7. El tercer perito podrá exigir previamente a su actuación que se haga provisión del importede sus honorarios, que se hará en la forma dispuesta en 7.1.

7.1. La provisión de los honorarios del perito procederá hacerla el obligado a su pagomediante depósito en el Banco de España o en el organismo público que determine lacorrespondiente Administración tributaria.

7.2. El plazo para realizar el depósito de la provisión de honorarios es de 10 días.



139

7.3. La omisión del depósito por parte del contribuyente obligado o de la Administra-ción tributaria, en el caso previsto en el apartado 6, supondrá la aceptación de la valo-ración realizada por el perito de la otra parte, cualquiera que fuera la diferencia entreambas valoraciones.

8. Practicada la valoración, el perito tercero aportará a la Administración tributaria el informede valoración, de cuya entrega se comunicará al contribuyente, al que se concederá un plazode 15 días para justificar a aquella el pago de los honorarios a su cargo.

Justificado el deposito por el importe de la provisión de fondos, se autorizará al perito la so-licitud de disposición de dicha provisión de honorarios depositada.

9. La valoración del tercer perito interviniente servirá de base a la liquidación que procedacon los límites del valor declarado y el valor comprobado inicialmente por la Administracióntributaria. (LGT. 58/2003, de 17/12, General Tributaria, arts. 135 y 57). (Ver RGAP art.s 161y 162).

La O. ECF 218/2009, de 16 abril, de Cataluña, aprobó los honorarios de los terceros peritosen las tasaciones periciales contradictorias.

3.2. Conflictos con la Administración tributaria. Infracciones

Motivadas por un conflicto entre una persona, física y/o jurídica y la Hacienda Pública concausa en una infracción tributaria o cualquier otro organismo con facultades de cobro de tri-butos (ayuntamientos, etc.).

La controversia resultante alcanza a los ámbitos fiscal, penal y procesal. La situación se re-suelve en las vías administrativa, contencioso-administrativa y penal.

Tiene las fases que se exponen en forma esquemática:

1. Infracciones tributarias

Tratamiento de las infracciones tributarias en sede administrativa.

La secuencia es la siguiente:

IniciaciónS a partir de una actuación inspectora ignorante aún de la infracción, el iniciode la cual tiene las siguientes secuencias:

Comunicación al sujeto contribuyente de actuaciones inspectoras.

• Instrucción.

• Puesta de manifiesto.

• Alegaciones.

• Acuerdo de liquidación.

• Acta de conformidad. Fin de actuaciones.



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• Acta de disconformidad. Vías.

- Vía económico-administrativa – TEAR. TEAC -.

- Vía contencioso-administrativa – TCA -.

Tratamiento de las infracciones tributarias en sede penal:

La llegada a la vía penal previas las actuaciones en la vía administrativa tiene su origen en laafloración de elementos indiciarios de delito

• Indicios de delito en las actuaciones inspectoras.

• Suspensión automática de la actuación.

• Traslado de las actuaciones al jefe del órgano administrativo superior: Inspector jefe.

• Remisión del expediente al Equipo de Delito Fiscal de la Dependencia Regional deInspección y a la Unidad Central de Coordinación de Delitos contra la HP.

• Informe del órgano de asesoramiento jurídico de la HP.

• Constatación de indicios de delito, traslado expediente completo (documentación so-porte) al Ministerio Fiscal.

• Investigación preliminar por el Ministerio Fiscal.

• Confirmación / Desacuerdo con el criterio de la Administración.

• Solicitud de aclaraciones a la Administración por el Ministerio Fiscal (optativo).

• Conclusiones tras la investigación:

- No se dan los condicionamientos necesarios para la calificación de los actos comodelito (defraudación < 120.000 €):

Archivo del expediente y retorno a la vía administrativa.

- Se dan los condicionamientos necesarios para la calificación de los actos comodelito (delito fiscal: defraudación > 120.000 €). Confirmación del criterio de laAdministración.

Judicialización del expediente

Traslado al Juzgado de Instrucción.

Competencia: Lugar de comisión del presunto delito

Incoación de diligencias previas

2. Delitos contra la H.P.

• Elementos objetivos:

- Acciones u omisiones causantes de perjuicio patrimonial a la HP.



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• Elementos subjetivos.

- Dolo: ánimo de defraudar.

- No es admisible la comisión culposa (por imprudencia).

• Responsabilidad penal.

• Personas físicas (CP art. 305).

- Privación de libertad entre 1 y 5 años.

- Multa del tanto al séxtuplo de la cantidad defraudada.

• Pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y/o ayudas públiucas y del derechoa gozar de beneficios o incentivos fiscales entre 3 y 6 años.

• Personas jurídicas (CP art. 310).

- Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida.

- Otras posibles penas previstas en el CP, art. 33.7 b) a g).

• Responsabilidad civil subsidiaria.

- Pago de la cuota defraudada, incrementada en la sanción correspondiente.

• Partes en el procedimiento penal.

- Ministerio fiscal:- Acusador público.

• Abogado(s) defensor(es) del/de los presunto(s) responsable(s) penal(es): persona(s)física(s) o jurídica(s).

- Peritos de parte.

- Otros posibles: Responsables civiles a título lucrativo.

• Configuración del delito contra la H.P.

• Exige acudir a la normativa extrapenal para completar el tipo del delito y determinar lacuota defraudada. La cuota tributaria se determina en el procedimiento penal según la le-gislación fiscal.

3.3. Actuaciones del perito en el ámbito tributario

Las actuaciones dentro del ámbito tributario requiere un conocimiento extenso de la legisla-ción fiscal por parte del perito que en el caso de no tenerla, es preciso solicitar la colaboracióny asesoramiento de un experto fiscalista.

1. La actuación en la tasación pericial contradictoria se centra en la práctica de la o las valo-raciones objetivas de los bienes y derechos objeto de las discrepancias con la de la Adminis-tración tributaria.



142

2. La prueba pericial contable y/o económica en los delitos contra la Hacienda Pública, laprueba extraprocesal es solicitada por la defensa antes de interposición de la denuncia o que-rella; la prueba intraprocesal es la solicitada dentro del procedimiento penal, de oficio, orde-nada por el juzgador, o de parte, solicitada por la defensa o el Fiscal. Se centra en los aspectosde la infracción tributaria objeto del procedimiento.

3. Los modelos de dictamen e informe se hallan expuestos en el capítulo 3 de la primera partede la publicación, “procediendo su adaptación”.



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ISBN:

978-84-86658-29-8


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