1.4.4. LA FALTA DE CAUCIÓN O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER AL JUICIO COMO CUESTIÓN PREVIA

Esta cuestión previa se refiere a no haber presentado el demandante la caución o fianza necesaria para proceder al juicio, es decir, no haber prestado la caución de expensis o de judicati solvi. Esta caución no es más que la fianza que debe prestar el actor para responder del pago de lo que fuere juzgado y sentenciado, cuando no posea bienes en el país en cantidad suficiente, como también la que debe prestar la persona que represente a otro sin poder, y para el caso de que le sea exigida y ella no aparezca con responsabilidad para estar a las resultas del juicio en el caso de que el representado no aprobare su representación.

Esta caución de judicati solvi sólo puede ser opuesta en los casos en que dicha cuantía es exigida para proceder al juicio, como sucede en la hipótesis planteada en el Artículo 36 del Código Civil, que estatuye: “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente y salvo lo que dispongan leyes especiales”. Esta cuestión previa no puede ser opuesta por el actor al demandado no domiciliado en Venezuela, si en la contestación el demandado propone la reconvención, ya que el demandado no se presenta en forma expontánea al juicio, sino que es llamado a él y en tales condiciones sería atentar contra su derecho de defensa al exigirle caución para que pueda hacer uso de todos los medios legales que considere necesarios para ello.

1.4.5. CARACTERISTICAS ESPECÍFICAS DE ESTA CUESTIÓN PREVIA

1º Puede proponerse por el demandado dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda en vez de dar contestación a ésta. De donde se sigue que es una facultad del demandado, quien puede renunciar a ella o no oponerla sin que el juez pueda examinarla de oficio. Por tanto, vencido el plazo y. contestada la demanda, aquella facultad queda precluida. Sin embargo, esto no implica que el demandado no pueda obtener medidas preventivas para garantizarse las resultas del juicio, porque ello constituiría manifiesta desigualdad, privilegio en favor del no domiciliado, que por cualquier circunstancia no ha sido obligado a prestar fianza_ para proceder al juicio 25

2º La cuestión puede proponerse sólo al demandante no domiciliado en Venezuela independientemente de la nacionalidad del mismo. En este punto, nuestra legislación se separó del modelo francés, que se refiere al demandante extranjero, y sigue el sistema tradicional en Venezuela que se basa en el domicilio. De modo que la cuestión puede proponerse en igualdad de condiciones al venezolano no domiciliado en el país, porque no se hace diferencia entre venezolanos y extranjeros, estableciendo una completa igualdad entre unos y otros 26

Por tanto, no se trata de una excepción al principio de que los extranjeros gozan en Venezuela de los mismos derechos civiles que los venezolanos, como precisan algunos 27, porque la disposición del Art. 36 del Código Civil no hace distinción entre venezolanos y extranjeros, sino que se refiere al demandante no domiciliado en Venezuela. Esta es la razón por la cual Venezuela no hizo reserva a los Arts. 383 y 385 del Código Bustamante, según los cuales no se hará distinción entre nacionales y extranjeros en los Estados contratantes en cuanto a la prestación de la fianza para comparecer en juicio; pues estas disposiciones son compatibles con el Art. 36 del Código Civil que no hace distinción entre venezolanos y extranjeros, sino que se refiere a los demandantes no domiciliados en Venezuela.

3º No procede la excepción, aun tratándose de demandante no domiciliado en Venezuela, sí éste tiene bienes en cantidad suficiente; y corresponde al demandante la carga de la prueba para excluir la fianza. La doctrina generalmente sostiene que basta con que no haya motivo fundado para temer que el demandante dejará de cumplir la sentencia en caso de resultar condenado en el pleito, y que no se requiere que sean inmuebles los bienes que posea en Venezuela, si tiene otra clase de bienes, intereses o negados que justifiquen su solvencia 28,

4º No procede la cuestión previa en materia mercantil, por expresa disposición del Art. 1.102 del Código de Comercio, según el cual: “En materia comercial no está obligado el demandante no domiciliado en Venezuela a afianzar el pago de lo que fuere juzgado y sentenciado”.

1.4.6. SUPUESTOS NORMATIVOS DE PROCEDENCIAPara la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse,

acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia fecha 21 de noviembre de 1996:

“En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar que a tenor del articulo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el demandante no debe estar domiciliado en Venezuela, con independencia de su nacionalidad. De esta forma, la exigencia de la caución puede corresponder indistintamente a nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos estén dados. Por último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país bienes en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fue antes indicado, salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No. 11,331).En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio - no la nacionalidad -

lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa.El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara

Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p. 119).

En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe monto de la caución, pues al no estar tasada por la ley, considera (1958), que “La apreciación del monto es facultativa del Juez”.

Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el demandante debe constituir la garantía, la cual será e las señaladas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, a lección del demandante, según criterio de la Sala de Casación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, “eso no implicaba que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento sustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y revisado por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar” (Pierre, 1998, No. 7, 407).

Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002:

“Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión del 26 de febrero de 2002, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta

de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal decisión, según lo determina el articulo 354 eiusdem.

Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 5° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido Código.

Ahora bien, observa la Sala que la parte demandada fue notificada de la decisión el día 1° de abril de 2002 y la parte actora lo fue el 17 de abril de 2002; aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de los autos que la parte demandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para esta Sala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Disponible en tsj.gov.ve)