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acuerdo a nuestros cálculos, puede sostenerse que: a) la parte correspondiente a F.M. se inté­ gra con 1/8 de origen propio y 7/16 de origen ganancial, total 9/16. b) Según la redacción de la escritura de 1986, el Sr. M. enajena a R.G. 6/16, conservando los restantes 3/16, respecto al bien referido. Como el mismo tiene una superficie total de 1.293 m2 , esta proporción (6/16 avos) equivale aproximadamente a 485 m2 . Sin em­ bargo por convenio privado entre las partes se acuerda que el bien enajenado se compondrá de una fracción de 400 m2 con frente a calle P. c) R.G. y señora, a su vez venden al Sr. D.T. "todos los derechos que le corresponden en el bien" y ejemplifican entre paréntesis: 2/3 partes de la mitadindivisa. Esto equivale aproximadamente a 431 m2 del solar original. La diferencia entre los 6/16 avos que recibe G. (485 m2)y los 2/3 de la mitad indivisa (431 m2) que enajena, hacen sostener al consultante que este enajenante re­ tuvo algo así como las 1/24 avas partes del bien (53 m2 aproximadamente). Sin embargo cree­ mos que la conclusión debe ser otra: por una parte, como se dijo, el Sr. G. pretendió vender todos sus derechos, por lo que la expresión entre paréntesis no pasa de ser un simple error ma­ temático sin relevancia mayor (art. 1270 Código Civil).

Por otra parte de acuerdo al convenio citado, donde se comete inicialmente dicho error, el mismo Sr. G. aceptó que su cuota indivisa se expresara en una fracción de 400 m2 (extensión menor a la que le correspondía) de la que tomó posesión. Y esa fue la situación que se trasmite a D. por lo que aquel nada retuvo, ya que trasmi­ tió exclusivamente los derechos que tenía, tal como los recibió, siendo D. un sucesor a título singular, a todos los efectos.

3) Finalmente coincidimos con el consultan­ te en los demás aspectos planteados, en cuanto a que el citado convenio, simultáneo a la escritu­ ra de 1986, es inoponible frente a los herederos de S.L. y que solo acuerda una acción de repara­ ción contra F.M. en caso de que la fracción adjudicada en la partición no sea, en definitiva, la segregada en 1990 con el Ns 1. También concordamos en cuanto a que el procedimiento a seguir sea mediante el nombramiento de cura­ dor de bienes (arts. 1071 y 1124 del Código Civil), previa citación por edictos de acuerdo al artículo 89 del Código General del Proceso.

Conclusión

Se concluye pues, en que el Sr. D. debe pedir la partición, a efectos de salir de la indivisión, con las precisiones que anteceden, teniendo en definitiva como copartientes a F.M., J.C.M.L. y C.M.R.L.

Esc. Jorge Pérez González Informante

Montevideo, 8 de diciembre de 1992. La Comisión de Derecho Civil integrada por los Eses. Enrique Arezo Píriz, Graciela González, Sonia Iwanczuk, Fernando Seré, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg, Jorge Pérez, Ga­ briela Petroni, Beatriz Di Rosario, Arturo Cau- mont, Jorge Machado, Roque Molla y Ana Olano, aprobó por unanimidad el informe precedente.

Esc. Roque Molla Coordinador

Aprobado por unanimidad por la C.D. de la AEU, Resol. N9 26.122 de 28 de diciembre de 1992.

3.1.38. PROMESADE ENAJENACIÓN DE INMUEBLES APLAZOS. AUTORIZACIÓNJUDICIAL. EJECUCIÓN FORZADA. INCAPACES. MENOR.

Los representantes de incapaces pueden celebrar promesas de compraventa sin necesidad de venia judicial pues no se trata de enajenación. En la ejecución forzada el juez representará al menor, valiendo su consentimiento como venia si tiene competencia o deberá tramitarse ante el Juzgado competente. La curadora del incapaz no compareció en la promesa de otorgar la misma pero firmó, por lo cual no dio su consentimiento para la promesa de enajenación, no pudiéndose ejecutar forzadamente esta cuota. Además deberá acreditarse la calidad de herederos de los promitentes vendedores.

CONSULTA

En autos caratulados: "B.O.L. c/ V.S.G. y otros. Escrituración Judicial", Ficha .../81, se libra a Ud. el presente a fin de solicitar que a

través del Instituto de Investigación y de las Comisiones que correspondan, se sirva dictami­ nar res'-:-""^ ?: ~o -• j^^^sv^s-^ífíírír^í ;l • -^

CONSULTA 379

otorgar la escrituración de oficio en representa­ ción de la parte promitente vendedora, conforme al artículo 31 de la ley 8.733, teniendo en cuenta las resultancias de autos, especialmente a la promesa de compraventa de fojas 1 y 2; a la sentencia N9 21 de fecha 12 de junio de 1987 que ha quedado ejecutoriada y al informe de fojas 85

efectuado por la Actuaría ad hoc designada en autos.

Se adjunta testimonio del expediente a fin de mayor ilustración; todo en cumplimiento a lo dispuesto por providencia N9 ... de fecha 25 de setiembre de 1992.

INFORME DE LA COMISIÓN DE DERECHO CIVIL

Hechos

Según promesa de compraventa otorgada el 21 de marzo de 1974, los cónyuges L.B. y B.Z. prometieron comprar un solar ubicado en la ... Sección Judicial de C., a G.V.S.; E.D.L.V.C., representada por ser menor de edad por su madre M.C.D.; W. y W.V.E., representados por ser menores de edad por su madre N.E.R.; quie­ nes otorgaron y suscribieron el documento como integrantes de la parte promitente vendedora del bien referido. También suscribió el contrato pero no compareció en el mismo, M.I.S., cura­ dora de su hija incapaz, M.D.C.V.S. EL bien lo hubo O.V. siendo casado en sus primeras nup­ cias con M.I.S., matrimonio del que nacieron tres hijos: G., quien era mayor de edad al mo­ mento de celebrar la promesa contrato; D., quien falleció en el año 1973 siendo divorciado de N.E., con quien tuvo dos hijos que fueron declarados sus herederos: W. y W. , menores de edad al tiempo del contrato que nos ocupa;y M.D.C., que era incapaz. O.V. y M.I.S., disolvieron la socie­ dad conyugal que integraban, y por partición otorgada en 1960 le fue adjudicado al primero el bien en cuestión. Posteriormente, O.V. ya casa­ do en segundas nupcias con M.C.D. tiene una cuarta hija, E., la que al momento de la promesa era menor de edad. Fallecido O.V. se tramita su sucesión, la que según surge del expediente judicial al que más adelante se hará referencia, no fue concluida.

En 1974 se celebra la promesa de compra­ venta referida, obligándose la parte promitente vendedora a tramitar las venias pertinentes, para que los representantes de los menores pu­ dieran enajenar el bien; autorizaciones éstas, que nunca fueron gestionadas. El precio de la promesa fue totalmente integrado, habiéndose otorgado por los componente de la parte promi­ tente vendedora, cartas de pago, salvo en lo que tiene relación con la incapaz.

•\á¿f,¿ La escritura definitiva no fue otorgada, ra­ zón por la que la parte promitente compradora se presentó ante la sede iudicial competente a fin

de solicitar la escrituración judicial. Se emplazó a los promitentes vendedores, quienes no se presentaron, designándoseles en consecuencia defensor de oficio.

En 1984, la parte actora cedió a G.S.A. los derechos y obligaciones emergentes de la pro­ mesa de referencia, y el 12 de junio de 1987 el Juez de Paz de la... Sección Judicial de C. dictó sentencia acogiendo la demanda y ordenando se procediera al otorgamiento de oficio de la escri­ tura de compraventa del inmueble. Dicha sen­ tencia no se cumplió, y se archivó el expediente.

En mayo del corriente año se designó Ac­ tuaría ad hoc a la Escribana M.U. quien, entre otras consideraciones, destaca la falta del auto sucesorio de O.V.; la no comparecencia de la representante de la incapaz; y la falta de las venias pertinentes. Se dio vista al actor, quien contesta que existe sentencia pasada en auto­ ridad de cosa juzgada que ordena la escritura­ ción, no pudiendo la misma ser objeto de revi­ sión.

La consulta

Se consulta acerca de si el Magistrado ac­ tuante puede otorgar la escritura de oficio, en representación de la parte promitente vende­ dora, conforme al art. 31 de la ley 8733, teniendo en cuenta las resultancias de autos, especial­ mente la promesa de compraventa, la sentencia de 1987, que quedó ejecutoriada, y las conside­ raciones de la Actuaria ad hoc designada en autos.

Informe

I) La promesa de compraventa no es enajenación. La promesa de enajenación de inmuebles a plazos es contrato definitivo del que emanan obligaciones de dar, esto es, transferir el dominio, pagar el precio. En la promesa de compraventa aun cuando se adelantan las prestaciones contenidas en el contrato, estamos ante un negocio preliminar porque lo que resulta

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de él es la obligación asumida por las partes de otorgar otro contrato, cual es la compraventa. Este adelanto de prestaciones no provoca una transformación tal del negocio que nos induzca a categorizarlo como negocio de enajenación, ya que,como enseña Coviello, la voluntad mani­ festada en este negocio no se encamina a la disminución del propio patrimonio en favor de otro, sino que se arribará a tal resultado recién con la celebración del contrato definitivo.

u) Posibilidad de los padres de otorgar promesas de compraventa sin la obtención de las venias pertinentes. Los representantes de incapaces tienen la posibilidad de realizar los negocios que estimen convenientes para los in­ tereses de sus representados, salvo los que la ley expresamente les prohibe. El art. 271 del Código Civil prohibe a los padres enajenar los bienes raíces de sus hijos si no es por causas de nece­ sidad o utilidad evidente, previa autorización judicial con audiencia del Ministerio Público. Partiendo de la base de que la actuación de los padres enajenando un bien raíz de sus hijos, sin la autorización judicial señalada, vicia el nego­ cio de nulidad relativa, podemos, sin dudar, concluir que la celebración por parte de aquéllos de una promesa de compraventa con anticipo de prestaciones acarreará, en todo caso, y sin afectar la eficacia y validez del negocio respon­ sabilidad de los padres para con sus hijos por la no correcta administración de sus bienes.

Como queda dicho en el precedente nume­ ral, que la promesa de compraventa, negocio preliminar, no importa enajenación, mal po­ dríamos exigir para este negocio los requisitos que la ley sólo establece se cumplan para el contrato definitivo. Es así que al tiempo de celebrarse este segundo contrato deberá reca­ barse la venia proscripta por el artículo 271 del Código Civil, la que el Juez concederá o no, apreciando en cada caso la necesidad o utilidad exigida. Opina Gamarra que: "esta situación no varía aun en el caso de que se estime procedente la ejecución forzada específica, puesto que el Juez, llamado a representar al incumplidor en la emergencia, ejercitará esos poderes de control en dicho momento (vale decir, al celebrar el contrato definitivo representando al deudor) y sólo estipulará este contrato cuando a su juicio se llenen los supuestos requeridos"

HI) El consentimiento. El art. 1261 del Código Civil dispone los requisitos esenciales para la validez de los contratos, y en el numeral primero establece el consentimiento de las par­ tes. El mismo presupone la presencia de dos

distintos centros de interés, que emiten cada uno diferentes declaraciones de voluntad. Esas declaraciones deberán, además de ser emitidas, comunicadas a la contraparte, para que en ese cruce de voluntades, se logre una integración recíproca de las mismas, transformándose así en complemento la una de la otra.

No debe pensarse que la combinación de esas voluntades radica en que coincidan en sus respectivos contenidos, o se funden en una vo­ luntad única (voluntad contractual), sino que queriendo las dos partes la finalidad exterior del contrato, la una quiere dar o hacer precisamente lo que la otra quiere recibir. De lo expuesto surge con meridiana claridad que la conformación de este elemento del contrato es un hecho esen­ cialmente bilateral, por lo que no podrá acep­ tarse pacíficamente la situación en que una parte contractual no emita su declaración de voluntad queriendo el intérprete forzar la vir­ tualidad de un consentimiento que de hecho no se logró. Ciertamente existen algunos compor­ tamientos de los sujetos a los que la ley en forma autoritaria atribuye cierto significado y vincula a los mismos ciertos efectos, pero debemos con­ venir que lo antes expresado no nos autoriza a que al sujeto se le atribuya una "voluntad" de­ terminada.

IV) Concretándonos a lo planteado en la consulta que nos ocupa, diremos en primer lugar que la promesa de compraventa celebrada no adolece de nulidad relativa causada por la no obtención de las venias que se requieren para la enajenación de bienes raíces de menores por parte de sus padres, debido a que, como quedó dicho en el numeral primero del presente in­ forme, la promesa de compraventa no importa enajenación. La obtención de las tales venias fue asumida como obligación por parte de los pro­ mitentes vendedores para el momento de con­ cretarse el negocio de enajenación. El incum­ plimiento de esta obligación podrá dar lugar a la resolución del contrato, restitución de las pres­ taciones anticipadas y, en su caso, el pago de la multa convenida.

En el caso planteado habrá que comprobar si hoy, quienes eran menores de edad al mo­ mento de celebrarse la promesa, ya no lo son, por lo que la gestión de las venias sería totalmente innecesaria. Si esto es así, es decir, si ya son mayores de edad, lo que corresponde es que con­ curran a ratificar el otorgamiento de la escritura­ ción judicial. Yello en virtud de que del expediente,; ; judicial proporcionado por la sede no surge con* claridad, si en

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edad, estas personas promitentes vendedoras fueron citadas personalmente y, en consecuencia, si tuvieron oportunidad procesal para manifestar su voluntad de cumplir o no con el contrato. Si aún hoy existiera alguna persona menor de edad, deberá el Juez que intervenga en la escrituración judicial, representarla, valiendo su consenti­ miento como venia si es que tiene competencia para ello, de lo contrario deberá tramitarse la misma ante el juzgado que corresponda.

Otro punto a tratar es el caso de una de las "integrantes" de la parte promitente vendedora que, al momento de celebrarse la promesa, se encontraba interdicta. La situación se resolve­ ría en lo referente a la necesidad de venia de igual forma que para el caso de los menores, es decir que si fue rehabilitada deberá concurrir a ratificar, pero si su interdicción se mantiene debería obtenerse la venia pertinente. Pero quizás el punto que adquiere relevancia extre­ ma sea, en definitiva, el hecho de que como se anotó en el capítulo de hechos, la representante de la incapaz no compareció en la promesa a otorgar la misma, y por lo tanto no se conformó el consentimiento en lo que a la incapaz se refiere. Su única actividad en el contrato fue la de suscribirlo, lo que basándonos en lo expuesto en el numeral tercero del presente, no puede interpretarse como declaración de voluntad emitida a la contraparte. Tampoco nos resulta asertado concluir que el consentimiento existió, por el hecho de que en la certificación que a continuación de la promesa realiza el Escribano, éste controle el expediente de incapacidad y cúratela manifestando que la referida persona suscribió la promesa representando a su cura- telado. El Escribano no puede, porque no es su función, atribuir una voluntad a quien no la manifestó en el cuerpo del contrato. A nuestro juicio la incapaz jamás prometió vender su cuota parte en el bien, y va de suyo que hoy no podrá exigírsele el cumplimiento de un contrato que le es inoponible. Asimismo, y como elemento circuns­ tancial, debemos señalar que no surge del expe­ diente la carta de pago que debió haber otorgado la representante de la incapaz, pero sí existen las cartas de pago otorgadas por los demás inte­ grantes de la parte promitente vendedora.

A esta altura del informe nos resulta im­ prescindible mencionar que los presuntos here­ deros de O.V.M., quienes en esa calidad compa­ recieron en la promesa referida, no acreditaron ante la sede la confirmación de su calidad de herederos del difunto, ya que lo único que se anota es que la sucesión del nombrado se en- cuent -

mentó de F. Una diligencia media indicaría que al menos debieron agregarse las partidas que acreditaran la situación de parentesco entre los interesados.

Concluyendo, y sin pretender descalificar la sentencia pasada en autoridad de cosa juz­ gada de 12 de junio de 1987, que dispone se proceda a otorgar de oficio la escritura de com­ praventa del mencionado bien, diremos de todas maneras que evidentemente los extremos rese­ ñados en este informe, algunos de los cuales también fueron considerados por la Actuaría ad hoc, no resultaron relevantes, o directamente no fueron advertidos al momento de dictarse la sentencia. Y nos referimos fundamentalmente a que la cuota parte indivisa que en el bien refe­ rido le correponde a la incapaz no fue prometida en venta y, por lo tanto, no podrá escriturarse judicialmente la totalidad del bien, salvo que voluntariamente, y debidamente representada, la incapaz concurra a vender.

Finalizando, y en lo que tiene relación con la circunstancia de que la sentencia no haya tenido en cuenta la necesidad de obtener las venias prescriptas por la ley, o la ratificación de la parte en BU caso; y al hecho de que no se haya acre­ ditado con mediana diligencia la calidad de he­ rederos de los promitentes vendedores, diremos que se trata de cuestiones que podrán salvarse como se ha señalado, y no obstaculizarán la escrituración que ordena la sentencia.

Bibliografía consultada

Roque Molla, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, Año 1991, págs. 443 y ss.

Messineo, Doctrina General del Contrato; Derecho Civil y Comercial, Tomos II y IV.

Esc. Fernando Seré Informante

Montevideo, 8 de diciembre de 1992. La Comisión de Derecho Civil integrada por los Eses. Enrique Arezo Píriz, Graciela González, Sonia Iwanczuk, Fernando Seré, Jacqueline Parnás, Adriana Goldberg, Jorge Pérez, Gabriela Petroni, Beatriz Di Rosario, Arturo Caumont, Jorge Machado, Roque Mollay Ana Olano, aprobó por unanimidad el informe precedente.

Esc. Roque Molla Coordinador

Aprobado porunanimidadporlaC.D. delaAEU Resol. N°- 26.123 de 28 de diciembre de 1992. '